优先受偿权无须生效法律文书确认吗？

第一篇：优先受偿权无须生效法律文书确认吗？

优先受偿权无须生效法律文书确认吗？

湖北人本律师事务所 罗云飞律师

【关键词】最高额抵押权 一般抵押权 优先受偿权确认程序 执行中的参与分配 分配方案 异议之诉

【摘要】

很多法官和律师都认为，债权人优先受偿权的保护问题在执行法律规范中有明文规定，故其无需生效法律文书确认。

笔者认为，优先受偿权原则上须经生效法律文书确认，除非利害关系人认可。在利害关系人有异议时，生效法律文书是否已经确认优先受偿权，严重地影响着优先受偿权人和利害关系人的程序利益，甚至可能导致实体结果的不同。

【正文】

一、案情介绍

2009年，我代理甲银行向甲法院起诉某公司，要求某公司承担保证责任。法院依申请于2009年7月查封了某公司的全部房地产。2010年12月，判决书生效，某公司应当履行3100万元的保证债务。随后，案件进入执行程序。

甲法院正拟启动拍卖某公司房地产的程序，乙银行却向乙法院起诉某公司，请求返还借款本金2100万元并支付相应利息，同时请求确认其对某公司的房地产享有优先受偿权。原来，早在2008年，某公司即以其全部房地产为抵押物，与乙银行订立了最高额抵押合同，约定最高债权额为2300万元，办理了抵押登记。2010年9月至2011年3月期间，乙银行向某公司提供了七笔共计2100万元借款。2011年4月，乙银行得知抵押物被查封之事后旋即起诉。但乙法院的民事调解书虽然确认了订立最高额抵押合同、办理抵押登记的事实，却未确认乙银行享有优先受偿权。随后，该案进入执行程序。

甲法院在经乙法院联系沟通之后，也认为乙银行对某公司的房地产享有优先受偿权，甲银行几无受偿的可能，故同意由乙法院主持拍卖房地产，并告知甲银行向乙法院申请参与分配。对此，我立即代理甲银行向甲乙两家法院提出实体和程序方面的异议，得到两家法院执行机构的认同。目前，案件正在办理之中。

二、实体法律问题：乙银行就其2100万元债权对某公司的房地产不享有优 先受偿权。

所谓最高额抵押，是抵押人在最高额限度内，以抵押财产对将来一定期间连续发生的不特定债权提供的抵押担保，属于特殊抵押形式。诚然，与一般抵押权一样，最高额抵押权也是自登记时设立。但是，最高额抵押权在设立时，系从属于作为基础合同的继续性交易合同，因为具体的债权额并未确定，甚至债权尚未发生，而只是确定了最高限额和一定期间。一般抵押权则是在抵押权设立时债权已经发生，抵押权从属于具体的债权。——这是最高额抵押权与一般抵押权从属性上的区别之一。

在约定的一定期间内，债权额可以不断增减，甚至可能一度为零，这都不影响最高额抵押权的存续。但在抵押财产被查封等债权确定的事由发生时，最高额抵押担保的债权额就已确定。此时最高额抵押关系终结，最高额抵押权转变为一般抵押权，抵押权人就其此时的债权余额在约定的限额内享有优先受偿权。如果此时债权余额为零，自然就是最高额抵押权消灭。在抵押财产被查封之后发生的债权，自然与先前办理的最高额抵押权设立登记无关。如果是一般抵押权，其自始即从属于特定债权，并与之共存亡。以后抵押物若因其他债权人追索而被查封、拍卖，在先已经存在的优先受偿权自然不受影响。——这是最高额抵押权与一般抵押权从属性上的区别之二。

2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第81条规定：“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”2007年《物权法》第206条也规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：„„（4）抵押财产被查封、扣押；„„”本案中，在最高额抵押担保的债权确定事由发生——房地产被查封时，乙银行的债权尚未发生或者余额为零，所以其最高额抵押权只能归于消灭。其在债权确定事由发生后发放的2100万元贷款，不在最高额抵押担保的债权范围，系普通债权。

三、程序法律问题一：法院执行机构无权迳行确认乙银行享有优先受偿权。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第92条规定：“债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分

配的法院，并说明执行情况。”据此，“申请参与分配”的债权人应当提供执行依据。第93条规定：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。”据此，认为自己享有优先受偿权的债权人“申请参加参与分配程序”，主张优先受偿权的，可以没有执行依据。这里的没有执行依据，应当包括两种情形，一是没有生效法律文书，二是有生效法律文书但文书未确认其享有优先受偿权。此时，主张优先受偿权的债权人与其他申请执行人就会发生利益冲突，形成实体上的争议。

对此实体争议，法院执行机构无职责、也无能力解决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第25、26条规定了一个新的救济程序：先由执行机构制作财产分配方案——方案中可以确认“申请参加参与分配程序”债权人享有优先受偿权，但该项确认的效力处于未决状态。如果其他当事人对分配方案中的该项确认予以认可，则该项确认发生法律效力。如果其他当事人对该项确认提出异议，并且及时提起分配方案异议之诉，则该项确认无效。可见，优先受偿权原则上须经生效法律文书确认，唯在利害关系人无异议的例外情形，执行机构才可确认，而且这种确认实质上只是对当事人之间合意的认可。

本案中，因乙法院的民事调解书未确认乙银行享有优先受偿权，故可通过上述分配方案异议之诉解决争议；假设乙法院的民事调解书已经确认乙银行的优先受偿权，则法院执行机构应直接予以执行；作为利害关系人的甲银行不服的，只能通过案外人申请再审或者申诉等程序寻求救济，而非在参与分配程序通过分配方案异议之诉解决。

四、程序法律问题二：对某公司房地产的拍卖应由甲法院主持，优先受偿权 问题应由甲银行或者乙银行向甲法院提起分配方案异议之诉解决。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第91条规定：“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第26条规定：“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。”

本案中，对某公司房地产的拍卖以及拍卖价款的分配，应由首先查封的甲法院主持进行；在乙银行向甲法院主张优先受偿权后，如果甲法院在财产分配方案中确认了乙银行的优先受偿权，则应由甲银行向甲法院提起分配方案异议之诉；如果分配方案中未确认乙银行的 优先受偿权，则应由乙银行向甲法院提起分配方案异议之诉。如果甲银行当初不提执行异议，任由乙法院主持拍卖和分配，则分配方案异议之诉就由乙法院管辖。

第二篇：行使优先受偿权申请书(范本)

行使优先受偿权申请书（范本）

申请人：，住所地： 负责人：职务：

申请事项：

请求对依法拍卖的位于地块【国有土地证号：】国用土地使用权所得的价款优先受偿。具体金额为：贷款本金万元及利息万元（计付至年月），从年月日起每日利息为万元，计付至归还之日为止。

事实与理由：

申请人了解到，人民法院为执行案件，已委托拍卖公司，对位于地块【国有土地证号 】国用土地使用权进行公开拍卖，为此，申请人就依法享有拍卖所得价款优先受偿权事宜，提出本项申请。

申请人是 合同还对双方其他权利义务关系做了约定。合同签订后，申请人于 年月日将 万元贷款划转到汇特公司的银行账户。现该项贷款已经逾期。截止年月日，该项贷款本金万元及逾期贷款利息万元未归还，逾期后，每日利息为万元，应计付至归还之日为止。

依据《合同法》、《物权法》、《担保法》及最高人民法院有关司法解释之规定，申请人具有人民法院对地块【国有土地证号：】国用土地使用权处臵所得具有优先受偿权。请人民法院对上述财产处臵所得优先用于清偿申请人前述所有债权，以维护申请人的合法权益。请予准许。此致 人民法院

申请人： 年月日 附：

本申请书证据一册：

1、《最高额抵押合同》（合同编号：2015德旌信联高抵字第SML0720-01号）一份。

2、《流动资金借款合同》（编号：A63V012001500768）一份。

3、《他项权利证》【编号： 】一份。

4、《借款借据》一份。

第三篇：行使优先受偿权申请书

行使优先受偿权申请书

申请人：

负责人： 职务： 地址： 联系电话：

申请事项：

请求对贵院拍卖（执行）房屋所得的价款优先受偿。事实与理由：

申请人了解到，贵院为执行 一案，已委托拍卖公司，拟于年月日，通过 方式对 名下的 房屋进行公开拍卖。

为此，申请人现就申请优先分配该房屋拍卖所得价款事宜，特致函贵院。具体事实和理由如下：

一、申请人是该房屋的第一顺位抵押权人，依法对该房屋享有优先受偿权。

二、申请人的优先受偿权在分配程序中应当予以保障。

基于上述情况，申请人现申请优先分配该房屋拍卖所得款项，即在贵院成功拍卖 房屋后，优先用于清偿申请人前述所有债权，以维护申请人的合法权益。请予准许。此致 人民法院

申请人：

年月日 / 1

第四篇：最高人民法院关于如何确定生效法律文书确定的抵押权优先受偿范围的请示答复

最高人民法院 关于如何确定生效法律文书确定的抵押权优先受偿范围的请示答复

最高人民法院关于如何确定生效法律文书确定的抵押权优先受偿范围的请示答复（2013）执他字第26号山东省高级人民法院：你院《关于如何确定生效法律文书确定的抵押权优先受偿范围的请示》[（2013）鲁执三他字第7号]收悉。经研究，答复如下：在参与分配程序中，抵押权的实现并不以生效法律文书的确认为前提。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第93条规定，对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。第94条规定，参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。依照上述规定，在参与分配程序中，债权人只要在实体上享有抵押权，即可主张债权的优先受偿。如果其他债权人、被执行人对于抵押权及其担保债权的范围存在异议，可以根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，通过分配方案异议、分配方案异议之诉程序予以救济。请你院按照此法律规定规范处理，向当事人释明相关程序救济措施，保障各方当事人的合法权益。二〇一三年十一月二十七日

第五篇：优先受偿权放弃的法律效力

建设工程价款优先受偿权预先放弃之效力探讨

路漫律师品牌管理机构建设工程专业委员会

钱宇弘、戎晓霞

【引言】

房地产行业属于资金密集型的建筑行业，工程建设周期长、资金需求量大，在项目开发过程中，为应付资金紧张，开发商（发包人）经常会以在建工程为抵押向银行或者其他金融机构筹款，银行或者其他金融机构为了规避放贷的风险，则往往要求承包人出具承诺函放弃自身对欲抵押的在建工程的建设工程价款优先受偿权，以保证放贷人在遭遇发包人还贷不能的商业风险时通过折价、变卖、拍卖抵押物等方式获得在先的受偿顺序。那么承包人出具函件承诺放弃建设工程价款优先受偿权行为的效力如何？司法实务及其学者的意见均不统一。

一、建设工程价款优先受偿权的法律规定及其实践现状

合同法第二百八十六条创设了“建设工程价款优先受偿权”制度，该条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”为使该制度更具操作性，2002年最高人民法院发布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》），明确了建设工程价款优先受偿权的权利期限、工程价款范围、与担保物权及普通债权之间的受偿顺序等问题。

我们以“建设工程价款优先受偿权”为关键词在OpenLaw上检索得出9860份裁判文书（时间截止到2017年5月4日），按裁判文书出具时间统计如下：

按文书分布地区统计如下：

从上面两份统计图可以看出，“建设工程价款优先受偿权”纠纷案件自2013年开始呈大幅度增长趋势；经济活动活跃地区如浙江省、江苏省、上海市等省份的案件数量远远超过其他省份。这与重新修订的《民事诉讼法》于2013年1月1日起实施，使该制度的实现具有了可操作性密不可分。

我们经过检索，发现以“建设工程价款优先受偿权能否放弃”作为争议焦点的案件有205件，按时间分布如下图：

可以看出，从2013年起，“建设工程优先权能否放弃”成为很多“建设工程纠纷”案件中的争议焦点问题。

那么，承包人能否“放弃建设工程价款优先受偿权”(以下简称“放弃行为”)？放弃行为产生的效力如何？ 如何完善该放弃行为的形式、内容、程序等？在司法实践均存在争议，我们在此一一进行梳理。

二、“建设工程价款优先受偿权”放弃的效力及其理由

论及建设工程价款优先受偿权放弃的效力问题，主要存在以下三种观点：

（一）有效说，主要理由如下：

第一、建设工程价款优先受偿权作为民事权利（财产性）权利可以放弃，符合意思自治原则；

第二、承包人主张承诺放弃行为无效有违诚实信用原则以及交易过程中的禁反言原则；

第三、虽然涉及多个承包人、农民工工资等问题，但是现有法律对此已经有了救济途径。上述款项的支付，受到劳动法、劳动合同法、合同法等法律保护，自有其救济途径，将其完全归于优先受偿权的实现，过分夸大了该权利的效应，也弱化了其他法律对民事权利的救济。

第四、放弃行为并未违反任何法律强制性规定，合同法286条为授权性规范而非强制性规范。

另外，《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》中即明确“承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持”。

参考案例：

案号：最高人民法院（2016）最高法民终532号

案件名称：大连安泰建设有限公司与大连中裕嘉合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

裁判要旨：“安泰公司出具的《承诺书》明确载明，无论嘉合公司现在及以后是否欠付安泰公司在建工程的工程款，其自愿放弃上述《抵押合同》中约定的在建工程的优先受偿权。本承诺书一经签发不可撤销。该《承诺书》是安泰公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。安泰公司上诉称该《承诺书》是为了嘉合公司取得贷款作出的，不是其真实意思表示。但其作为专业建筑企业，应当知道出具《承诺书》的法律后果，而且，其也没有证据证明在出具《承诺书》时存在欺诈、胁迫、乘人之危等违背真实意愿的情形，应当为出具《承诺书》的行为负责。” 分析：该判决认为放弃优先权的承诺函系公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效。

（二）无效说，主要理由如下：

1、建设工程价款优先受偿权基于法律规定直接产生，不同于意定的担保物权；

2、建设工程价款往往涉及施工人的材料款和工人工资，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而工人工资债权则具有基本生存权保障的性质，放弃行为明显侵害了第三人的权益；

3、从当前建筑业市场来看，承包人往往处于弱势地位，允许协议放弃建设工程价款的优先受偿权属于以形式正义排除实质正义，使得处于弱势地位的承包人和劳动者的权利进一步得到限制。

但相对而言无效说在我国司法实践中所占比例很小。

（三）区别效力说

这种观点认为放弃建设工程价款优先受偿权的效力不能一概而论，要区别情况对待。在符合一般合同有效特征的情况下，肯定建设工程价款优先受偿权放弃的合法有效性，如果放弃行为损害农民工权益等特定法益，则不应认可其效力；但是如果采取了一定的担保措施能够确保承包人工程款的有效实现，则承包方的放弃行为可以认定为有效。

参考案例：

案号：江苏省南通中级人民法院（2013）通中民初字第0046号

案件名称：南通四建集团有限公司与南通润通置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

裁判要旨：“由于建设工程价款往往涉及材料款和农民工工资等，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而农民工工资债权则具有基本生存保障的性质，法律创设建设工程价款优先受偿权即是为保护这些特定法益，如承包人放弃优先受偿权将损害这些特定法益，则承包人的放弃行为应属无效。但如果承包人放弃优先受偿权的同时，已经有一定的担保措施确保承包人工程款的有效实现，则承包方放弃优先受偿权的行为可以认定为有效。”“四建公司放弃该部 分建设工程价款优先受偿权，本身就是为了保障这些特定法益得以实现而为，其承诺放弃工程款优先受偿权的条件为润通公司向农商行公司贷款4000万元用于支付其工程款已于承诺函出具之次日成就，故其放弃优先受偿权的行为应为有效。否则，如其在农商行公司抵押权之前实现工程款权利，事实上属于对同一法益进行了重复保护，会导致四建公司与农商行公司之间的权利义务明显失衡，有违公平原则与诚实信用原则。”

通过全面探讨学习，我们赞同区别效力说，理由如下：

1、契约自由精神是市场经济最重要的原则，行政权和司法权应尽量避免干预民商事主体基于自身的真实判断而签订的协议和作出的选择。

2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（征求意见稿）》第27条规定，在承包人具有放弃该权利承诺的情况下，不再支持承包人的优先权。虽然该条文在最终的解释文件中没有出现，但是至少表明了在对于该问题的争议中立法机构的倾向性，也间接说明了在一般条件下建筑工程价款优先受偿权的放弃没有与现有法律体系中强制性规范相抵触。

3、以牺牲意思自治为代价而认定民事法律行为无效，必须具有高于该项原则价值的理由。这个理由只能是社会公共利益。在个案中体现为，只有放弃该权利的行为对建筑工人的报酬取得权或其他利益主体存在明显而必然地损害时，才可以认定该放弃权利的行为无效，以避免严重偏离实质公平。

三、“建设工程价款优先受偿权”放弃的实质性法律后果——改变其他权利主体的受偿顺位

建设工程价款优先受偿权属于“法定担保物权”，其在条件成就时依法直接产生，其放弃行为不能阻却建设工程价款优先受偿权的产生，也不能使其消灭。

既然如此，承包人怎么可以放弃？原来，所谓“承包人放弃建设工程优先受偿权”，实质上是“放弃特定优先受偿顺位，而不是优先受偿权本身”，并且放弃行为具有相对性，针对特定对象而非不特定主体。

参考案例：

案号：江苏省南通中级人民法院（2013）通中民初字第0046号

案件名称：南通四建集团有限公司与南通润通置业有限公司建设工程施工合 同纠纷一审民事判决书

裁判要旨：四建公司并非绝对的放弃优先受偿权，其出具的承诺函具有相对性，有特定的对象、特定的前提，该承诺函的效力仅及于农商行公司的4000万元贷款本息，故在农商行公司实现4000万元贷款本息后，四建公司仍然可以51477084.19元为工程款数额主张建设工程价款优先受偿权。

四、律师建言：如何从实体和程序上完善“放弃承诺书”

为了减少争议，最大程度的降低承包人放弃建设工程价款优先受偿权对其他主体可能造成的不利影响，对于此项权利承诺放弃行为（即《放弃建设工程价款优先受偿权承诺书》）的形式、内容、程序等可从以下方面进行完善。

1、建议承包人避免出具对建设工程价款优先受偿权无对象区分、无金额限制的概括性放弃的承诺，如表述为“A公司自愿放弃对B项目工程款的全部优先受偿权。”因为这样的做法弊端很多，如：权利放弃针对的对象是谁、放弃的权利范围是什么等均不确定，无法探知承包人真实的意思表示，即使承包人存在受到欺诈、胁迫的情况，法院也难以清楚辨明，极易产生争议。

2、建议尽量明确放弃建设工程优先受偿权的面积、数额、组成、对象等具体条件。如以某区域为限、以借贷金额为限，这些细化的条款可以帮助承包人更好地行使权利。

3、建议以附条件形式设定建设工程价款优先受偿权的放弃承诺。通过积极方式，促使发包人尽可能多地支付工程款，在不得已行使优先受偿权这一后序救济手段之前减少己方的损失。

4、建议从程序上，在承包人放弃或者附条件放弃建设工程价款优先受偿权的情况下，其应当以书面形式对分包人等下游的利益主体予以告知。因为承包人的放弃行为有可能会影响下游的利益主体的权益，以明确方式告知，可以使其对于自身经营存在的风险提前知悉，并制定相应对策。可以事先对于人员工资等支出予以统计，并要求承包人提供相应的担保，也可以在预感无法得到全额支付的情况下及时保留证据，为进一步的诉讼救济进行准备。

小结： 建筑行业及建设工程涉及社会主体甚广，对放弃建设工程价款优先受偿权的承诺或协议的效力予以审查时不能一概论之，应当兼顾考虑第三人利益 和社会公共利益，秉持该权利的放弃以有效为原则，无效为例外的判断标准。鉴于发包人为贷款融资，需要承包人出具放弃优先受偿权的承诺的现象越来越普遍，为了维护建设工程发承包关系的和谐与稳定，在《建设工程施工合同司法解释

（二）》即将出台之际，我们建议在此司法解释中对建设工程价款优先受偿权放弃的效力予以明确。