关于健全我国劳动法制的几个问题

第一篇：关于健全我国劳动法制的几个问题

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关于健全我国劳动法制的几个问题

我国((劳动法))自1994年公布、1995年实施以来已有七布叼丰头了。实践证明，读法对于我国劳动法制的建立对于调整我国的劳动关系，保障劳动者的合法权益起到了一定积极作用;但由于劳动法体系不完整，内容不全面，制度不健全，加上全国劳动法制不统尸，这使得法律对劳动者的保障等方面显得软弱无力。笔者步}扰健全我国劳动法制问题略述己见。

一、关于充实劳动法的基本内容问题

与经济活动及市场紧密相关的劳动关系以及与劳动关系密切联系的其它社会关系，需要完备的劳动法律加以规范和调整。鉴于我国劳动法内容的不完整、相关法律规定不完善，我国应当充实劳动法基本内容。

首先，要把现有有关劳动关系的成熟的法规规章规定。如《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》中关于“适用范围”、“适用期，’、“劳动圣洞的解除，’等内容;《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中关于“试用期”、和“关于终止解除合同证明书，’;劳动部发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》、《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿力祛》、法律咨询s.yingle.com

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《集体合同规定》以及有关.‘法定节假日”的规定等内容，是劳动法的基本内容。我们应该把它们整理加工，列人((劳动法))的条款，改变目前的分散与零乱局面，以方便法的适用。其次，增加新的劳动法内容。(1)关于职业培训。

《劳动法》在总则规定，国家采取各种措施，促进劳动就业，发展职业教育，劳动者应提高职业技能。同时，专设第八章职业培训，规定了国家、各级人民政府、用人单位和劳动者对发展职业培训的相应义务，但内容单薄;依据《教育法》和《劳动法》制定的《职业教育法》，明确了各级各类职业学校教育和各种形式的职业培训并举的职业教育体系，但主要是针对教育体系而非企业体系的学校;劳动部国家经贸委发布的((i业职工培i)}}规定》进一步指出企业和职工的培}i}责任，但企业“根据本单位实际”订立培训宝找l和制度的自主权过大，罚则中规定的责任也太轻，“给予批评教育，责令改正”。应该增加企业培训机构、培iJ}l责任的法律规定。(2)关于就业平等权利。((宪法》、《劳动法》等法律法规者阪映出法律面前人人平等是我国的法制原则，但就业权的不平等待遇在过去不被国人所普鱼重视，近年来由于市场经济的进一步发展及人事管理制度的变革，人才流动成为政治领域、经济领域乃至整个社会体系生命力的象征，这个为人们所习‘赓性接受的“不是问题的问题”变化为“真正的问题”或研究对象。审视我国现行的法律，这方面主要表现以下不足:规范局限于抽象的原则，缺乏具体的实施措施;局限于男女平等或性别平等，忽视了人群，如不同区域、不同部门、甚至不同长相外表的公民

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之间实际存在的.‘就业歧视，’。我国劳动法今后应作较大的弥补。(3)关于劳动者之就业权与九年义务制教育的关系。劳动法又寸斑途见定尚属空白。就业权或劳动权是我国公民的宪法权，((劳动法》的主要立法目的就是维护劳动者的合法权益，其中当然包括就业权。年满16周岁有劳动能力的自然人享有就业权。同时，我国《义务教育法》明确指出公民有接受九年制义务教育的权利和义务。那么，未接受或未完全接受九年制义务教育的年满16周岁的公民能不能就业?假如答案是肯定的，那么会不会为违反义务教育的行为者平增一些勇气和信心呢?《劳动法》可以添加条款:凡录用未接受或未完全接受九年制义务教育的年满16周岁的公民之组织或个人，应当提供劳动者接受或继续接受九年制义务教育的条件，使劳动者的受教育程度达到初中以上文化水平。同时，对期限、方式、责任等方面作出相应的规定。

二、关于完善劳动法基本制度问题(一)劳动合同制度

我国《劳动法》第16条、第19条规定“劳动关系”为“劳动合同关系”，《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干}可题的意见))第2条、第8i.’条又承认了“事实劳动关系”。承认“事实劳动关系”就不利于劳动合同制度的推行。在实践中，百分之八十多的劳动关系没有劳动合同，法律的强制性和神圣胜遭到严重蔑视。但是“事实劳动关系”又是一个现实存在的问题，必须通过立法予以解决的社会问题。

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关于劳动合同的解除。我国目前还广泛沿用“开除”、“除名”、“辞退”等传统计划体制下的行政用语。与“解除”混同，既不利于法制宣传，又不利于劳动法的理解和i彭月。建议取消旧的行政用语，统一使用“解除”这一法律术语。

关于业业手巨签劳动合同的法律责任。《劳动法))第三章“劳动合同和集体合同’准见定“建立劳动关系应当订立劳动合同”，但对用人单位拒签合同或违反平等协商原则强制签订合同的违法行为未规定法律责任。《劳动部关于贺彻执行(劳动法)若干问题的意见))第17条规定“用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应预以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的应按劳动部链反<劳动法>有关劳动合同规定的补偿力法》进行赔偿。”这里，“预以纠正”是个既抽象又模糊的表达，在执法过程中不能很好地实现法的指引功能，当然也就无法保证执法结果的严肃性与合法胜。因此，在修订捞动法》时，又明确具体翅醚见定企业拒签劳动合同的法律责任。

关于集体合同。目前我国的社会现实广泛表现为劳动合同要么没有，要么是格式合同即用人单位单方出具的合同文本，劳动者只有签名的义务，全无协商的权利。要改变这种局面，在劳动力市场已经严重供大于求的形势下，决非易事。劳动合同的推行不可育}I}利进行。但是，我们可以依靠集体合同来保护劳动关系双方主体的弱势一方很p劳动者的权益。《劳动法》应该规定人数多少以上的企业应当订立集体合同，并赋予集体合同以强制性。(二)劳动者的工资制度

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劳动者工资的结构、类型、名称等，与国家机关工作人员一定要完全一致吗?目前我国各行各业，无论所有制形式，工资制度的依据一律是《国家统计局关于工资总额红城的规定》。既然劳动关系是平等主体企业与劳动者之间的权利义务关系，丘封仓又是自负盈亏，国家没有必要规定过死。而且实际操作中，劳动领域的工资也没有遵照国家统一的工资制度执行。现在有人预示，入世以后的工资是向灵活性发展，即企业享有充分的自主权。我认为，作为法律要做的，只需要保障劳动者手澎驯权的实现与规定最低工资制度。(三)劳动者的工时制度与休假制度

关于工时制度。《劳动法))第.p6条规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时”。《劳动部关于贯彻<国务院关于职工工作时间的规定>的实施力祛》第3条规定“职工每日工作8小时、每周工作40小时”，应该综合起来修改为“职工每日工作不超过8小时、每周工作不超过40小时”。因为工时制度在现代劳动法中的意义就是“最长的工作时间之规定”，体现了劳工的休息权、生命权、健康权等人权伦理思想，假如不附加修饰语“不超过，’三字，那么也可以把"8小时”、.,小时”理确车为最低工作时间的规定。

关于休假制度。《劳动法》未规,.劳动者享受探亲假、婚丧假等权利。《劳动法))第45条规定了劳动者享受“带薪年休假，’，“具体办法由国务院规定，，但国务院至今没有规定。根据1991年《中共中央、国务院关于职工休假问题的通知))第4条“业封址职工休假，法律咨询s.yingle.com

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由业业根据具体条件和实际情况，……自行确定”。入世以后，随着外资和外国劳动者的大量涌入，外国劳动者享受的休假制度，根据待遇平等原则，我国劳动者也有权享受。《劳动法》应该在休假制度方面作相应的完善。

(四)社会保险制度

《劳动法》第九章规定了社会保险制度。由于社会保险的范围已超出“劳动法”调整的领域，社会保险法与劳动法是并列的关系，因而，在《劳动法》中规定社会保险，并把社会保险事务归人劳动部门就是不恰当的做法。笔者还认为，目前“劳动和社会保障部门”设置不科学，应该恢复以前的结构，一分为二地把其分为“劳动部门”和“社会保障部门”。(五)劳动争议处理制度

我国劳动争议处理方式主要分为仲裁和诉讼。笔者认为在仲裁制度和诉讼制度方面均存在缺陷。劳动争议仲裁委员会的结构设置不够正规、乃荃，可以考虑设立专门的仲裁机构处理劳动争议;诉讼应增订《劳动争议诉讼程序法》，按专门程序而不是民事诉讼程序审理劳动案件。劳动争议处理问题直接影响劳资关系，影响劳资双方与政府的关系，影响经济建设，影响社会稳定进而影响政治建设的进程，因而在制度建设中必须十分审慎。

三、关于统一劳动法制问题 目前，我国劳动法制尚不统一。

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我国劳动领域有个很大的特点，就是‘她方自治”，劳动关系主要依靠地方法规、甚至地方政府规章、地方政府劳动行政部门的文件来具体调整。如劳动合同鉴证制度，《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第8;i条规定为:“劳动合同鉴证是一一行政监督措施，尤其在劳动合同制度全面实施的初期有其必要性。劳动行政部门鼓励并提倡用人单位和劳动者进行劳动合同鉴证。劳动争议仲裁委员会不能以劳动合同未经鉴证为由不受理相关的劳动争议案件。”这一意思不明确，无法推定劳动合同鉴证是授权幽于为规范，还匙虽制性行为规范，因而地方规定各异。

如犷东省劳动合同管理规定》(自1995年5月1日起施行)第8条“劳动合同自双方当事人在劳动合同上签字之日起生效0第35条“劳动合同鉴证，是劳动行政部门依法审查、证明劳撰幸同真实性和合法性的一项行政监督、服务措施。劳动合同经双方签名盖章后，由劳动行政部门办理鉴证。”从中可看出劳动合同鉴证是自愿的，不带有强制性，但广东省在实际操作中又规赴省属国有大型企业的外来工与用人单位签订的劳动合同必须鉴证。天津市J班卫年以}U}fT有的劳动合同都必须鉴证，ZX卫年修改后的袄津市劳动合同制度规定》又改为“可以鉴证”。北京市现行姨动合同规定》则只字未提鉴证。我认为，劳动合同鉴证制度应该是我国一项重要的、相当长时期内不可或缺的劳动法律制度，它又剑准行劳动合同制度、减少劳动争议的发生以及争议的有效处理等方面有着相当积极的意义，我国劳动法应该作出某些相应的规定。

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社会保险基本上也是“地方自治”。社会保险五大险种，除了失业保险为国家较全面地规定外，养老、工伤疾病、生育保险均主要为地方规定、地方管理。

劳动制度中的许多细节也存在浓厚的地方特色。如关于劳动合同解除之经济补偿，国家已有《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，但地方仍有地方的规定。如纩东省劳动合同管理规定》第29条：“劳动合同期满终lE或劳动合同约定的工作任务已经完成，用人单位应按规定一次性发给劳动者生活补助费。”这样一来，就扩大或超越了国家规定，增加了终IE劳动合同的经为I生规定。

笔者认为，目前的问题是地方立法权力过大，使得整个国家的劳动法体系杂乱无章，劳动法制很不统一。统一劳动立法应该是我国当前要完成的工作，唯如此才能统一劳动法制、理顺劳动关系，使劳动者的合法权益得到切实的保障。

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第二篇：健全我国公司并购法制的思考

健全我国公司并购法制的思考

在我国，公司并购的历史虽然不长，但是近几年，公司并购的发展速度却十分迅速。据有关资料显示，最近5年来，我国公司并购成交量以每年70%的速度递增，已成为亚洲第三大公司并购市场。公司并购活动的蓬勃发展，对我国建立和完善社会主义经济体制，适应加入WTO后国际竞争的需要具有重要的意义。对于这样一种从微观角度有利于增强企业活力，从宏观角度有利于优化资源配置，从全球化角度有利于提升企业国际竞争力的经济活动，国家应进一步健全和完善并购法律制度已是刻不容缓。笔者将试图就健全我国公司并购法制，提出一些浅肤的建议。

一、建立公司并购法律体系

公司并购活动，涉及的内容非常多，面亦很广。任何一个简单的并购活动都可能涉及竞争与垄断、土地与房产、证券与大宗交易、资产评估与交接、职工利益与安置、银行贷款与抵押担保、税收与债务、政府同意与政策优惠等，不能单靠一部法律法规来解决并购的所有法律问题，而是要建立公司并购法律体系，这个体系由诸多方面的法律组成，其中的许多法律还会形成交叉，甚至在某一个问题或某一方面出现重叠，从而使这个体系不是一个平面，而是一个立体。因此，笔者认为，在这个法律体系中，应当包括公司并购法、反不正当竞争法或反垄断法、禁止欺诈法、保护股东投资权益法、国有资产转让条例、信息披露条例等，以及公司法、证券法、银行法、税法、劳动法、行政法等法律有关部分和适时调整的有关政策。

我国目前的公司并购活动，不是完全无法可依，而是部分有法可依。但在这些可依的法律规范里，不仅零散、不系统，而且有些规定本身也存在着许多问题和缺陷。承如前所

述，为了防止在操作上造成混乱或为一些违规行为规避法律创造便利，导致公司并购活动给公司利益和股东利益带来损害。笔者认为，当务之急是要制定一部统一的《公司并购法》，它是并购法律体系的主干。这个主干的内容规定，最少应该包括并购的主体资格与要求、并购的方式与时间、信息披露与公告、产权界定、资产评估、并购合同或收购要约的内容、合同或要约的批准要求、转让费的支付、债权债务，以及职工的安置与待遇、保证与赔偿、税收、政府主管部门的控制、纠纷的管辖等。可借鉴《担保法》的先例，通过全国人大及其常委会进行专门立法，制定一部《公司并购法》对公司并购活动进行调整，其法律性质应为基本法，与公司法同为商法的一个分支，类似于《担保法》之于《民法通则》。其他相关的法律规定形成对这个主干的补充、健全，使整个体系互相呼应，疏而不漏，达到健全。

二、准确定位公司并购行政管理机构

市场经济条件下的公司并购活动情况比较复杂，不可避免地会涉及到国家利益和社会公共利益。如何规范管理公司并购活动，使这些利益得到有效保护，笔者认为应成立专门负责处理公司并购事务的行政管理机构，赋予一定的管理权限和工作职能，对公司并购行为进行必要的干预和控制。

从我国目前的情况来看，已有一些机构在负责、处理公司并购方面的事务，对公司并购事务属于多头管理。例如涉及国有资产转让的，由国有资产管理委员会负责审批;涉及外商投资股权转让的，由各级政府中的外经委或外资办等部门审批;设计股份制企业中股份转让的，由省级政府中的体改委、国资局、经贸委等部门审批;涉及上市公司股票收购的，由国家证监会负责管理等。这种多头管理的现状实际上把并购活动划分为条条块块，2

又由不同的多个机构负责处理，而不同的机构对于法规政策的理解与掌握也各有不同，以至于令出多门，这样难免造成公司并购活动的混乱，给公司利益和股东利益带来不必要的损害，甚至危害到国家和社会公共利益，影响到社会稳定。

因此，笔者认为，为了尽可能地减少这种混乱发生的可能性，同时也有利于公司并购活动的简单化、程式化，提高公司并购活动的效率，维护合法利益，国家应设立专门行政管理机构，专门负责处理与并购事务有关的工作。可以赋予这个专门机构以下工作职能和管理权限：

1、可以代表政府对公司并购活动进行控制。这种控制，可以通过行政审批来进行，也可以对那些无需审批，但认为如进行，有可能形成垄断或损害公共利益的并购活动进行阻止。对此种情况，国家必须进行立法，明文规定什么是垄断，以什么标准来判定等内容，如果发生争议，应采取什么方法来解决。

2、负责监督公司并购方面的法律法规的执行和实施，并做出必要的解释与咨询。

3、主持调解公司并购活动中的争议与纠纷。

4、调查处理公司并购活动中的违规行为，给予相应的行政处罚措施。

三、完善目标公司管理层收购法制

随着中国加入WTO和全球经济一体化，我国企业改革面临着许多机遇和挑战，管理层收购应运而生。管理层收购已经成为改革背景下的一个亮点，它是实施产权制度改革的一贴良方，是企业深化产权制度改革的理想选择，是完善公司治理结构的最有效途径，是企 3

业家价值的最佳实现通道，是企业留住高级人才的“金手铐”，是激励内部人员积极性、降低代理成本、改革企业经营状况、促进企业发展的内在原动力。

但目前我国关于管理层收购的立法层次比较低，法律冲突严重。我国《证券法》中未明确界定管理层收购，只是在2002年7月27日公布的《上市公司收购管理办法》中对收购进行规定。同时，在条款中规定：“在聘请具有证券从业资格的独立财务顾问，就被收购的公司的财务状况进行分析的问题上，如果收购人为被收购公司的高级管理人员或全体员工时，应当由被收购公司的独立董事聘请上述中介机构。”但是办法仍未对管理层收购这一收购方式进行定义，这实在是立法上的一大空缺。其次，在《证券法》中并未规定管理层收购，而散见于国务院的部门规章中，法律效率低，地方冲突严重。因此，笔者认为，我国应该加紧对管理层收购的立法，提高立法层次，弥补法律空缺。

1、关于管理层收购的主体问题。首先，由于我国《公司法》对壳公司的投资比例规定不得超过本公司净资产的50%。这样壳公司的一半资产不能用于收购目标公司，可能加剧壳公司在管理层收购中资金短缺的问题，但是，若利用空闲资金投资也违背了管理层收购的初衷。因此，在壳公司设立时，应在公司章程中规定公司的设立宗旨是收购目标公司，而非盈利性经营，从而取消对壳公司股权投资方面的比例限制。其次，对于壳公司的发起人超过50人以上的，应建议采取职工持股会的形式进行管理层收购。在立法上确立职工持股会的性质和地位。借鉴英美法中的ESOP的规定，将职工持股会界定为一个基金会性质的信托法人，进入董事会参与控股、分红的一种股权形式。①放宽公司内部职工认购本公司股票的比例，以缓解收购中资金问题。再次，由于我国特有的历史遗留问题，一些政企不分企业，应该允许个人承包的方式进行收购，加快企业的改革。

2、关于管理层收购所需资金来源问题。首先，应该允许管理层分期付款。如日本管理层可从工资中扣缴，并规定每月的限额，或用从职工的奖金中扣缴，并且实行一定的税收优惠。其次，应对《公司法》进行修改，允许管理层用目标公司的资产作抵押，筹集资金。②再次，引入“借入资金租赁”③即管理层购买目标公司的大部分资产，再用收购的资产作为抵押向金融机构贷款，然后再购买目标公司的其余资产，收购完成后，以目标公司的经营利益偿还贷款的方式。最后，引入战略投资者和“棘轮”机制。壳公司和战略投资者共同出资收购目标公司的股份，战略投资者不参与企业的经营和管理，并委托管理层行使其股东权利，战略投资者仅享有分享受益的权利，当到达约定年限，战略投资者与管理层签定转让协议并退出战略投资。“棘轮”机制是投资者用来鼓励管理层的机制，管理层的业绩将决定投资者股份的增加与否。④管理层的利益与公司业绩挂钩，通过优先股的转换或赎买来实现。当公司业绩好，投资者就赎买优先股，当公司业绩未能达到预期目标时，就将优先股转为普通股。

3、关于收购价格问题。要在信息公开的前提下，通过产权交易市场，进行合法、公正的评估。目标公司应聘请专业的会计师、资产评估师，根据公平、公正原则进行资产评估,并由董事会和职工持股会共同讨论出价。目前资产评估的方法有市场法、收益法和成本法。成本法即是以资产的现时重置成本扣减其各项损耗价值来确定，并适当考虑管理层人员对公司的贡献而给予适当优惠。这样既客观反映资产的价值，防止资产的流失，又避免价格偏误导致对职工的不公。在股权分红上，为避免管理层过大分配红利，以偿还收购时的借款，导致目标公司现金流量减少问题的产生，可借鉴英美法系国家的做法，限制管理层收益的数额。如参照职工持股会的份额，每年只能分的股比的15%--25%，以防止过度分红现象。在股权套利上，可规定当员工获得独立股权须工作满5年后，或工作3年后

获得应有份额的20%，以后逐年增加20%，7年后获得全部股份，以防止管理层的短期行为。

4、关于信息披露问题。要建立一套完善的信息公开机智，将信息公开贯穿于管理层收购的整个过程。在收购开始前，要公开目标公司股东、管理层及其近亲属的名称、地址及其持股状况。对收购决定、目的、收购股数、价格、金额作出公告。在收购价格宣布之前，执行人不得交易公司的股票，也不得建议其他人交易该公司的股票。在收购过程中要一直保持信息的公开。当收购完成后，管理层要对目标公司的营运计划、人事安排进行报告。在监管上，首先，应立法明确禁止性关联交易的行为及信息拒不披露的惩罚措施。如美国法律规定证券交易中涉及到虚假陈述行为，则可能被认定为犯罪;或沉默在某些情况下可以构成欺诈。其次，积极引进对公司事务作出独立、客观判断的独立董事。由于独立董事具有一定的超脱性，⑤因此由他来审理和监督重大的关联交易，要比监事会更有优势。为保证独立董事有效的发挥其经营监督作用，公司应对独立董事提供必要的经营信息，同时还应加强公司监事会对公司日常事物的监督，完善公司法人治理结构，实行独立董事与监事会的双重监督。这样既可帮助缺乏战略眼光的公司提供决策支持，又可以拓宽信息获取渠道。

四、构建股东代表诉讼制度

我国在“红光案”之后，股东代表诉讼作为股东诉权的一个重要方面，引起了广泛的思考。我国现行法律为股东代表诉讼提供了实体权利根据，只是在程序法上诸如当事人诉权领域等尚是一片空白。《公司法》第62条规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任”。《公 6

司法》第118条规定：“董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。”《公司法》法律责任一章还具体规定了公司发行人、董事、监事、经理及其他主管人员违法行为应负的法律责任。根据这些规定，一旦我国建立了股东代表诉讼制度，公司董事、监事、经理及其他管理人员就完全可以成为诉讼的被告。

在我国已加入WTO的形势下，与国际惯例接轨，建立股东代表诉讼不仅可以完善我国公司法律制度，弥补公司治理结构的不足，通过建立公司外部的及时监督体制，为平衡制约公司经营者权利开辟一条新渠道;同时可以保护中小股东权益，在公司董事会受制于大股东，特别是现阶段我国公司股权结构中普遍存在“一股独大”、损害公司利益非常严重的情况下，股东代表诉讼为中小股东提供一个通过外部的司法救济，而且是可以获得经济补偿的民事救济制度，弥补公司遭受的损失，也就维护了自己的合法权益。

通过比较各国的股东代表诉讼制度，笔者就我国建立股东代表诉讼制度提出如下建议：

第一，关于设计该制度的指导思想。在设计股东代表诉讼制度之前，首先要明确的指导思想是：既要保护中小股东权益，又要防止滥诉现象。在平衡保护股东利益及防止滥诉现象两者关系时，可适当偏重保护中小股东权益一面，降低诉讼门槛，打消股东厌讼情绪，积极维护自己的权益。

第二，关于起诉股东资格。对于股东持股期间的规定，我国宜参考美国的“同时拥有股份原则”，应将适合起诉人限定为在侵害行为发生之时并且直到提起诉讼这个期间都拥有公司股票的股东，但不宜规定最低持股比例或数额，即使持有一股的股东也有起诉资格。

第三，关于诉前用尽公司内部救济。可将公司监事会规定为救济诉诸的对象。先请求监事会提起诉讼，在请求失败时才算用尽内部救济而获得起诉权利。在救济失败的认定上，宜参照日本等国的做法，规定一个固定等待期限，在股东请求监事会提起诉讼的行为发生后一段时间，自动认定救济失败，股东可以直接提起诉讼。规定固定等待期限能更容易地界定救济失败，更好地保障原告股东的权益。但在规定固定期限的同时，也应作出一些弹性安排，例如规定若期限届满将造成公司不可挽回之损失时，股东可以提前提起诉讼;当情况异常紧急或者救济根本无望的情况下，还可以借鉴美国的做法，允许救济豁免。

第四，关于股东代表诉讼的被告。对此类诉讼被告的范围宜作泛化规定，即可以包括董事、监事及其他可能侵害公司利益的自然人或法人，这样才能更好地保障公司的利益。在代表诉讼中，公司宜保持一个中立的位置，法律应规定其承受诉讼后果，但在诉讼过程中应保持中立，特别不应作任何有损原告股东利益的事情。

第五，关于诉讼管辖。公司所在地法院宜享有专属管辖权，这样有利于召集股东和法院调查取证。

第六，关于诉讼担保。诉讼担保将大大加重原告股东的负担，考虑我国“厌讼”的传统，在偏重保护中小股东利益、降低诉讼门槛的指导思想下，不宜要求原告提供诉讼担保。如果被告一定要求原告提供担保，应向法庭出具原告诉讼具有恶意的证明。

第七，关于诉讼赔偿。在原告股东胜诉的情况下，被告应向公司赔偿，原告股东可以就其所付出的律师费等费用向公司主张补偿，法院也可在特殊情况下将被告缴付的赔偿直接判给原告股东，例如当赔偿判给公司会使许多无关之人、甚至违法行为者获得不当得利时。原告败诉时，如果原告具有恶意诉讼的故意，则应向公司和被告作出赔偿;如果原告

并不具有恶意，不应要求原告就公司和被告的损失作出全面赔偿，只可允许酌情予以适当赔偿，以贯彻鼓励代表诉讼之初衷。

第八，关于其他保护小股东利益的措施。宜综合借鉴美国、日本等国的立法，对诉讼告知、诉讼参加以及禁止任意撤诉作出规定，使诉讼一旦发生便不能随意终止，并尽可能让更多股东知晓诉讼并参与诉讼，以便更好地维护自己的权益，并防止有人利用“一事不再理”原理操纵诉讼。

在股东代表诉讼制度法律依据的确定方面，在全国人大对公司法的修改完成前，最高人民法院应抓紧制订股东代表诉讼制度的司法解释以规范该种特别诉讼并在尝试中发现问题以为日后的正式立法提供借鉴。

五、科学界定司法裁决权

随着公司并购现象的蓬勃兴起，出现了越来越多的并购争议。对于公司并购问题，在司法操作实践中，由于缺乏法律的明确规定法院往往就不能管辖，造成公司法人或公民在遇到公司并购方面纠纷时，无法及时保护自己的合法利益。为了及时解决这些争议，并顺利实施与推进公司并购，维护并购当事人的合法权益，笔者建议，应尽快科学界定司法裁决权，并明确规定司法管辖的具体内容。

结合公司并购实践，笔者认为应该赋予法院行使如下裁决权：

第一、审查并购的合法与否;

第二、认定并购协议、合同的法律效力;9

第三、对应先由上交专门机构的行政处理、处罚决定不服;

第四、对上交专门机构以外的其他行政干预的制止;

第五、公司股东对违法并购而使其合法权益受损而提起的诉讼;

第六、公司董事因并购而被提前解聘或相应的赔偿不服而提起的诉讼;

第七、因收购公告或说明书内容虚假而受到损害的法人、公民所提起的民事赔偿的诉讼;

第八、因散布收购虚假消息、信息或谣言使他人受到损害，受害人针对加害人所提起的民事赔偿的诉讼等。

从目前发生的公司并购争议情况来看，大致可分为两种情况：一种是公司并购双方当事人之间就并购事宜发生的争议;另一种是公司并购当事人与行政机关发生的争议。对于前一种争议，笔者认为，由于其发生在平等民事主体之间，依据私法自治原则，应尊重当事人的选择。如一方或双方为国有企业，可向其上级主管部门申请行政处理，也可直接向人民法院提起诉讼，如在争议发生之前或之后双方达成了仲裁协议，还可以申请仲裁。而对于后一种争议，由于争议双方非平等民事主体，而是一方为民事主体，一方为行政机构。在此种情况下，应当先提起行政复议程序，如对行政复议的结果不服，方可进入诉讼程序，同时应排除仲裁的适用。

当然，确立了公司并购争议诉讼机制，界定了司法裁决权后，由于并购市场目前极不规范，可能导致“并购诉讼爆炸”的状况。因此，笔者认为，是否可以一个民事诉讼的前 10

置程序，即在并购争议诉诸法院之前成立一个专门的机构先行解决纠纷，经过调解。如当事人达不成调解，才可向法院提起诉讼。

文章来源：中顾法律网(免费法律咨询，就上中顾法律网）

管理层收购

管理层收购后，粤美的的总股本没有变，各类股份的比重也没有变，没有涉及控制权稀释、收益摊薄等问题，只是股权在两个法人实体之间的交换，这种转变的好处：

这里面的“法人股”非别样的“法人股”可比，它们中的很大部分是由粤美的管理层控制的，这标志着政府淡出粤美的，经营者成为企业真正的主人。

管理层在实质上成为粤美的的第一大股东。两次收购之后，尽管从表面上看股权转让的结果只是股权在两法人实体之间的变换，尽管看起来美托投资有限公司是作为一个法人实体成为粤美的的第一大股东的，但美托投资实际上是由粤美的的管理层和工会控制的，所以最终管理层确立了对粤美的的所有权。粤美的管理层通过美托投资间接持有了粤美的17．3％(78％×22．19％)的法人股，粤美的的工会则间接持有粤美的4．88％(22％×22．19％)的法人股。这时的法人股已经从简单的为一个经济实体所控制的股份，变为控制在管理层人员的手中。在粤美的的管理层中，法人代表何享健通过美托持有了粤美的5．5％的股权(25％×22．19％)，持股2690万股，按照2001年1月1日到6月30日期间每星期五的收盘价的算术平均值(13．02元)来计，市值达到3．5亿余元。虽然目前我国的法人股不允许上市流通，但同股同权、同股同利必然是一个发展趋势。

降低了信息不对称的程度，减少了代理成本。管理层收购实现以后，以何享健为代表的粤美的管理层具有了双重角色：从性质上来说变原来的代理人为现在的委托人，但同时他们又在充分了解企业内部的各类信息。虽然其他中小股东对粤美的的一些信息不是十分了解，从这个角度来说信息不对称依然存在，但第一大股东能够获得充分的信息对整个股东集体来说已经比原来进步了。在这种情况下，由于委托人和代理人在很大程度上重合了，代理成本自然也就降低了。

第三篇：中国的劳动法制问题(DOC)

我国的劳动法制问题

刘继臣

一、我国劳动法律制度的几个基本问题

（一）劳动法概念

劳动法是规范劳动关系的法律。在市场经济中，劳动、资本和技术是市场的三大基本要素，因而调整劳动关系的劳动法也就成为市场经济中的重要法律制度。

具体讲，劳动法是指调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范。劳动关系，是劳动者与用人单位在实现劳动过程而发生的社会关系。劳动关系的主体是劳动者和用人单位，其基本内容是劳动者提供劳动，用人单位使用该劳动并支付工资并提供必要劳动条件。

劳动关系是劳动法调整的核心内容。此外，劳动法也调整一些与劳动关系有密切联系的关系，这些关系都是附随于劳动关系所发生的。例如，劳动部门、就业服务机构在劳动力招收和职业指导、职业培训、职业介绍等方面发生的社会关系；工会组织在集体谈判、集体合同和维护职工权益方面发生的社会关系；劳动争议处理机构在处理劳动争议中发生的社会关系；社会保险机构在养老、疾病、工伤、失业、生育等社会保险方面发生的社会关系；劳动监察机构在劳动法的监督检查中发生的社会关系等等。

（二）劳动法的分类 劳动法所调整的范围涉及到劳动关系的方方面面，内容极为丰富，因此，从理论上说，劳动法律可划分为以下几个主要部分：

１、劳动关系法。劳动关系法是调整劳动关系最基础的法律；主要指劳动合同法和集体合同法。在市场经济条件下，劳动关系主要通过订立劳动合同来建立，因此，劳动合同法是劳动关系法中最基础的内容，它涉及劳动合同的订立、内容、履行、解除、终止以及违反劳动合问的法律责任等问题。由于劳动者个人相对于企业而言总是处于弱势地位，在劳动者个人与企业签订的劳动合同中，容易出现一些对劳动者不利的条款，或者劳动者和企业没有订立书面合同，只有口头协议，这些都需要通过集体合同来矫正，以提高企业的整体劳动条件和职工的工资和福利待遇。集体合同一旦签订，对企业及其劳动者都具有法律效力，个人与企业签订的劳动合同与集体合同条款相冲突的，以集体合同为准。

２、劳动基准法。劳动基准法是国家通过立法制定的关于劳动者最基本劳动条件的法律法规。包括工资法、工作时间法、劳动安全与卫生法以及对女职工、未成年工的特殊保护法等。劳动基准法的目的是为了改善劳动条件，保障劳动者的基本生活，避免伤亡事故的发生。劳动基准法属于强制性规范，用人单位必须遵守执行。

３、劳动力市场法。劳动力市场法是调节劳动力市场、促进劳动就业的法律规范，包括就业促进法、职业培训法、就业服务法等。就业是民生之本，促进就业是现代国家的基本责任。国家必须通过采取各种手段，创造就业机会，实现劳动者充分就业。劳动力市场法是市场经济条件下通过法律手段调节劳动力市场的重要制度，４、劳动权利保障与救济法。劳动权利保障与救济法，包括劳动监察法和劳动争议处理法。由于劳动关系具有身份属性，劳动关系一旦建立，劳动者与用人单位之间形成了管理与被管理的关系，劳动法及劳动合同规定的劳动者享有的权利能否实现主要取决于用人单位的行为，而在没有监督的情

（三）我国劳动法律体系

我国现行劳动法律体系是在宪法的基础上建立起来的。宪法的规定是我国劳动法律制度的立法根据和最高法律准则。根据宪法规定，我国建立了以《中华人民共和国劳动法》 为核心，以其他法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章、国际条约、政策性文件和司法解释等为辅助的劳动法律体系。

我国的劳动法律体系主要包括以下部分：

１、法律。１９９４年７月５日全国人大常委会通过的《中华人民共和国劳动法》是我国劳动法律体系中的核心。此外，由全国人大及其常委会颁布的劳动法律还有《工会法》、《职业病防治法》、《安全生产法》、《矿山安全法》等。

２、行政法规。由国务院颁布的劳动行政法规主要有《女职工劳动保护规定》、《失业保险条例》、《工伤保险条例》、《企业劳动争议处理条例》、《劳动保障监察条例》、《劳动就业服 务企业管理规定》、《退伍义务兵安置条例》、《军队转业干部安置暂行办法》等。

３、部门规章。《劳动法》颁布后，劳动部随即就颁布了２０余部配套规章，对劳动法的实施起了重要的作用。其中，包括《集体合同规定》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《违反＜劳动法≥有关劳动合同规定的赔偿办法＝、《企业最低工资规定》、《未成年工特殊保护规定》、《职业病报告和职业病患者处理办法的规定》、《职业介绍规定》等。

４、地方性法规和地方政府规章。我国劳动法有一个显著特点就是存在大量的地方性法规和地方政府规章。《劳动法》赋予了省、市、自治区制定劳动合同实施办法的权力，此后的劳动立法多有类似规定，各地制定了大量涉及劳动关系的地方性法规和地方政府规章。如就劳动合同方面，许多省市都出台了相关规定，如《北京市劳动合同规定》、《上海市劳动合同条例》和《山东省劳动合同条例》、《广东省劳动合同规定》、《广州市劳动合同规定》等。

５、司法解释。在劳动争议案件审理领域，最高人民法院于２００１年发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件有关问题的司法解释》，对于处理劳动争议也起了重要的作用。

６、国际公约。目前，我国共批准了２４个国际劳工组织通过的国际劳工公约，例如１９５８年的《消除就业和职业歧视公约》、１９７３年的《准予就业最低年龄公约》、１９９９年的《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工公约》、１９５１年的《同工同酬公约》１９６４年的《就业政策公约》、１９７６年的《三方协商促进贯彻国际劳工标准公约》等等。此外，我国批准加入的有关人权公约对劳动法也有很重要的影响，包括消除一切形式歧视妇女行为公约》、《儿童权利公约》以及《经济、社会和文化权利国际公约》等。

二、我国的劳动立法

我国劳动立法的发展主要经历了计划型劳动立法、转型劳动立法和市场型劳动立法三个阶段。

新中国成立后，百业待兴，国家面临的中心任务是发展生产、繁荣经济，改善人民的物质文化生活水平。劳动法成为完成国家计划和提高劳动生产率，改善劳动者物质文化生活的重要手段。从１９５０年开始，国家颁布了大量劳动法规，主要有《中华人民共和国劳动保险条例》、《工会法》等，建立了与计划经济相适应的劳动法律制度。在这一时期，劳动关系更多是一种劳动行政关系，劳动者的就业、劳动条件、社会保险基本上都由国家统一负责安排协调，不存在现代意义上的劳动力市场，劳动争议也是通过行政手段来处理。1９76年１０月以后，我国劳动立法进入了调整阶段。党的十一届三中全会将工作重心转移到经济建设上来，国家开始对计划经济体制进行改革，实行有计划的商品经济。为了适应经济体制改革的需要，劳动法开始进行调整。在该阶段，国家颁布了以《国营企业实行劳动合同制暂行规定》为代表的一系列劳动法规，对计划经济时代的劳动法律制度进行改革。在该阶段，劳动合同制开始试行，企业在劳动用工、工资和奖金分配等方面享有一定的自主权，社会保障制度也开始进行改革和重构，同时也出现了专门的劳动争议处理制 度。

１９９４年以来，随着社会主义市场经济的建立，我国步入了市场型劳动立法阶段。党的十四届三中全会明确提出建立社会主义市场经济体制，我国由传统的计划经济体制转向社会主义市场经济制度。１９９４年７月，第八届全国人民代表大会常务委员会的第八次会议通过了《中华人民共和国劳动法》，第一次以法律形式对劳动关系的调整作出明确规定。此后，还陆续颁布了有关劳动合同、集体合同、职业训练、职业介绍、劳动保护、养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、劳动监察以及劳动争议处理方面的规定，初步建立了与社会主义市场经济相适应的劳动法律制度。下面我重点介绍《中华人民共和国劳动法》立法

（一）立法过程

（二）立法原则与主要内容

1、维护职工合法权益

2、建立和谐劳动关系

3、适应社会主义市场经济体制要求

4、建立全国统一的劳动标准

5、与国际接轨 繁简得当

三、我国现行劳动法律制度存在的主要问题

（一）立法滞后

在我国的劳动立法中，最高国家权力机关制定的劳动法律较少，滞后于社会发展的需要。《劳动法》颁布实施以来，全国人大常委会的劳动立法只有《职业病防治法》和《安全生产法》，另外还修订了《工会法》。而且，多数立法的位阶较低，以行政法规和部门规章为主，法律效力不强。许多法规和规章是暂行法律文件，修改和变化频繁。调整劳动关系所急需的劳动合同法、集体合同法、就业促进法、社会保险法、劳动争议处理法等专项法律都还没有制定，影响了劳动关系的法治化进程。

劳动立法中有大量的地方性法规和规章，不同地方性法规和规章对同样问题却有不同的规定，不利于法律的统一实施。劳动法律中有些规范不够严谨细致，可操作性不强。例如，对就业歧视问题的规定更多是口号式的宣言，法律责任不够明确，从而导致实务部门执法和司法的力度不强，劳动者的权益难以通过现有的争议解决途径获得有效的救济。

（二）实施不力

主要有以下表现：

ｌ、不签订劳动合同。一些用人单位故意不与劳动者订立书面劳动合同，以此逃避对劳动者的义务和责任。

２、克扣或无故拖欠工资。

３、随意延长工作时间。

４、劳动安全和卫生条件恶劣，恶性事故频发。

５、不缴纳社会保险费，使劳动者无法享受社会保险待遇。尤其是非公有制企业中的私营企业参保率低，农民工难以获得社会保障。

６、侵害劳动者的人格尊严。

７、就业歧视。

上述问题产生，一方面是当事人的法律意识不强，另一方面是行政执法力度不够，导致法律的权威性不够强。为解决这些问题，国家加大了劳动执法的力度，其中一项重要的措施是加强劳动行政监察。2004年11月1日，国务院发布《劳动保障监察条例》，强化了劳动保障监察执法手段。但目前，我国劳动监察制度还存在一些不足，主要问题表现在以下两个方面：（1）人员、经费和设施配备不足，人员少、力量弱与劳动监察面广、任务重之间的矛盾十分突出。例如，北京市海淀区共有７万余家企业，而工作在一线的劳动保障监察员只有２３名，平均每人要监察３千多家企业，每年人均处理的案件都在２０００件以上。（2）监察力度不够，主要体现在地方政府重视不够，地方保护主义盛行，行政干预过强。例如，一些地方政府借口保护投资环境，规定某些企业免于监察，劳动监察员不得入内，劳动法在这些企业成为“一纸空文”。为改变这种现状，必须给予劳动监察部门充分的人力财力物力和行政支持，在制度上保障劳动执法的顺利进行。

（三）劳动争议处理制度不完善

目前我国劳动争议处理采取“一裁二审”的体制。劳动争议仲裁是劳动争议诉讼必经的前置程序。一个劳动争议可能要经过调解、仲裁、一审、二审等众多程序，比普通民事诉讼还繁多。实践证明，“一裁二审”的劳动争议处理制度成本高、效率低，这种制度设计对于劳动者，特别是对于农民工来说是极大的负担。而且，劳动法规定提出劳动争议仲裁时效为６０天，超过时效的不予受理，而因超过时效仲裁不予受理的案件，法院也不予受理，这使得相当一部分劳动者的劳动权被侵害而得不到法律的救济。

当劳动争议案件起诉到法院后，法院是按照民事诉讼程序来处理的，这同样也存在一些不利于保护劳动者权益的问题，主要表现为：（1）程序复杂，时间过长；（2）诉讼成本过高，许多劳动者请不起律师，甚至有劳动者打不起官司的情况；（3）举证责任分担不合理，举证责任倒置在司法解释中虽有列举规定，但尚不全面，可操作性也不强；（4）审判机构的组成与劳动争议的特点不相适应，劳动争议案件由法院的民事审判庭审理，审判人员组成不符合国际上惯行的劳动争议处理的“三方原则”，即由国家（以政府为代表人雇主（以雇主组织为代表）和工人（以工会为代表）共同参与劳动争议处理的原则。

统计证明，农民工即使是通过法律途径追回自己的工资，整个社会也要为此付出至少三倍于工资额的代价，这是一种社会资源的极大浪费。窥一斑可观全貌，我国的劳动权利救济法律制度的确应于改进和完善。

四、进一步建立健全我国劳动法律制度的几点思考

十一五规划指出，“促进社会和谐是我国发展的重要目标和必要条件。”构建和谐社会，必须“更加注重社会公平，使全体人民共享改革发展成果”。全体劳动者的利益保障正是社会公平的基础，是和谐社会的保障。

改革开放以来，由于多种所有制经济的共同发展，资产所有者阶层与劳动者阶层实力差别不断增大，劳动者在劳动关系中处于明显弱势地位。强资本弱劳工已是不争的事实。（劳动价值理论）作为社会主义国家，坚持保护劳动者的理念更具有重要意义。

（一）健全劳动合同法律制度

《劳动合同法》是调整劳动关系的基础。《劳动合同法》草案已经由国务院报送全国人大常委会审阅。当前《劳动合同法》要解决最为突出的现实问题包括：

１、扩大《劳动合同法》的适用范围。劳动合同适用范围过窄，使得许多本应受到劳动法保护的劳动者无法享受劳动法上的利益。目前大量的民办非企业单位的员工无法得到劳动法的保护。大量与事业单位签订聘用合同的受聘人员，由于我国长期以来实行“劳动—一人事”二元分割体制，只能被排除在劳动法调整之外。此次制定《劳动合同法》将民办非企业单位劳动者纳入《劳动合同法》的适用范围，有利于合并“劳动—一人事”二元体制，将事业单位的聘用关系纳入劳动合同法适用范围。

２、在劳动合同法中规定由用人单位承担不签订书面合同的不利后果。《劳动合同法（草案）》第九条第二款规定，已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。

３、完善劳动合同终止和解除的经济补偿金制度。目前劳动合同短期化现象非常严重。便利用人单位把劳动者的青春榨干后，再去找新的廉价劳动力，给社会稳定也带来不良因素。此次向社会公布的《劳动合同法（草案）》中，有不少条款体现了劳动合同法旨在改善劳动合同短期化的目标。例如，第三十九条规定，用人单位无论解除或终止劳动合同，均需支付经济补偿金，使得用人单位利用短期合同逃避经济补偿金的目的基本落空；第十七条规定，除违反培训服务期条款以及违反竞业限制的协议；用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金，从而有利于劳动力资源的合理配置。

４、在《劳动合同法》中规范非全日制用工。例如，小时工已经成为我国推进灵活就业的主要形式，此次向社会公布的《劳动合同法（草案卅）》中，没有关于非全日制用工的相应规范，许多盲点问题仍然无法得到解决。

５、劳动派遣相关问题。《劳动合同法（草案）》中，已经对劳动派遣作出了一些管制性规定。但是，究竟应如何认识劳动派遣？应该如何在法律上规制劳动派遣？

劳动派遣在中国是最具争议的一个话题。日本、中国以及我国台湾地区一般称之为“劳动派遣”。而美国与之对应的概念是“非典型雇佣关系”或“附属劳工”，除了劳动派遣之外，还包括劳动力租赁、临时雇工以及家内劳动等。我国的许多外资企业从２０世纪 ９０年代早期起就开始使用被派遣劳动者，以此作为降低劳动力成本的一个手段。而且当时劳动派遣被政府视为是帮助从农村出来的劳动者在大城市就业的一个有效手段。新兴的劳动派遣公司在短时间内赚取了高额的利润，这使得劳动派遣公司在随后几年内大量涌现。目前，中国已有许多劳动派遣公司，公司的确切数目尚缺乏权威的统计数字。

企业发现劳动派遣比普通用工模式成本更低，他们可以对被派遣劳动者支付较低的工资，而无需担忧劳资纠纷。被派遣劳动者往往是劳动派遣中的受害者。上海市总工会于２０Ｏ３年做的一个调查表明：上海有近三分之一的劳动者属于被派遣劳动者，他们的工资与直接签订劳动合同的劳动者相比明显偏低。其中，有近三分之二的人没有社会保险。当前最大的问题还在于劳动派遣在中国已成为一个蓬勃兴起的产业，其范围不断扩大，被派遣劳动者的数量也急剧增长。据２００６年年初的《人民日报》披露，仅建筑行业使用的各种形式的派遣工就已超过１０００万人。如果法律不对这种新型的用工形式进行规制，不久的将来，劳动派遣将会扩展到全国的各个行业。据报道，厦门地方政府于2005年１１月招聘了６０个消防员，全部都采用了劳动派遣的形式，这意味着劳动派遣已经进入到了公共部门。

目前《劳动合同法》草案对劳动派遣的规定仅有第１２ 条、第２４条、第４０条、第５９条。其中，第１２条、５９条主要对派遣机构的资质作了规定，第２４条主要涉及派遣机构与要派企业之间对劳动者承担劳动法上义务的责任分担问题，第４２条主要涉及被派遣劳动者的就业权保障问题。我们认为，草案并没有对劳动派遣的范围予以足够的限制。尽管草案要求劳动派遣单位的注册资本不得少于50万元，并且必须向地方劳动主管部门指定的银行账户中以每一 个被派遣劳动者５００Ｏ元的标准存入备用金。但是这些措施仍是不够的。

（二）完善劳动监察法律制度

１、尽快制定《劳动监察法》。２00４年《劳动保障监察条例》的出台，初步建立了劳动监察制度，但《条例》作为行政法规，立法位阶低，权威性不够，不能很好克服地劳动监察过程中地方保护主义的倾向。因此，应当通过制定高位阶的《劳动监察法》完善劳动监察制度，以保障劳动法的贯彻实施。

２、通过立法保障劳动监察人员的行政编制与足够的监察条件与经费。

３、完善劳动安全卫生监察制度，建立职业安全卫生的三方管理机制，将国家监察、企业负责与工会监督结合起来。

（三）完善劳动争议处理机制

劳动争议处理机制是劳动者权利救济的最后途径。我国现有的劳动争议处理机制是以强制性劳动仲裁为前置程序的“一裁二审”机制，对于仲裁裁决不服的，当事人可以请求法院按照民事诉讼程序处理。当前的劳动争议“一裁二审，机制在实践中存在诸多问题，需要通过制定《劳动争议处理法》来重构公正、高效的劳动争议处理机制：

１、完善劳动调解机制，努力培育多元的调解组织和多样的对话方式，使得劳资双方能够就争议形成讨价还价的对话机制，并用法律制度来确保这种机制得以贯彻实施。在具体培育劳动调解组织、构建调解机制万面，可以考虑从以下三个方面入手：（1）重构企业内部自主协商机制，从源头上减少劳动争议案件化。（2）开放社会化调解机制，为劳动争议提供更宽的处理渠道。（3）构建区域性的公共调解机构，提高调解结案率，减少劳动争议处理的对抗性。２、改革现有的“一裁二审”争议解决机制。“一裁二审”一来程序复杂，时间过长；二来争议解决成本过高，不利于劳动者权益的保障。因此，应充分考虑劳动争议的特点，针对不同的利益诉求适用不同的程序；可以更多地引用简易程序，以节省当事人的诉讼时问和成本。待条件成熟，可设立专门的劳动法庭或劳动法院，适用专门的程序来处理劳动争议案件。

３、《劳动争议处理法》应对劳动争议案件审理过程中存在的诸多问题予以规范。由于人民法院按照《民事诉讼法》中民事诉讼程序审理劳动争议案件，具有特殊性的劳动案件在实际审理过程中必然会出现诸多问题，如劳动争议案件中的举证责任分配的问题，普通民事案件适用“谁主张、谁举证”的举证规则，而劳动争议案件大多数证据都是掌握在用人单位手中，“谁主张、谁举证”的规则显然不利于保护劳动者。再如我国《劳动法》规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起６Ｏ日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。在如此短的６０ 日期限届满以后，仲裁机构或法院就不予受理，显然不利于保护劳动者的权益。

（四）完善集体合同法律制度

集体合同制度是市场经济下调整劳动关系的重要手段，劳动法的规范重点从个人劳动关系到集体劳动关系，是市场经济国家的一般趋势；也是中国劳动关系的发展趋向。在我国，自２００４年《集体合同规定》出台以来，各地集体合同的签订率均有提高；但真正基于双方平等协商达成主要内容的集体合同较少，集体合同调整劳动关系的重要作用未能有效发挥。

和谐的劳资关系是构建社会主义和谐社会的重要条件，而劳资关系的和谐不仅需要政府自上而下的推动集体合同制度，更需要劳资双方的平等协商机制。从集体合同立法上看，我国有形式上的劳、资、政三方机制，但实质上三方机制并没有发挥真正作用，作为集体谈判的一方当事人的工会在集体协商中的作用不明显。因此，应当以劳资自治作为我们培育工会组织的目标，使工会的力量与用人单位及其团体相平衡。

然而，真正的难题在于如何构建真正的劳资自治，使得中国的劳动者真正能够从集体谈判中改善自己的弱势地位。我们认为，这必然是一个漫长的过程，这个过程将与我们的社会经济结构转型的步伐密切相关。当前，最重要的步骤应当从完善我国工会体制出发，通过对工会代表性的培育强化工会的作用，从而达到劳资谈判的基本目标。(五)健全就业促进法律制度

就业促进法律制度目前最主要的就是《促进就业法》与《反就业歧视法》。《促进就业法》的立法正在紧锣密鼓的进行，我们认为，当前的《促进就业法》应当完善的主要内容应当是政府在劳动力市场配置的基础上，在劳动力供求、劳 动力市场秩序和就业服务等为劳动者获得就业机会提供保障的相关规范。制定《促进就业法》，应重视总结长期的就业基本政策，并赋予其严格的法律属性。

（六）完善社会保险法律制度

１９９４年以来，社会保险法始终是全国人大常委会和国务院的立法重点，十届全国人大常委会已将这部法律列入立法规划。今年３月形成社会保险法草案，内容涵盖养老、医疗、失业、工伤、生育各项保险。

“社会保障关乎国计民生。”通过健全、完善相应法律制度，使社会保障法制化是国家需要采取的紧迫之策，也是长远之策，研究起草《社会保险法》已刻不容缓。

当前，我国社会保障体制距客观要求有相当的差距，而立法层次低、缺乏较高的法律权威和必要的法律责任制度，是现行社会保障法律制度功能性不完善，进而成为导致我国社会保障处于覆盖范围小、权威性差、保障程度低的尴尬境地的一个重要原因。目前，我国仅有失业保险和工伤保险已经颁布了条例，养老和医疗保险却还停留在国务院决定的层面上，生育保险仅仅是靠部门规章的形式加以规范。在现实层面，我国公共养老金体制只覆盖了不到２5%的劳动大军。其中农村是最薄弱的环节；民营、私营等企业是重灾区。不仅是农民工，由于现行社会保障强制制度执行不力，大量城市人也要承受在许多民营、私营等企业中缺乏基本社会保障供给的危机。

因此，制定社会保险法，明确国家、用人单位和劳动者在社会保险等方面的权利和义务，规范社会保险的范围、社会保险费的征缴、账户记载、待遇给付、经办机构、基金的管理和运营、确定监督措施和法律责任等，已迫在眉睫。

第四篇：我国私营企业劳动关系问题研究

我国私营企业劳动关系问题研究

徐军旗

【摘要】： 劳动关系作为社会经济生活中最基本、最重要的社会关系，它的和谐与稳定关系着整个社会的政治、经济和文化各个方面是否和谐。严重不和谐的劳动关系状况会影响一个国家的经济发展和国际竞争力。由于企业劳动关系不和谐而导致的员工罢工和集体辞职事件不仅会给企业带来不必要的、不可估计的损失，而且还影响到我国和谐社会的建设。随着我国社会主义市场经济体制改革的不断深入，我国私营企业得到了迅速的发展。受强资本弱劳工格局的影响，我国私营企业忽视了员工分享企业利润等劳动权利，导致目前我国私营企业劳动关系中存在的问题日趋凸现。妥善处理我国私营企业劳动关系中存在的问题，找出解决问题的途径，对于我国构建和谐私营企业劳动关系，促进我国私营企业发展有着重要的意义。因此，本文以劳动关系的理论为支撑，结合我国劳动关系的现状和国际上协调劳动关系的经验来探讨当前我国如何建立和谐私营企业劳动关系。文章第一部分是绪论。该部分主要阐述了本文的选题背景和研究思路及框架。第二部分主要是阐述劳动关系的概念和劳动关系理论，并以此为本文研究的理论支撑。文章第三部分和第四部分是分析我国在不同时期企业劳动关系的特点和目前我国私营企业劳动关系中存在的问题及原因。这两部分主要是阐述本文的研究环境。文章第五部分是阐述国际上协调劳动关系的模式和经验。通过对国际上协调劳动关系的模式和经验的研究，希望国际上协调劳动关系的模式和经验能为我国私营企业构建和谐劳动关系提供借鉴。文章第六部分是我国私营企业构建和谐劳动关系的实践。这部分以HD公司为例从实践的角度阐述了HD公司构建和谐私营企业劳动关系的做法和经验。文章最后论述了目前我国私营企业构建和谐劳动关系的意义，并且根据我国当前私营企业的劳动关系状况从政府和私营企业两方面阐述我国私营企业如何构建和谐劳动关系。

【关键词】：私营企业 劳动关系 三方协调机制 集体谈判

【学位授予单位】：郑州大学

【学位级别】：硕士

【学位授予年份】：2007

【分类号】：F249.26;F276.5

【DOI】：CNKI:CDMD:2.2007.120424

【目录】：

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 摘要3-4 ABSTRACT4-9 第一章 绪论9-13 1.1 选题背景9 1.2 国内外劳动关系研究综述9-11 1.2.1 国外学者对劳动关系的研究10 1.2.2 我国学者对劳动关系的研究10-11 1.3 研究思路和框架11-12 1.4 拟解决的关键问题12-13

                                     第二章 劳动关系及劳动关系理论13-27 2.1 劳动关系概述13-19 2.1.1 劳动关系的性质14-15 2.1.2 劳动关系的层次15 2.1.3 劳动关系的类型15-17 2.1.4 劳动关系的影响因素17-19 2.2 劳动关系的理论来源19-21 2.2.1 亚当·斯密的劳动分工理论20 2.2.2 卡尔·马克思的劳工运动理论20 2.2.3 韦布夫妇的劳工运动理论20-21 2.2.4 康芒斯的集体行动理论21 2.2.5 马克斯·韦伯的工业资本主义理论21 2.3 当代西方劳动关系理论21-24 2.3.1 新古典学派22 2.3.2 新制度学派22-23 2.3.3 人力资源管理学派23 2.3.4 组织行为学派23 2.3.5 新马克思学派23-24 2.4 劳动关系理论的新发展24-27 2.4.1 邓洛普理论24-25 2.4.2 桑德沃理论25-27 第三章 我国企业劳动关系27-33 3.1 计划经济条件下的企业劳动关系27-28 3.1.1 企业劳动关系具有浓厚的行政色彩27-28 3.1.2 企业劳动关系单一化28 3.1.3 企业工会成摆设28 3.2 改革时期的企业劳动关系28-30 3.2.1 企业劳动关系契约化28-29 3.2.2 企业劳动关系主体清晰化29 3.2.3 企业劳动关系运行市场化29-30 3.3 当前我国企业劳动关系的特点30-33 3.3.1 企业劳动用工契约化30 3.3.2 企业劳动力的供求不平衡30-31 3.3.3 企业劳动争议问题突出31 3.3.4 企业劳动关系的法规不健全31-32 3.3.5 企业劳动关系逐渐国际化32-33 第四章 当前我国私营企业劳动关系的问题33-40 4.1 当前我国私营企业劳动关系问题33-38

                                     4.1.1 企业劳动关系主体法律意识淡薄33-34 4.1.2 私营企业劳动关系双方力量失衡34-35 4.1.3 私营劳动合同不规范、签订率低35 4.1.4 劳动工作时间长、工作环境差35-36 4.1.5 私营企业工资低、不按时发放36 4.1.6 私营企业社会保险水平低下36-37 4.1.7 私营企业劳动争议案件剧增37-38 4.1.8 企业工会组织虚无38 4.2 当前我国私营企业劳动关系问题分析38-40 4.2.1 私营企业主缺乏社会责任38-39 4.2.2 私营企业职工缺乏保护意识39 4.2.3 政府劳动管理部门监管乏力39-40 第五章 国际上协调企业劳动关系的模式和经验40-46 5.1 国际上劳动关系的协调模式40-43 5.1.1 以德国为代表的劳资协议自治式劳动关系调整模式40-41 5.1.2 以日本为代表的家族式劳动关系调整模式41-42 5.1.3 以美国为代表的自由多元化式劳动关系调整模式42 5.1.4 三种劳动关系调整模式的比较42-43 5.2 国际上协调劳动关系的经验43-46 5.2.1 集体谈判机制43-44 5.2.2 三方协调机制44-45 5.2.3 员工参与管理机制45-46 第六章 HD公司构建和谐企业劳动关系的实践46-51 6.1 公司完善了劳动合同制度46-47 6.1.1 提高劳动合同的覆盖率46-47 6.1.2 完善劳动合同的内容47 6.2 公司重视企业内部的人力资源的培训和开发47-49 6.2.1 公司制定了员工培训制度47-48 6.2.2 公司建立了绩效考核和员工激励制度48 6.2.3 公司推行了员工持股制度48-49 6.3 公司积极推行员工参与决策的机制49-51 6.3.1 实行厂务公示制度49-50 6.3.2 公司实行建议奖励制度50-51 第七章 建立我国私营企业和谐劳动关系的建议51-60 7.1 建立私营企业和谐劳动关系的意义51-52 7.1.1 建立私营企业和谐劳动关系是构建和谐社会的前提51 7.1.2 建立私营企业和谐劳动关系是私营企业参与国际竞争的要求51-52 7.2 建立私营企业和谐劳动关系的建议52-60

         7.2.1 政府要加快劳动关系相关法律的制定和修改53 7.2.2 政府要加强对私营企业劳动关系的监察53-54 7.2.3 政府要完善私营企业劳动争议处理制度54 7.2.4 政府应督促私营企业的工会组织建设54-55 7.2.5 落实并完善私营企业劳动合同制度55-56 7.2.6 促进私营企业建立和完善三方协调机制56-58 7.2.7 私营企业要建立和健全内部制度规范劳动关系58 7.2.8 私营企业要加强人力资源的管理和开发58-60 参考文献60-62 后记62

第五篇：我国《劳动合同法》实施问题研究

我国《劳动合同法》实施问题研究

2009年04月30日

我国《劳动合同法》实施问题研究

笔者： 李华 发布时间： 2008-08-13 15:45:26

【摘要】：劳动瓜葛的调和是社会形态调和的基础，构建社会形态主义调和社会形态，必需保证劳动瓜葛的协调与稳定。《劳动合同法》的出台是构建社会形态主义调和社会形态的要求，是时代的产物。从2008年1月1日走开始实施的《劳动合同法》已4个多月，《劳动合同法》在企业等单位的实施情况是如何的呢？事实际证明明广大企业对《劳动合同法》是认同的，执行的是好的，但我们并不否定《劳动合同法》本身就是带着保护弱视整体的权益的倾向，《劳动合同法》的实施是过度的强调了劳动者的权益和洽处，为企业增加了相应的办理成本，今年全国两会的热烈召开期间部分委员就对《劳动合同法》提出了很多修改理论，这也说明《劳动合同法》在企业等单位的实施情况并非那么顺利的，如部分企业想尽措施规避《劳动合同法》中对其倒霉的条文；员工和用人单位对《劳动合同法》中的某些条文理解不到位等。本文旨在就事论事进行切磋一些《劳动合同法》实施过程中产生的问题，但愿提出一些有益的建议。

【关键词】：劳动合同法 规避 实施

一、引言

2008年是非常不平凡的一年，是落到实处十七大的熬头年，是奥运会召开的一年，是改革开放30周年，也是《劳动合同法》实施的熬头年。随着我国劳动瓜葛向市场化改变，劳动争议违法案件逐年增多。为维护劳动者的正当权益，促进社会形态经济和劳动瓜葛调和成长，必需善处劳动争议违法案件。《劳动合同法》随之产生，该法会对劳资瓜葛和企业劳感人事或人力资源办理产生深远的影响。但该法实施情况如何?企业的落到实处情况又如何呢? 本文经由过程一些事例就在《劳动合同法》实施中发生的一部分问题进行切磋。

二、现行部分企业存在规避《劳动合同法》的情况

规避《劳动合同法》，不为职工缴纳社会形态保险的企业也有至关一部分。如某市一家服装厂几名女工投诉，她们中有人己在该厂事情10年，但企业一直未与她们签劳动合同，自然也未缴社会形态保险。可最近企业却要求她们从2008年1月1日起与企业签订劳动合同，但只字未提欠缴多年的社会形态保费怎么办。按照《劳动合同法》相关划定，明年1月起，企业未与劳动者订立劳动合同的，一年内要按工资的双倍赔偿;一年后还不签订合同的，将视为与劳动者签订了 “无固定刻日合同”。因为几天前服装业招工难，企业一时无法裁减老职工，所以这家企业才只患上要求职工从2008年1月1日起签合同。这家企业虽然签订了劳动合同，却不肯补缴社会形态保险的问题。

针对这种景象职工可以以“事实劳动瓜葛”存在期间社会形态保费欠缴为由，向劳动监察部门或劳动仲裁部门投诉。有关专家指出，《劳动合同法》《参加工作促进法》的颁发实施，对于促进参加工作的长效机制、巩固成长调和稳定的劳动瓜葛、维护劳动者正当权益，具有重要意义。部分企业规避法律的做法实不

可取。当前，社会形态经济在持续健康成长，企业不可能不用人。而且，《劳动合同法》有相关划定，企业按划定裁人后，6个月内从头招用人员的，在划一条件下优先招用被裁减的人员。另外，劳动者的法律意识不断增强，维权有法可依。尽管几天前劳动行政部门虽不可能快速执法到位，但执法力度在不断加大，这些抵牾最终将获患上解决。企业应改变观念，把精神放在企业的持久成长上，而不是去想如何规避法律。

三、《劳动合同法》在企业的宣传情况

《劳动合同法》的颁发实施，使我们在为没有话语权的坚苦整体高兴的同时，也有深深的忧虑。在《劳动合同法》还未正式实施前，我国南边曾出现过企业大规模辞退员工的情况，很多人就有疑问，为何不在《劳动合同法》颁布发表之日起就开始实施，立即执行呢？为何给企业留下这么长的时间，把企业的员工辞退？

其实这并非给企业留时间，是因为《劳动合同法》是对95年颁发的法的补充和完美，有很多地方做了修改，企业、职工、劳动保障部门都有一个过程。针对此刻的滥用试用期，合同短期化等有针对性的做了补充。全国全国人民代表大会在此法的实施时间上还是考虑了如何更好的调整劳动瓜葛，规范劳动瓜葛的。对这么一部重要的法律，一些企业理解的不准确和担心也是很没事了的。但是在落到实处这部法律时，我们的政府部门应如何去作为？政府机关要贯彻好、宣传好这部劳动法，可经由过程几个路子，如劳动保障体系有执法监察的部门，执法部门可以深入企业内部进行宣传，劳动者发明违法征象可以举报；也有专门的热线体系，劳动者可以实时打热线手机咨询和举报；各个区劳动保障局服务大厅有综合受理部门，使劳动者的疑问实时消除；劳动者也可以跟企业打讼事到仲裁部门。最大限度的顺应和宣传《劳动合同法》，打消办理者和劳动者的挂念。

在宣传方面另有问题就是国有企业等单位的办理者能否真心肠承担起这方面的作用，能否积极主动地宣传《劳动合同法》？如果他们死死抱着企业好处不放，那么《劳动合同法》就不能在这些企业发生法律效力。如某国有企业请来法学专家为科级以上干部就《劳动合同法》的内部实质意义进行解读。培训结束后，他们竟聚在一路感慨：“这个《劳动合同法》不能向职工宣传”、“职工明白了，企业就不定了。”企业的办理者为何畏惧职工知道《劳动合同法》呢？从分析该企业的现状就可以找到谜底，该企业的现状是：

1、大部分职工的事情时间超过法定事情时间。“星期六加班是没事了，星期天加班不确定”已成为职工的流行语。一线职工加班加点都是“自愿奉献的”，没有补助和加班费。

2、同工不同酬。该垄断企业下属的多种经营企业有全平易近工、集体工和临时工，统一个单位，甚或统一个班组，工资待遇分三六九等，全平易近工的工资是集体工的4～5倍。该企业部分全平易近工是主业淘汰型员工，在单位游手好闲还工资丰厚，因为端的是“铁饭碗”，“横竖企业患上养着”。这正应了一句俗话“挣钱的不着力，着力的不挣钱”。这是该垄断企业死抱二元布局观念而滋娩出的怪胎。它在维护垄断集团自身好处的同时，也踩踏弱势整体的人性。这种“以身定价”的等级办理显然与《劳动法》和《劳动合同法》是向背的。

3、福利不同大。全平易近工的福利由主业工会发放，逢节发放的食品等全平易近工大包小包往家拿，而集体工没有。多种经营企业的领导都是全平易近工，他们有了这份福利，就不考虑集体工的了。

四、存在歧视征象。主业岗位雇用、提干、评劳模，把集体职工排斥在外；集体工与全平易近工犯同样错误，集体工处理重，全平易近工处理轻。持久以来，在“以身定价”的体制度下，集体工身心备受压抑，他们兢兢业业，怕失去了这个饭碗。

劳资互助、劳动调和是社会形态调和的基础，但互助与调和必需成立在平等的基础上。《劳动合同法》的焦点，就是矫正劳动瓜葛两边的不平等。在劳动瓜葛上，对峙矫正正义就是对峙社会形态正义。

建议在宣传《劳动合同法》时，市、县工会要负起《劳动合同法》的宣传查抄之责，不仅要求企业办理层学习，还要组织企业所有的职工学，让每个职工都知道《劳动合同法》；地方劳动监察部门要加强对企业用工、职工待遇的查抄，维护《劳动合同法》的权威性，发挥法律应有的效力，进而促进社会形态的公平、调和。

四、因“末位淘汰”制引发的问题

在某市一企业事情的小赵对所在单位“末位淘汰制”进行了投诉。他说，自己事情很努力，也完成为了任务，但事情了三个月还是被末位淘汰了，他患上从头谋事情。小赵说，他在一家企业销售部门事情，因为企业效益很好，员工待遇很不错。企业划定了销售部门每个业务员的月销售任务，同时还拟定了“末位淘汰制”，按照企业内部要求，如果持续三个月完不成任务或业绩排名倒数熬头，责令辞职；如果不AUTO辞职，单位将予以开除。他说，公司的产品在周边地区比较有市场，自己每月都能完成任务，但因为自己刚刚大学结业，社会形态实践经验不足，持续排名末位。最后，部门主管、企业卖力人找他一起说话，他只患上主动提出辞职。小刘抱怨说，企业销售人员有基本工资、销售提成，业绩差就象征着收入低，本来压力就很大，排名最后还被“卷铺盖”，实在不公。

“末位淘汰制”在改革开放后，从沿海发达地区逐步走向内地，此刻“末位淘汰制”在国内很流行。客观地说，“末位淘汰制”对增加企业活力、增强竞争机制、防止职工消极怠工起到了积极作用。

从《劳动合同法》看，条文中划定的企业解除劳动合同的景象没有包括“末位淘汰制”。这就说明，企业内部的“考核分歧格”、“事情不胜任”和法律划定的淘汰前提条件是两个概念。因此，单位不能单方面解除合同。排名末位虽然不能被解除合同，但单位内部采纳的末位换岗、末位待岗培训等“末位淘汰”机制还是正当的，只不过“末位淘汰”的概念将从头注释。

另有一家国有企业卖力人说，他们一直在搞内部末位淘汰，大体做法是：细化岗位不同，成立培训制度，对考核排名末位或完成不了考核任务的员工，调换事情岗位，将其安置在待遇较低的岗位上；有的视情况待岗，接受再培训，然后上岗。

5、部分员工对“终身员工”的理解“有误

事例：小夏是某市某企业的聘用员工，已与单位签订过两次3年的聘用合同，明年2月，聘用合同将再一次到期。这段时间，小夏和一同进单位的三个同事讨论最多的话题就是，比及合同到期，要不要申请与单位签订无固定刻日劳动合同；如果明年单位提出来签无固定刻日劳动合同时，他们要不要答应。有同事认为，他们已经餍足持续两次与企业签订固定刻日合同的条件，最好主动申请签订无固定刻日合同，如许就成为企业的”终身员工“，有了”铁饭碗“，免患上合统一到期就担心有变故呆不下于去；小夏却觉患上自己还年青，又有技术，刻日短的合同有帮助于自己以后遇到合适的时机”跳槽“，而签了无限日合同会不会把自己拴死了？

不少员工和用人单位对无固定刻日劳动合同存在曲解，认为无固定刻日劳动合同就是终身合同，甚或是固定合同。其实，无固定刻日合同不是”终身雇用“，更不是”铁饭碗“，它只是相对有固定刻日的劳动合同而言，除开未约定合同履行刻日外，具备一般劳动合同的所有属性，也存在劳动合同的终止息争除景象。好比：用人单位与劳动者协商一致；劳动者违法违规，或因害病、工伤等不能胜任事情；经济性裁人，好比企业破产等。对用人单位来说，即使与员工签订了无固定刻日的劳动合同，只要发生法定或约定的终止息争除景象，用人单位还是可以按照划定终止劳动瓜葛；而对员工来说，不能把但愿都寄托在签订无固定刻日的劳动合同上，一朝发生法定终止事变，仍然难逃被”卷铺盖“的环的运气。而员工主动要求解除合同的情况，除开与用人单位协商外，还要参考《劳动合同法》中有关违约金方面的划定。

六、企业对职工”工龄归零“的问题

事例：李女士某企业上班已有10余年，事情一直很努力。上年11月中旬，她接到单位要与她终止劳动合同的通知。和她有同样遭受的其它几名同事，无一破例是单位的”元老级“职工。颠末几番交涉，单位同意他们可在离职后再竞聘上岗，但要签订一份新的劳动合同，而且工龄也要从头计较。

”工龄归零“是指用人单位强迫做工龄较长的职工主动辞职，履历短暂休假期后，再竞聘上岗或进行一次性”裁人“，之后从头被招用。法学专家认为，企业采纳种种招数让员工”工龄归零“，无非是担心与员工签订无固定刻日劳动合同或在终止劳动合同时支付高额经济补偿金。

《劳动合同法》第14条划定：有下列景象之一，单位应当与劳动者订立无固定刻日劳动合同：（1）劳动者在该单位持续事情满10年；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制从头订立劳动合同时，劳动者在该单位持续事情满10年且距法定退休春秋不足10年；（3）持续订立两次固定刻日劳动合同后，再次续订合同的。另外，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定刻日劳动合同。

企业利用各种手段将员工”工龄归零“的招数实际上行不通，判断员工在用人单位的工龄不再以劳动合同为唯一依据，”只要证实社保瓜葛一直没有中断，这个员工的工龄就不会被'归零'“。”工龄归零“的做法会导致员工对用人单位的不信托。在这里建议用人单位要从自身改变观念，好比说在配合制造劳动力的资源，大量施用短期化的资源，向经济化的过程中加强日常办理方面的改变。

7、违约金的实施问题

事例：在一家外埠企业事情大学生刘某说，颠末三个月的试用期，他和该企业签订了一年期的劳动合同。不料，一个多月前，家中发生变故，他想辞掉事情，回家探亲。然而，当初合同约定的3000元违约金让他产生困惑：如果在《劳动合同法》实施后提出解除劳动合同，他还需不需要承担违约金？

其实实施《劳动合同法》后，本来的《劳动法》依然生效，过去的合同只要还没到期，同样具有法律效力。就是说，即使小张在2008年1月1日后辞职，也必需承担违约金。违约金是指当事人在合同中约定的或法律所划定的，一方违约时应支给付对方的必然数量的货币。它一直是用人单位绑住劳动者的”紧箍“。尤其是近几年，社会形态上参加工作压力日渐增大，很多用人单位喜欢在劳动合同中写入违约金条款，甚或提高违约金数额，以此限制劳动者的自立择业权。

2008年1月1日后签订劳动合同，违约金将不再是劳动者”跳槽“的绊脚石。行将实施的《劳动合同法》，一方面提高了劳动者的自由择业权，另外一方面也限制了用人单位滥用违约金条款。《劳动合同法》划定，除非劳动者接受过单位的培训，或有保密协议和竞业限制的协议，不然劳动者不需向单位支付不论什么违约金。

八、非全日制工的人为应有保障

事例：大学生小张，在一家菜馆做”钟点工“，两边未签订劳动合同，只是口头约定，小张每晚事情4小时，饭店将支付他10元作为劳感人为。然而，在他事情4天后，饭店以他表现不好等多种理由将他辞退，并要求他一个月后再来领取这4天的劳感人为。

该饭店违犯了《劳动合同法》，需在15日内支付小张4天的工资，每小时工资不患上低于最低小时工资标准。非全日制用工，是指以小时计算报酬为主，劳动者在统一用人单位一般均等每日事情时间不超过4小时，每周事情时间不超过24小时的用工情势。在都会，”钟点工“和兼职人员均属非全日制用工。

旧计划定，非全日制用工的工资一般是按月支付，但《劳动合同法》第72条划定：”非全日制用工劳感人为结算支付周期最长不患上超过15日。“据此理解，用人单位可以按小时、按日或按周结算并支付非全日制用工的劳感人为，结算周期超过15日，就属拖欠工资行为。这对劳动者讨薪供给了极大便利，现挣现拿，保障了劳动者的权益。

此外，《劳动合同法》中初次划定了非全日制用工的最低工资标准：”非全日制用工小时计算报酬标准，不患上低于用人单位所在地人平易近政府划定的最低小时工资标准。“值患上注重的是，《劳动合同法》中，”钟点工“用工企业无需和劳动者签订合同，也不必在终止或解除劳动瓜葛时支付赔偿金。另外，家庭和个人雇用的”钟点工“并不适用《劳动合同法》中关于非全日制用工的划定，好比家里用”钟点工“，可以用口头劳动合同的情势，能任什么时候间解约。业内子士指出，《劳动合同法》对”钟点工“作出规范，经由过程法律的情势确认”钟点工“为正当的用工情势，这使患上从事”钟点工“事情的劳动者具有了正当地位，依法享有劳动权益，因此在发生争议时，”钟点工"可以向劳动监察部门反映，也可以申请劳动仲裁和齿及诉讼，来维护自己的权益。

九、结束语

纵观全文，可见《劳动合同法》在实施过程中遇到的问题还是很多的。但是《劳动合同法》的实施可让企业从头仔细看自己，对小企业的长远成长有好处。《劳动合同法》的实施必将成为强者与弱者、立异者与保守者的分野，难于承受成本增加上重的中小平易近营企业，倘若无法实时转型，将无法走患上更远。此外，《劳动合同法》的实施，也将促使一部分原本依靠劳动力成本优势竞争的企业走上转型之路。劳动合同法（草案）》课题组组长、中国人平易近大学常凯教授指出，在《劳动合同法》实施之初，企业可能有点拂逆应，但颠末一段时间的调整，该法反而能促进企业的转型，由低劳动成本的竞争转向立异能力的竞争，劳资合力去立异。在这个过程中，一些没有竞争力的企业会被淘汰，而另外一些企业则会走向新生。

当然在全社会形态接受这么一部重要的调整社会形态瓜葛的法律的时候，肯定也存在一些问题，不可能实施的那么顺利。应该说颠末三十年的改革开放，社会形态的前进是巨大的，包含着劳资瓜葛的调和稳定。在改革过程中，在劳动者的权益保护方面，可能也会有一些不尽人意之处，因为物质成长在不断完美，所以我们对《劳动合同法》实施中的某些问题不能灰心，还是持有限度的乐观的态度更好一些。

参考文献：

1.《（中华人平易近共和国劳动合同法）草案》，2006年版

2.中华人平易近共和国《工会法》，中国法制出版社，1993年版

3.《关于贯彻执行（中华录用共和国劳动法）若干问题的理论》，中国劳动出版社，2000年版

4.《中华人平易近共和国《劳动法》，中国劳动出版社，1995年版

笔者单位：江西省星子县人平易近法院

来历： 中国法院网