评析商品房买卖中的定金问题

第一篇：评析商品房买卖中的定金问题

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评析商品房买卖中的定金问题

定金作为我国《担保法》明文规定的一种债的担保方式，对保障债权的实现具有重要作用。担保合同是主合同的从合同，因此定金担保合同为从合同，我国担保法第5条对此作出了明确规定。

根据担保理论，一般认为定金可分为五类，分别为：

1、成约定金。指定金的交付是合同成立的条件，只有当定金交付时该主合同才成立或生效;

2、证约定金。其主要作用是证明主合同的成立;

3、违约定金。指当交付定金的当事人若不履行合同义务时，接受定金一方当事人可以没收定金。如果接受定金一方当事人不履行合同时，应双倍返还定金。因此，该种定金具有明显的惩罚性;

4、解约定金。是指合同当事人以支付定金为代价而取得解除合同的权利，当交付定金一方当事人解除合同时便适用定金条款予以处

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理;

5、立约定金。是指一方当事人与另一方当事人此时并未成立合同，而是支付定金的一方当事人保证将来另一方当事人签订合同，否则便不得要求返还定金。

一般认为，我国担保法所规定的定金兼有违约定金与证约定金的性质与作用。目前，很多房地产开发商(以下统称出卖人)在与买受人正式签订预售合同或房屋买卖合同(以下统称房屋买卖合同)之前，都自行制作了一份统一格式的认购书，要求买受人必须向其交付1万元到2万元不等的认购订金(或定金)，并且明确约定：如果买受人在一定期限内不与出卖人签订房屋买卖合同的，将不退还已收取的订金。由于此时正式的购房合同内容买受人并不知晓，而到了签订正式的房屋买卖合同时，却由于合同中有种种不平等条款，或者因房屋具体结构、设计、居住环境发生变化，或者在交付使用时间、办理房产证的期限、违约责任等方面与出卖人达不成协议，买受人无法与出卖人签订合同。此时买受人如果想收回订金，却又因认购书中订金条款中“不退还的约定”，被出卖人予以拒绝，严重损害了买受人的合法权益。出卖人拒绝返还订金的行为有无根据?首先，我们应当对出卖人所收取的订金的性质作出准确的判断与认定。

对于订金，目前我国的法学理论中并未发现相关论述，而在实践

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中由于每一个出卖人的条款各有差异，无法给其界定一个统一、准确的含义。目前，在某些地方法规或规章中对出卖人收取订金有所规定，如广东省第九届人民代表大会常务委员会第四次会议于1998年7月29日通过的《广东省商品房预售管理条例》第23条规定：“预购人与预售人签订书面的商品房预购销合同前，经双方协商同意，预售人可以向预购人收取一定数额的商品房预购订金;预售人收取订金前，应当向预购人提供商品房预购销合同草案。收取商品房预购订金时，预售人与预购人应当订立书面协议，约定所收订金的具体数额和退还与不退还的具体办法。预售人与预购人签订书面的商品房预购销合同后，预售人向预购人收取的商品房预购订金应当转作预购人支付的商品房预售款。”广州市人民政府于1998年12月24日发布的《广州市商品房预售管理实施办法》第12条也有类似规定。从这两个法规或规章的内容来看，并没有双倍返还的规定，实践中出卖人在认购书中也未约定自己在某些情形下负有双倍返还的义务。而且双方当事人还可以协商该订金是否可以退还。因此，该规定与作为一种担保方式的定金的特点与作用相比，明显不同。同时，这个法规或规章还明确规定了出卖人负有一个义务，那就是“应当向预购人提供商品房预购销合同草案”，但在实际操作中出卖人却根本就没有这样做。对于这种订金的处理，最高人民法院在2000年12月8日发布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条作出了相应规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

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看来，最高人民法院也并未完全把订金与定金等同起来。笔者认为，不管在法学理论中还是在司法实践中，在没有明确约定订金性质的情况下，订金是不能作为具有担保性质的定金来处理的。

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第二篇：商品房买卖中法律关系

商品房买卖中现有法律关系分析

目前，商品房买卖中购房人以按揭形式作为付款方式的比较多。按揭涉及到购房人、开发商、银行三方，其中的法律关系涉及到买卖合同关系，借款合同关系、抵押合同关系、保证合同关系以及保险、收入证明函等派生契约关系和法律行为。这些关系作为一般的购房人是很难分辨清楚并了解其中的民事权利义务的，即便是银行和开发商也不一定完全了解不同法律关系的确切内容。为此，本文从现行法律规定的角度，对商品房按揭贷款中的法律关系作一归纳和清理。

一、购买商品房的买卖合同与借款合同之间的关系

商品房买卖合同是购房人与开发商之间形成的买卖合同关系，合同标的是不动产——房屋。商品房买卖合同的成立与生效以双方签订合同为标志，在合同法上，该类合同称为诺成合同。商品房买卖实践中需要避免两个认识上的误区：一是误以为买卖合同以交房为生效要件；二是误以为合同以房屋办理产权证为生效要件。这两种认识误区均属于对房屋买卖合同的诺成性认识不足。从法律角度来看，房屋买卖合同以双方当事人签字盖章为生效要件，除有约定或法定原因外，任何一方不得违反合同，是否交房（交钥匙）、是否已经办理产权证均不影响开发商和购房人应当完全、适当地履行合同。

购房人选择按揭方式付款的，在签订买卖合同时需要注明，通常是在一次性付款、分期付款（与开发商约定的分期付款，通常不会超过一至两年），按揭付款中进行选择。购房人在选择了按揭付款方式后，就需要与开发商指定的按揭银行（在我国，按揭银行是与开发商存在约定的特定银行，购房人不能与其他银行做按揭）签订借款合同，由按揭银行向购房人发放贷款并应购房人的委托直接将贷款划给开发商。（购房人委托银行直接划款的约定是直接写在借款合同中，这已经成为按揭惯例，近似于合同法上的向第三人履行。）

购买房屋的买卖合同与借款合同的关系属于关联关系，而且由于借款的目的就是为了购买房屋，按揭银行在签订借款合同和发放贷款时对此明知，开发商和按揭银行之间也存在一对一的销售和融资合作关系，因此，买卖合同成为借款合同的存在前提，购买房屋成为借款合同的直接目的，当买卖合同因无效、被撤销或解除而不能履行时，借款合同也因合同目的落空而随之无效或被撤销、解除。比如，因开发商违约不能按期交房或交付房屋不符合质量要求，房屋买卖合同被依法解除的，借款合同也应解除。开发商应当返还购房人的首付款，按揭银行应当返还购房人已经交付的月供，而开发商已经从按揭银行取得的贷款应当向银行返还。在合同解除情况下如有损失，应当由违约方承担赔偿责任。

借款合同签订以后，开发商与购房人如果协议解除买卖合同，鉴于买卖合同与借款合同之间的关联性，借款合同也只能随之解除。因合同解除属于当事人的主动选择，除与按揭银行有约定的外，开发商与购房人对按揭银行的损失应当承担连带责任。

二、借款合同与抵押合同之间的关系

按揭借款合同签订的同时，购房人需要与按揭银行签订抵押合同，承诺将所购房屋作为抵押物。抵押合同与借款合同之间的关系属于法定的主从合同关系，抵押合同属于借款合同的从合同，借款合同无效、被撤销、解除的，抵押合同也随之无效、被撤销或解除。依照《中华人民共和国担保法》第41条、42条的规定，房屋抵押权的成立以办理抵押登记为要件和标志。由于借款合同和抵押合同可能签订在期房阶段，也可能签订在现房阶段，购房人作为抵押人在抵押时可能尚未占有房屋，或者未取得房屋的产权证，因此，按揭贷款中的抵押登记性质上属于抵押预告登记，也叫“预登记”，登记机关为各地相应的房管部门。有的地方采取向房管部门备案形式代替预告登记，从司法实践看，如此种做法属于当地政府管理上的惯例，在社会上有共同的认识，应当作为预告登记的性质予以认定。如果没有进行预告登记的，应当补办登记，抵押权在补办登记后成立。需要注意的是，按揭贷款中抵押权的成立不以开发商是否交钥匙，不以购房人是否取得房产证为条件。

从我国按揭贷款的实践看，按揭贷款关系中存在抵押担保与让与担保的融合现象。购房人在抵押所购房屋同时，还要将商品房销售合同（即上面所谓买卖合同）押给按揭银行，在办下房产证后，房产证也交押于按揭银行。买卖合同与房产证是购房人拥有房屋产权的重要凭证，在购房人不能履行按揭借款合同时，银行仅凭占有的买卖合同或房产证就可以向人民法院请求拍卖、变卖购房人的房屋。这与以控制所有权作为担保的让与担保近似。实践中有的按揭银行不履行预告登记手续，不向房管部门办理备案手续而致使抵押权不成立的，如其控制有购房人的买卖合同或房产证，不应认为该银行丧失优先受偿权。但由于该按揭银行没有履行登记手续，其优先受偿权不能对抗善意第三人。

如果因买卖合同的解除致使借款合同解除，并且导致抵押合同解除的，对按揭银行债权的保护成为关键。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条规定“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任”，该条规定在文义上主要针对保证担保关系，但不排除适用于其他担保关系，如抵押、质押关系等。根据该条解释，借款合同解除后，作为担保人的购房人仍应对其自身欠债承担担保责任。由于是以房屋抵押作为担保的，因此在按揭银行的债权未获得清偿前，按揭银行对作为担保物的房屋仍应享有优先受偿权。

三、借款合同与保证合同之间的关系

在按揭贷款中银行也常常要求开发商为购房人提供贷款保证，这就形成抵押担保与保证担保的双重担保关系。开发商出具的保证合同与借款合同之间的关系依照法律规定也属于主从合同关系，与上述抵押合同相同。但存在的区别是，《中华人民共和国公司法》第六十条

第三款强制规定“董事、经理不得以本公司财产为……个人债务提供担保”，因此开发商为购房人（属于个人债务）提供的保证属于无效保证，保证合同属于无效合同。（法律分析可以参见拙作《中国担保诸问题的解决与展望》，法制出版社）。

四、借款抵押合同与房屋保险合同之间的关系

《中华人民共和国担保法》第五十八条规定“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解决》第80条规定“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。”抵押物的保险金、赔偿金、补偿金作为抵押财产，在法律上称为抵押权的代物性，抵押权人的优先受偿权仍然存在于抵押物的保险金、赔偿金、补偿金上。因此，在购房贷款抵押中，为了防范作为抵押物的房屋意外灭失带来的风险，对房屋意外灭失或者毁损进行保险是积极的和有益的。

在实际的购房贷款中，贷款合同一般都使用银行事先拟订的格式合同，格式合同条文已经明确规定房屋保险作为合同必备条款，保险费由抵押人支付。由于银行在贷款中处于优势地位，借款人一般对该条款不能提出协商修改的要求。保险公司通常是按揭银行事先指定的，购房人投保所形成的保险合同成为抵押合同的关联合同，保险的目的是为了防止抵押权人的抵押权因抵押物的灭失、毁损而意外落空。保险合同与借款合同的关系属于关联合同关系，而且由于房屋保险的目的就是为了房屋抵押权的实现，保险公司在签订保险合同和收取保险费时对此明知，按揭银行和保险公司之间也存在一对一的合作关第，因此，抵押合同成为保险合同的存在前提，保全房屋抵押权成为房屋保险的直接目的，当抵押合同因无效、被撤销或解除而不能履行时，保险合同也因合同目的落实而随之无效或被解除。比如，银行与购房人的借款合同因故解除或者未成立、未生效，抵押合同因为属于借款合同的从合同也必然解除或不生效，为抵押物投保的保险合同也当然随之解除，保险公司应当返还购房人已交付的保险费。

五、借款合同与收入证明函之间的关系

银行在按揭贷款中有一个惯例，即要求购房人出具个人收入证明，证明函上必须加盖购房人所在单位公章。收入证明函是以购房人名义出具的给按揭银行的，法律上属于有相对人的单方法律行为。单方法律行为属于法律行为的一种，可以发生权利义务的产生、消灭、变更的后果。由于收入证明函中除收入证明外无其他内容，因此出具证明函的单位与按揭银行之间的权利义务关系不明，一旦购房人丧失还款能力，按揭银行无法凭借一纸证明要求单位承担责任。尤其在购房人辞职、被辞退离开原单位的情况下，收入证明函实际已经不能发生证明效力。基于担保意思必须明示的法律原则（可参见拙作《中国担保诸问题的解决与展望》一书），收入证明函不构成担保。从法律责任角度看，证明函并不当然发生法律责任，其与借款合同在民事责任上不相干，因此，按揭借款合同与收入证明函之间的关系属于各自独立的关系。

如果单位故意出具虚假证明或出具不实证明帮助购房人取得贷款，在购房人丧失还贷能力时能否追究单位的责任是一个复杂的问题。复杂性在于购房人和单位的欺骗行为与按揭银行的发放贷款所考察的因素并不以收入证明为唯一，购房人提供的担保物价值、购房人职业、所受教育程度的判断均成为贷款考察因素，而收入证明并不起到担保作用，仅是银行判断购房人还贷能力的因素之一，因此，收入证明的不实或虚假与按揭银行发放贷款之间没有直接因果关系，仅凭收入证明的不实或虚假不足以裁判单位承担民事赔偿责任。退一步说，让单位为购房人偿还全部贷款也存在责任性质与范围不明的难题，在现实中也不可想象，因为按揭银行如果在收入证明函中注明单位出具不实或虚假收入证明将要承担偿还贷款责任，单位必将拒绝出具收入证明，双方对权利义务的判断起点将截然不同。因此，综合以上分析，收入证明函如未注明法律责任，只能作为按揭银行在决定发放贷款时的判断因素，不能单独作为民事责任发生依据。

第三篇：商品房买卖中面积争议问题

商品房买卖中面积争议问题

出卖人（房地产开发企业）交付的商品房的建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，首先要看在商品房买卖合同中对此种情况是否有明确约定，有约定的，依约定处理，未作明确约定的，依相关的法律法规处理。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：

（一）面积误差比绝对值在3％以内（含3％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；

（二）面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”

第四篇：关于商品房买卖合同中的定金与认购书的问题

关于商品房买卖合同中的定金与认购书的问题

随着我国房地产市场的日渐繁荣，房地产合同纠纷大量出现，商品房买卖合同定金纠纷就是其中较为突出的问题之一。实践中，房地产开发商在与购房者签订正式的商品房预售或销售合同之前，往往通过签订认购书、意向书等方式要求购房者交付购房定金，以此约束购房者与其签订正式的商品房预售或销售合同。购房者在交付定金后，如因种种原因未能与开发商签订正式的房屋买卖合同时，开发商往往因此而拒绝返还购房者已交付的定金。

一、什么是定金？定金与订金？

二、什么认购书？认购书的性质？认购书与合同的关系？

三、违反认购书的处理？

四、购房者签订认购书及交纳定金时注意事项？

首先，一般在将购房者依据认购书、意向书预先交付的款项明确规定为购房定金的情况下，才可适用有关定金的法律条款。若是注明为“订金”、“预收款”，则不能适用有关定金的法律条款，则不具有定金所拥有的担保的效力。如果在合同中虽未明确为“定金”却用了“订金”概念，但在条款中明确了收款方违约的双倍返还，付款方违约不得退回的条件的情况下，可以适用合同文字的解释，将“订金”解释为“定金”。

其次，如果认购书、意向书并没有最终确定房屋的价格、面积、户型结构等具体条件，而是把这些内容留待签订正式的商品房预售或销售合同再行协商，认购书仅约定在何时何地商定正式合同，这种认购时支付的定金应认定为签约定金。在双方有依约按时至签约处协商签定合同事宜的情况下，即可认定没有违约。而如果开发商与购房者又未能就此协商一致，从而导致双方未能签订主合同的，则开发商应当将定金返还购房者。在这里，不能把认购书、意向书中约定的定金性质认为作购房定金。如因开发商提出的一些不合理的条件或基于恶意，导致购房合同不能签订而让购房者承担定金不能返还的后果是有违公平原则的。

最后，如果认购书已经将以后要签订的主合同的条件作了明确具体的约定，认购书实质上已是一个购房合同，而任何一方违约均应当承担违约责任，可以适用定金罚则惩处违约方。

第五篇：商品房定金协议

商品房定金协议

甲方（卖方）：___________________________

住所：___________________________________

邮编：___________________________________

法定代表人：_____________________________

证件名称：_______________________________

证号：___________________________________

乙方（预订方）：_________________________

联系电话：_______________________________

法定代表人：_____________________________

联系电话：_______________________________

邮编：___________________________________

证件名称：_______________________________

证号：___________________________________

甲、乙双方遵循平等自愿和诚实信用的原则，经协商一致，就乙方向甲方预订商品房事宜，订立本协议。

第一条 乙方预订_________区_________街（路）_________号《_________》项目________幢________层________室（以下简称该房屋）。甲方已取得该房屋的商品房预售许可证（证书号：_________），并经________测绘机构预测，该房屋建筑面积为_________平方米，套内建筑面积为_________平方米。该房屋甲方定于______年_____月_____日交付给乙方。

第二条 乙方预订的该房屋每平方米建筑面积单价为人民币_________元，总房价为人民币_________元，其中需支付甲方人民币_________ 元，剩余部分支付开发商后期房款。

第三条 乙方同意签订本协议时，支付定金人民币_________元，作为甲、乙方双方当事人订立商品房买卖合同的担保，签订商品房买卖合同后，乙方支付的定金转为房价款。签订商品房买卖合同时，买卖单价应以本协议第二条约定的单价为准。

第四条 甲、乙双方商定，乙方于______年_____月_____日前与甲方协商签订商品房买卖合同。超过预订期，乙方未与甲方协商签订商品房买卖合同的，甲方有权解除本协议。甲方解除本协议的，定金不予返还。

第五条 甲方同意将发布或提供的购买合同、广告、售楼书、模型、样板房所标明的房屋平面布局、结构、建筑质量、装饰标准及附属设施、配套设施等状况作为商品房买卖合同的附件。

第六条 有下列情形之一，乙方拒绝签订商品房买卖合同的，甲方应全额返还乙方已支付的定金。

1．甲乙双方在签订商品房买卖合同时，因面积误差处理、户型结构、土地使用年限、房屋交付、房屋质量、违约责任、争议解决方式等条款存在分歧，不能协商一致的；

2．甲乙双方签订本协议后、签订商品房买卖合同前，由司法机关、行政机关依法限制该房屋房地产权利的。

第七条 有下列情况之一，乙方拒绝签订商品房买卖合同的，甲方应双倍返还乙方已支付的定金

1．甲方不愿与乙方签定正式买卖合同的；

2．甲方未以本协议第二条约定的单价作为商品房买卖价格销售给乙方的；

3．甲方未遵守第五条约定的；

4.甲方未告知乙方在签订本协议前该房屋已存在抵押、预租、查封等事实的。

第八条 除本协议第六条、第七条约定的情形外，乙方在预订期内提出解除本协议的，无权要求甲方返还定金。

第九条 其他约定___________________________________________________。

第十条甲乙双方签订商品房买卖合同后，本协议自行终止。本协议一式______份，甲乙双方各持_____份，________各执一份。

第十一条 本协议在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，按下述第_______种方式解决

1．向泰安仲裁委员会申请仲裁。

2．依法向人民法院起诉。

甲方（盖章）：______________乙方（盖章）：______________

法定代表人（签字）：________法定代表人（签字）：________

_________年_______月______日_________年_______月______日

商品房定金协议

甲方（卖方）：___________________________

住所：___________________________________

邮编：___________________________________

法定代表人：_____________________________

证件名称：_______________________________

证号：___________________________________

乙方（预订方）：_________________________ 联系电话：_______________________________ 法定代表人：_____________________________ 联系电话：_______________________________ 邮编：___________________________________ 证件名称：_______________________________ 证号：___________________________________

根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等有关法律、法规的规定，甲乙双方遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则，经协商一致，达成如下条款：

一、预定商品房

该商品房销售许可证号：_____________________________________________商品房坐落：_________区、县__________________路、道、街

设计用途__________________，建筑结构_________，建筑层数为_________层。

建筑面积_________平方米，其中套内建筑面积_________平方米，公共部位分摊建筑面积_________平方米。

二、总房款及定金数额

商品房销售按建筑面积计算，每平方米价格为_________元，总房款为人民币（其他）________元，计________________（大写）。定金数额人民币（其他）_________元，计__________________（大写）。

三、定金交付

双方签定预定协议的同时，预定人应一次性将定金全部支付给出卖人。此定金作为甲、乙双方当事人订立商品房买卖合同的担保，签订商品房买卖合同后，乙方支付的定金转为房价款。

四、预定时间

预定时间为自定金协议签定之日起至_______年_______月_______日。

五、定金处理

在预定期间，出卖人不得将上述房屋出卖给他人，否则应双倍返还预定人定金。预定时间期满，预定人不愿与出卖人签定正式买卖合同的，定金不得要求返还；出卖人不与预定人签定正式买卖合同，未以本协议第二条约定的单价作为该商品房买卖价格销售给预订人的，出卖人应当双倍返还预定人定金。

六、双方需要约定的其他内容___________________________________________。

七、本协议发生争议，双方应协商解决，协商不成的，按下列第_________种方式解决。

1．向泰安市仲裁委员会申请仲裁。

2．向人民法院提起诉讼。

甲方（签章）：_________乙方（签章）：_________

_________年____月____日_________年____月____日

签订地点：_____________签订地点：_____________