警惕复杂劳动关系规避《劳动合同法》

第一篇：警惕复杂劳动关系规避《劳动合同法》

致诚：警惕复杂劳动关系规避《劳动合同法》

(文/刘耀堂)

北京致诚农民工法律援助与研究中心近日发布研究报告，提醒社会关注用人单位通过复杂劳动关系规避《劳动合同法》。据该中心主任佟丽华律师介绍，他们选取了近年来中心和地方各工作站办理的涉及复杂劳动关系的55个案件进行研究，对其进行分类说明并总结出了九类用人单位通过复杂劳动关系规避《劳动合同法》的方法，希望能借此梳理目前劳动关系中的种种扭曲现象，还原其本来面貌，维护劳动者的合法权益。

佟丽华律师指出，《劳动合同法》在实施过程中出现的种种问题与立法原意大相径庭。立法本意是为了规范用人单位和劳动者的关系，保障劳动者的合法权益；但是在实施过程中，用人单位却人为地设置障碍，通过各种形式的复杂劳动关系来规避《劳动合同法》。劳动仲裁机关和法院在司法实践中又只注重合同等书面证据而不进行实际劳动关系的审查和认定，给劳动者特别是农民工权益造成了极大损害。

该中心执行主任时福茂律师介绍说，他们承办的农民工维权案例中，仲裁机关和法院在同类案件中对劳动关系的认定绝然相反。究其原因，除了法律规定上的冲突外，司法机关重书面证据而轻劳动关系认定是造成劳动者特别是农民工维权难的主要原因。

该报告在解决复杂劳动关系规避《劳动合同法》的建议中，提出了三条：１、裁判机构应当根据劳动者的实际工作情况来判断劳动关系的归属，劳动合同只能作为劳动关系存在与否的证据之一，而不是决定劳动关系的条件。２、对劳务派遣制度，应当出台专门的法律，或者在现有框架下，出台更为细致的规定，尤其要在劳务派遣适用的行业和岗位、劳务派遣适用的时间、行业准入，和劳务派遣职工的工伤保险等几个重要方面做出规定。３、对于违法用工行为，应当从保障劳动者权利的前提下来确认劳动关系。

北京致诚农民工法律援助与研究中心成立于2005年9月8日，是依托专职公益律师设立的全国第一家从事农民工法律援助的社会组织。在办理大量案件的基础上，总结办案经验，分析立法执法问题，为国家完善法律和政策谏言献策，推动法律改革和完善。出版《办理农民工案件适用手册》等著作，并发布年度报告、以及欠薪、工伤等专题报告。

附：用人单位通过复杂劳动关系规避《劳动合同法》的９种方法

规避方法之一：超市（商场）-供应商-劳动者，超市（商场）实际用工却不承担用人单位的责任，隐蔽用工使劳动者维权困难。

隐蔽用工的情形，在超市（商场）促销员中体现的最为明显。从表面来看，促销员一般是由供应商招聘并派驻到超市（商场）推销其产品，是供应商的员工。但实际上促销员在工作期间主要受超市（商场）的管理，身着超市（商场）的统一工作服，佩戴超市（商场）的销售人员工牌，对外也是以超市（商场）销售人员介绍。除了推销产品外，促销员还要理货、打扫卫生，而且其工作时间都由超市（商场）统一安排、管理，包括上下班时间、加班时间和工作内容，如果被发现有违反工作规定的行为，超市（商场）还可以对其进行处罚。但是，由于促销员是与供应商签订的劳动合同，裁判机关往往就按照合同来确定促销员是与供应商之间存在劳动关系，而不考虑超市（商场）的实际用工关系。这就使得超市（商场）享受用工的权利、却不必承担用工的责任，劳动者只能向供应商主张权利。但由于有些工作是超市（商场）安排而供应商又不认可，比如促销工作之外的加班等，劳动者就很难向供应商主张。而在实际案例中，除了“超市（商场）-供应商-劳动者”这一基本形态外，还会有其他因素的影响，使得劳动关系更加复杂。

规避方法之二：利用关联公司来帮助实际用工单位逃避对劳动者的责任

有一些用人单位就利用关联公司间的人员调动来降低用工成本逃避法律责任。当发生劳动争议后，几家单位互相推诿，造成劳动者维权困难。用人单位通过安排员工在不同的关联企业工作、或者将员工的劳动关系与实际用工分割在不同的关联企业中，以此来混淆劳动关系、逃避责任。

规避方法之三：利用劳务派遣制度的漏洞混淆劳动关系

劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生在派遣劳动者与用工单位之间。在2008年《劳动合同法》颁布实施之前，劳务派遣制度一直处于晦暗不明的状态：使用普遍却没有法律规范。《劳动合同法》专门用12个条文来规范劳务派遣用工制度，原本立法的目的是要规范、限制劳务派遣制度的应用，但令立法者和很多人意外的是，《劳动合同法》颁布实施后，劳务派遣制度不仅没有衰退，反倒愈演愈烈。与此相比，法律规范的粗线条却显得捉襟见肘，难以应付现实中用人单位种种逃避责任的方法。

规避方法之四：公司将一部分或者全部租赁承包出去，逃避对劳动者应承担的责任

单位将某个部门或者整体承包租赁出去，以提高生产率和经济效益，这种经营方式在目前是非常普遍的，但是其招用的劳动者是与发包方还是承包方建立劳动关系，却在实践中引发很多纠纷。

规避方法之五：签合同、上保险分属不同单位，认定劳动关系有障碍

根据《劳动法》、《劳动合同法》的规定，用人单位有义务与员工签订劳动合同并为其上社会保险。现在出现的情况是，用人单位与劳动者签订合同，却将员工的社保“外包”给人力资源公司。目前劳动部门的相关条文比较模糊，允许一些相关机构协助企业或者个人办理社会保险，但是社保关系到底是办到劳动者的实际工作单位，还是可以直接办到代办公司名下，并不明确，所以给这种用工和保险分两家的现象开了口子。而一旦劳动者的权利被侵害，就遇到了劳动关系不明的难题。

规避方法之六：建筑行业包工头违法承包工程，建筑公司?包工头?农民工之间的关系难区分

农民工在建筑工地打工，大部分是跟着包工头，与包工头达成口头协议，并在包工头的管理下施工，不与公司直接联系。很多农民工也只知道自己给哪个包工头干活，并不知道也不关心分包的建筑公司是谁，如果被拖欠工资了，他们紧紧盯着的也只是包工头，而不是分包的建筑公司。而建筑公司也认为自己只是与包工头之间存在工程承包关系，与包工头招用的农民工之间并没有直接联系。这种情况下，“建筑公司?包工头?农民工”三者之间的关系该如何认定？农民工的权益被侵害后，谁应当承担责任？

规避方法之七：私人车主挂靠运输公司违法经营，挂靠经营中劳动者权利难保障

私人车辆挂靠公司运营，同样也是由于公共交通运营的管制。而一旦发生劳动争议，就会出现劳动者与挂靠人、被挂靠单位三方权利义务纠缠不清的问题。

规避方法之八：劳动关系、劳务雇佣关系难区分

劳动关系与劳务关系、雇佣关系确实有很多相似之处：劳动者一方都以自己的劳动换取报酬。由于劳动关系受到劳动法律规范的特别保护，劳动者享有的权利相对于劳务雇佣关系中劳务提供者来说要更多、更周密，比如，劳动者被拖欠工资的，不仅可以要求单位支付工资，还有权要求其支付拖欠工资的经济补偿金；而劳务雇佣关系中，拖欠劳务费的，只能要求对方支付拖欠期间的利息。一旦建立劳动关系，没有法定理由，用人单位不得解除；而劳务雇佣关系中，合同届满或者工作事项完成后，双方之间的关系当然结束。此外，劳动者在工作期间发生事故的属于工伤，依法可以申领工伤保险待遇，如果单位没有参加工伤保险的，不论劳动者是否有过错，单位都必须承担全部责任；而劳务雇佣关系中，提供劳务的一方发生事故的，另一方只在自己有过错的范围内承担责任。正是由于这种特殊保护，使用人单位在发生纠纷后，极力否认与劳动者之间存在劳动关系。

规避方法之九：通过公司注销或吊销来改变劳动关系或切断劳动者的工作年限

公司主动解散或者被动的终止营业资格，那么劳动合同终止。有些用人单位为了逃避责任，主动注销公司，或者故意利用法律上的空子，使公司的营业执照被吊销（依照法律规定，公司成立后无正当理由超过六个月未开业或者开业后自行停业连续六个月以上的，可以由登记机关吊销营业执照；公司连续两年不按照规定接受年度检验的，吊销营业执照；在年度检验中隐瞒真实情况、弄虚作假，情节严重的，吊销营业执照）。公司注销或被吊销，就失去了作为用人单位的主体资格，劳动关系当然终止，由于公司注销或被吊销，劳动者往往不知情，无法及时主张权利，这种情况下，劳动者的权利就有被侵害的可能。

有的公司注销或被吊销后继续营业，公司与劳动者在注销或吊销之前是劳动关系，之后却变成非法用工的雇佣关系，一旦发生解雇纠纷后，由于劳动关系早已经终止，劳动者就不能再享受劳动法上的保护，不能再主张拖欠工资的经济补偿、解除劳动关系的经济补偿金等等。有的公司被注销或吊销后，换个名称重新注册，由于前后两个是不同的公司，这样就切断了劳动者的工作年限，劳动者被解雇后只能根据在新注册公司的工作年限要求经济补偿，之前的就无法追溯了；而且，即使劳动者实际上已经工作10年以上，但由于是在“不同”的公司工作，因此也无法要求单位与其签订无固定期限劳动合同。

第二篇：企业如何规避新劳动合同法

企业如何规避新《劳动合同法》

随着社会保障体系的改革和企业劳动用工环境的变化，新颁布的《劳动合同法》中，关于劳动合同的建立与解除，相对于现行的法律，有着较大的改动变化，相比之下，显得更为细化，建立劳动关系与解除劳动关系是劳动者必须经历的两个过程，如果防范风险的意识淡漠，用工风险控制不当，往往会给企业带来大量的纠纷和不必要的经济损失。为此，特收集相关资料，就企业在管理过程中如何规避新劳动合同法提出几点建议供各项目组老师参考：

一、办理新员工入职手续的规避要点

规避内容：劳动者提供虚假材料，造成用人单位判断的失误，会导致劳动合同无效。《新劳动合同法》规定：“合同无效，一方有过错，且给对方造成损失的，过错一方还要承担赔偿责任”。但由劳动者原因造成的导致《劳动合同法》合同无效，他还要拿到相同岗位的工资，比如他用假学历骗取企业信任拿到一万、两万工资岗位，最后发现学历是假的，他拿到的工资并不会退回来，直到双方劳动关系解除企业都要继续按这个标准支付一万、两万工资，也就是说劳动者违法代价并不大。

规避方法：新《劳动合同法》规定劳动者有“如实告知义务”。即向用人单位应该如实告知教育背景、工作经历、身体健康状况。为此，用人单位在办理新员工入职手续时有权要求劳动者提供与本人身份、教育背景、工作经历、身体健康状况的相关证件原件。但用人单位要注意：一是不能扣押原件，只能将原件复印存档。二是不能以任何名义收取押金和要求提供担保。三是要求劳动者在复印件上签名确认。四是在招聘录用劳动者时候要注意认真核实真实情况，以防假证件。

二、企业制定内部规章制度的规避要点

规避内容：第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者

切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公

示，或者告知劳动者。

规避方法：第四条是《劳动合同法》做出的关于规章制度民主程序的相关规定，由此引申出民主程序的几个步骤：企业根据本单位生产经营情况制定出规章制度草案，之后把草案提交给员工代表大会，如果没有员工代表大会，要提交给全体职工进行讨论，这里强调的只是讨论，并不是通过，根经过讨论之后，据讨论的意见用人单位制定出修改方案，重新制订草案，这时候制订出来之后可以直接提交给工会，如果没有工会提交给员工代表，这里讲的员工代表和前面讲的员工代表大会里面的员工代表不是一个概念，指的是专项的员工代表，与职工代表或者工会平等协商，平等协商通过后规章制度正式出台，离生效还差一个程序，就是公示。同时，用人单位在制定规章制度时要注意内容严谨、合法、有效。在内容里尽量不要有“扣发、处罚、罚款、开除、除名、辞退、解雇”等词出现，与新劳动法抵触的内容就不要写到规章制度里，在执行时不容易取证的也不要写到制度里。最好是将规章制度全部写入员工手册发到每一个员工手上，并且让员工签名确认存档。

三、企业与员工签订劳动合同时的规避要点

规避内容：第十七条规定劳动合同应当具备以下条款：(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；(三)劳动合同期限；(四)工作内容和工作地点；(五)工作时间和休息休假；(六)劳动报酬；(七)社会保险；(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护；(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

规避方法：一是合同期限最好为一年一签。因为十七条规定劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月，从细节来说，一年以上含365天，企业就可以把试用期约定为两个月。二是填工作内容时，不填具体工种、岗位，可概括填写管理、技术、一线普工三种职位，这样便于员工在不胜任工作岗位时进行

调岗。三是在填写工作时间、休息休假时，劳动局发的旧合同版本一般没有要求每天具体工作时间这一项，新版本一定会有，建议填写综合计时工作制或弹性工作制，因为这样就可以用春节放假时间和平时（星期

六、星期天）进行调休解释。四是增加劳动合同的补充协议。在补充协议上写明公司出资培训费违约、竞业禁止违约金的、损坏用人单位财物、直接损失和间接损失赔偿、工作期间调整工作岗位等详细内容。

四、企业执行规章制度的规避要点

规避内容：试用期转正、工作时间、违规违纪处罚、员工辞工、合同纠纷。

规避方法：

1、从新员工办理入职手续日期计算，一个月内企业必须和员工签订劳动合同，因为超过一个月会承担支付双倍工资的后果。企业还要对员工的工作情况记录，特别是违规违纪情况的记录，凡是发现违规违纪尽量要责任人先写保证书或检查，然后再开处罚通知单，并且要违规人在处罚通知单上签名确认，只要员工在职，就一定要将违规违纪的所有材料保存，作为试用期转正、升职考核、解除劳动合同或处理合同纠纷的衣据和证据。

2、企业在制订考勤制度时，尽量只写正班时间（8小时），加班不写具体时间，比如：“上半时间上午8：00-12：00，下午14：00-1800，加班时间根据生产需要而定”。如果加班，也不要求员工打卡，考勤记录更不能落到员工手中。

3、要求企业的所有管理人员在签批员工辞职报告时，不能大笔一挥“同意”，因为第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”。协商一致，必然有两种可能：一种可能是用人单位提出解除劳动合同的动意双方协商一致，还有一种方式是个人提出解除劳动合同动意，如果用人单位首先提出双方达成一致，用人单位要向劳动者支付经济补偿，劳动者向用人单位提出，经过用人单位同意协商一致解除劳动合同不需要支付经济补偿，你拿过来大笔一挥同意解除，这不是单方解除劳动合同，如果与之约定了服务期、违约金、预告解除统统作废。所以，签批劳动者辞职申请时候一定要注意，不能单纯写上同意就可以，还要附条件，比如同意，但是你要承担违约责任，支付违约金，或

者同意30天之后离职。一定加上后续条件，否则变成协商一致解除劳动合同。（辞职书—辞职申请书）

4、如果与员工发生劳动纠纷，协商解决。但协商一致签订协议书时在协议上要加个条款，劳动者一方放弃针对甲方追索其他权利的权利。这样企业就可以消除后患。（只要有弃权性条款，一般情况下劳动者申诉就会被驳回）

5、怎么样能够限制劳动者随意跳槽呢？只有两个途径：第一可以不予办理解除动合同手续，包括人事档案转移、社会保险关系的转移以及解除劳动合同证明书的收据；还有一种可以结合法律规定的工资支付周期尽量往后压工资，比如9月1号---9月30号的工资，按照法律规定最晚可以到10月31号发。

6、如果员工没有提前30天以书面形式通知企业就走了，用人单位可以向他追究的只有由于他的跳槽行为给你造成的经济损失，第一个是直接经济损失，必然因果关系。第二是采取必要的规避措施仍然规避不掉的损失，可以要求赔偿，但必须要能提供充分证据。

7、新《劳动合同法》第三十八条第四款规定：“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的劳动者可以解除劳动合同”。这是一个新规定，规章制度里边有违法违规内容，劳动者是否可以提出解除劳动合同要求经济补偿，其实不是这样理解，规章制度违反法律法规规定是前因，造成劳动者权益受损是后果，必须产生后果劳动者才有这个权利，没有后果就没有这个权利，比如有一天员工说规章制度违法了，所以提出辞职，不理他，就让他走，但规章制度里要加上这样一句话“本制度与法律法规不一致的地方以法律法规为准”，这个问题就解决。

综上所述：虽然新劳动合同法的出台增加了对企业压力，但这是社会进步、国家强大的标志。企业必须面对，承担社会责任。我们项目组老师首先要帮助企业走上持续良性发展的轨迹，企业老板才会自觉遵守国家的法律、法规。同时我们老师要指导企业建立合法、有效的企业规章制度，而不能只顾教企业如何去规避国家的法律、法规，因为我们欧博的老师是有社会责任感的。

第一章 招聘录用阶段如何规避风险

方法1：招聘广告的内容一定要合法

方法2：明确设定“录用条件”

方法3：主动履行“告知义务”

方法4：审查求职者的相关背景

方法5：确认求职者是否有潜在疾病

方法6：确定求职者是否年满16周岁 方法7：核实求职者是否已解除劳动关系 方法8：审查求职者是否存在竞业限制 方法9：招用外国人要办理相关手续

方法10：不要轻易发出“录用通知书”

第二章 签订劳动合同如何规避风险

方法11：及时签订劳动合同

方法12：按规定建立职工名册

方法13：劳动合同一定要采用书面形式

方法14：劳动合同不可缺少的九个“必备条款”

方法15：通过“约定条款”保护自身利益

方法16：劳动合同条款要“约定明确”

方法17：订立劳动合同要遵循一定的原则

方法18：明确约定劳动合同的生效时间

方法19：劳动合同要经过双方签字盖章

方法20：劳动合同要交给劳动者一份

方法21：劳动合同到期要及时续签或终止

方法22：绝不能收取财物和要求担保

方法23：没有担保如何预防企业财产损失

方法24：“劳动者不签合同”该怎么办

方法25：明确劳动合同的类型 方法26：合理选择劳动合同期限 方法27：一年一签劳动合同好吗 方法28：如何理解“无固定期限劳动合同”

方法29：哪些情况必须订立“无固定期限劳动合同”

方法30：哪些情况可以视为订立“无固定期限劳动合同”方法31：合理规避“无固定期限劳动合同”的发生

方法32：如何避免出现劳动合同无效或部分无效

方法33：如何约定“服务期”

方法34：如何约定“保密协议”

方法35：如何约定“竞业限制”

方法36：如何约定“违约金”

第三章 试用期如何规避风险

方法37：试用期也要签劳动合同

方法38：不能只约定试用期

方法39：不能超标准约定试用期

方法40：不能重复约定试用期

方法41：试用期工资不要低于法定标准

方法42：试用期也要为员工缴纳社保

方法43：试用期内也要给员工医疗期待遇

方法44：试用期内不能随便解除劳动合同

方法45：试用期内解除劳动合同要符合法定程序

方法46：小心预防员工在试用期内辞职的损失

第四章 履行和变更劳动合同如何规避风险

方法47：不要拖欠和克扣工资 方法48：正确应对“支付令” 方法49：不要违反“最低工资标准” 方法50：不要强迫或变相强迫加班

方法51：严格按规定支付加班费

方法52：依法保护劳动者生命安全和身体健康

方法53：劳动合同变更要符合法律规定

方法54：用人单位变更事项不能影响劳动合同的履行方法55：企业分立或合并后原劳动合同继续有效

第五章 解除劳动合同时如何规避风险

方法56：尽量通过“协商一致”解除劳动合同

方法57：当劳动者“提前通知”解除劳动合同时怎么办方法58：尽可能降低劳动者“自动离职”带来的损失

方法59：劳动者“因用人单位主寸错”解除劳动合同时怎么办方法60：怎样以劳动者“不符合录用条件”解除劳动合同方法61：怎样以劳动者“严重违反规章制度”解除劳动合同方法62：怎样以劳动者“严重失职”解除劳动合同

方法63：怎样以劳动者“有双重劳动关系”解除劳动合同方法64：怎样以劳动者“有欺诈等行为”解除劳动合同方法65：怎么以劳动者“被追究刑事责任”解除劳动合同

方法66：怎么以劳动者“医疗期满”解除劳动合同 方法67：怎么以劳动者“不能胜任工作”解除劳动合同 方法68：怎么以“客观情况发生重大变化”解除劳动合同 方法69：怎么选择非过失性解除劳动合同的方式

方法70：怎么以“经济性裁员”单方解除劳动合同

方法71：合理规避用人单位单方解除劳动合同的限制方法72：规范用人单位单方解除劳动合同的程序

方法73：怎样正确终止劳动合同

方法74：巧妙规避解除或终止劳动合同的“经济补偿金”方法75：正确计算应向劳动者支付的“经济补偿金”数额方法76：恰当选择向劳动者支付“经济补偿金”的时间方法77：避免出现应向劳动者支付“赔偿金”的情形方法78：依法向劳动者索取“赔偿金”

方法79：正确办理解除或终止劳动合同的手续

方法80：正确出具解除或终止劳动合同的文书

第六章 规章制度的风险规避

方法81：依法建立和完善规章制度

方法82：规章制度的制定主体要适格

方法83：规章制度的内容要合法

方法84：规章制度的内容要合情合理

方法85：规章制度的内容不能违反劳动合同

方法86：规章制度的内容不能违反公序良俗

方法87：规章制度最好是经过民主程序制定

方法88：规章制度经过公示才有法律效力

方法89：组建并发挥工会的沟通协调作用

第七章 特殊用工的风险防范

方法90：谨防劳务派遣形成事实劳动关系

方法91：谨慎签署“劳动派遣协议”

方法92：劳动派遣用工是有法律限制的方法93：依法保护被派遣劳动者的权益

方法94：用工单位要履行相应的义务

方法95：用工单位需要承担连带赔偿责任

方法96：合理使用非全日制用工

第八章 常用的劳动合同范本

北京市劳动合同书示范文本（固定期限）

北京市劳动合同书示范文本（无固定期限）

北京市劳动合同书示范文本（以完成一定工作为期限）北京市劳动合同书示范文本（非全日制用工）HR不可不知的其他相关文书

入职登记表

劳动合同签收登记表

培训协议

保密协议

竞业限制协议

劳动合同变更协议书 解除劳动合同协议书（协商解除）解除劳动合同通知书（用人单位单方解除）终止劳动合同通知书

解除（终止）劳动合同证明书

劳动合同续签申请表

续订劳动合同通知书

劳动合同续订书

附录：中华人民共和国劳动合同法

参考书目

第三篇：企业如何规避新劳动合同法

企业如何规避新《劳动合同法》

一、办理新员工入职手续的规避要点

规避内容：劳动者提供虚假材料，造成用人单位判断的失误，会导致劳动合同无效。《新劳动合同法》规定：“合同无效，一方有过错，且给对方造成损失的，过错一方还要承担赔偿责任”。但由劳动者原因造成的导致《劳动合同法》合同无效，他还要拿到相同岗位的工资，比如他用假学历骗取企业信任拿到一万、两万工资岗位，最后发现学历是假的，他拿到的工资并不会退回来，直到双方劳动关系解除企业都要继续按这个标准支付一万、两万工资，也就是说劳动者违法代价并不大。

规避方法：新《劳动合同法》规定劳动者有“如实告知义务”。即向用人单位应该如实告知教育背景、工作经历、身体健康状况。为此，用人单位在办理新员工入职手续时有权要求劳动者提供与本人身份、教育背景、工作经历、身体健康状况的相关证件原件。但用人单位要注意：一是不能扣押原件，只能将原件复印存档。二是不能以任何名义收取押金和要求提供担保。三是要求劳动者在复印件上签名确认。四是在招聘录用劳动者时候要注意认真核实真实情况，以防假证件。

二、企业制定内部规章制度的规避要点

规避内容：第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。规避方法：第四条是《劳动合同法》做出的关于规章制度民主程序的相关规定，由此引申出民主程序的几个步骤：企业根据本单位生产经营情况制定出规章制度草案，之后把草案提交给员工代表大会，如果没有员工代表大会，要提交给全体职工进行讨论，这里强调的只是讨论，并不是通过，根经过讨论之后，据讨论的意见用人单位制定出修改方案，重新制订草案，这时候制订出来之后可以直接提交给工会，如果没有工会提交给员工代表，这里讲的员工代表和前面讲的员工代表大会里面的员工代表不是一个概念，指的是专项的员工代表，与职工代表或者工会平等协商，平等协商通过后规章制度正式出台，离生效还差一个程序，就是公示。同时，用人单位在制定规章制度时要注意内容严谨、合法、有效。在内容里尽量不要有“扣发、处罚、罚款、开除、除名、辞退、解雇”等词出现，与新劳动法抵触的内容就不要写到规章制度里，在执行时不容易取证的也不要写到制度里。最好是将规章制度全部写入员工手册发到每一个员工手上，并且让员工签名确认存档。

三、企业与员工签订劳动合同时的规避要点

规避内容：第十七条规定劳动合同应当具备以下条款：(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；(三)劳动合同期限；(四)工作内容和工作地点；(五)工作时间和休息休假；(六)劳动报酬；(七)社会保险；

(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护；(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

规避方法：一是合同期限最好为一年一签。因为十七条规定劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月，从细节来说，一年以上含365天，企业就可以把试用期约定为两个月。二是填工作内容时，不填具体工种、岗位，可概括填写管理、技术、一线普工三种职位，这样便于员工在不胜任工作岗位时进行调岗。三是在填写工作时间、休息休假时，劳动局发的旧合同版本一般没有要求每天具体工作时间这一项，新版本一定会有，建议填写综合计时工作制或弹性工作制，因为这样就可以用春节放假时间和平时（星期

六、星期天）进行调休解释。四是增加劳动合同的补充协议。在补充协议上写明公司出资培训费违约、竞业禁止违约金的、损坏用人单位财物、直接损失和间接损失赔偿、工作期间调整工作岗位等详细内容。

四、企业执行规章制度的规避要点

规避内容：试用期转正、工作时间、违规违纪处罚、员工辞工、合同纠纷。规避方法：

1、从新员工办理入职手续日期计算，一个月内企业必须和员工签订劳动合同，因为超过一个月会承担支付双倍工资的后果。企业还要对员工的工作情况记录，特别是违规违纪情况的记录，凡是发现违规违纪尽量要责任人先写保证书或检查，然后再开处罚通知单，并且要违规人在处罚通知单上签名确认，只要员工在职，就一定要将违规违纪的所有材料保存，作为试用期转正、升职考核、解除劳动合同或处理合同纠纷的衣据和证据。

2、企业在制订考勤制度时，尽量只写正班时间（8小时），加班不写具体时间，比如：“上半时间上午8：00-12：00，下午14：00-1800，加班时间根据生产需要而定”。如果加班，也不要求员工打卡，考勤记录更不能落到员工手中。

3、要求企业的所有管理人员在签批员工辞职报告时，不能大笔一挥“同意”，因为第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”。协商一致，必然有两种可能：一种可能是用人单位提出解除劳动合同的动意双方协商一致，还有一种方式是个人提出解除劳动合同动意，如果用人单位首先提出双方达成一致，用人单位要向劳动者支付经济补偿，劳动者向用人单位提出，经过用人单位同意协商一致解除劳动合同不需要支付经济补偿，你拿过来大笔一挥同意解除，这不是单方解除劳动合同，如果与之约定了服务期、违约金、预告解除统统作废。所以，签批劳动者辞职申请时候一定要注意，不能单纯写上同意就可以，还要附条件，比如同意，但是你要承担违约责任，支付违约金，或者同意30天之后离职。一定加上后续条件，否则变成协商一致解除劳动合同。（辞职书—辞职申请书）

4、如果与员工发生劳动纠纷，协商解决。但协商一致签订协议书时在协议上要加个条款，劳动者一方放弃针对甲方追索其他权利的权利。这样企业就可以消除后患。（只要有弃权性条款，一般情况下劳动者申诉就会被驳回）

5、怎么样能够限制劳动者随意跳槽呢？只有两个途径：第一可以不予办理解除动合同手续，包括人事档案转移、社会保险关系的转移以及解除劳动合同证明书的收据；还有一种可以结合法律规定的工资支付周期尽量往后压工资，比如9月1号---9月30号的工资，按照法律规定最晚可以到10月31号发。

6、如果员工没有提前30天以书面形式通知企业就走了，用人单位可以向他追究的只有由于他的跳槽行为给你造成的经济损失，第一个是直接经济损失，必然因果关系。第二是采取必要的规避措施仍然规避不掉的损失，可以要求赔偿，但必须要能提供充分证据。

7、新《劳动合同法》第三十八条第四款规定：“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的劳动者可以解除劳动合同”。这是一个新规定，规章制度里边有违法违规内容，劳动者是否可以提出解除劳动合同要求经济补偿，其实不是这样理解，规章制度违反法律法规规定是前因，造成劳动者权益受损是后果，必须产生后果劳动者才有这个权利，没有后果就没有这个权利，比如有一天员工说规章制度违法了，所以提出辞职，不理他，就让他走，但规章制度里要加上这样一句话“本制度与法律法规不一致的地方以法律法规为准”，这个问题就解决。

第四篇：《劳动合同法》 高校后勤 劳动关系论文

《劳动合同法》论文：新法下高校后勤劳动关系的调整研究

【中文摘要】高校后勤的使命是为高校的教育和科研工作提供服务。多种原因导致了高校后勤用工形式的多样性,《劳动合同法》的颁布后,高校后勤的劳动关系变得更加复杂,劳动争议也呈上升趋势,高校后勤的管理面临着挑战和变革。对于高校后勤而言,新法的实施是挑战,也是机遇,对深化调整高校后勤劳动关系将会起到巨大的推动作用。本文分析了《劳动合同法》与原有劳动法相比较出现的变化,如：适用范围的扩大、劳动合同签订的规范、劳动合同内容的调整、无固定期限劳动合同适用的扩大、经济补偿金适用的扩大、限定了违约金条款等等。在此基础上,分析了这些变化对高校后勤管理的影响,提出了规范劳动用工,预防劳动纠纷,建立高校和谐后勤劳动关系的理念。以清园大学为例,总结了三年来高校后勤应对《劳动合同法》的一些实际做法和具体措施。根据高校后勤目前劳动关系的现状,结合《劳动合同法》的有关规定,重点分析了高校后勤目前管理机制和体制上存在的问题,提出了应对这些的问题的对策和和解决办法。对深化后勤改革、建立科学规范的后勤人力资源管理制度、完善规章制度、用好员工手册、加大民主参与力度,发挥工会的作用等进行了分析和研究,并对构建和谐的高校后勤劳动关系方面做了着重阐述。

【英文摘要】The mission of University Logistics is to provide services for the education and research in universities.Varieties of reasons lead to the diversity of University

Logistics employment.The issue of the New Labor Contract Law makes the University Logistics labor relations more complex, and also increases the labor dispute.Therefore, University Logistics management is facing challenges as well as changes.For the University Logistics, implementation of the New Labor Contract Law is not only a challenge, but...【关键词】《劳动合同法》 高校后勤 劳动关系

【英文关键词】The Labor Contract Law University Logistics Labor relations 【目录】新法下高校后勤劳动关系的调整研究5-6Abstract6

第一章 绪论9-1

4摘要1.1 选题背1.2.1 国外景及意义9-101.2 国内外研究现状10-13高校后勤劳动关系研究现状10-12关系研究现状12-1

31.2.2 国内高校后勤劳动13-14

第二章 《劳

1.3 研究思路动合同法》颁布的背景及特征分析14-21的颁布背景14-1514-1

52.1 《劳动合同法》

2.1.1 我国劳动合同制度的起源

2.2 《劳动

第三章 2.1.2 我国劳动合同制度的发展15

2.3 本章小结19-21合同法》的特征分析15-19清园大学调整劳动关系的案例分析21-30劳动关系现状21-23问题23-2623-24

3.1 清园大学后勤

3.2 清园大学后勤劳动关系面临的主要

3.2.1 劳动关系建立中存在的问题3.2.2 劳动关系管理中存在的问题24-25

3.2.3

劳动关系的变更、解除和终止存在的问题后勤问题产生的原因分析26-29了后勤的发展26-28性28-29

25-263.3 清园大学

3.3.1 高校的管理机制制约

3.3.2 后勤人力资源管理缺乏科学规范

第四章 清园大学完善劳3.4 本章小结29-30

30-41动关系的策略研究行社会化30-3130-313131-3

44.1 促进管理机制改革、后勤全面实

4.1.1 打破身份界限、为后勤发展储备人才4.1.2 加大校外市场开拓力度、提高整体效益4.2 建立科学规范的后勤人力资源管理制度4.2.1 科学规划招聘流程31-

324.2.2 加大员

4.2.4 工培训力度324.2.3 完善绩效考核制度32-33建立科学合理的薪酬体系33解除和终止问题33-3434-3

54.2.5 处理好劳动合同的变更、4.3 完善规章制度,用好员工手册

4.3.2 员工手册在4.3.1 依法制定员工手册34调整劳动关系中发挥的作用34-35挥工会调整劳动关系的作用35-37充分发挥工会的民主参与和监督作用

4.4 加大民主参与力度,发4.4.1 建立健全工会组织、35-36

4.4.2 丰富员工36-37

4.5 4.5.1 构业余文化生活、加大对员工正面教育和引导的力度加强后勤企业文化建设,构建和谐的劳动关系37-39建和谐劳动关系的”硬”环境37-38系的”软”环境38力”的企业文化38-39望41-42

4.5.2 构建和谐劳动关

4.5.3 构建具有高校后勤特色,”充满魅4.6 本章小结39-41

致谢44-45

结论及展作者简介参考文献42-44

第五篇：从《劳动合同法》谈劳动关系

从《劳动合同法》谈劳动关系

作者:胡燕来律师 所属栏目:劳动纠纷律师案例

劳动关系确定了劳动法的范围和对象，无疑是劳动法的核心概念。无论是《劳动法》还是《劳动合同法》都使用了劳动关系的概念，但是都没有对其做出定义。司法界和学界对什么是劳„„

吴永新

【摘要】劳动关系确定了劳动法的范围和对象，无疑是劳动法的核心概念。无论是《劳动法》还是《劳动合同法》都使用了劳动关系的概念，但是都没有对其做出定义。司法界和学界对什么是劳动关系也一直存在很大的争议。核心问题不是对劳动关系下一个简单的定义，而出给出劳动关系的具体特征。

【关键词】劳动关系 基本特征 主体适格 劳动关系的建立

劳动关系确定了劳动法的范围和对象，无疑是劳动法的核心概念。无论是《劳动法》还是《劳动合同法》都使用了劳动关系的概念，但是都没有对其做出定义。司法界和学界对什么是劳动关系也一直存在很大的争议。《劳动合同法（草案）》

第3条曾经对劳动关系这一概念做出过定义：“本法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系”。该条款在二审稿中就被删除了。在没有形成一个主流观点的情况下，通过法律的形式仓促对劳动关系这么一个重要的概念做出定义，并不是明智之举。立法者显然是想把这一任务交给司法解释和学界来完成。

另一方面，鉴于劳动关系的多种多样性，应该对试图通过抽象概念来准确无误地对劳动关系做出精确规范的尝试持怀疑态度。当然，应用抽象概念和定义是不可避免的，也是必不可少的，但是一个无所不能的定义至少在法学领域并不存在。即使人们总结出了一个令人信服的定义，该定义中所包含的抽象概念也需要进一步的解释和澄清。因此正确的是，应该首先对劳动关系的基本特征做出列举似的陈诉，以便把劳动关系和其他法律关系区分开来。只有在明晰了劳动关系的基本特征以后，才有可能对其做出一个相对准确的定义。

I.劳动关系的基本特征

1．私法上的民事关系

劳动关系是建立在私法上的民事关系。有一种观点认为，劳动关系已经从民事关系中分离出来成为独立的法律关系。该观点的理论依据概括起来有两点：⑴民事关系是平等主体之间的法律关系，而劳动者和用人单位之间的地位并不平等；⑵劳动法中有很多强制性规定，国家通过这些强制性的法律法规进行了很强的干预，因此已不能把劳动关系看成劳动者和用人单位的“私关系”，它的很多内容已经超越意思自治的规范。这种观点笔者不能苟同，其错误在于没有区分法律上的平等地位和事实上的平等地位。所谓法律上的平等地位是指：法律赋予双方平等的主体资格，一方无权依法强加给另一方自己的意思。国家行政机关可以按照法律赋予的权限把自己的意思强加给公民，因此他们之间的法律关系不是民事关系，而是公法上的关系。在劳动法的范畴内，法律没有赋予任何一方这样的权利，因此用人单位和劳动者在法律上是平等的主体。他们之间仅仅存在事实上的不平等。所谓事实上的不平等是指：法律关系主体双方根据他们经济状况和社会状况的不同而产生了在现实生活中实现其意思的能力的不同。一方根据他们的强势地位有能力把自己的意思强加给对方，但是这种“意思强加”并不是法律所赋予的权利。

在劳动关系的范畴内，由于用人单位拥有资本和生产资料，而劳动者只能靠劳动维持其生存，因此用人单位具有强势地位。劳动者为了维持自己和家庭的存续有时不得不接受用人单位的条件。在这一点上，用人单位更有可能实现其意思，因此在用人单位和劳动者之间就产生了事实上的不平等。这种事实上的不平等不仅仅在劳动关系中存在，在其他民事关系中也或多或少地存在。一家专门给大公司供货的小公司，往往要屈从于大公司的意思，它们之间就存在事实上的不平等。但是，不能因此而否定他们之间的民事关系。

劳动法中的强制性规定的目的是为了保证实现法律上的平等。由于事实上的不平等劳动者无法真正拥有法律所赋予他的平等地位，因此需要强制性的法律法规来使双方真正平等。用人单位和劳动者在法律上平等地位正是强制性法律法规存在的出发点，其目的是矫正事实上的不平等地位，真正的实现意思自治，从而确保劳动者的法律上的平等地位。因此，不能因为这些强制性规定就否定了劳动关系的民事属性。

由于劳动关系是民事关系，因此公务员就不是劳动法意义上的劳动者。公务员的产生不是通过合意，而是通过国家行为。同样的道理士兵和囚犯也不是劳动者。家庭成员之间根据法律（婚姻法第23，28条）所付出的劳动不能建立他们之间的劳动关系，因为他们是在履行法律所规定的抚养义务。

2．劳动者为他人提供有偿劳务

劳动关系或者说劳动合同的标的是提供劳务。这一点劳动关系和雇佣关系是一致的，这两类合同的目的在于劳动者（受雇人）依约定向雇佣人提供劳务的行为，而不在于实现雇佣人预期的劳务成果。劳动关系只是雇佣关系的一种特殊形式（它们之间的不同之处将在下面小标题3中论述）。王全兴教授把承揽合同、建设工程合同，委托合同、保管合同、雇佣合同等统称为“劳务合同”[1]。不考虑使用“劳务合同”的概念是否得当，因为它从纸面上很容易引起歧义，这种划分的思路是正确的。细分起来，它们之间又分两类：一类是以劳务本身为合同标的，比如雇佣合同；另一类是以劳务成果为合同标的（为了叙述方便笔者把其权称为成果合同），比如承揽合同。按照《合同法》第251条，承揽合同的标的之一是交付工作（劳务）成果。因为该成果是劳务直接转化的结果，也就是说劳务和成果有直接的关系，因此把雇佣合同和承揽合同纳入到一个大概念下是正确的。确定劳动合同的对象是劳务本身就把它和以劳务成果为对象的成果合同区分开来。

雇佣合同在法律上并没有明确规定。我国制定统一的《合同法》时，在全国人大法工委委托学者起草的《中华人民共和国合同法建议草案》 中，专设雇佣合同一章进行了规定，但是，在最终通过的《合同法》中却没有雇佣合同。对此，梁慧星先生曾深表遗憾[2]。梁先生的遗憾是有道理的。因为在现实社会中确实存在各种各样的非劳动关系的雇佣关系，比如：律师和当事人之间的关系就显然不是劳动关系，而是典型的雇佣关系。他们之间的合同对象不是成果而是劳务本身。不能仅仅因为当事人败诉了就否认合同没有履行。私人医生和患者的关系也是雇佣关系，患者的痊愈和痛苦的减轻并不是合同的对象。对这样一个领域不做

出明确的法律规定，应该说是当时立法者的一个失误。

劳动者是为他人提供劳务的。这一点把劳动关系和合伙人关系区别开来。按照《合伙企业法》第16条：合伙人也可以以劳务的形式出资。因为合伙人是为自己而付出劳务，因此不存在合伙人之间的劳动关系。

劳动者是为他人提供有偿劳务的。劳动者劳动的目的是获取报酬。也许人们会想到：可能有一个百万富翁，仅仅因为他喜欢劳动而与人签订了无偿的劳动合同。且不考虑这种情况在现实社会中是否存在，紧紧因为无偿劳动者不再以劳动本身作为其存续的基础，对其法律保护的必要性就存在疑问。这一点把劳动关系和在从事公益活动中形成的法律关系区别开来。

3．非自主性

劳动者是非自主的提供劳务。这一点把劳动关系和其他雇佣关系区别开来。非自主性的标志是劳动者的人身依附性。在此，应该把人身依附性和经济依附性区别开来，经济依附性不是确定劳动关系是否存在的合适标准。一名律师可能长期专门为一家大企业咨询，该律师尽管对这家大企业有经济上的依附关系，但是他们之间的关系仅仅是自主的雇佣关系。人身依附性的重要标志是，在多大程度上提供劳务的一方必须遵守接受劳务一方的指示。具有决定意义的是，在多大程度上提供劳务的一方可以自由提供劳务和确定提供劳务的时间。因此提供劳务者的自由度是确定人身依附性的关键。另外一个标准是，是否提供劳务者成为了接受劳务者的一员。医院的外科专家在专业领域并不需要听从医院的指示，理由可能是，没有人在专业上能够指导他。但是，他是医院的一员，因此在医院主体适格的情况下，他和医院的法律关系，就不是普通的雇佣关系，而是劳动关系。在大多数情况下，是否存在人身的依附性比较容易判断。但是，当提供劳务的一方长期不断地为同一个接受劳务的一方服务，就很难区分他们之间的法律关系。比如，甲经销窗户，他承诺为客户提供免费安装。但是他自己没有相应的技术人员，因此委托乙为其安装。一旦有人买了窗户，甲就通知乙去安装，平时乙可以自由行动。因为甲的生意非常好，所以乙经常不断地为甲服务。在这里甲和乙的法律关系很难判断。他们之间可能是劳动关系，雇用关系或者基于承揽合同的法律关系。因此，除了以上提到的两点还要考虑到其他因素。比如，提供劳务的范围，双方的具体约定，是否乙承担承担了企业风险。如果乙以自己的名义在市场上出现，并独自承担经营风险，那就引证出，他和甲的关系不是劳动关系。如何判断人身的依附性并没有一个百试百灵的标准。以上的标准只能起到引证作用。重要的是，按照社会的通常观点，人们怎么看待一个法律关系。这当然是司法解释和学界的任务。

基于以上的分析，我们可以粗略地给劳动关系下个定义：劳动关系是通过一方为另一方提供非自主性有偿劳动而形成的权利义务关系。

II．劳动关系的主体适格

《劳动合同法》第2条明确规定了劳动关系的主体适格。自然人被排除在用人单位之外。家庭雇佣保姆，私人雇司机依照该法条就不形成劳动关系。否认自然人劳动关系的主体适格有待商榷。如果一个百万富翁长期雇佣甲为其处理家务，包括修理花园，开车等，甲几乎是全职为其工作，那么把甲排除在劳动法的保护之外就显得不合理。劳动法的首要任务是保护劳动者的利益，把私人排除在用人单位之外显然并没有遵循这一目的。

《劳动合同法》第2条还规定，民办非企业单位也可以是用人单位。一个具

体的问题是，是否国外机构，特别是外国企业的在华办事处，也属于此类。在劳动合同法生效之前，国外办事处没有独立的用人权，其所用员工必须经劳服公司的派遣。其理由是，外国机构办事处不是独立的法人，其权利义务的主体是国外的企业。而且，这些驻华代表机构没有注册资本，也不能独立承担相应的民事法律责任，一旦代表机构中的代表或资金偷逃境外，或与劳动者发生其他劳动争议，劳动者的合法权益根本得不到及时有效的保护。《劳动合同法草案》第64条曾规定：外国企业、外国社会团体和国际组织的驻华代表机构在中国境内与劳动者建立劳动关系，订立和履行劳动合同，参照本法执行。该条款在二审稿中就被删除了。显然，劳动合同法的立法者否认办事处的用人单位主体适格。那么，劳动者只能以劳务派遣的形式到国外办事处工作。按照《劳动合同法》第66条的规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。可是有些员工长期为国外办事处工作，很难说其工作性质是临时性、辅助性或者替代性的。重要的问题是，是否《劳动合同法》第14条第2款第3项适用于劳动派遣合同，也就是说，劳动者是否在和劳务派遣单位连续签订了两次固定期限劳动合同以后，有权要求签订无固定期限劳动合同。按照《劳动合同法》第58条第2款的规定，劳动派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同。鉴于劳动派遣只是适用于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，立法者的意思显然是允许派遣单位和劳动者多次订立固定期限劳动合同。同时，《劳动合同法》

第65条规定，劳动合同法的36条，第38条适用劳务派遣合同。从法理上，第14条就不应该适用劳务派遣合同，否则第65条的规定就没有意义。这样就出现了严重的不合理。从劳动者一方来说，他们虽然从事的不是临时性、辅助性或者替代性的工作，和普通工作没有两样，但是他们却无法享有《劳动合同法》赋予劳动者的权益。从用人单位来说，办事处因为不是法人却享受了法人所不能享受的权益：它可以通过派遣单位的后门无限制的多次和劳动者订立固定期限合同。这种矛盾现象肯定不是立法者的初衷。由于办事处不是法人而产生的劳动者的合法权益得不到有效保护的担心，也站不住脚。即使有法人资格的外国企业也有可能因为经营不善等原因而无法付工资，也有可能偷渡境外，不能因此就否定该法人企业的用人单位主体适格。如果立法者一定要排除国外办事处劳动关系的主体适格，那必须考虑到，是否应该把《劳动合同法》的第14条纳入到劳务派遣合同的适用范围内。否则，劳动者因为第14条不适用劳动派遣合同所丧失的权利明显大于所取得的保护。

III．劳动关系的建立

《劳动法》第16条第2款规定：建立劳动关系应当订立劳动合同。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年）第2条第2项规定：劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，人民法院应该受理。显然，该司法解释把劳动法第16条第2款的劳动合同理解为书面合同，否则该司法解释就没有存在的必要。学界把该条所说的“已形成的劳动关系”定义为“事实劳动关系”。《劳动合同法》显然采纳了该司法解释，其第7条规定：用人单位自用工起即与劳动者建立劳动关系。《劳动合同法》第10条第1款还规定：建立劳动关系应当订立书面合同。在汉语里，“应当”这个概念有两种意思：一是表示“必须”，另一个是表示“应该”。在第10条中的“应当”显然是表示“应该”，因为同一个劳动关系不能两次建立。既然“用工”已经建立了劳动关系，那末“书面合同”就只能是“应该”而不是

“必须”。同时第10条第2款规定：用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。显然，《劳动合同法》把“用工”作为建立劳动关系的标志。这种规定在法理上有待商榷。第一，劳动关系是民事关系，那么，除非劳动法有特殊规定，《合同法》和《民法通则》都应该适用劳动关系[3]。《合同法》第10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。所谓其他形式包括推定形式：当事人没用语言、文字表达其意思表示，仅仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，做出一定或指定的行为作为承诺，合同成立[4]。因此，劳动合同通过“用工”以推定的形式而成立，劳动关系也就建立了。劳动关系是通过劳动合同建立，把“用工”作为独立的法律概念来确定是否建立了劳动关系，显然忽略了《合同法》第10条。第二，用工只是一种行为。行为当然也能建立法律关系，比如：甲故意打了乙一拳，由此而给乙造成身体伤害，那么鉴于该身体伤害，甲和乙就依照侵权法形成了法律关系。不过，通过行为而确立法律关系都是法定法律关系，也就是说，双方不是通过合意，而是通过法律的规定而建立了一种关系。劳动关系首先是通过“合意”而建立的，通过《劳动合同法》第7条的规定，劳动关系突然变成了法定法律关系，显然与法理不符。第三，如果劳动者已经和用人单位订立了书面劳动合同，因为某种原因没有用工，已订立的劳动合同是否还有法律作用呢？没有用工就不存在劳动关系，没有劳动关系劳动合同就无从谈起。因此，应该对把用工作为建立劳动合同的标准持怀疑态度。

【注释】

王全兴著：《劳动法》，第60页，法律出版社，1997年

梁慧星：《从近代民法到现代民法》 第126页，法律出版社，2001年 在此需要强调的是，订立合同法的立法者把雇佣合同从《合同法》中剔出，有一种引证作用，好像合同法不适用劳动关系。梁先生的遗憾因此是有道理的。

崔建远主编：《合同法》第3版，第62页

（文章来源：胡律师网上海地区邮箱：hulvshi119@163.com）