物权与知识产权的区别

第一篇：物权与知识产权的区别

知识产权与物权的比较

知识产权是基于创造性智慧成果和工商业标记而依法产生的权利的总称。

物权是指权利人在法定的范围内直接支配一定物并排斥他人干涉的权利。

知识产权和物权的联系是：

1，两者都是民事权利中的财产权。知识产权与物权所反映的都是平等的民事主体之间的财产关系，因此它们都具有民事权利的属性。

2，两者都是绝对权（或称对世权）。绝对权是指义务人不特定，权利人无须通过义务人实施一定的积极协助行为即可实现的权利。因此在保护方法上均可适用绝对权保护的请求权制度，比如停止侵害与侵害防止等。

3，两者都具有法定性。物权与知识产权都是法律所规定的权利，当事人不得自行设立法律未规定的物权或知识产权。

知识产权与物权的区别是：

1，权利客体不同。物权的客体主要是有体物，包括动产与不动产，他物权的客体还可以包括权利。而知识产权的客体是创造性智慧成果和工商业标记。

2，物权一般可以通过事实占有实现对客体的支配，而知识产权则必须仰仗法律的保障。3，独占性和排他性方面，知识产权弱于物权。法律为了平衡知识产权权利人与公众利益，特别规定了对知识产权的若干限制，而对物权则没有这种特殊限制。当知识产权与物权冲突时，知识产权须让位于物权。

4，保护期限不同。物权的保护期限与其自然寿命竞合，而知识产权则有明确的保护期，保护期届满，权利归于消灭。

5，价值的规定性不同。物权取决于人的劳动和社会必要劳动时间，知识产权取决于时常的需要和人们对它的利用。

6，物权效力具有优先性和追及性，知识产权不具有。所谓优先性是指在同一物上，当物权与债权并存时，物权优先于债权，当几个物权并存时，先设立的权利优先于后设立的权利。所谓追及性是指不管物权客体流入何人之手，物权人均可追及到该物并将之取回。7，保护方法上物权可以采取恢复原状和返还原物，而知识产权不可以采取这两种方法。

物权与知识产权都属于私权，都是民法中的权利——民事权利。我国《民法通则》第五章“民事权利”部分专门用一节规定了“知识产权”，可见知识产权为民事权利的一种。之所以把知识产权归于民事权利，是由于它所反映和调整的社会关系是平等主体的公民、法人之间的财产关系以及人身关系，因而具备了民事权利的最本质的特征。知识产权的发生、行使和保护，适用于所有民法的基本原则和几乎全部民事规范。如果抽掉民事规范和制度，脱离民法的基本原则，知识产权制度就会面目全非，无法生存。同时这也是国际间协调的基础。世贸组织《与贸易有关的知识产权协议》的“前序”部分要求“全体成员承认知识产权为私权”。这是一条原则性的共识，各成员只有在承认这一条的基础上，才有协调的可能。物权是自然人、法人直接支配不动产、动产的权利。知识产权是人们对其创造性的智力成果

依法享有的专有权利。物权与知识产权性质的相比较，各有其特殊性，这正是它们各自构成不同民事权利的原因，因而导致它们各自形成了不同类别的民事权利。

一、物权是有形财产权，知识产权是一种无形财产权

物权法是以规范财产归属关系和保障财产归属秩序为其任务，财产是指有形的动产、不动产，而知识产权最重要的特点就在于它的“无形”性。这一特点把它同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开。一台电脑，作为有形财产，其所有权人行使权利如：出售、出租等，标的均是该电脑本身，即该有形物本身。一项专利权，作为无形财产，其所有人行使权利转让它时，标的可能是制造某种专利产品的“制造权”，也可能是商标的许可使用权，却不是专利产品本身和贴有商标的产品本身。

由于无形，使得这种标的所有人之外的使用人，因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。同时，也使得知识产权权利人有可能“货许三家”或“一女两嫁”。一幢房产的所有人，不可能把他的财产权标的同时卖给两个分别独立的买主。一项专利权的所有人，则有可能把他的专利权同时卖给两个（乃至两个以上）的不同买主。而只要这些买主在市场上不“碰头”，就可能永远不知道自己花了“买专利”即转让专利的钱，实际得到的只不过是“非独占许可”。

由于“无形”这一特点，知识产权的取得、持有、性质和范围以及发生侵权时的处理，都与有形财产有很大的不同，而且知识产权内部的各个部门之间也有所不同，从而都需要有法律的特别规定。

二、物权与知识产权的专有性

物权与知识产权都有专有性。知识产权的专有性专属权利人所有，这一点与有形财产一样。在一般情况下，非经权利人许可，其他人都不能利用。不过，在一个国家以内，两件完全相同的物品虽然可以同时分属于两个不同的权利人所有，而互不干涉。但是两个完全相同的专利或商标，则不能同时分属于两个不同的权利人。如果一个这样的权利给予了一个人，就不能再给予另外一个人了。如有两个人分别研制出完全相同的发明创造，在分别申请的情况下，只能由其中一人获得专利权。专利权人有权排斥另一人将其自己研制出的发明创造许可或转让第三者，另一人只剩下“在先使用权”。这是知识产权这种客体的无形性所决定的。知识产权进入公有领域，专有权丧失。

三、物权与知识产权的地域性

地域性一般指在一个主权国内。知识产权一般是由本国政府主管部门按照本国法律授予的，只在本国范围内有效。这一点与有形财产很不相同。有形财产适用财产取得地法或物之所在地法；知识产权则适用权利登记地法或权利主张地法。一般有形财产，例如随身所带的衣服、首饰、甚至汽车等等，即使到了外国也不会发生所有权丧失的问题。但知识产权则不同，本国的知识产权出了国境就无效。因此，如果权利人希望在其他国家享有某些知识产权，则需要依照其他国家的法律向该国提出申请或登记，并且由该国主管部门审查批准，申请人才可获得某些知识产权。

四、物权与知识产权的时间性

物权与知识产权的时间性。不论什么知识产权，各国法律都规定了期限。有的权利的期限不允许续展，一旦期满或权利人于期满前放弃，权利即告终止。有的权利的期限允许续展，甚至允许无限期续展（如商标），但如果不续展，权利也即终止。至于有形财产，只要客体存在，权利也就存在，法律上并未规定期限。至于客体的价值随着时间的逝去而有所降低，则是另一问题。所以有形财产所有权的“永恒性”，是以有关财产“标的”的存在为前提的，而知识产权中的所有权，不以有关物的灭失为转移。

五、知识产权的可复制性

知识产权之所以能成为财产权，是因为这些权利被利用后，能够体现在一定产品、作品或其他物品的复制活动上。也就是说，这种权利的客体一般可以由一定的有形物去复制。如专利权人，他的专利必须能够体现在可复制的产品上，才能实现他的权利，也才能判断他人是否侵权。又如按照图纸制作产品，按照一定的方法施工、生产，用印刷、复印、制作光盘等方式复制文学艺术作品等等。物质财产不具有这样的特点。对一个有形物的仿制，实质上是对该有形物的造型，即其设计的复制，本质上仍然是对该造型所传达出来的信息的复制。

总之，物权与知识产权都属于民事权利中不同的权利，各自有不同的性质，只有对他们性质进行比较，才能正确认识他们的性质，更好地利用和保护物权与知识产权，使其发挥更大的作用。

第二篇：物权转让材料清单

材料清单

1、受让方

（1）营业执照、税务登记证、组织机构代码证、国有产权登记证（各2份复印件盖公章）

（2）公司章程(1份工商局盖章+1份工商局盖章后的复印件盖公章)

（3）验资报告（2份复印件盖公章）

（4）股东会决议（1份原件+1份复印件盖公章）

（5）审计报告（1份原件+1份复印件盖公章）

（6）评估报告、备案（1份原件+1份复印件盖公章）

（7）近期财务报表（2份原件盖公章）

2、出让方

（1）营业执照、税务登记证、组织机构代码证、国有产权登记证（各2份复印件盖公章）

（2）公司章程(1份工商局盖章+1份工商局盖章后的复印件盖公章)

（3）内部决议（1份原件+1份复印件盖公章）

（4）请示、批复（1份原件+1份复印件盖公章）

（5）本次转让的法律意见书（4份原件）（中介做）

（6）《股权转让方案》（1份原件+1份复印件盖公章）

（7）《职工安置方案》（1份原件+1份复印件盖公章）

（8）电话、传真、邮编，开户银行账号

3、出让方需另签的文件：

（1）《挂牌公告申请文件》3份出让方+中介

（2）《委托合同》3份出让方+中介

（3）《物权转让方案》3份出让方

（4）《职工安置方案》3份出让方

第三篇：模块八物权教案

一、教学目标及要求

1、能力目标：

能运用物权知识处理所有权、用益物权、担保物权等相关实务；能处理与物权有关的的各种民事纠纷。

2、知识目标：

了解物权的概念和效力、各用益物权的概念和特征、占有的概念；理解物权变动的要件；掌握抵押权、质押权、留置权三种担保物权。

3、素质目标：

培养学生利用物权知识解决司法实践问题，锻炼其民事法律思维，养成“公正为民”等职业意识。

4、教学要求：

对简单的民事生活中出现的物权问题能理清法律关系，分析出法律逻辑，处理好简单的物权纠纷。

二、教学重点、难点

1、教学重点及突破策略：

教学重点为物权变动要件、所有权、担保物权三部分内容。采取的突破策略是尽量多使用情景模拟法，学生进行角色扮演。在给定案例中，使学生对比较抽象物权理论有形象认识。

2、教学难点及化解策略：

教学难点是物权变动要件。化解策略是在总结物权抽象原则，使用较多案例，其中包括司法考试真题和实际案例，总结出物权变动要件公式，从抽象到具体，然后再从具体到抽象。

三、教学方法与学习方法

1、教学方法：

课堂讲授法、案例教学法、情景模拟法、角色扮演法等

2、学习方法： 记忆法、逻辑分析法等

四、教学内容及过程

项目一 物权概述

教学环节一：进行情景模拟，引导学生进行思考

情景模拟：学生进行分组，模拟一房多卖。在这种模拟过程中，让学生对物权问题进行思考，同时锻炼学生的实践操作能力和材料整理分析能力。

教学环节二：结合案例，分析讲授物权的相关问题

一、物权的概念和效力

物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

讨论：民间生活中出现借贷关系时，借方找到第三人做保证，是否是物权中的担保物权？

物权具有对世性、支配性、特定性、绝对性、排他性特征。物权可具有如下效力：

1、物权对物的支配效力：

物权的支配效力是指物权人可以直接对物进行支配，不需要借助其他任何人的行为。他可以依自己的意志直接占有、使用，或者以其

他方式支配标的物，任何人非经物权人的同意，不得侵害其权利或者加以干涉。他在行使权利的时候，也无须得到任何人的同意。物权人对物的支配可以表现为对物的全面支配，如所有权，也可以表现为对物的某一方面的支配，如用益物权和担保物权。

如学生对自己所购买的书籍拥有所有权，可以自由支配。

2、物权之间的排他效力

案例：甲于2001年从乙处设定并取得了建设用地使用权，而且进行了登记，但乙又为丙设定了这块土地的抵押权，从丙处贷款。问应如何处理？

3、物权对债权的优先效力（1）先设立的承租人的租赁权

案例：张某租赁了李某的房屋，租赁期限为两年。一年后李某将房屋卖给赵某，于是赵某要求李某退出房屋，自己要求入住，问应如何处理？

（2）进行了预告登记的债权

案例：甲从乙处购买住房一套，签订了房屋买卖合同，在产权过户登记之前，甲在房管局进行了预告登记，但后来乙未经甲同意将房屋以更高的价格卖给了丙，并进行了过户登记，问对该房屋应如何处理？

（3）被法律赋予了优先受偿权的债权

根据我国《海商法》第22、25条、《合同法》第286条、《企业破产法》第132条、《税收征管法》第45条的规定，船员工资和

社会保险费用、港口规费、海难救助款项等船舶优先权优于船舶抵押权，建设工程承包人优先受偿权优先于抵押权与其他债权，职工工资、医疗、伤残、补助、抚恤费用及养老保险、基本医疗保险费用以及发生在先的纳税人欠缴税款等均优先于担保物权。

4、物权对妨害的排除效力

又称为物上请求权或物权的请求权，是指物权人于其物权被侵害或有被侵害的危险时，物权人得请求排除侵害或防止侵害，以回复其物权的圆满状态的权利。

我国《物权法》第34、35条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”因此，我国《物权法》也规定了三类物权请求权，即：物之返还请求权；妨害排除请求权、妨害预防请求权。但物权的保护方法不止于此。

二、物权的变动

该内容属于本学习情境的重点和难点，因此尽量多采取案例分析法、情景模拟法、角色扮演法进行教学。因此在本知识点讲解之前，提前安排相关案例，让学生课下预习、讨论，然后在课堂上进行表演和讨论，并随堂提问相关问题，从中观察学生对案例的准备充分度。同时以司法考试真题为例布置课后作业，检验学生学习的程度。

（一）物权变动的含义

物权变动，从物权自身来讲，是物权发生、变更与消灭的运动状态。

物权变动的形态可有物权的发生、变更、转移与消灭四种。物权的发生，又称物权的取得，包括原始取得与继受取得两种情况。

原始取得即非依他人既存权利而取得物权。如：对自己劳动的创造物取得最初所有权；没收财产；善意取得等。继受取得，即基于他人既存权利及权利人意志取得物权。

物权变更主要指物权内容与物权客体的变更。物权主体变通常即物权的取得与丧失。物权移转包括基于法律行与非基于法律行为发生的物权流转，如如征收、继承及无偿赠与等。

物权的消灭是指特定主体的物权不复存在，包括绝对消灭与相对消灭两种情况。

（二）物权变动的原因与要件

事例 村民甲多年生活贫困，多年居住的土坯房屋因多年风吹雨打，已经摇摇欲坠，迫不得已，只得另盖新房。甲因盖房需要，以600元价款向想来本村邻居乙购买三根木料；当场支付300元，双方言明次日甲付清余款拉走木料。孰料，天有不测风云，当天晚上山洪突然暴发，洪水将乙院内的三根木料冲走。试分析：木料被冲走时谁对之拥有所有权？

物权变动因其原因不同可分为两类，即：基于民事法律行为而发生的物权变动，以不动产登记或动产的交付（即公示）为其要件；非基于民事法律行为（事实、事件、行政行为或司法裁判）而发生的物

权变动，通常不以公示为要件，规则法律另作规定。民事法律行为（尤其双方法律行为）为物权变动最重要、最常见的原因。

（1）基于法律行为物权变动的要件。根据《物权法》第9条、23条，我国对基于法律行为发生的物权变动的要件，采用债权意思主义与登记或交付相结合的模式。事例2中，当事人虽有当事人合意，但未有标的物三根木料的交付，因而标的物所有权未转移，仍归乙所有。

（2）非基于法律行为物权变动的要件。非基于法律行为物权变动，不经登记或交付即可直接生效，又称不必公示的物权变动。我国物权法采用通行规则。第28、29、30条分别规定：因法院、仲裁机构法律文书或政府征收决定，导致物权设立、变更、转让或消灭的，自法律文书或政府征收决定等生效时发生效力；因继承或遗赠取得物权的，自继承或受遗赠开始时发生效力；因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

不经公示即可发生物权效力，不一定为社会一般人所明知，为维护交易安全，法律对物权取得人处分权往往作一定限制。我国有关法律规定，对非基于法律行为发生的物权变动，也采用公示处分要件原则。《物权法》第31条规定：依照本法第28条至30条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

角色扮演：从班级中挑选几名学生，以给定材料为基础，制定两份房屋买卖合同，分别扮演买方与卖方。

教学环节三：根据讲授内容，对以下案例按照小组重新讨论，代表发言，教师总结，提升

案例1：村民甲因盖房需要，以600元价格向本村村民乙购买木材三根，当场支付300元，双方商定次日甲付清余款将3根木料拉走。孰料，天有不测风云，当天晚上山洪突然爆发，洪水将乙院内木料全部冲走。双方因此发生纠纷，甲要求乙退还已收取的300元，乙主张已将木材卖与甲，甲应将余款付清。问本案应如何处理？

案例2：甲与乙结婚后，因感觉房屋太小，想买大房。于是甲与乙作为夫妻共同购买一套房屋，但在办理房屋权属证书时突然发现登记时只登记了甲一个人的名字，问：该房屋产权应如何处理？

讨论：从上述两个案例中分析，动产物权变动和不动产物权变动有何区别？

教学环节四：巩固训练本部分的内容

项目二 所有权

教学环节一：通过组织同学讨论引入项目内容

首先以学生身边之物作为开头，引导出所有权的概念，同时让学生充分运用自己的生活经验，对所有权取得内容展开讨论，进一步在实践中掌握理论知识。

教学环节二：结合案例，适时引导学生讨论，讲解所有权的基本内容

一、所有权的概念与取得

所有权是所有权人对自己的动产或不动产依法享有的占有、使用、收益、处分的权利。

所有权的法律特征有自权性、全面性、整体性、弹力性、恒久性。讨论：以一名学生的课本为例，对于该课本，该名学生是否可以自己占有？是否可以使用？能否借给他人，然后从中收取使用费？是否可以赠与他人？是否可以扔到垃圾桶中？

所有权的取得方式分原始取得与继承取得。

讨论：李某在其家后院发现地下有一罐金子，问其能否对这些金子拥有所有权？

（一）善意取得（此处略，后单独作为知识点）

（二）拾得遗失物

讨论：在路边发现5元钱，是否会捡？捡到后怎么处理？ 该行为为事实行为，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或送交公安等部门。有关部门收到遗失物，知道权利人的，应及时通知其领取；不知道的，及时发布招领公告。遗失物自招领公告发布之日起6个月内无人认领的，归国家所有。

（三）国家征收

讨论：我国国家征收中存在的法律问题？对“重庆钉子户”有何认识？

应足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用。

（四）先占与添附

先占指占有人以所有的意思，占有无主动产而取得所有权的法律事实。属于事实行为。

添附指几个不同所有人的财产或劳动成果合并在一起，形成一种不可分离的新的财产。包括附合、混合和加工三种情况。

二、善意取得

案例：丁某在某游泳池游泳时，丢失进口手表一块，后该被他人捡到，交给公安机关。公安机关发布招领启事，无人认领，期满拍卖。孙某参与拍卖购得，赠给张某。张某将表放在李某处，被黄某盗走。黄某卖与王某。后王某丢失，又有人捡到送至公安机关。公安机关招领期间，丁某、孙某、张某、李某、王某均去认领。问：谁对该手表拥有所有权？

（一）善意取得的概念

善意取得指无权处分人将其占有的动产或不动产登记于其名下的不动产转让给善意第三人，第三人取得所有权，原所有权人不得追索的法律制度。

（二）善意取得的构成要件

善意取得应符合下列条件：（1）让与人为动产的占有人或登记的不动产权利人。让与人须具有权利的外观，这是善意取得发生的前提条件。（2）让与人无处分权。让与人无处分权，包括根本即无处分权，也包括欠缺完整的处分权。（3）受让人基于交易行为而支付合理对价。如果第三人是无偿地从无权转让该项财产的占有人或登记

权利人那里取得财产，所有人在任何情况下都有权向该第三人请求返还原物。事例2中，钱某人作为共同共有人，处分其共有财产，而孙某作为善意第三人，在并不知情的情况下，支付了相当的对价，依法取得了该表的所有权；而武某支付对价不相当,不构成善意取得,不能取得所有权。（4）受让人受让财产时为善意。至于让与人是否善意，则在所不问。（5）转让标的物已经完成转移登记或交付。

（三）善意取得的法律效力（1）物权效力。

受让人取得所有权，原权利人丧失所有权，不得主张返还；受让人基于法律规定，有合法根据，原所有人亦不得主张不当得利或侵权请求权。

《物权法》第108条规定，善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。这一规定区分善意受让人受让时知情与否而决定其应否承担物上原权利负担，符合诚信原则与风险分担的通行原则，合情入理。不动产亦应依此规定精神处理。

（2）债权效力。

《物权法》第106条第2款规定：受让人依照善意取得规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失，无处分权人应当赔偿原所有权人的损失。

（四）善意取得的限制

事例 甲在人民公园游泳时，丢失一块进口雷达手表，后该表被人捡得，交给公安机关。公安机关招领，无人认领，期满拍卖。乙参与拍卖购得，赠与丙。丙放在丁处，被A盗走。A卖与B。后B丢失，又有人捡得交给公安机关。公安机关招领，期间，甲、乙、丙、丁、A、B均去认领。试分析：谁应手表的所有权？

事例 李某拿了一台单位替换下的无人使用的电脑回家，后单位处理全部替换下的电脑，未发现少了一台。李某单位已忘掉，找到张某，把电脑以价格4000元卖给张某，张某同意。年底，李某单位进行清产核资发现，要求张某尽快返还。张某认为既然自己已付了钱，电脑就是自己的，任何人均无权要求。试分析：电脑的所有权应当归谁？

《物权法》第106条，一方面将善意取得客体扩张于不动产的同时，另一方面又于第3款规定，当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

我国《物权法》不承认对于盗赃物的善意取得，但有条件的承认遗失物的善意取得。B从小偷处购得手表，无论善意恶意、有偿无偿，均不符合善意取得条件，不能取得所有权。《物权法》第107条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还

原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”

据此，对于遗失物，遗失物权利人知道或者应当知道受让人之日起二年内，向受让人请求返还的，受让人不能取得遗失物所有权，不论受让人是否为善意，也不论受让人是否通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物；只是受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物时，遗失物权利人请求受让人返还原物应当支付受让人所付的费用，当然，权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。遗失物权利人向无处分权人请求损害赔偿的或知道或者应当知道受让人之日起二年内没有向受让人请求请求返还原物的，受让人取得遗失物所有权。李某拿回家的电脑最初为盗赃物，但后来可视见为单位的遗失物；遗失物权利人知道或者应当知道受让人之日起二年内不可善意取得，因此，单位年底发现要求张某返还，张某不能取得所有权，应当返还。

教学环节三：结合案例及生活中的实际情况，分析几种特殊的所有权

三、建筑物区分所有权

课前预习：每名学生试画自家住宅地图一份。通过此练习让学生更好地理解建筑物区分所有权和宅基地使用权等物权内容。

（一）建筑物区分所有权概念与特征

指由区分所有权人对建筑物的占有部分享有的所有权、对共有部分的共有权及基于建筑物的管理、维护和修缮等共同事务而产生的成员权三要素构成的统一体。

特征为权利的复合型、专有权的主导型、处分的一体性、主体身份的多重性。

（二）建筑物区分所有权的内容

1、专有权：不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益；不得违反法律、法规及管理规约，将住宅改变为经营性住房；改变为经营性住房的，应取得利害关系业主的同意。

2、共有权：共有部分的确定；共有权的行使、3、成员权：成员的管理机构和权力；成员的管理方式

四、相邻关系

以阳光权案例为引导，引出相邻权的相关内容。讨论：什么叫“四至”？相邻关系的情况可能会有哪些？

（一）相邻关系的概念

所谓相邻关系，是指法律为调整相邻不动产的利用，而就两个或者两个以上不动产权利人之间所规定的相互提供便利和接受限制的权利义务关系，如相邻不动产权利人之间的利用邻地通行、采光、安设管线、用水排水等法律关系。相邻关系，从权利的角度来看，又称为相邻权。

相邻关系实质上是对财产所有人或使用人行使所有权或占有权、使用权的适当扩展或限制。相邻关系制度的功能在于，通过对不动产

相邻各方的法律上的最小限度的调整，达到对整个社会经济发展和稳定的结果，体现公平和效益的均衡。

（二）相邻关系的种类

1、因用水、排水产生的相邻关系

2、相邻土地的通行关系

3、营缮的邻地利用权

4、相邻通风、采光、日照关系

5、不可量物的侵害关系

6、相邻防险关系

（三）处理原则

有利生产、方便生活、团结互助、公平合理、尊重历史和习惯

五、共有

以夫妻房产的共有为案例，引导出现实生活中存在的共有类型。同时激发学生的学习激情，并让其在课堂讨论中丰富对共有知识的认识。

（一）共有的概念和特征

共有指由两个以上的权利主体共同享有某项财产所有权的制度。特征为客体为同一项财产、内容包含双重权利义务关系、本身不是独立的所有权类型。

按份共有和共同共有

（二）共有的内容

1、共有物的管理、处分或重大修缮及管理费用的负担

2、共有物的分割原则与方式

3、共有人的优先购买权

按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或动产份额，其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。

4、共有债权债务的承担

对外共有人享有连带债权、承担连带债务；内部关系上，除另有约定，按份共有人按份额享有债权、承担债务；共同共有人共同享有债权、承担债务。

教学环节四：案例分析，训练巩固 案例1.甲经村委会、乡政府批准，获得宅基地0.25亩，并在其上建造住房3间。后乡政府意在甲宅基地的四周办一乡办企业，便动员甲搬迁，并答应在另一块上地上给其划拨0.5亩的宅基地，甲不同意。乡政府便在甲宅基地四周建造平房（作为生产车问和办公室），平房建造好后，正好将甲的院落包围其中，每次甲要通过厂方的人门时，门卫都要收取一定数额的通行费。工厂正式运转后，厂方在房屋四周挖一排污沟，工厂排放的废水、废渣不仅使甲家整日充满酸臭气味，而且使其房屋慢慢裂缝、塌陷，甲多次找乡政府交涉，乡政府叫答要么你搬家，我们另给你划拨宅基地，要么就维持原状。理由是乡办企业在自己使用的土地上建房、排水，这是乡办企业的权利。甲在多次交涉无果的情况下，其17岁的儿子乙将乡办企业的运货车车胎捅破，致乡办企业的货物无法运出，乡办企业将其起诉到法院。

思考问题：

1、乡办企业是否侵犯了甲的权利，如果侵犯，侵犯了哪些权利？

2、如果乡办企业提起诉讼时，乙已经年满18周岁，乡办企业的损失应该由谁承担，为什么？

3、如果甲购买了房地产开发商一套商品房，在甲购买该商品房前，开发商曾以广告形式将小区的总体规划和设计方案公之于众，在总体规划和设计方案中，商品房的前方设计建一个绿茵足球场，但后来开发商却在此修建了垃圾场。甲以开发商的行为违约为由向法院提起诉讼，房地产开发商以广告不构成要约为由进行抗辩。甲的诉讼请求能否得到满足，为什么？

4、如果房地产开发商将房前的绿茵足球场改建为垃圾场经过了城建部门的批准，甲的诉讼请求能否得到满足，为什么？

案例2.甲乙夫妻二人共有油画1幅，某日甲到四川出差时随手带走此画，并以6000元的价格售于丙，甲、丙二人钱货两清。乙不知道甲已经将此画出售给丙，故乙又在西安将此画售于丁（丁以前见过此画），并约定价款为6500元。在丁去广州取款时甲出差归来，乙方知甲将此画已经出售给丙，并且已经交付。10日后丁携款来到西安取画，乙将此情告知丁，丁坚决不同意，要求乙交付名画、支付违约金和赔偿损失（如交通费、误工费、住宿费、精神损害赔偿费）。在此期间，丙找到甲，要求退画退钱，理由是该画轮廓不清楚。甲坚决不同意退画退钱。

思考问题：

1、乙丁之间签订的油画买卖合同是否成立，如果成立，是否有效？

2、丁的诉讼请求能否得到满足，为什么？

3、甲丙之间的买卖合同是否成立，如果成立，是否生效？

4、丙能否取得该幅油画的所有权，如果可以，其取得的依据是否为甲丙之间签订的买卖合同，如果不是，是什么？

5、如果甲将夫妻共有的房屋出售给丙，丙能否以善意取得为由主张房屋的所有权，为什么？

6、丙能否以该幅油画轮廓不清楚为由要求退画退款，为什么？ 教学环节五：总结本专题内容，布置作业

项目三 用益物权

教学环节一：通过组织同学讨论引入项目内容

讨论：山东哪里有金矿？对于金矿是否可以自由探测和开采？金矿所有权是国家、集体还是私人的？

教学环节二：通过组织同学讨论引入项目内容

一、土地承包经营权

以媒体比较多的地方政府违法强征农民土地为例，并结合学生高中阶段所学有关农业知识，展开对土地承包经营权的讨论。

指农业经营者通过签订承包经营合同在集体经济组织或国家所有的土地上享有的进行耕作、养殖或放牧等利用并获得收益的权利。

（一）设立

1、承包经营合同的订立

家庭承包或其他方式承包两种方式订立

角色扮演：让学生分别以某村民身份和本集体经济组织以外成员身份拟定两份土地承包经营合同。从而从中理解土地承包经营权的设立订立方式。

2、设立

自土地承包经营合同生效时设立。

（二）内容

1、占有、使用和收益权

2、处置权

3、投资补偿权

（三）终止

1、承包期届满不愿继续承包的

2、承包地的收回或交回

3、土地的灭失

4、承包地的转让

5、土地征收

二、建设用地使用权

以天价地王为引导，开展本知识点的讲解，说明建设用地使用权的概念、特征、设立方式等。

角色扮演：试申请一块城市土地的建设用地使用权，制定申请表等。

（一）概念与特征

建设用地使用权，是指权利人依法在国有土地上建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利。

1．建设用地使用权的客体原则上为国有土地。

2．建设用地使用权的内容利用土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。

3．建设用地使用权的多层次性。4．建设用地使用权的设立原则上须为有偿，但国家机关用地、军事用地等也可通过无偿划拨的方式取得。

5．建设用地使用权具有流通性。6．建设用地使用权有期限性。

（二）设立 1．出让与划拨

国有土地上，建设用地使用权的设定有两种方式，即出让和划拨。2．登记

建设用地使用权的设立，《物权法》采取了登记生效主义。第139条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”

（三）内容

建设用地使用权人享有以下权利： 1．占有、使用和收益权。

2．获得所营造之建筑物的所有权。3．处分权。

4．提前收回时获得补偿的权利。

（四）消灭

建设用地使用权期间届满；建设用地使用权期间届满前，收回该土地；因土地灭失而消灭。

三、宅基地使用权

在讲解建筑物区分所有权时，已经让学生绘制过自家住宅地图，农村学生在绘制的地图中所用土地即为宅基地使用权。根据所绘制地图，让学生课堂开展宅基地使用权现状讨论。

（一）宅基地使用权的概念与特征

宅基地使用权，是指权利人依法得在集体所有的土地上建造住宅及其附属设施的权利。

1．宅基地使用权的主体为农村集体经济组织的成员 2．宅基地使用权的客体为集体土地 3．宅基地使用权取得是无偿的

4．宅基地使用权的内容是为依法建造、保有私人住宅之目的而对土地加以占有和使用。对土地的利用有限制，任何人不能逾越这一目的。

(二)宅基地使用权的设立

《物权法》第153条：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”根据《土地管理法》及相关

规定，宅基地使用权的设立须遵循以下程序：申请人提出申请，土地所有人同意，行政审批三个步骤。

根据《土地管理法》的规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地；农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。

(三)宅基地使用权的内容 1．为建造住宅而使用宅基地 2． 保有所建造住宅的所有权 3．有限处分权

4．被征收、征用时的补偿请求权(四)宅基地使用权的终止

《物权法》第154条规定：“宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地。”

四、地役权

角色扮演：试制定一份地役权使用合同。

（一）概念

指为了自己土地之利益而使用他人土地的权利。

特征：存在于他人不动产之上、以限制供役地的所有权或使用权为内容的他物权、可为有偿或无偿、从属性、不可分性。

（二）设立

1、地役权合同当事人 供役地权利人和需役地权利人

2、内容

目的方法、期限、费用等

3、登记：地役权自地役权合同生效时设立。

（三）内容 1．地役权人的权利

（1）地役权人有权依地役权设立的目的及范围使用供役地（2）地役权人有权实施附随的必要行为。（3）行使基于地役权的物上请求权的权利。

2．地役权人的义务

（1）支付费用和赔偿金的义务。（2）地役权人在地役权消灭时恢复原状的义务。

（四）消灭

1．地役权的消灭原因

（1）供役地被征收。（2）地役权存续期间届满和约定事由发生。（3）供役地权利人解除地役权合同。（4）土地灭失。（5）目的不能。

2．地役权消灭的效果

地役权消灭，双方的权利和义务也归于消灭。已经登记的地役权消灭后，应办理注销登记，地役权人负有协同供役地权利人注销地役权登记的义务。地役权人占有供役地的，地役权消灭后，地役权人负有占有返还义务。地役权人在供役地上有设置物的，负有回复原状的义务。

教学环节三

训练巩固

李某在县里有临街房屋12间，是祖遗房产。因为李某是孤寡老人，长期以出租房屋为生。1986年该县食品公司因扩大营业用房，便主动找李某协商要求买房，李某未同意。以后县食品公司又提出要求典当房屋，李某开始不同意，后经人说和，双方达成了房屋典当协议。协议规定：“李某愿将12间房屋出典给县食品公司，典价4.2万元，典期无限，立约为凭”。双方在协议上签字盖章。1998年，其中三间房屋因年久倒塌。2000年，该地段因城市规划为金融区，房价猛涨。李某要求回赎，但在三间房屋倒塌的损失和回赎价格上发生争议。

请问：

李某与县食品公司之间确立的是什么法律关系？请谈谈你对本案的处理意见。

各组分析讨论，代表发言，教师总结提高 教学环节四：总结本专题内容，布置作业

项目四 担保物权

教学环节一：情景导入，提出任务，分组讨论。

刘某向银行贷款50万元，其朋友宋某将自己的住房一套抵押给银行为刘某做担保，后刘某无力偿还贷款，银行要求对宋某房屋进行拍卖，后拍卖所得60万，银行主张担保范围为55万元，其中贷款本金为50万，利息为5万元，要求全部从房屋拍卖所得的60万元中清偿。宋某提出其只对50万本金负责，利息部分不承担担保责任，问应如何处理？

以生活中贷款买房为例，对担保物权的功能进行讲解，进一步形象化担保物权理论知识，激发学生对担保物权的认识和理解，达到能判断担保是否有效、担保合同如何签订等教学目的。

教学环节二：结合案例及生活实际讲解担保物权的相关知识。

一、抵押权

以贷款买房向银行抵押贷款为引导案例，让学生讨论抵押权的设立、登记、抵押权实现等问题，进行角色扮演，同时制作相关文书合同，让学生对抵押权有更形象的认识和理解。

（一）概念

（二）抵押权的设立

1、以合法的抵押物设定抵押

2、签订抵押合同：不得“流押”

角色扮演：试制定一份自然人甲与银行乙的抵押合同

3、抵押登记：不动产应办理登记，抵押权自登记时设立；特殊动产抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。

（三）抵押权的效力

（四）抵押权的实现

实现条件和方式：条件为债务履行期间届满，债务人不履行债务；二为发生了当事人约定的实现抵押权的情形。方式为协议方式和请求法院拍卖、变卖或诉讼两种情形。

抵押权实现的顺序：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

二、质权

（一）动产质权

1、概念

指为担保债务的履行，债务人或第三人将其动产移交给债权人占有的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人有权就该动产优先受偿的权利。

2、设立

角色扮演：试制定一份质押合同。

采取书面合同订立质权合同；质权自出质人交付质押财产时设立。

3、效力

质权人的孳息收取权、对质物使用处分的权利、妥善保管质物的义务等。

4、实现

（二）权利质权

1、标的

2、设立与实现

三、留置权

以学生修手机无钱付手机修理费为例，讲解留置权。

（一）概念与要件

指在债务人不履行到期债务时，债权人有权依照法律规定留置已经合法占有的债务人的动产，并就该动产优先受偿的权利。

要件：

（1）债权人合法占有债务人动产。

（2）债权人占有的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。

（3）债务人不能履行到期债务。

（二）留置权与债权的关系

同一法律关系，但企业之间留置的除外。

（三）留置权的实现

条件：留置权人与债务人应约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或约定不明确的，留置权人应给予债务人两个月以上的债务履行期间，但鲜活易腐等不易保管的财产除外。

教学环节三：综合所学知识，在教师指导下组织模拟法庭，进行巩固训练。

实训：模拟法庭材料

2001年9月，烽火贸易公司与某铝厂订立购买铝锭100吨的合同，每吨价款16500元，由烽火贸易公司先预付80万元，余款货到后一个月内付清，并用烽火公司价值100万元的“林肯”牌小轿车作抵押，双方办理了抵押登记手续。同年10月初，烽火公司董事长冯大权驾该车去某市丌会，由于雾大，加上冯本人驾驶技术欠佳，行至

一丁字路口时与一拉沙子的东风牌大货车相撞，小轿车报废。交警部门责任事故认定书确认责任在冯一人。小轿车没有办理保险手续。烽火公司将该小轿车托运到广州某修理厂维修，修理费14万元。铝厂在交货后多次索要货款无果的情况下，诉至法院，请求依法拍卖该小轿车，用卖得的价款优先偿还其货款。与此同时，修理厂与中国工商银行省分行亦提起诉讼，请求法院拍卖该小轿车，用卖得价款优先偿还其修理费用、银行贷款。经查，烽火公司除小轿车是从工商银行贷款购买（没有设立抵押）外，剩余财产就是10台手提电脑，六张办公桌，六把椅子，共计价值约合10万元。

教学环节四：总结本专题内容，布置作业

项目五 占有

教学环节一：结合实际生活，引导学生进入项目内容

以学生借用他人物品为例，讲解占有的概念及类型等理论知识，使占有更加形象化，便于理解和掌握。

教学环节二：结合案例，分析讲解占有的相关知识

一、占有的概念

占有指人对物的事实上的管领与控制。

构成：主体可以是自然人，也可以是法人；客体为有体物，包括动产和不动产；客观要件为须对占有物存在事实上的管领力。

二、占有的保护 1．占有人的自力救济权

（1）自力防御权。占有人对于他人侵夺或者妨害占有的行为，可以以自己的力量加以防御的权利。

（2）自力取回权。占有物被他人不法侵夺的，占有人以自力从加害人处取回。

2．占有人的公力救济权

事例 甲未婚，也无其他亲人，因外出打工，将一祖传古董交由邻居乙保管。一日，丙到乙家看见该古董并趁机将该古董盗走。几日后，乙发现丙盗走了古董，随要求丙返还古董。试分析：乙的占有返还请求权的行使。

我国《物权法》第245条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”该条确认了占有人的三种请求权：

（1）占有物返还请求权。（2）占有妨害排除请求权。

（3）占有妨害防止请求权，即消除危险请求权。

三、占有人的权利和义务

（一）使用收益权

（二）费用偿还权

（三）返还占有物的义务

（四）赔偿损失的义务

教学环节三：课后作业、训练与练习（课本课后练习之外的内容

1、物权变动公式有哪些？

2、如何处理“多重买卖”中产生的物权问题

3、抵押权、质权成立的要件是什么？

4、我国国家征收中存在哪些法律问题？

五、教学反思

每次课上完之后，从教学组织方式、时间安排、学情分析是否准确等方面进行分析，及时总结经验教训，及时调整后续内容的安排。

第四篇：物权登记与法定公证制度

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物权登记与法定公证制度

汤维建 中国人民大学法学院 教授 , 陈巍 中国人

民大学 博士后

关键词: 物权登记/实质审查/法定公证

内容提要: 公证机关的实质审查无论在能力和“便民”方面较之登记机关更有优势,也是我国政府体制改革的趋势。我国应在物权立法上引入法定公证制度,基于公证跟随登记的原则,与物权登记制度衔接。

一、物权登记的实质审查与形式审查之争

物权登记是指经当事人申请,由国家专门机关将不动产物权和其它一些重要的动产物权的变动情况记载于专门的登记簿上以供社会公众查阅的制度。登记的首要意义在于实现不动产物权变动的公示,相对人及利害关系人均可查阅登记簿册,并且任何人均可相信登记权利而为交易。物权登记有实质审查主义与形式审查主义之分,两者核心区别在于登记机关是否对引起物权变动的“原因行为”进行“真实性和合法性”审查。实质审查主义的显著优点是最大限度地防止登记权利与真实权利的不一致,从而使公示力确立,并最大限度的防止

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物权登记的公信力带来的误导受买人的可能性。形式审查主义,指当事人在向登记机关申请物权变动登记时,登记机关不需要对引起物权变动的原因行为以及因此形成的实体民事权利义务关系进行真实性审查,而只进行形式上审查,在材料齐全的情况下即可以登记。

从大陆法系近代物权登记制度的历史沿革看,在物权登记制度建立之初,采纳的是登记实质审查主义。德国18 世纪采纳的物权变动实质审查主义,带来严重弊端,一方面,延长交易时间,增加交易成本,延缓交易进程,最终阻碍社会经济发展。另一方面,登记官为避免责任,追查细节,过多干预了市民私生活,以至社会怨声载道。[1]1872年,普鲁士《所有权取得法》颁布,以物权无因性作为立法基础,使得登记实质审查主义对私人生活的干预得以排除。因为物权行为的独立性和无因性使得物权变动的效力和引起变动的债权行为分离,促成了形式主义的审查制度。目前德国虽采物权登记的权利要件主义模式,但登记机关只是形式审查,只有在不动产登记有害于社会公共利益时才进行实质审查。[2]而法国在废除登记实质审查主义方面则走的更远,立法对登记的效力采对抗要件主义,即引起不动产物权变动的契约有效成立后,即使没有登记,也能产生物权变动的效力,登记只具有对抗第三人的效力。物权登记机关自然也就丧失实质审查的机会,即使当事人在物权变动生效之后主动登记,登记机关也没有理由进行实质审

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查,因为即使登记机关发现实体错误拒绝登记,也不能改变物权因合同生效而变动的法律效力。

正是基于登记实质审查对交易迅速的阻碍和对民众私生活的干预,大陆法系的两大代表性国家取消了该制度,这一背景是我国物权立法应当注意的。

二、法定公证制度的引入

在保证合同自由原则与保证物权登记真实的两种利益之间进行衡平的结果,就是公证机制的引入,由公证机关通过对合同、遗嘱等引起不动产物权变动的民事法律关系和其他原因行为的确认,完成对物权登记前的实质性审查。当立法把公证机关的实质审查作为一种制度规定下来,并且与物权登记制度衔接,这种公证和登记相结合的“中间路线”就构成了“法定公证”制度的重要组成部分。[3]法定公证制度下,公证是进行不动产物权变动登记之前必须经过的一个前置性程序,公证机关对引起物权设立、变更、转让和消灭的原因行为,典型如契约等进行实质性审查,而国家登记机关只对提交登记的申请及有关材料进行形式审查或称“窗口式审查”。登记机构只接受经过公证的契约,经过公证的不动产契约即为相应不动产权利的凭证。

登记前的强制公证在多国立法中都有体现。

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《德国民法典》第313 条规定:“以当事人一方负担让与土地所有权义务的契约,需有公证证书。” [4]《瑞士民法典》第657 条规定:(1)转移所有权的契约,不经公证,无约束力。第680 条规定:(1)⋯⋯法定所有权的限制,因法律行为而废除或变更,非经公证并在不动产登记簿登记不生效力。⋯⋯第681 条b :(1)变更或排除法定先买权的约定具备公证形式的,始为有效。第799 条a 项关于设立独立且长久的建筑权的契约,须采用公证,始生效力。第799 条b :(2)设定不动产担保的契约,须采用公证,始生效力。

《法国民法典》第16012 条:⋯⋯设立抵押或担保须以公证书作成, ⋯⋯ 第2127 条:约定的抵押权,仅得在公证人二人面前,或者在公证人一人与证人二人前,以经过公证的证书设立。第2213 条:强制出卖不动产,仅得依据公证的、可执行的证书,就确定的,已清算的债务请求之。

《意大利民法典》第2657 条“登记的依据”规定:如果未按照判决、公证书或有签字认证或司法认证的私文书进行登记,则登记不得进行。

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《俄罗斯民法典》第339 条“抵押合同、抵押合同的形式和登记”规定:抵押合同应当采用书面形式。不动产抵押合同以及应予公证的为保障债务履行的动产抵押或财产权力抵押合同,应进行公证。

我国台湾地区在《民法物权修正草案》第166条增加了“契约以负担不动产物权之移转、设定或变更之义务为标的者,应由公证人作成公证书”。登记之前的公证环节起到了“风险过滤”作用。有了这些前置保障机制,登记机关无需再深查细究原因行为的效力,只进行形式性审查,保证登记的迅速及时。因此,尽管以德国和法国为代表的两种物权登记效力主义对于物权行为的立场不同、登记模式不同、不动产物权变动构造不同,但在公证机制的介入和保障之下,基本上采用了物权登记的形式审查主义,并且基本上都能确保登记的准确性。在这种公证与登记结合的制度中,登记审查职能实际上被公证机关和登记机关共同分担,其结果就是既能保证登记的迅捷,又强化了登记结果的正确性。

三、我国物权登记引入法定公证制度

我国物权登记中引入法定公证制度的理由很多,其中最基本的理由是:公证机关更具备实质审查的能力。我国公证机关的专业性优势体现在:首先,在体制方面,我国《公证法》把公证机关定位于专门的国家证明机关,与行政脱钩,这就从体制上保障了公证机关不受行政

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机关的非法或不当干预。这一体制变革对于公证“服务民众”而言至关重要。公证体制改革的基本思路就是公证的社会化,公证机关具有社会中介组织性质,服务社会的性质更加纯粹鲜明,公证体制的社会化使得公证机关摆脱了行政部门管理者的身份束缚,与办理公证的当事人更多是“平等与服务”关系。比较而言,我国登记机关仍然定位于政府部门,其服务意识显然不及公证。如果可以选择,恐怕民众不会倾向于处于管理者地位的政府部门。

其次,机构设置方面,我国公证机构的性质确定,公证法出台后,各地的公证机关通过改制,短时间内可以形成满足群众需求的公证机关,反观我国的登记机关,长期以来的物权登记体系形成五种不统一,即登记机关、登记根据、登记簿册、登记程序、登记效力的不统一,由此带来诸多交易安全上的问题。[5]立法者否定法定公证的一个重要理由是“逐步实现统一登记”, [6]但可以预见,“法律法规规定”还需要一个很长时间的过程,必须解决部门利益协调、机构设立、登记员选任和培训、工作规程等诸多难题。而中国物权登记制度的构建又是迫在眉睫,对于实质审查这一重任,弃眼前合适的公证机关不用而依赖于尚未见明显优势的物权登记机关,不免有僵化和教条之嫌。

再次,业务水平方面,对合同和其他法律文书的实质审查并非易事,法定公证涉及的公证事项都是公证机关的传统公证项目,已经积

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累了丰富的经验。如我国《公证法》规定的公证业务范围包括:合同;继承;委托、声明、赠与、遗嘱;财产分割;招标投标、拍卖;婚姻状况、亲属关系、收养关系;出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录;公司章程;保全证据;文书上的签名、印鉴、日期,文书的副本、影印本与原本相符;自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项。其中全部涵盖了物权登记需要审查的民事法律行为和权利义务关系。我国公证法对实质审查的程序有详细的规定,从制度上保证了审查的质量,而物权登记机关由于长期不统一,审查的范围、方式、程序方面尚无统一规范做法,基本上是各地各部门自行其是,其审查质量很难得到保障。

第四,人员素质方面,我国公证员必须通过国家司法考试,还要经过国家任命取得执业资格,属于法律职业共同体中的成员,具有相同或相似的法律思维能力和判断能力。由他们来从事具有预防纠纷性质的实质审查权比较适合,其结果也更能够获得交易双方的认同和接受。而登记机关的人员显然不可能达到这种法律素养上的标准。

最后,工作监督方面,《公证法》内容涵盖公证性质、公证机构设置、公证业务辖区、公证员、公证业务范围、公证效力、公证法律责任等方方面面。这些规定,一方面确保了公证活动的正常进行,另一方面也是对公证全方面的法律监督和控制。我国物权登记机关的监督散见于各种规章制度,并不系统规范。

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另外,有权力必然要承担相应的责任。我国《公证法》第14 条规定,公证机构应当建立业务、财务、资产等管理制度,对公证员的执业行为进行监督,建立执业过错责任追究制度。第15 条规定,公证机构应当参加公证执业责任保险。公证机关与申请公证的当事人之间是一种平等的“服务”关系。由于公证机关特殊的“第三方”的地位,决定了在发生错误时负有民事赔偿责任。把公证作为不动产物权登记的要件或前置条件,这样不仅将不动产物权登记审查纳入了法律规范的范畴,同时也实现了责任和风险转移。由于公证错误导致的当事人的损失,由公证机构或公证员承担赔偿责任,并且公证行业建立职业责任赔偿保险,完全有能力承担起这个责任。有了公证责任保险、公证赔偿后备金等公证行业补偿制度作后盾,公证行业才能真正成为可以向社会承担全面法律责任的行业,从而使因公证过错给当事人造成损害的赔偿,从制度上得到保证。这也客观上促进了市场经济的交易安全。目前情况下,物权登记机关的性质尚未明朗,对于登记员玩忽职守或徇私舞弊行为导致当事人受损的,很难得到赔偿。因此,对需要登记变动物权的民众而言,有赔偿保障的公证机关是更好的选择。

在各国普遍确立了登记机关“窗口审查”模式并且毫无变动迹象的背景下,我国物权法采登记机关实质审查模式,确非明智之举。公证机关介入物权登记,并非要取代或者削弱物权登记机关职权,也不意味着公证机关权力的加强,而是将公证机关的职能与物权登记机关

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快速专业解决您的法律问题 的职能相互配合,使之相辅相成,相得益彰,更好的实现物权登记制度的预期效果和社会功能。

法定公证与物权登记制度的密切关系,可以用“公证跟随登记”的原则概括。具体表现在两个方面:一方面,法定公证制度的适用范围限定在物权变动登记涉及的原因行为以内。鉴于法定公证旨在维护物权变动的安全性和真实性,因此总的一个原则,凡是在物权变动中由登记机关登记的事项,如果引起物权变动的原因是可以进行公证的民事行为,典型如合同、遗嘱等,原则上均应当予以公证后才能登记。进行登记而不需要公证的,仅能作为例外存在,由法律加以规定。另一方面,除法律另有规定外,公证的效力和登记的效力保持一致,仅限于登记的前置程序,并不单独具有债权生效或物权变动效力。

当前,我国新的公证立法已经出台,物权立法虽有波折,但也是指日可待。等到物权立法明确物权登记机构与公证机关的具体职能分工,公证机关即可以担当起物权登记实质审查的任务,可谓万事具备,只欠东风了。

Abstract :The notary authority has the advantages of registry in both ability and convenience to exercise the function, and it’s alsothe stream of system reform of our government.The author suggested that we should establish the

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statutory notary in the China’sProperty Law and designed it as an interlinked system to the register.注释:

[1]陈华彬.物权法原理[M].北京:国家行政学院出版社,1998.121.[2]孙宪忠.中国物权法总论[M].北京:法律出版社,2003.226.[3] 西方法定公证制度的范围不一,并不仅仅限于不动产物权变动事项,一般还包括公司事务、继承实务等必须公证的事项。本文的法定公证仅指涉及物权登记领域的法定公证。

[4] 德国的法定公证制度主要运用范围是不动产事务公证,将地产的取得、放弃、转让、拍卖等列为法定公证项目。

[5]孙宪忠.论物权法[M].北京: 法律出版社,2001.476-482.[6] 十届全国人大常委会第16 次会议审议的物权法草案三次审议增加规定:国家对不动产实行统一登记制度;不动产登记,由不动产

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所在地的登记机构办理;统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。

出处:《法学论坛》2007 年第1 期总第109 期

第五篇：浅析担保物权的竞合与处理

担保物权制度是随着交易安全的需要而应运而生的，它是商品经济高度发展的必然产物，其本身作为“商品经济安全阀”的作用被各国立法所重视，各国都对此制定和形成成了大量的法律和判例。但在我国，由于计划经济的长期存在，人为的割裂了市场与商品流通的联系，物权制度无从谈起，关于担保物权的制度在很长一段时间处于一个无法可依的真空状态。随着社会

主义市场经济体制的确立，物权制度的立法理论和实践都得到了很大的发展。《中华人民共和国担保法》的颁布和实施，标志着我国担保物权制度取得了重大成果。但是随着实践和理论的不断发展和担保制度本身完善和发展的需求，使得《担保法》逐渐表现出它的不足，结合审判实践和理论，笔者就担保物权的竞合问题谈一点自已的看法。

一、担保物权竞合的概念 所谓担保物权是指债务人或第三人以其特定的财产担保债的履行，以债权人的优先受偿权为内容的物权。担保物权的竞合是指在同一标的物上设置不同种类的担保物以担保不同的债权。从概念上可以看出担保物权竞合与担保物权并存不同，后 者指同一标的上存在数个同一种类的担保，前者指同一标的物上存在数个同种类的担保物权又担保不同债权。

二、担保物权竞合的特点及其成立条件担保物权的竞合有抵押权与质权的竞合，抵押权与留置权的竞合，留置权与质权的竞等多种形态。担保物权无论以何种形式竞合，均需具备以下特点和要件。

1、同一标的物上设置的担保不同债权的整个独立的担保关系都是基于不同的法律事实而产生的。同一个法律事实不可能引起两个担保物权的产生，自然更不可能引起竞合问题。

2、竞合的担保物权必须是在同一标的物上设置的。存在于同一财产上的数个竞合的担保物权可属于不同种类的，也可属于同类的。存在于不同标的物上的各个担保物权之间，则不发生竞合问题。

3、竞合的数个担保物权均需有效，并持续存在，相互之间发生或有可能存在冲突问题。其效力冲突，主要表现为效力争先。而这种效力争先之冲突，因竞存的架构形态、担保权人的同异及担保物的价值大小等因素的差异而在性质、强度等方面呈现出差异：同类担保物权竞存时，发生各权实现的顺序排列问题，即哪一个权利优先之争，而在异类担保物权竞存的情况下，发生各权强度的比较问题，即哪一种权利优先之争；在担保物权人相异而担保物的价值又不足清偿所担保的数个债权的情况下，权利冲突表现得尤为激烈，甚至可能达到相斥的程度，而在担保物权人同一或者担保物的价值足以满足各个权利人利益需求的情况下，权利冲突则表现得颇为和缓。

4、竞合的数个担保物权在存续期间上须有交叉。如果一项财产上前设的某一担保物权消灭之后又设定或成立新的担保物权，则不发生竞合的问题；原有共存关系的两个担保物权中的任何一个消灭时，竞存关系也随之解除。

5、.由不同的法律事实产生的两项以上担保物权，须能构成两个以上彼此独立的担保法律关系。只有被担保的债权为非同一的两个以上债权，为担保各该债权而设定的数个担保物权才能形成数个彼此独立的担保法律关系。如果所担保的债权是同一个（包括同一个债权的不同部分），则只能发生共同担保或“双重担保”问题而不能构成担保物权的竞合。

三、担保物竞合的处理在担保物权发生竞合的情况下，无论哪一个担保物权优先行使与实现，都将会对其他担保物权的行使与实现产生消极影响，导致其削弱乃至丧失，因此，各担保物权人莫不希望自己之权利能优先行使并最大限度地实现。故如果无秩序与规则，必将发生数个权利及权利人之间的直接的、绝对的冲撞。这就产生了担保物权的实现的冲突问题，担保物权的竞合即担保物权冲突如何处理的问题应设定合理的规则以最大限度地化解权利冲突、平衡各方利益。下面从就区分不同种类，对担保物权竞合处理的问题加以分析。

1、同一物上多个抵押权的竞合，在现实社会中抵押人为了最大限度的实现担保物的融资效能常于一抵押物上同时设置多个抵押权，在形式上一般表现为重复抵押和余额抵押两种。所谓重复抵押是指抵押人在已设立抵押权的物上，于同一物上又设立新的抵押权既是指同一物上同一部分价值，得同时存在两个或两个以上的抵押权，而在我国只规定了余额担保，如最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第115 条作了原则性的规定即“在抵押期间，非经抵押权人的同意，抵押人将同一抵押物转让他人或就抵押价值已设置部分再作抵押的，其行为无效。”即重复抵押有效须以抵押权人的同意为前提条件，但《担保法》第35条则完全否定了重复抵押，因此在现行法律条件下，重复抵押并非合法的抵押形式，而且就现实而言重复抵押相较余额抵押是以牺牲担保物的信用保证的效能从而实现其扩大其融资效能的目的，其显然对于保护交易安全十分不利。当同一物上多个抵押权的竞合时，依登

记原则来确定抵押权行使的顺位。我国《担保法》第五十四条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：

（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的按照本条第（一）项规定清偿；未登记，按合同生效时间的先后顺

序清偿，顺序相同的按债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

2、抵押与质权的竞合。同一财产发生抵押权与质权的竞合，可以根据抵押权是否登记分为两种情况。一是抵押权已经登记的抵押权人优先于质权人受偿，关于这一点在我国《担保法》解释第七十九条有明确规定：同一财产法定的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。二是抵押未经登记，与质押并存于同一财产的，质权人优先于低押人受偿。另外，如果同一财产上的两种担保物权实现时间不一致，可以通过提存或 提前清偿的方式满足后一担保物权的受偿要求。

3、抵押权与的留置权的竞合抵押权与留置权发生在标的物同为动产的。在实践中，抵押权与留置权发生竞合主有两种情况：（1）在抵押标的物上成立留置权，即先设定抵押权，后设定留置权；（2）在留置物上设定抵押权，即先成立留置权，后成立抵押权。同一财产抵押权与留置权法定担保物权，抵押物约定担保物权，法定担保物权优先于约定担保物权，是物权法上的原则。留置权人优先于抵押权人受偿。不过，存在问题是当事人可以利用留置权的对抗效力，恶意串通成立留置权，排除标的物上存在的抵押权。因此，应当时留置权的对抗效力加以限制。此外，留置权人以留置物为标的设定抵押权的，是否发生竞合，视情况而定。留置权人非留置物的所有人，在催告期满前，无权处分留置物，因此，留置权人未经留置权人未经留置物所有人同意，将留置物抵押的抵押应无效，不发生抵押权与留置权竞合问题。若留置物所有人同意，在留置物上再设定抵押权抵押有效，则抵押权与留置权竞合。在此种情况下，抵押权应优于留置权。

4、留置权与质权的竞合质权与留置权的标的都可以动产为标的，因而在同一动产发生留置权与质权竞合的问题。其竞合的效力依下列两种情况而各有不同。一是留置权人在留置物上设定质权。由于留置人不是留置物的所有人，在留置权人未征得留置物所有人的同意的情况下设定质权若质权人知情仍然为之，则设定的质权应为无效，不发生留置权与质权的竞合；若设定质权时，质权人并不知情，依善意取得原则设定质权应为有效，此时发生竞合。此外留置权人在征得留置物所有人同意的情况下，也可在留置物上设定质权。对上述两种情形下留置权与质权的竞合一航认为，质权先于留置权。二是质物上成立留置权。此时留置权应优先于质权。留置权是法定担保物权，质权是约定担保物权，法定担保物权优先于约定担保物权。