一、建筑企业挂靠的法律风险与防范

第一篇：一、建筑企业挂靠的法律风险与防范

建筑企业挂靠的法律风险与防范

建筑企业挂靠施工的现象在现实中举不胜数，被挂靠企业常常承担着极大的法律风险，立源律师事务所的顾问单位中，有众多是建筑施工企业，也就是现实中的被挂靠单位，为了将顾问单位的挂靠风险降到最低，本期的微信推送服务的主题便是：建筑企业挂靠的法律风险与防范。

（一）被挂靠企业的法律风险

1、建筑施工合同无效。法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，签订的建设工程施工合同无效，因合同无效给建设方造成经济损失的，应当由被挂靠业来承担。

2、对建设工程的质量承担连带责任。

《建筑法》规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

3、对建设工程的对外债务承担法律责任。被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同，在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将会判决被挂靠企业承担给付责任。

4、对挂靠企业的劳动纠纷承担法律责任。

虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。

5、管理费可能被没收。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以收缴当事人的非法所得，此被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。

6、可能面临行政处罚。

《中华人民共和国建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。

（二）、被挂靠企业法律风险的防范

1、对挂靠单位进行事前风险控制

（1）挂靠单位的基本经营资料：已年检的营业照、资质证书、安全生产许可证、税务登记证、拟用于工程施工的相关人员名单及上岗资格证、具体经办人员的授权委托书等。

（2）挂靠单位的资信情况：近三年的财务报表、曾经业主对该企业的评价、当地主管部门对企业的评价、当地居民对企业的评价、近三年工程业绩等。

（3）在签订内部承包协议时，被挂靠单位一定要要求挂靠人提供履约担保，形式可以为履约保函、实物抵押、现金抵押、保证人担保等。

2、采用内部承包方式

被挂靠企业防范法律风险的根本之策就是不采取挂靠方式承包建设工程，而是采取内部承包协议的方式，因为内部承包是法律所允许的，将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目。

(1)将挂靠人聘为被挂靠企业员工

内部承包协议的签订双方是施工企业和企业项目经理，也就是说只有企业的项目经理才能与企业签订内部承包协议。因此，被挂靠企业应当先与挂靠人(需有项目经理资质)签订劳动合同、建立劳动关系、购买社会保险。如果实际挂靠人并不具备项目经理人资质，最好与有资质的项目经理签订内部承包协议，实际挂靠人作为合同的担保人承担连带责任，这样被挂靠企业的权益更能得到保证。

(2)由被挂靠企业或者项目经理组织、派谴项目的具体管理人员。建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等人员均由被挂靠企业与其签订劳动聘用合同，其工资以挂靠企业名义进行支付。

(3)加强工程款的管理。现实中挂靠人常常以各种方式套走工程款但又不用于项目本身，从而给项目的运作带来很大的障碍。因此，项目的建设资金应由被挂靠企业进行具体管理。在建设项目资金的管理上要有一套行之有效的规则，以确保项目资金完全用于项目支出。

3、采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式

这种方式实际上是将挂靠施工合同分为如下两个合同：一是建筑材料委托采购合同，被挂靠企业将建设工程的材料全部委托给挂靠人采购;二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的挂靠企业完成。两个合同标的加起来就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务两部分，分别签订合同，比较隐蔽，若不同时发现两个合同存在则挂靠关系就不会被揭穿。否则，仍然存在双方被认定为挂靠或者转包关系的风险。

4、加强财务管理

为保证工程款的专款专用，有效避免劳资纠纷、材料款纠纷等。被挂靠单位可要求挂靠单位将工程上所有人员的花名册及联系方式报公司备案，所有材料采购合同以及劳务分包合同必须盖有公司印章，严格控制项目部印章的使用范围。

5、严格控制合同履行过程中的风险

(1)被挂靠企业要成立专门的项目管理组，严格控制工程质量。甚至可以要求比工程监理更严格，因为质量一旦出现问题，被挂靠企业所受的损失将比所获得的利益大得多，甚至会危及被挂靠企业的生存。

(2)完善劳务管理。被挂靠企业应积极督促挂靠人为各自招聘的建筑工人购买保险，以减少工伤事故发生时的风险承担。完善挂靠人与其招聘的建筑工人的劳动合同，让劳动争议发生后，工人第一时间追索的是挂靠人而不是被挂靠企业。

6、工程竣工后的管理

对于挂靠时间较长的单位，在挂靠期间未有不良记录的挂靠单位，被挂靠单位可要求挂靠单位将竣工的相关的资料报公司备案，并将挂靠工程上所发生的债权债务情况以书面形式给予说明，必要时，被挂靠单位可派专人至现场向业主、监理及其他相关人员了解情况。

第二篇：企业法律顾问关于企业法律常识之建筑企业挂靠的法律风险与防范

企业法律顾问关于企业法律常识之建筑企业挂靠的法律风险与防范

武汉智品堂企业法律咨询服务有限公司为您解析有关企业法律常识方面的建筑企业挂靠的法律风险与防范问题。

一、企业法律顾问关于挂靠的法律概念

企业法律顾问关于挂靠的定义是指没有相应施工资质的单位或个人，借用具有相应资质的施工企业的名义承揽工程，并向该企业交纳相应管理费、被挂靠企业对承揽的工程并不进行实际管理的行为。

原建设部发出的建建[1999]53号文件《建设部1999年整顿和规范建设市场的意见》附件“关于若干违法违规行为的判定”的第四条确认了挂靠行为的判定条件：

（一）有无资产的产权（包括所有权、使用权、处分权、受益权等）联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；

（二）有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；

（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。

二、企业法律顾问指出调整建筑企业挂靠关系的法律规定

1、《建筑法》 中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于1997年11月1日通过，1998年3月1日起施行。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称司法解释)

2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，2005年1月1日起施行。

3、《建筑工程质量管理条例》 2002年1月10日国务院第25次常务会议通过，自发布之日起实行。

4、《建筑业企业资质管理规定》 2006年12月30日经建设部第114次常务会议讨论通过，自2007年9月1日起施行。

三、企业法律顾问阐述建筑企业挂靠的法律风险

（一）被挂靠企业的法律风险

1、建筑施工合同无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。”根据本条第二项规定，挂靠的工程合同是无效合同，因合同无效给建设方造成经济损失的，应当由被挂靠业来承担。

2、对建设工程的质量承担连带责任。

《建筑法》第六十六条：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。被挂靠企业与挂靠人对建设工程本身不符合质量标准造成的损失承担连带赔偿责任，往往给被挂靠企业带来非常严重的损失，有时完全可以带来毁灭性的后果，所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。

3、对建设工程的对外债务承担法律责任。

被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同，在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将会判决被挂靠企业承担给付责任，当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时，也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。

4、对挂靠企业的劳动纠纷承担法律责任。

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]1号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”在建筑工程施工过程中，挂靠人会大量招聘建筑工人。虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外，更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同，工人只知道自己在这个工地上班，直接招聘他的人是谁都不知道，一旦发生争议，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。

5、管理费可能被没收。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”此被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。

6、可能面临行政处罚。

《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。”被挂靠企业面临行政处罚的法律风险，其资质可能被降低甚至被吊销，这对被挂靠企业来说无疑是灭顶之灾。

（二）挂靠人的法律风险

1、建筑施工合同无效。

根据前文所述，一旦挂靠关系得以认定，则意味着总包合同、挂靠人与被挂靠企业之间签订的合同都归于无效。

2、工程质量不合格将无法获得工程款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。根据司法解释的规定，如果挂靠人所施工工程经验收不合格，意味着施工合同目的无法实现，发包方自然没有任何义务再向被挂靠企业支付任何工程款，还可以追回此前已经支付的工程款，且挂靠人与被挂靠企业均应向发包方承担连带赔偿责任。

3、总包合同无效后，有“黑白合同”的可能丧失按“白合同”主张有利价款的依据。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。在现实中，发包方与承包人签订“黑白合同”的情况极为普遍，该规定并没有明确指出应该参照哪份合同。虽然该司法解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。被视为挂靠人的一根救命稻草，但该条解释得以成为裁判依据的前提显然是中标备案的施工合同有效。如果中标备案的施工合同由于涉及“挂靠”问题被法院或仲裁机构认定为无效，而双方又另行签订了一份“黑合同”，究竟应该以哪份合同作为双方结算的依据呢?司法解释对该问题并没有作出明确规定。实践中，处理结果各不相同，对于挂靠人存在风险。

4、“非法所得”可能被收缴。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。挂靠人的非法所得就是挂靠人获取的施工纯利润，即指挂靠人收到的该工程全部工程款减去挂靠人的实际投入(包括材料、设备及劳务费支出、自身管理费、被挂靠企业收取的管理费、被挂靠企业代扣代缴的税收)的差额。如果法院判令收缴，而挂靠人实际投入中的自身管理费部分又往往鉴定不实，挂靠人很可能会亏损。

5、与被挂靠企业的关系影响挂靠合同的履行。

实践中，挂靠人找好了项目以被挂靠企业的名义投标，被挂靠企业在中标后不将工程交给挂靠人施工的事情常有发生。在施工过程中，因为种种原因挂靠人被被挂靠企业赶出施工现场的情况也比比皆是，一旦发生这种情况，挂靠人往往处于劣势。

四、企业法律顾问挂关于建筑企业挂靠法律风险的防范

（一）、被挂靠企业法律风险的防范

1、对挂靠单位进行事前风险控制。

通过全面系统的了解挂靠单位的基本情况，有利于被挂靠单位对挂靠单位做到心中有数，对一些信誉、实力方面较差的企业在没有进入企业时就给予淘汰。主要从以下几个方面着手：

（1）挂靠单位的基本经营资料：已年检的营业照、资质证书、安全生产许可证、税务登记证、拟用于工程施工的相关人员名单及上岗资格证、具体经办人员的授权委托书等。

（2）挂靠单位的资信情况：近三年的财务报表、曾经业主对该企业的评价、当地主管部门对企业的评价、当地居民对企业的评价、近三年工程业绩等。

（3）在签订内部承包协议时，被挂靠单位一定要要求挂靠人提供履约担保，形式可以为履约保函、实物抵押、现金抵押、保证人担保等。本人认为最简便的方法是要求挂靠单位找一个有实力的单位做为保证人（当然挂靠单位本身也可以担保）。这样做可以从根本上保证被挂靠单位在因挂靠工程受到经济损失时，通过向挂靠单位所提供的担保来弥补经济上所受的损失。

（4）在开工前，被挂靠企业应与业主、监理进行沟通，明确对工程项目代表的授权范围，将授权书收留置于业主和监理方，并请业主和监理在授权书上签收，以便于被挂靠单位查询。

（5）对于工程规模较大（400万以上）或特殊专业的工程，公司可派专人常驻工地现场进行监管，监管人员应及时的将现场工程进度及其他相关情况报告公司归口部门，使被挂靠单位能够全面的了解工程进展概况及现场所遇到问题，有利于被挂靠单位迅速及时的解决工程施工中所遇到的问题，对可能产生的纠纷起到防微杜渐的效果。

2、采用内部承包方式。

被挂靠企业防范法律风险的根本之策就是不采取挂靠方式承包建设工程，而是采取内部承包协议的方式，因为内部承包是法律所允许的，将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目。

(1)将挂靠人聘为被挂靠企业员工。

内部承包协议的签订双方是施工企业和企业项目经理，也就是说只有企业的项目经理才能与企业签订内部承包协议。因此，被挂靠企业应当先与挂靠人(需有项目经理资质)签订劳动合同、建立劳动关系、购买社会保险。如果实际挂靠人并不具备项目经理人资质，最好与有资质的项目经理签订内部承包协议，实际挂靠人作为合同的担保人承担连带责任，这样被挂靠企业的权益更能得到保证。

(2)由被挂靠企业或者项目经理组织、派谴项目的具体管理人员。建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等人员均由被挂靠企业与其签订劳动聘用合同，其工资以挂靠企业名义进行支付。

(3)加强工程款的管理。现实中挂靠人常常以各种方式套走工程款但又不用于项目本身，从而给项目的运作带来很大的障碍。因此，项目的建设资金应由被挂靠企业进行具体管理。在建设项目资金的管理上要有一套行之有效的规则，以确保项目资金完全用于项目支出。

3、采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式。

这种方式实际上是将挂靠施工合同分为如下两个合同：一是建筑材料委托采购合同，被挂靠企业将建设工程的材料全部委托给挂靠人采购;二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的挂靠企业完成。两个合同标的加起来就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务两部分，分别签订合同，比较隐蔽，若不同时发现两个合同存在则挂靠关系就不会被揭穿。否则，仍然存在双方被认定为挂靠或者转包关系的风险。

4、加强财务管理

（1）为防止发生工程款体外循环的现象，在业主签订合同的过程中，可在工程合同中约定“本工程的所有工程款必须以转账的方式转入乙方（施工方）的指定账户，否则视为款项未付。”

（2）为保证工程款的专款专用，有效避免劳资纠纷、材料款纠纷等。被挂靠单位可要求挂靠单位将工程上所有人员的花名册及联系方式报公司备案，所有材料采购合同以及劳务分包合同必须盖有公司印章，严格控制项目部印

章的使用范围。若工程规模较小、时间较短的工程，可不刻项目部印章。在挂靠单位申请用款时，必须要说明款项的用途，做到专款专用。同时可要求挂靠单位每月报一次工程进度及债务情况，并派人员到现场核对大宗建材和机械设备的购买和保管、使用、付款等情况，发现问题及时纠正，同时，应对建设单位的工程进度款及工程款的结算进行履约跟踪。

5、建立巡查机制。

被挂靠单位应对挂靠工程进行定期和不定期的巡查机制，使被挂靠单位能够全面真实的掌握工程现场情况，并与甲方和监理进行面对面的沟通，及时的发现工程施工过程中存在的问题，利于公司制定出对策，不致于矛盾激化，给被挂靠单位造成无法挽回的财产、商誉等损失。

6、严格控制合同履行过程中的风险。

(1)被挂靠企业要成立专门的项目管理组，严格控制工程质量。甚至可以要求比工程监理更严格，因为质量一旦出现问题，被挂靠企业所受的损失将比所获得的利益大得多，甚至会危及被挂靠企业的生存。

(2)严格财务管理。即将项目管理纳入到被挂靠企业正常的财务管理中，严格防范挂靠人拿到发包人支付的工程款后挪用、占有甚至携款潜逃，必须监督挂靠人将款项用于项目建设。

(3)完善劳务管理。被挂靠企业应积极督促挂靠人为各自招聘的建筑工人购买保险，以减少工伤事故发生时的风险承担。完善挂靠人与其招聘的建筑工人的劳动合同，让劳动争议发生后，工人第一时间追索的是挂靠人而不是被挂靠企业。

7、工程竣工后的管理。

对于挂靠时间较长的单位，在挂靠期间未有不良记录的挂靠单位，被挂靠单位可要求挂靠单位将竣工的相关的资料报公司备案，并将挂靠工程上所发生的债权债务情况以书面形式给予说明，必要时，被挂靠单位可派专人至现场向业主、监理及其他相关人员了解情况。

对于挂靠时间较短的单位或在挂靠期间有不良记录的挂靠单位，在工程竣工后，被挂靠单位必须派专人至现场对该工程进行债权债务核查，真实而全面的掌握该工程上所发生的债权债务情况，使得被挂靠单位就核查出来的问题制定出较为完善的对策，避免在工程结束后，被挂靠单位因该工程所发生的劳务、分包工程款、材料款、质量等纠纷无法妥善的解决。

8、发生纠纷后，审慎选择是否暴露挂靠关系。

总包合同的效力取决于中标企业与建设工程发包方签订总包合同时是否已经存在挂靠关系。如果在签订总包合同时已经签订挂靠合同(合同名称多种多样)或者虽未签订书面挂靠合同但由实际施工人组织投标，实际施工人纯粹只

是借用了名义上的投标企业的资质，则投标企业与实际施工人之间是挂靠关系，总包合同无效、挂靠合同也无效；如果在签订总包合同时以自己名义参与投标、后来中标的企业还没有与其他企业或个人达成一致意见或签订合同，约定中标后由该企业或个人实际施工，则中标企业与实际施工人之间是转包关系，总包合同有效、转包合同无效。一旦与发包方发生纠纷，选择总包合同有效或无效的决定权实际上在被挂靠企业或实际施工人，而非发包方。因此当总包关系发生纠纷时，被挂靠企业和挂靠人可以选择主张总包合同无效或者有效。如果实际施工方存在违约，则可以主张总承包合同无效，被挂靠企业可以拿出证据证明实际上是挂靠人借用其资质承接工程(而被挂靠企业与挂靠人合作举证他们之间签订有挂靠合同、双方是挂靠关系是很容易的)，因为即使合同无效，也可以按照合同约定的结算条款办理结算手续，对被挂靠企业和挂靠人都没有法律风险。但对于发包方而言，总包合同无效，就意味着发包方不能依据合法有效的总包合同条款追究被挂靠企业的工期、质量或安全等违约责任，因为总包合同无效，违约条款也就随之无效。反之，如果发包方存在违约，被挂靠企业和挂靠人想对发包人进行索赔，就可以继续隐蔽两者之间的挂靠或转包关系，主张总包合同有效。

（二）、挂靠人法律风险的防范

1、狠把质量关，守住生命线。

由于工程验收合格是挂靠人主张工程价款的前提条件，所以挂靠人必须格外重视工程质量问题。如果质量验收不合格，总包合同和挂靠合同中的价款条款虽然不因该合同无效而无效，但挂靠人却丧失了主张支付工程款的法律依据。如果质量合格，就增加了挂靠人主张自己合法权利的底气，获得相应工程款的可能性大大增加。

2、适时公开与总承包人之间的转包关系。

如果总包合同有效对实际施工人有利、与承包人签订的合同有效对实际施工人可能不利，比如总包“白合同”约定的价款合理或偏高，而承包人与发包人另行签订的“黑合同”约定的价款极低(承包人与实际施工人签订的合同价款必然极低，导致实际施工人可能不能获利，并且实际施工人在质量、工期等关键点上又必须符合发包方的要求)。实际施工人如果不公开其与承包人之间是违法关系，继续履行两者私下签订的合同，在该工程中可能不会获得利润。如果实际施工人举证证明其与承包人之间在工程中标之后签订合同，则两者之间是转包关系而非挂靠关系，那么双方私下签订的合同就会因转包违法而无效。但转包合同的无效并不影响总包合同的效力，而总包合同既有“白合同”又有“黑合同”，依法应适用已经备案的“白合同”，这样实际施工人就可以按照“白合同”的约定获得对自己有利的工程价款。

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第三篇：建筑企业抓好项目法律风险防范

建筑企业抓好项目法律风险防范

作者：佚名法律规范来源：网络点击数：445更新时间：2010-6-6

建筑企业生产经营面临着各种风险，其中法律风险因其发生原因的法定性、结果的强制性及领域的广泛性而有别于其他风险。建立完善法律风险防范体系，就是要通过增强企业风险识别能力，强化风险管理，提高风险防范水平，为企业的改革发展稳定保驾护航。

建筑企业在经营中的风险

建筑企业的整个经营活动主要是围绕施工项目展开，企业在注重综合风险防范的同时，应重点抓好项目法律风险的防范，才能从源头上屏蔽风险。建筑企业面临的风险主要包括10个方面：

1、标价风险。低价中标的市场营销策略蕴藏着很大的施工风险，必须要经科学测算论证，把握合理尺度，使报价严格控制在企业能够承受的范围内。不然将会使项目亏损，还会因投资不足引发偷工减料等各种问题。

2、合同风险。合同类型选择不当、合同条款遗漏、责任义务不清、签证索赔不明确等都会造成项目施工风险，尤其是承包合同实施中不确定性的风险责任，与业主权利、义务没有合理划分，则风险更大。

3、设计风险。设计图纸有时难免会出现一些问题，有的图纸和地质勘察报告不全不准，有的存在错、漏、碰、缺，有的不符合法律、法规、规范、标准的要求等等，都会引起项目施工风险。

4、征地风险。主要是指工程占地征用费用和时间不确定可能给项目成本和工期带来的损害。有些项目把本该业主负责的征用土地费用计入报价范围，风险由施工方承担；有些项目征地大大延期，给施工方拖住，损失惨重。

5、现场作业风险。工艺是否合理，技术方案是否可行，采用的新技术是否成熟和掌握工期、质量、安全、成本控制措施是否得当，都是构成项目施工风险的主要因素。

6、物资供应风险。无论是施工单位自行采购，还是由甲方供料，都存在着物资供应能不能满足施工需要的问题。物资供应在时间、数量、质量和地点上，常常因各种原因对项目施工造成风险。

7、自然环境风险。工程所在地区自然灾害对施工的破坏，特殊地形地貌给施工造成的困难，以及对自然环境、自然资源和文物保护带来的风险。

8、社会风险。施工所在地政府执政能力的强弱、群众对工程的认可度、社会的稳定程度、治安的好坏，以及风土人情、宗教信仰等等，都是触发项目施工风险的社会因素。

9、人员风险。企业人力资源与承揽施工的项目是否匹配，参建人员在数量和素质上能否动态地满足施工需要，包括文化理念、职业道德、精神状态等等，都有可能导致项目施工风险。

10、资金风险。工程进度款不能按时到位，就会影响资金回流，使项目施工费用不足，不能正常运行。由于投资不到位，可能导致工程结算后，工程款回收困难，而且尾项款久拖欠账，从而引发各种矛盾和问题。

企业法律风险管理的问题

企业在法律风险管理方面，主要存在3个方面的问题：

1、对法律风险防范重要性认识不足。有的单位认为，建筑企业的法律风险防范工作虽然重要，但与市场、技术、资金等方面比起来还是软任务，在思想上存在误区，投入的人力、物力不足，一些企业尚未建立综合法律服务机构，法律方面的规章、制度还不够健全，没有建立法律风险防范的长效工作机制。

2、工作重心仍停留在纠纷案件处理上。有的单位虽然成立了法律事务机构，明确了法律事务职责，配备了法律事务人员，但在实际工作中，法律事务人员难以真正介入合同审查、合同谈判、经营决策、项目论证等重大经营活动，工作重心和职能仍停留在“事后补救”上，过分强调法律事务人员的诉讼职能。“事前防范、事中控制”的法律风险防范的工作重点没有得到很好的落实。

3、法律事务人员综合素质相对较弱。许多企业缺少专职法律工作人员，即使配有专职人员，专业化和业务能力也相对较弱。因此不能及时有效地处理各种诉讼纠纷，往往是小事拖成大事，好事变成坏事，影响了法律服务工作的广度和深度，没有发挥好从法律上进行“源头把关”的作用。特别是项目经理、物资采购等一些企业的中层经营管理人员，法律意识、法律知识和风险防范的能力亟需提高。

企业法律风险防范的措施

1、完善法律风险防范体系建设。一是健全完善法律事务机构。大型企业应设专职高管人员担任企业总法律顾问，并设置法律事务部门，配备具有企业法律顾问资格的员工专职从事法律事务工作，从组织上保证企业依法经营与维权。二是聘请专业的企业法律顾问。专业的法律顾问知识广博，对相关领域的法律事务尤为精通，能够有针对性的处理好企业面临的各种法律问题，尤其在审查重大经济合同、处理疑难诉讼案件等方面，更显其重要。三是加大普法培训力度。要全方位、多角度、分层级、有重点地抓好全员的法治教育，组织法律事务工作人员、经营管理人员，特别是项目管理人员参加典型案件公开庭审活动，以生动真实的案例提高管理人员的法律意识和整体法律素质。四是严格法律纠纷案件的责任追究制度。对法律纠纷案件中因本单位过错而导致败诉的案件责任人，实行严厉的责任追究。

2、建立参与机制。企业应把法律工作的重心从事后补救转移到事前防范，加大法律咨询论证的工作力度。一是由被动参与向主动参与转变。法律事务部门应注意跟踪国内外法律环境变化，根据项目的特点和交易规则，在项目前期就重大法律问题主动提出研究论证意见。二是由一般咨询型向筹划设计型和谈判主导型转变。对重大项目运作模式、风险责任分担以及协议合同框架设计等重要经营问题，应由法律事务部门组织有关方面，作出系统论证和设计，作为项目洽谈和运作的基本依据。对合资合作、市场并购、重大技术和装备引进等项目，法律事务部门应就其中法律事项组织谈判，并参与项目运作的全过程，及时研究解决相关法律问题，避免和减少纠纷发生。三是由随意型向制度型转变。企业应从强化制度建设入手，明确法律人员参与企业重大项目决策和运作的方式和程度，实现法律咨询论证工作制度化、规范化和经常化。

3、强化合同监控。强化合同监控，能够大大减少企业法律风险。一是实行合同集中管理。特别是大型集团企业，要重点加强所属成员单位具有独立法人资格企业的合同管理，由集团按规定程序进行审批，从源头上防止经济纠纷产生。二是实行合同网上监控。将涉及合同的各种数据录入计算机，并对录入数据进行网络实时维护、审核、监控。三是实行合同文本标准化。推行合同标准示范文本和招投标示范文本格式，规范常用的合同文本，减少并逐渐杜绝签订合同过程中出现的经营漏洞。

4、加强诉讼管理。企业应将案件处理与改进管理有机结合，把侧重点转移到防范和控制上来，以案说法，把案例教育作为诉讼后的重要工作，避免同一性质、类型案件再次发生。一是搞好个案自我过错分析。加强对新发案件和可能引发案件的事项进行分析研究。对因企业违约、侵权导致的纠纷，认真分析企业自身出错原因；有针对性地采取防范措施。二是重视日常证据的收集归档管理。正确使用合同担保制度，预防、规避合同项目风险，做到未雨绸缪，防患于未然。

第四篇：企业法律风险防范与控制

企业法律风险防范与控制

法律风险是一种可能造成企业经济、财产损失的商业风险，它存在于企业经营发展的每一个环节。企业经营过程中遇到的任何一种既有风险和潜在风险，如果不加以重视和及时规避,一旦风险出现,就势必会影响企业的日常管理和整体运作，其后果往往是企业难以控制的,甚至会给企业带来极大的灾难。就我国公司、企业的目前情况来看，许多企业高层管理人员往往只注重企业的经营与利润增长，而忽视在日常决策中预防法律风险的能力，这明显是存在严重隐患的。如法律风险一旦发生，企业自身将难以掌控，往往会给企业带来相当严重的甚至是颠覆性的灾难；并且可能牵连到公司、企业高层管理人员的切身利益。企业在生产经营活动中面临着多方面的风险，如财务风险、销售风险、投资风险、政策风险、政治风险、自然风险和法律风险等。企业法律风险属于企业风险的范畴，法律风险贯穿企业的始终，越来越多的企业经营者和管理者已经认识到法律风险防范的重要性。因此正确认识和了解企业法律风险的形成原因和发展特点,并有针对性地建立建全企业的法律风险防范机制,是加强企业风险管理,增强企业抗风险能力的基本要求。

一、风险与企业法律风险

（一）风险的含义及特征

1、风险含义

风险是在一定环境和一定期限内客观存在的，导致费用、损失与损害的产生，可以认识与控制的不确定性，是预期与未来实际结果发生差异而带来负面后果的可能性。风险与损失或损害（即各种不利后果）有关，并且和损失或损害发生的可能性有关。

2、风险的特征

（1）风险的客观存在性

风险是客观存在的，是不以人的意志为转移的。人们无法回避风险，只能通过各种技术手段来应对风险，从而避免费用、损失及损害的产生。自然灾害的风险如地震、洪水会给企业生产经营活动带来损失。（2）风险的相对性

风险是相对的、变化的，风险随着环境的变化而变化，随着社会经济环境的变化，风险的内容、程度也随之变化。如汇款风险是汇率变化带来的风险，因外汇储备、通货膨胀等因素的变化而变化。（3）风险的可识别性

风险是可以识别和控制的，风险可以根据过去的统计资料，通过一定的方法来判断某种风险发生的概率以及所造成的不利影响的程度。因此，在科技不断发展的哦时代，风险是可以预测，也是可以控制的。（4）风险与收益的共生性

风险与收益是一体共生的，风险是一种不确定性，会带来费用的增加、各种损失和损害的产生、如果能够有效地管理风险，风险将会转换为收益。

（二）企业法律风险的含义及特征

1、企业法律风险的含义

企业法律风险，是指企业自身作为法律主体按未按照法律规定或合同约定行使权利、履行义务，或者由于企业内外环境的不确定性、生产经营活动的复杂性和企业能力的有限性而导致企业的实际收益达不到预期收益，对企业造成负面法律后果，甚至导致企业生产经营活动失败的可能性。

法律风险是企业在日常经营活动过程中最容易遇到的，如果企业的管理者法治意识不强，这些潜在的风险就会变成现实的灾难。因此，企业管理者必须具备风险意识和守法意识，在日常经营中保持清醒的头脑，做到防患于未然。法律风险防范机制是加强企业竞争力的一项重要管理制度，它确立了法律参与经济活动的程序和环节，从制度上保证了合法经营、依法决策。2 企业法律风险的特征

2.1企业法律风险发生原因的法定性(约定性)

①企业外部法律环境的状况及其变化。一方面指法律和行政执法力度的现状，另一方面指法律的出台、修改或废止，以及行政执法状况的变化。

②企业未依据法律规定有效实施法律控制措施，或违反合同约定、侵权等。③企业或与企业发生法律关系的各类主体的行为。2.2 企业法律风险存在领域的广泛性。

法律规范规范了企业从设立到终止的全过程，企业作为法律规范的主体之一，只要其行为涉及法律规定，就有可能存在法律风险。企业与政府、企业与企业、企业与消费者以及企业内部的关系，都要通过相应的法律来调整和规范。企业在日常运营过程中常见的有合同风险、不规范经营风险、债权过于集中带来的坏帐损失风险、诉讼风险、治理结构缺陷带来的决策风险、员工意外伤害风险、规章制度不健全导致的员工道德风险、公司印章管理不严带来的债务风险、投资合作风险、分支机构风险、借贷风险、担保风险、商标被抢注风险、专利侵权风险、商业秘密失控风险等。2.3法律风险发生结果的强制性

一定的法律风险发生就会导致一定的法律后果，法律风险发生导致的后果是企业承担法律责任。企业承担的法律责任主要有三类：民事责任，包括违约金、赔偿损失、赔礼道歉、消除妨害等；行政责任，包括罚款、没收违法所得、吊销营业执照等；刑事责任，包括单位承担罚金、主管领导也要承担刑事责任等。

2.4企业法律风险和其他风险发生形式的关联性

在企业风险体系中，许多风险并不是截然分开的，往往可能互相转化，存在交叉和重叠。法律风险与其他各种风险的联系最为密切，关联度最高。如企业发生财务风险、销售风险，往往也包含法律风险；由于法律风险是依据法定原因产生的，而遵守法律法规是企业在生产经营中最基本的要求，因此，法律风险是企业风险体系中最需要防范的基本风险。

二、企业法律风险管理

1、企业法律风险管理的含义及意义 1.1企业法律风险管理的含义

企业风险管理是企业在实现未来战略目标的过程中，试图将各类不确定因素产生的结果控制在预期可接受范围内的方法和过程，以确保和促进组织的整体利益实现。在企业面临风险时，采取科学有效的方法，以便用最小的成本获得最大的安全保障利益。企业风险管理是由企业的董事会、管理层和其他人员实施的，从战略层面开始的并贯穿于整个企业的过程，具体来讲，包括经营主体对其生产经营和财务活动过程中存在的各种风险进行识别、测定和分析评价，并适时采取及时有效的方法进行防范和控制，以经济、合理、可行的方法进行处理，以包装经营活动的安全正常开展，保证其经济利益免受损失。1.2、企业法律风险管理的意义

有效地对各种风险进行管理有利于企业作出正确的决策、有利于保护企业资产的安全和完整、有利于实现企业的经营活动目标，对企业来说具有重要的意义。

在经济日益全球化的今天，企业所面临的环境越来越复杂，不确定因素越来越多，科学决策的难度大大增加，企业只有建立起有效的风险管理机制，实施有效的风险管理，才能在变换莫测的市场环境中做出正确的决策，避免企业因法律风险而遭受损失。企业的经营目标是追去股东价值最大化、利润最大化，但在实现这一目标的过程中，难免会遇到各种各样的不确定性因素的影响，从而阻碍企业经营活动目标的实现。因此，企业有必要进行风险管理，化解各种不利因素的影响，以保证企业经营目标的实现。

2、企业风险管理的构成要素、目标及原则 2.1企业风险管理的构成要素

企业风险管理分为内部环境、目标制定、事项识别、风险评估、风险反应、控制活动、信息与沟通、监控等八个相互关联的要素。2.2企业风险管理的目标

培养企业及其所有成员的风险意识，建立健全风险管理机制、提高抵抗风险的综合能力。

2.3 企业风险管理的原则

（1）充分考虑潜在损失的大小。（2）充分考虑收益与损失之间的关系。（3）充分考虑损失发生的可能性。

三、企业常见法律风险

1、企业设立中的法律风险

在设立企业的过程中，企业的发起人是否根据《公司法》等法律法规的规定，对拟设立的企业进行充分的法律设计，是否完全履行了设立企业的发起人出资等义务，以及发起人本人是否具有相应的法律资格，这些都直接关系到拟设立企业能否具有一个合法、规范、良好的设立过程。

2、合同法律风险

指企业在经营过程中，在经济合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中，利益受到损害的风险。合同作为一种实现合同当事人利益的手段或者工具，具有动态性，双方当事人通过合同确定的权利义务的履行，最终需要确定某种财产关系或者财产权属状态的变化，而当合同利益的取得或者实现出现障碍，根源于合同利益的损失风险就展现出来。比如履行合同不符合约定要承担违约赔偿责任，或者企业给代理人授权不明签订合同要承担的法律风险，又如买卖合同履行过程中审查不严格造成的付错款的风险，再如技术转让合同中没有制约对方的关键条款造成技术成果不能实现的风险等等。

3、企业投资与并购法律风险

并购是兼并与收购的总称。从法律风险的角度看，收购方投入的人力、物力、财力相对较大，承担的风险也较大。企业并购涉及公司法、劳动法、房地产法、税收法、知识产权法等法律法规，且操作程序复杂，潜在的法律风险较高，通常需要专业的企业并购律师全程辅导完成。

4、知识产权法律风险

知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的成果。多数企业没有意识到或没有关注知识产权的深入保护，从法律风险的解决成本看，避免他人制造侵权产品比事后索赔更为经济。这方面主要包括公司的企业名称权、商标权、专利权以及电子商务领域的企业网站域名等被侵权的风险，根据现行法规，知识产权风险防范方面主要应注意“先申请先保护”原则，以及权利的及时续展维护等。

5、人力资源管理法律风险

在我国，与人力资源有关的主要是《劳动法》和国务院制定的相关行政法规及部门规章，最近公布的于 2008年1月1日施行的《劳动合同法》对劳动用工制度进行了全新的规范。在企业人力资源管理过程各个环节中，从招聘开始，面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中，都有相关的劳动法律法规的约束，企业不遵守法律的行为都有可能给企业带来法律纠纷甚至赔偿责任。比如：聘用了与原用人单位签订有商业秘密保护协议或者同业限制协议并在有效期内的员工，将会导致企业承担连带赔偿责任。

6、企业税收法律风险

指企业的涉税行为因为能正确有效遵守税收法规而导致企业未来利益的可能损失或不利的法律后果，具体表现为企业涉税行为影响纳税准确性的不确定因素，结果就是企业多交了税或少交了税，或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。

7、行政法方面的风险

企业在生产经营过程中的行政违法、违规，可能面临的税务、工商、技术监督等方面的行政处罚。行政违法的风险性视其情节决定，包括警告、罚款、责令停业整顿、吊销营业执照等，情节过于恶劣或后果

过于严重，还可能承担刑事责任。下表为企业行政法律风险一览表：

8、刑法方面的风险

企业刑事法律风险，是指企业及其工作人员在执行职务过程中存在的触犯刑事法律规范，应受刑事处罚行为的风险。主要是商业贿赂、非法经营等方面的风险。

通过上面的分析，我们可以发现，企业法律风险的成因很复杂，预防与控制也需要因事而异。法律风险与企业风险存在这样的辨证关系：法律风险，只是企业在经营过程中的各种风险的一种；但是，企业的任何一种经营风险，最后都会带来法律风险。

第五篇：施工企业法律风险防范

施工企业目前所面临的形势及其法律风险防范

一、目前施工企业所面临的形势

（一）限购、限贷等严厉的房地产调控政策致使一部份中小房企破产或倒闭

作为与房地产开发紧密相关的施工企业，正面临着中国历史上最严的房地产调控。房地产调控政策对施工企业影响巨大！

案例：常州丰臣南郡项目破产清算；金坛奥金房地产开发有限公司破产清算案。

（二）非房地产开发企业的建设单位同样面临资金链紧张的局面

1、铁道部停拨铁路建设资金，铁路建设项目大面积停工；（钢构委托律师发催款函中铁建工）

2、城投等国有建设公司因不能从银行获得货款开始借助信托进行融资，造成一些政府投资工程资金紧张。（钢构委托律师发催款函上海城建）

3、今年以来大量民营企业资金链断裂。（某钢材市场加建房屋案）

（三）工人短缺、劳动力成本大幅度提高，以及少数不法分子恶意敲诈。

（四）施工企业融资困难，融资成本大幅度提高。

二、目前形势下施工企业主要法律风险剖析

（一）施工企业与发包人之间出现的风险

1、表现形式：

第一是开发商直接告知无力支付，要求签署延期付款协议并愿意承担相应利息等；

第二是开发商采取在中间验收、竣工结算或进度款审核等过程中设臵障碍等方式，故意使付款条件不成就。

第三是开发商对质量、工期、安全等瑕疵要求处以高额违约金或赔偿金。

（一）施工企业与发包人之间出现的风险

2、具体风险： 第一是进度款被拖欠；

第二是停缓建项目无法获得赔偿，工期无法获得顺延。第三是无法通过节点验收、竣工验收。第四是结算被拖延、结算款被拖延。

第五是低价中标或者固定价款合同无法获得调整；

第六是约定垫资施工但无能力继续垫资，面临承担违约责任。第七是工程款（进度 款、结算款）可能无法收回。第八是被诉巨额工期违约金和质量赔偿金。

（二）施工企业与分包人、材料供应商、机械设备租赁单位之间的风险

1、争议管辖约定的风险：在合同中约定争议管辖条款时，施工应该给予充分重视，因为这很可能是对方设计好的。

2、授权不当引发的风险：对管理权限授权不当也很容易诱发风险

案例：总承包单位因实际施工人的不当行为遭遇巨额诉讼的案件。

某挂靠人以施工企业的名义承接了一个施工项目，项目造价为1500万。在承接之后，此挂靠人没有自行施工，而是转交给他人进行施工，并将个人所欠债务，通过加盖项目章的方式，向数十个债权人出具欠条，数额高达2000多万元，借助这种手段把个人债务全部转移到了施工企业身上。后来，这些债权人纷纷到法院起诉，要求施工企业承担相应责任。从挂靠人那里接手项目的实际施工人则又拖欠材料商的供应款，拖欠工人工资，于是材料供应商和农民工又把施工企业告上了法院，要求承担付款责任。同时，由于建设单位从未向施工单位支付过工程款，当然该施工企业也未向接受转包的实际施工人支付过任何款项，于是接受转包的实际施工人又以施工单位未付款为由起诉至法院。一个1500万的工程，却因为挂靠人、实际施工人的不当行为引起了数十个诉讼，诉讼标的总计高达4500万，相当于合同价款的3倍。其中包括个人债务转化为工资债务的2000万，农民工和材料商索赔的1000万，以及实际施工人所要求支付的1500万。

案例：两次转包一次挂靠导致总包对实际施工人失控引发重大风险

某房地产企业将工程发包给当地的建工集团，该建工集团又将工程转包给下属的子公司，下属子公司又以肢解分包的方式将50余栋待施工的房子一分为四，转包给了四家单位，这四家单位中包含两家特级企业和两家一级企业。但这四家实际由5个实际施工人挂靠施工。由于经过两次转包一次挂靠，建工集团对实际施工人完全失控，虽然本案中的发包单位按时支付工程进度款，甚至存在超付现象，但无论是工程质量还是工期都没能得到保证。在施工过程中实际施工人中途对一些项目以以约定价款过低为由拒绝施工，房地产企业只能委托第三人继续施工。同时，有部分已完工的分部工程施工质量较差，但实际施工人拒绝维修，于是房地产企业又委托他人进行维修，发生了300多万元的维修费用。此外，本来约定的工期是11个月，结果做了3年半，工期的延误直接导致向400多户小业主交房逾期，预计产生违约金900多万，同事为小业主办理产权证还需花费300多万。此外，除了工期和工程质量上存在问题，更为严重的是，一个挂靠人将竣工资料全部交付后拒绝交房，而其他的挂靠人虽然将工程交付了，但是拒绝交付竣工资料。因为经过两次转包一次挂靠后，实际施工人获得的价款很低，再加上当时原材料价格、人工工资上涨，实际施工人是要亏本的，所以用尽各种手段要求调价格。对于房地产企业而言，实际施工人没有交付竣工资料，就无法进行备案，从而无法取的大产证，小业主更无法取得小产证。另外，接近年底，工人可能会主张拖欠工资，而小业主可能因拿不到产证而上访，房产公司不但面临着资金压力，其信誉也受到了损害。在此情况下，房产公司决定提起诉讼，共计提出包括质量、工期、交房和备案等在内的10项诉讼请求，主张违约金和赔偿金共计4000多万。这个案子使建工集团在承担了高额的违约金后，也很难向实际施工人追偿，因为之前所进行的两次转包一次挂靠的行为所签订的合同都是无效的。

在本案中，无论是对房地产企业还是对总承包企业，都存在一个不利因 素就是该工程实际控制权掌握在实际施工人手中，这也是导致项目管理完全失控 的直接原因，而多次转包造成约定价格过低使实际 施工人亏本施工则是项目失控 的根本原因：

第一，房地产企业和建工集团所订立的合同价格在当地的定额下

浮 了 10%。

第二，建工集团又从其下属子公司收回了合同价款的 1%-3%。第三，子 公司又要收取肢解分包单位 5%的价款作为管理费。第四，实际施工人需要被扣 除的管理费又占到合同价款的 5%。所以，最终到达实际施工人手上的价款基本 上只有原合同价款的 77%-79%，此外还要扣除 4%的税金和其他相关费用。更为糟 糕的是，在施工过程中，材料价格、人工工资上涨，而工期的延长也增加了施工 成本，所以实际施工人是肯定要亏本的。于是，综合以上情况，建工集团需要承 担巨额的违约金和赔偿金，虽然之后有部分损失可以进行追偿，但有些是根本不 能够实现的。

三、如何防范施工企业所面临的法律风险

（一）谨慎承接垫资或要求放弃优先受偿权的项目

在当前形势下，建设单位已将自身生存放在第一位，施工企业也要有相应的意识，对一些要求垫资的项目审核要更加严格，风险太大的不要去做。对要求施工修正放弃优先受偿权的项目也要仔细分析考量。假如施工企业放弃优先受偿权，一旦建设单位破产，那么施工企业的债权就排在银行抵押权之后。（丰臣南群项目与金坛奥金项目）对于建设单位坚决要求施工企业放弃优先受偿权的项目，可要求对方提供担保。

关于优先受偿权问题要注意以下几点： 第一是关于优先受偿权的规定：

1、《中华人民共和国合同法》第286条：

2、最高人民法院关于286条的司法解释

3、江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见：

第二是关于优先受偿权实务中需注意的问题：

1、施工合同被认定无效时不能享受优先受偿权；在工期违约金诉讼中一定要注意。

2、通过合同约定或承诺放弃优先受偿权；

3、建设工程所有权已被法院生效法律文书确认转移的；

4、分包人不享有优先受偿权。

第三是困扰施工企业优先受偿权的问题：

1、结算过程太长延误了优先受偿权行使，从而导致失权。

2、未在提起诉讼时请求优先受偿权。

（二）针对每个项目，从工程款收取、费用支付、资金使用、工期质量、安全等角度进行风险摸底、评估，也可以从与发包人关系、与实际施工人关系、与材料设备供应商之间的关系角度，依次排查是否存在上述风险。

（三）对风险重大的项目进行持续跟进。安排与甲方熟悉的人员持续了解开发商的状况，包括其资产状况、房屋销售的状况，以及相关的融资情况，一旦发现问题或进展变化，便能够采取措施，将风险控制在最小程度。

（四）确定风险化解及防范思路及方法

1、停工或不停工的问题

2、施工企业协助房产公司变通融资

3、以房抵债而清偿工程款

第一，真正的以房抵债，即施工企业真的要去拿房子，并办理了预告登记，从而以此抵偿进度款或者结算款。

第二，暂时的以房抵债，即施工单位与房地产公司签订以房抵债合同以及预售合同。

4、保证或者重新获得优先受偿权

5、延期付款与价款调整问题

假如施工单位合同价款较低，施工企业亏本，且房地产公司还支付工程款有困难，施工企业可以与房地产公司协商，以时间换取价款调整，即调整合同价款，延后付款时间，进而做到双赢，避免两败俱伤。

（五）及时提起诉讼或仲裁

施工企业要消除惯性思维：第一，认为诉讼时间长、费用高、不公正，只有出现质量问题、事故或者造价有重大争议才考虑通过诉讼途径解决纠纷。

第二，认为工程款收回是迟早的事情。根据经验判断认为，工程款是迟早都能收回来的。这些都是我们原来的判断，假如房地产调控政策还不放松的话，这种惯性思维势必要要得到改变。前面我已经提

到，当前房子的价格已经很高，一旦出现烂尾楼、房地产企业破产，工程款很可能收不回来。

关于诉讼或仲裁提几点建议：

第一，通过自力救济的办法，看看能否解决拖欠施工款的问题，当然这也是施工单位常用的方法，即以要求支付民工工资的方式来主张相应的工程款；

第二，看看是否能够实行以房抵债，也就是退而求次之，通过约定相对较低的房价来保全自己大部分的施工款项。

第三，如果前面两项都不能够做到，并遭遇了恶意拖欠工程款，特别是房地产企业有转移财产的情况时，我们就要通过诉讼或者仲裁来解决相应的纠纷了。

第四，我们要判断工程款优先受偿权是不是将要丧失。

（六）实际施工人对外签约导致施工企业被诉的风险化解 目前法院审理此类案件的思路为：

第一，查清基础事实，比如在借款纠纷中，首先要对借款发生所依据的事实进行详细的调查。

第二，要调查清楚是职务代理还是表见代理。如果是职务代理的话，会导致公司来承担责任。如果不是这个公司的员工，而是挂靠人、转包人或者分包人的行为，就要看是否能够构成表见代理，如果连表见代理也不能成立的话，施工单位是不需要承担相应责任的。

第三，要考虑合同的相对性，即要确定是以单位还是以个人的名义来对外签订的合同。