抵押权预告登记是否享有优先受偿权 最高院指导案例

第一篇：抵押权预告登记是否享有优先受偿权 最高院指导案例

抵押权预告登记是否享有优先受偿权 最高院指导案例

关于“商品房抵押预告登记”三个经典案例

分别来自《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《人民司法·案例》。法条链接

《中华人民共和国物权法》第二十条

当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案 《最高人民法院公报》2014年第9期 ▲裁判摘要

一、开发商为套取银行资金，与自然人串通签订虚假的预售商品房买卖合同，以该自然人的名义与银行签订商品房抵押贷款合同而获得银行贷款，当商品房买卖合同被依法确认无效后，开发商与该自然人应对银行的贷款共同承担连带清偿责任。

二、预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人(购房人)对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。

▌争议焦点：上诉人光大银行对涉案房产能否行使抵押权 上海市第二中级人民法院法院认为，系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。

根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。

因此，上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，一审判决对光大银行有权行使抵押权的认定有误，应予纠正。

上海浦东发展银行股份有限公司无锡分行诉王碧会等借款合同纠纷案

—仅办理抵押预告登记的房产不具有优先受偿权 《人民法院案例选》2013年第4辑 ▲裁判要点

抵押预告登记作为一种临时性登记行为，既不是行政部门对期房交易的监管行为，也不能等同于直接产生支配效力的抵押登记，其设立目的在于期房买卖中，债权行为的成立和不动产的转移登记之间常常因房屋建造等各种原因而导致相当长时间的间隔，为平衡不动产交易中各方利益，维护交易安全，法律赋予了抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力，但鉴于不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，故不产生优先受偿的效力。裁判理由

无锡市南长区人民法院认为：浦发银行无锡分行与王碧会、周廷发签订的个人购房借款（综合）合同合法有效。合同履行中，王碧会未按期足额还本付息，已构成违约，浦发银行无锡分行有权按个人购房借款（综合）合同约定宣布借款提前到期，要求王碧会立即清偿借款本息及相关费用。个人购房借款（综合）合同约定浦发银行无锡分行追索债权而产生的包括但不限于诉讼费、律师费等一切费用由王碧会承担，现浦发银行无锡分行主张为实现债权已实际支付的律师代理费25449元，符合约定，予以支持。王碧会与周廷发系夫妻关系，上述债务应认定为夫妻共同债务，二人应承担共同清偿责任。合同双方当事人就抵押房产仅办理预告登记手续，至今未办妥正式抵押登记手续，浦发银行无锡分行亦未取得房屋他项权证，浦发银行无锡分行主张就抵押房产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿，无法律依据，本院不予支持。

根据商品房销售贷款合作协议书，华洛公司与浦发银行无锡分行形成合法有效的保证合同关系，商品房销售贷款合作协议书约定：“保证期间自浦发银行无锡分行与借款人签订借款合同之日起至华洛公司为购房人办妥房屋所有权证、土地使用证，并办妥房屋抵押登记，将房屋他项权证等房屋权属证明文件交付浦发银行无锡分行保管为止”，由此，华洛公司为本案所涉借款提供的是阶段性保证担保，抵押房产至今未办理正式抵押登记手续，华洛公司应按约定在保证担保范围内对借款人的债务承担连带保证责任。华洛公司承担保证责任后，有权向债务人追偿。

唐一与叶辉等民间借贷纠纷执行案

—抵押预告登记与法院预查封登记在正式登记条件具备时的司法处理

《人民司法·案例》2014年第4期 ▲裁判要旨

抵押预告登记程序登记的并非物权，而是享有优先顺位的债权，故银行在仅办理了抵押预告登记的情况下并不享有优先受偿权。在期房取得产权证书后，抵押预告登记的权利人需要向登记部门申请转为正式抵押登记，登记部门应根据权利人的申请办理相应的转换登记，而非登记机关主动转为正式抵押登记。但出于公平、效益价值的考虑，抵押预告登记后，法院对该预购商品房采取了预查封措施，在房产具备正式登记条件时，应通过一定的制度安排，使在先的抵押预告登记转换为正式抵押登记，从而在法院查封、处置后得以优先受偿。

【案号】执行：（2012）崇执督字第265号答复：（2013）锡执他字第0001号 【案情】

申请执行人：唐一。

被执行人：叶辉、王书强、江苏省无锡戏江南餐娱有限公司（以下简称戏江南公司）。

2011年10月21日，江苏省无锡市崇安区人民法院因唐一与叶辉、王书强、戏江南公司民间借贷纠纷一案，裁定查封了叶辉向无锡市吉品置业有限公司购买的无锡市马山梅梁苑12幢282单元-1-3层房屋。因该房屋未办理产权登记，该查封属于预查封。无锡市房屋产权监理处（以下简称产监处）在送达回证上注明“太湖梅梁苑12-282尚未办理产权登记，有抵押”。2012年2月6日，崇安区人民法院就本案作出（2011）崇民初字第918号民事判决书，判令：

一、叶辉归还唐一借款本金350万元并支付违约金110万元。

二、王书强、戏江南公司对叶辉的上述债务共同承担连带清偿责任。王书强、戏江南公司承担保证责任后，有权向叶辉追偿。因被执行人未自觉履行法律文书确定的付款义务，申请人向崇安区人民法院申请执行。执行中，崇安区人民法院对上述房屋进行评估、拍卖，评估价为268.89万元。经两次拍卖后均因无人报名竞买而流拍，现拟进行第三次拍卖。

另查明，2010年6月30日，叶辉与无锡市吉品置业有限公司签订商品房买卖合同，购买了无锡市马山梅梁苑12幢282单元-1-3层房屋，面积288.79平方米，购房款2206412元。同年7月9日，叶辉向广发银行无锡支行办理住房按揭贷款154万元，贷款期限25年，目前尚欠140多万元。同年7月29日，无锡市房产管理局作出锡房预登字第WX10160019号房屋预告登记证明，预告登记业务种类为预购商品房抵押预告登记，预告登记权利人为广发银行无锡支行，预告登记义务人为叶辉。2013年6月9日，叶辉取得产权证，产监处将预购商品房抵押预告登记转为正式抵押登记。【执行】

本案申请人申请执行后，考虑到房屋未办理产权证以及存在预购商品房抵押预告登记的情形，执行案件承办人未采取评估拍卖措施，后根据无锡市中级人民法院（2012）锡商他字第0002号批复意见才采取了评估和拍卖措施。

本案采取评估拍卖措施后，广发银行无锡支行于2013年6月15日向崇安区人民法院提出异议，认为无论是抵押预告登记还是正式抵押登记，银行对房产拍卖所得价款均享有优先受偿权，请求法院予以确认。同年6月20日，唐一向崇安区人民法院申请撤销产监处办理的抵押登记。6月25日，崇安区人民法院函告产监处，告知其在法院预查封期间办理正式抵押登记的手续属于擅自处分法院查封财产的行为，要求产监处在收到函后10日内纠正上述行为，否则责令其承担相应的赔偿责任。7月1日，产监处复函崇安区人民法院称：法律法规明确了预告登记的效力和范围，预购人有权以预购商品房设定抵押权。

根据当前我国实施的商品房预售制度，无锡市商品房预购者以按揭贷款方式购房的占商品房交易总量的60%-70%，产监处自2007年物权法实施以来，每年均办理数万起抵押权预告登记。产监处之所以接受法院的预查封，也是因为被执行人（购房人）因贷款取得了房屋未来的所有权，如果没有贷款，被执行人就无法取得房屋，也就无法协助法院预查封。本案房屋初始登记后，预购人于2013年6月将商品房预告登记转为房屋转移登记，依附它的预购商品房抵押预告登记也转为正式抵押登记，法院预查封转为正式查封。预抵押转抵押登记不产生新的权利，不影响法院查封的效力，故其不存在擅自处分法院查封财产的行为。

在案件执行和异议审查过程中，崇安区人民法院审委会形成两种意见：

第一种意见认为，产监处的行为属擅自处分法院查封财产的行为。理由是：根据无锡市中级人民法院（2012）锡商他字第0002号批复，仅办理抵押预告登记的房产不具有优先受偿权，预购商品房抵押预告登记的权利人不享有与正式抵押相同的权利，涉案房产在预查封时不存在抵押权，现产监处在法院已预查封的情形下办理了抵押登记手续，致使房产被设定了抵押权，产监处的行为属擅自处分法院查封财产的行为。

第二种意见认为，产监处的行为不属于擅自处分法院查封财产的行为。理由是：叶辉将商品房预告登记转为房屋转移登记，根据《房屋登记办法》第六十八条的规定，预购商品房抵押预告登记也转为正式的抵押登记，该转换不产生新的权利，不影响法院查封的效力，产监处不存在擅自处分法院查封财产的行为。

2013年9月5日，崇安区人民法院就此案两种意见向无锡市中级人民法院请示后，无锡市中级人民法院立案受理。无锡市中级人民法院合议庭于2013年10月28日作出（2013）锡执他字第0001号批复，同意崇安区人民法院第二种意见，认为本案中，法院预查封的基础是房产的预告登记，预查封之时，法院已经可以预见到今后房产将会产生抵押权。产监处将抵押预告登记转为正式抵押登记的行为并未设定新的权利或权利负担，不属于擅自处分法院查封财产的行为。崇安区人民法院第一种意见不符合预告登记制度和预查封制度的本意，不仅不利于商品房预售制度的发展，也不利于法院今后预查封工作的开展。

第二篇：行使优先受偿权申请书(范本)

行使优先受偿权申请书（范本）

申请人：，住所地： 负责人：职务：

申请事项：

请求对依法拍卖的位于地块【国有土地证号：】国用土地使用权所得的价款优先受偿。具体金额为：贷款本金万元及利息万元（计付至年月），从年月日起每日利息为万元，计付至归还之日为止。

事实与理由：

申请人了解到，人民法院为执行案件，已委托拍卖公司，对位于地块【国有土地证号 】国用土地使用权进行公开拍卖，为此，申请人就依法享有拍卖所得价款优先受偿权事宜，提出本项申请。

申请人是 合同还对双方其他权利义务关系做了约定。合同签订后，申请人于 年月日将 万元贷款划转到汇特公司的银行账户。现该项贷款已经逾期。截止年月日，该项贷款本金万元及逾期贷款利息万元未归还，逾期后，每日利息为万元，应计付至归还之日为止。

依据《合同法》、《物权法》、《担保法》及最高人民法院有关司法解释之规定，申请人具有人民法院对地块【国有土地证号：】国用土地使用权处臵所得具有优先受偿权。请人民法院对上述财产处臵所得优先用于清偿申请人前述所有债权，以维护申请人的合法权益。请予准许。此致 人民法院

申请人： 年月日 附：

本申请书证据一册：

1、《最高额抵押合同》（合同编号：2015德旌信联高抵字第SML0720-01号）一份。

2、《流动资金借款合同》（编号：A63V012001500768）一份。

3、《他项权利证》【编号： 】一份。

4、《借款借据》一份。

第三篇：行使优先受偿权申请书

行使优先受偿权申请书

申请人：

负责人： 职务： 地址： 联系电话：

申请事项：

请求对贵院拍卖（执行）房屋所得的价款优先受偿。事实与理由：

申请人了解到，贵院为执行 一案，已委托拍卖公司，拟于年月日，通过 方式对 名下的 房屋进行公开拍卖。

为此，申请人现就申请优先分配该房屋拍卖所得价款事宜，特致函贵院。具体事实和理由如下：

一、申请人是该房屋的第一顺位抵押权人，依法对该房屋享有优先受偿权。

二、申请人的优先受偿权在分配程序中应当予以保障。

基于上述情况，申请人现申请优先分配该房屋拍卖所得款项，即在贵院成功拍卖 房屋后，优先用于清偿申请人前述所有债权，以维护申请人的合法权益。请予准许。此致 人民法院

申请人：

年月日 / 1

第四篇：优先受偿权放弃的法律效力

建设工程价款优先受偿权预先放弃之效力探讨

路漫律师品牌管理机构建设工程专业委员会

钱宇弘、戎晓霞

【引言】

房地产行业属于资金密集型的建筑行业，工程建设周期长、资金需求量大，在项目开发过程中，为应付资金紧张，开发商（发包人）经常会以在建工程为抵押向银行或者其他金融机构筹款，银行或者其他金融机构为了规避放贷的风险，则往往要求承包人出具承诺函放弃自身对欲抵押的在建工程的建设工程价款优先受偿权，以保证放贷人在遭遇发包人还贷不能的商业风险时通过折价、变卖、拍卖抵押物等方式获得在先的受偿顺序。那么承包人出具函件承诺放弃建设工程价款优先受偿权行为的效力如何？司法实务及其学者的意见均不统一。

一、建设工程价款优先受偿权的法律规定及其实践现状

合同法第二百八十六条创设了“建设工程价款优先受偿权”制度，该条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”为使该制度更具操作性，2002年最高人民法院发布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》），明确了建设工程价款优先受偿权的权利期限、工程价款范围、与担保物权及普通债权之间的受偿顺序等问题。

我们以“建设工程价款优先受偿权”为关键词在OpenLaw上检索得出9860份裁判文书（时间截止到2017年5月4日），按裁判文书出具时间统计如下：

按文书分布地区统计如下：

从上面两份统计图可以看出，“建设工程价款优先受偿权”纠纷案件自2013年开始呈大幅度增长趋势；经济活动活跃地区如浙江省、江苏省、上海市等省份的案件数量远远超过其他省份。这与重新修订的《民事诉讼法》于2013年1月1日起实施，使该制度的实现具有了可操作性密不可分。

我们经过检索，发现以“建设工程价款优先受偿权能否放弃”作为争议焦点的案件有205件，按时间分布如下图：

可以看出，从2013年起，“建设工程优先权能否放弃”成为很多“建设工程纠纷”案件中的争议焦点问题。

那么，承包人能否“放弃建设工程价款优先受偿权”(以下简称“放弃行为”)？放弃行为产生的效力如何？ 如何完善该放弃行为的形式、内容、程序等？在司法实践均存在争议，我们在此一一进行梳理。

二、“建设工程价款优先受偿权”放弃的效力及其理由

论及建设工程价款优先受偿权放弃的效力问题，主要存在以下三种观点：

（一）有效说，主要理由如下：

第一、建设工程价款优先受偿权作为民事权利（财产性）权利可以放弃，符合意思自治原则；

第二、承包人主张承诺放弃行为无效有违诚实信用原则以及交易过程中的禁反言原则；

第三、虽然涉及多个承包人、农民工工资等问题，但是现有法律对此已经有了救济途径。上述款项的支付，受到劳动法、劳动合同法、合同法等法律保护，自有其救济途径，将其完全归于优先受偿权的实现，过分夸大了该权利的效应，也弱化了其他法律对民事权利的救济。

第四、放弃行为并未违反任何法律强制性规定，合同法286条为授权性规范而非强制性规范。

另外，《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》中即明确“承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持”。

参考案例：

案号：最高人民法院（2016）最高法民终532号

案件名称：大连安泰建设有限公司与大连中裕嘉合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

裁判要旨：“安泰公司出具的《承诺书》明确载明，无论嘉合公司现在及以后是否欠付安泰公司在建工程的工程款，其自愿放弃上述《抵押合同》中约定的在建工程的优先受偿权。本承诺书一经签发不可撤销。该《承诺书》是安泰公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。安泰公司上诉称该《承诺书》是为了嘉合公司取得贷款作出的，不是其真实意思表示。但其作为专业建筑企业，应当知道出具《承诺书》的法律后果，而且，其也没有证据证明在出具《承诺书》时存在欺诈、胁迫、乘人之危等违背真实意愿的情形，应当为出具《承诺书》的行为负责。” 分析：该判决认为放弃优先权的承诺函系公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效。

（二）无效说，主要理由如下：

1、建设工程价款优先受偿权基于法律规定直接产生，不同于意定的担保物权；

2、建设工程价款往往涉及施工人的材料款和工人工资，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而工人工资债权则具有基本生存权保障的性质，放弃行为明显侵害了第三人的权益；

3、从当前建筑业市场来看，承包人往往处于弱势地位，允许协议放弃建设工程价款的优先受偿权属于以形式正义排除实质正义，使得处于弱势地位的承包人和劳动者的权利进一步得到限制。

但相对而言无效说在我国司法实践中所占比例很小。

（三）区别效力说

这种观点认为放弃建设工程价款优先受偿权的效力不能一概而论，要区别情况对待。在符合一般合同有效特征的情况下，肯定建设工程价款优先受偿权放弃的合法有效性，如果放弃行为损害农民工权益等特定法益，则不应认可其效力；但是如果采取了一定的担保措施能够确保承包人工程款的有效实现，则承包方的放弃行为可以认定为有效。

参考案例：

案号：江苏省南通中级人民法院（2013）通中民初字第0046号

案件名称：南通四建集团有限公司与南通润通置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

裁判要旨：“由于建设工程价款往往涉及材料款和农民工工资等，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而农民工工资债权则具有基本生存保障的性质，法律创设建设工程价款优先受偿权即是为保护这些特定法益，如承包人放弃优先受偿权将损害这些特定法益，则承包人的放弃行为应属无效。但如果承包人放弃优先受偿权的同时，已经有一定的担保措施确保承包人工程款的有效实现，则承包方放弃优先受偿权的行为可以认定为有效。”“四建公司放弃该部 分建设工程价款优先受偿权，本身就是为了保障这些特定法益得以实现而为，其承诺放弃工程款优先受偿权的条件为润通公司向农商行公司贷款4000万元用于支付其工程款已于承诺函出具之次日成就，故其放弃优先受偿权的行为应为有效。否则，如其在农商行公司抵押权之前实现工程款权利，事实上属于对同一法益进行了重复保护，会导致四建公司与农商行公司之间的权利义务明显失衡，有违公平原则与诚实信用原则。”

通过全面探讨学习，我们赞同区别效力说，理由如下：

1、契约自由精神是市场经济最重要的原则，行政权和司法权应尽量避免干预民商事主体基于自身的真实判断而签订的协议和作出的选择。

2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（征求意见稿）》第27条规定，在承包人具有放弃该权利承诺的情况下，不再支持承包人的优先权。虽然该条文在最终的解释文件中没有出现，但是至少表明了在对于该问题的争议中立法机构的倾向性，也间接说明了在一般条件下建筑工程价款优先受偿权的放弃没有与现有法律体系中强制性规范相抵触。

3、以牺牲意思自治为代价而认定民事法律行为无效，必须具有高于该项原则价值的理由。这个理由只能是社会公共利益。在个案中体现为，只有放弃该权利的行为对建筑工人的报酬取得权或其他利益主体存在明显而必然地损害时，才可以认定该放弃权利的行为无效，以避免严重偏离实质公平。

三、“建设工程价款优先受偿权”放弃的实质性法律后果——改变其他权利主体的受偿顺位

建设工程价款优先受偿权属于“法定担保物权”，其在条件成就时依法直接产生，其放弃行为不能阻却建设工程价款优先受偿权的产生，也不能使其消灭。

既然如此，承包人怎么可以放弃？原来，所谓“承包人放弃建设工程优先受偿权”，实质上是“放弃特定优先受偿顺位，而不是优先受偿权本身”，并且放弃行为具有相对性，针对特定对象而非不特定主体。

参考案例：

案号：江苏省南通中级人民法院（2013）通中民初字第0046号

案件名称：南通四建集团有限公司与南通润通置业有限公司建设工程施工合 同纠纷一审民事判决书

裁判要旨：四建公司并非绝对的放弃优先受偿权，其出具的承诺函具有相对性，有特定的对象、特定的前提，该承诺函的效力仅及于农商行公司的4000万元贷款本息，故在农商行公司实现4000万元贷款本息后，四建公司仍然可以51477084.19元为工程款数额主张建设工程价款优先受偿权。

四、律师建言：如何从实体和程序上完善“放弃承诺书”

为了减少争议，最大程度的降低承包人放弃建设工程价款优先受偿权对其他主体可能造成的不利影响，对于此项权利承诺放弃行为（即《放弃建设工程价款优先受偿权承诺书》）的形式、内容、程序等可从以下方面进行完善。

1、建议承包人避免出具对建设工程价款优先受偿权无对象区分、无金额限制的概括性放弃的承诺，如表述为“A公司自愿放弃对B项目工程款的全部优先受偿权。”因为这样的做法弊端很多，如：权利放弃针对的对象是谁、放弃的权利范围是什么等均不确定，无法探知承包人真实的意思表示，即使承包人存在受到欺诈、胁迫的情况，法院也难以清楚辨明，极易产生争议。

2、建议尽量明确放弃建设工程优先受偿权的面积、数额、组成、对象等具体条件。如以某区域为限、以借贷金额为限，这些细化的条款可以帮助承包人更好地行使权利。

3、建议以附条件形式设定建设工程价款优先受偿权的放弃承诺。通过积极方式，促使发包人尽可能多地支付工程款，在不得已行使优先受偿权这一后序救济手段之前减少己方的损失。

4、建议从程序上，在承包人放弃或者附条件放弃建设工程价款优先受偿权的情况下，其应当以书面形式对分包人等下游的利益主体予以告知。因为承包人的放弃行为有可能会影响下游的利益主体的权益，以明确方式告知，可以使其对于自身经营存在的风险提前知悉，并制定相应对策。可以事先对于人员工资等支出予以统计，并要求承包人提供相应的担保，也可以在预感无法得到全额支付的情况下及时保留证据，为进一步的诉讼救济进行准备。

小结： 建筑行业及建设工程涉及社会主体甚广，对放弃建设工程价款优先受偿权的承诺或协议的效力予以审查时不能一概论之，应当兼顾考虑第三人利益 和社会公共利益，秉持该权利的放弃以有效为原则，无效为例外的判断标准。鉴于发包人为贷款融资，需要承包人出具放弃优先受偿权的承诺的现象越来越普遍，为了维护建设工程发承包关系的和谐与稳定，在《建设工程施工合同司法解释

（二）》即将出台之际，我们建议在此司法解释中对建设工程价款优先受偿权放弃的效力予以明确。

第五篇：浅谈建设工程价款优先受偿权

《中华人民共和国合同法》第286条（以下简称合同法286条）规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条款的出台目的是解决90年代初起，固定资产投资规模的过快增长，拖欠工程款大幅度增加，拖欠期限过长等问题严重影响了建筑企业的生产经营，制约着建筑企业的生产发展。该条款在一定程度上矫正了建设单位与建筑企业不平等的地位，为建筑企业解决工程款拖欠老大难问题提供了一条重要途径。同时也在维护承包人合法权益方面较大地弥补了我国《建筑法》、《招标投标法》的不足，对我国《担保法》的修改完善以及《物权法》的制定产生积极影响。合同法286条的规定具有良好的立法初衷，使建筑企业看到了解决拖欠工程款问题的希望。但是，由于该条的规定过于粗糙，缺乏可操作性，法院据此断案时，无论是实体上还是程序上均有障碍。为了解决合同法286条在司法实践中的适用问题，最高人民法院于2002年6月11日通过了，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称司法解释）作了进一步的规定。但是笔者认为，这一司法解释仍然未能从根本上解决问题，综观合同法286条及其司法解释，在以下几方面存在歧议。

一、关于建设工程价款优先受偿权的性质合同法286条出台后，对于该项权利的性质，有三种不同的观点。第一种观点认为，合同法286条的性质为留置权。认为建设工程合同属于特殊承揽合同的性质，它是一方按照合同约定占有对方的财产，对方不按照合同约定支付价款，占有人有权留置该财产。笔者认为合同法286条的规定称为留置权是错误的。一方面留置权本身是法定的，不存在约定的留置权；另一方面，留置权通常以动产为标的，而建筑工程作为不动产，不能作为留置权的标的。第二种观点认为，合同法286条的性质为法定抵押权。梁慧星教授认为，要判断合同法286条究竟属于优先权还是法定抵押权，必须考察本条的立法背景和过程。从立法过程可知，合同法286条，从设计、起草、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。À虽然这一观点具有一定的权威性，但笔者认为将其性质定为法定抵押权不妥。因为此项权利与《担保法》对抵押权的界定显然不同，抵押物只有经过登记，才具有公示作用，才具有对抗第三人的效力。如果解释为法定抵押权，但却不需要登记，如何对抗第三人呢。且根据我国担保法的规定，抵押权只有通过约定才能产生。如担保法第38条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”可见我国担保法没有规定法定抵押权。并且法律条文本身也没有明确为是法定抵押权还是约定抵押权。第三种观点认为，合同法286条的性质为优先权。所谓优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。Á优先权是法定的，不需要登记就可以对抗第三人。虽然我国的民法通则和担保法中未规定优先权，但其他法律中有优先权的规定，如：破产法第34条、第37条，民事诉讼法第207条、第222条就是对优先权的规定。司法解释第4条已明确采纳了“优先权”的概念，即“建设工程承包人行使优先权……。”这表明，在司法实践中已经将合同法286条承包人享有的权利规定为优先权。

二、关于享有优先受偿权保护的工程价款范围的确定合同法286条对享有优先权的工程价款的范围缺乏明确具体的规定。司法解释将建筑工程价款界定为“包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。笔者认为该司法解释仍然存在着不足，未能解决司法实践中的难题。表现在以下几方面：

一、司法解释对工程价款范围的界定，没有以工程造价管理的基本规范为依据，缺乏科学性。工程造价（工程价格）由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。Â司法解释未能以此为依据来全面分析工程造价的所有具体项目，来确定优先受偿权的范围。

二、司法解释把优先受偿权的范围限制为工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，明显与合同双方对工程价款的约定有出入，显然有违《合同法》强调的当事人的意思自治原则，不利于对建筑企业合法权益的保护。同时这样的规定，不可避免影响到实践中对于工程价款优先受偿权的行使。如：工作人员的报酬涉及生存权应享有优先权，但材料款与银行贷款为经营性权利，能否享有优先权？计划利润是造价的组成部分，不在实际支出的范围，能否享有优先权等等。

三、特别是承包人为建设工程所垫付的资金是否纳入优先受偿权的范围，争议较大。国家明令禁止带资承包工程项目，但建筑企业垫付的资金一般均用于工资和材料价款，这部分工程价款能否优先受偿？

四、依合同发生的损害赔偿能否纳入优先受偿权的范围。虽然司法解释明确将承包人因发包人违约所造成的损失排除在优先受偿权之外，但此规定明显有损承包人的合法权益。

三、关于工程价款优先受偿权标的物的范围合同法286条对工程价款优先受偿权标的物的范围没有作出具体规定，司法解释虽然作出了规定，但是也没有完全弥补这一缺陷。建筑企业实现优先受偿权的途径是双方协商将工程折价或通过申请人民法院拍卖建筑工程，但是按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的不能享有优先受偿权，这就可能出现建筑企业合法权益与社会公共利益的冲突。因此，明确“不宜折价、拍卖”的建设工程范围，就显得尤为重要。司法解释规定消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。仅仅考虑到生存权至上的原则，未能考虑国家利益、社会公共利益，遗漏了一些其他方面不能享有优先受偿权的建设工程。显然是不全面的。在社会公共利益方面，属于“不宜折价、拍卖”的建设工程大量存在，如国家机关办公大楼、军事设施、机场码头、体育馆等等。另外，对于

“消费者”没有作出明确的规定，从面给司法实践中操作带来不便。

四、建筑企业行使工程价款优先受偿权的程序对于建筑企业行使工程价款优先受偿权的程序，合同法286条及司法解释的规定过一笼统，缺乏可操作性。影响了建筑企业有效地行使优先受偿款。表现在以下几个方面：

一、司法解释把承包人行使优先权的期限定为六个月，并规定自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。这一规定缺乏合理性和可行性。如果建设单位工程预付款不到位，承包人又无法继续垫资施工，这样工程就无法实际竣工，且离约定竣工时间还相差较远，承包人就无法行使优先权。另外，即使工程已竣工或已届约定竣工时间，但是工程决算因种种原因无法在六个月内完成，那么承包人就丧失了优先权吗？

二、若双方通过对建设工程的折价行使优先受偿权，尽管司法解释已明确工程价款优先受偿权优先于抵押权，但根据我国现行《担保法》的规定，抵押权人并未丧失抵押权，如果抵押权人提出异议，房地产管理部门就会在办理产权过户时不知如何操作。

三、如果承包人通过申请人民法院拍卖的途径行使优先受偿权，因无法律具体规定是通过诉讼程序还是执行程序，实际操作过程中就容易造成混乱。笔者认为，如何使合同法286条得到有效实施，真正解决司法实践中存在的问题。从法律条文本身看，只有进一步完善合同法286条及其相应的司法解释。针对以上问题，笔者提出如下建议：第一、对于工程价款优先受偿权的性质，应界定为特种债权上的优先权即先取特权。Ã虽然留置权与法定抵押权都有一定的法理依据，但是解释为优先权更为合理。理由是：

一、合同法286条规定建筑工程的价款优先受偿，司法解释明确规定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

二、这一解释也与我国《破产法》第37条、《海商法》第21条等法律规定的优先权概念相一致。

三、从我国现行《担保法》规定来看，难于将建筑工程价款的优先权归属于留置权或抵押权。因此，笔者认为，将工程价款优先受偿权的性质确定为优先权是有依据的，同时也避免了法律规定上的冲突。第二、对于优先受偿权的工程价款范围的确定，应该包括合同约定的工程价款的全部以及因建设单位违约给承包人造成的损失。合同中的工程价款包括直接费用、间接费用、计划利润和税金，其数额是双方真实意思表示，没有理由将其中任何一项排除在外。同时因建设单位违约给承包人造成的损失也不应被排除，只有这样才能确实保护承包人实际受损的权益，也才能与合同法286条的立法目的相一致。对于建筑企业垫资的问题，只有部门规章作出禁止性规定，国家没有明确的法律条文禁止。并且《合同法》第52条规定只有违反法律、行政法规强制性规定的合同才构成无效。同时司法解释将垫资款纳入了承包人的优先受偿权的范围，明确规定建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的材料款等实际支出的费用。第三、“不宜折价、拍卖”的建筑工程范围，应进一步明确。从生存利益高于经营利益，社会公共利益高于个体利益出发，承包人行使工程价款优先权应当受到一定的限制。对于直接关系到国家利益和社会公共利益的工程（国家机关办公楼、机场码头），以及以公益为目的的建筑工程（学校、医院、幼儿园），应给予确认，需要进一步弥补和完善。对于司法解释中的“消费者”应按照《中华人民共和国消费者权益保～》中的“消费者”的含义去理解。为生活消费需要购买商品房的消费者是司法解释中的消费者，为经营需要购买商品房的消费者不是司法解释中的消费者。第四、行使工程价款优先权的程序问题应进一步明确，才能排除承包人行使优先权的障碍。对于司法解释将工程价款优先受偿权的除斥期间确定为六个月，并规定自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算，笔者认为缺乏合理性。建设工程往往具有投资大、周期长等特点，工程价款的决算需要较长的时间，确定六个月的除斥期间显然过短。另外，除斥期间的起算点确定为工程竣工之日或合同约定的竣工之日，由于工程价款的确定往往需要经过很多程序，很容易超过六个月时间，从而使承包人的工程价款优先受偿权丧失。因此除斥期间的起算应以工程价款确定之日起计算方为合理可行。Ä对于承包人通过申请人民法院拍卖的途径来行使工程价款优先受偿权的问题。笔者认为应由承包人向人民法院起诉，或向仲裁机构申请仲裁，在获得生效的判决书或调解书或者仲裁书后，向人民法院申请执行。这也是比较符合当前人民法院审判实际的做法。