五四年宪法规定的基本权利及其影响发展与协调

第一篇：五四年宪法规定的基本权利及其影响发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

五四年宪法规定的基本权利及其影响

1954年9月20日，一届全国人大一次会议通过的《中华人民共和国宪法》是新中国宣告成立后制定通过的正式宪法。它的颁布，一方面宣告了由中国人民政治协商会议全体会议通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》发挥临时宪法作用时代的结束，另一方面在内容上，以根本大法的形式对中国人民在近代100多年中革命斗争的历史进行了总结，记载了中国人民在争取民主、自由和人权方面取得的胜利成果。同时，对中华人民共和国的国家性质、人民行使国家权力的途径和方式加以了确认;规定了国家在政治、经济、文化、外交、民族等领域实行的基本政策，为保障人民成为国家的主人，实现人民当家作主奠定了坚实的基础。

近代的宪法，以全面调整国家权力与公民权利之间的关系为核心，以规范国家权力的行使和最大限度保障公民权利的实现为价值取向。因此，除了对国家的组织进行规定外，还需要对公民享有的基本权利自由给予确认。宪法规定的基本权利自由，既是个人在国家和社会中主体性地位的法律表现，也是个人作为国家的主人参与国家管理的基本途径，同时也是国家权力作用的界限。在此方面，我国的1954年宪法也不例外。1954年宪法在第三章“公民基本权利和义务”中，用了14个条文来规定中国公民享有的广泛的权利、自由，这些基本权利自由的规定，对于中国这样一个有着几千年文明史，其中封建的传统和思想意识又比较强大的国家来讲，应当说具有划时代的意义。一、五四年宪法规定的基本权利自由，确立了人民在国家中的主人翁地位。

鸦片战争以后，伴随着西方文化的冲击和宪政思想传入，中国也曾出现了许多的立宪活动。其中最早的当属清末的“预备立宪”，为进行“预备立宪”，清政府于1908年颁布了一个《钦定宪法大纲》，其

中关于个人享有的基本权利自由，在该宪法大纲中是作为“附录”规定在作为正文的“君上大权”之后的，而且在名称上用的是“臣民的权利义务”，虽然有研究者以历史唯物主义的立场对《钦定宪法大纲》的历史地位作出了一些肯定性的评价，[1]但无论如何，就个人享有的基本权利自由的名称及体例安排来讲，很难说是真正出于保障人权的动机。孙中山领导辛亥革命，推翻封建帝制以后于1912年公布的《中华民国临时约法》、北洋军阀时期曹锟通过贿选在1923年通过并公布实施的《中华民国宪法》、国民党政府于1946年公布的《中华民国宪法》之中，都有关于个人享有的基本权利自由的规定，但在当时的历史背景之下，或者是由于阶级的局限性，或者是因为半封建、半殖民地的社会基础没能从根本上得到改变，或者是制定宪法的势力原本就不打算将其中规定的基本权利自由落实到实处，致使规定在宪法中的基本权利自由并没有真正得以实现，广大的人民仍然处于无权的地位，其原本应当享有的人权在现实上难以受到有效的保障。正如刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中所指出的那样：从清朝、北洋军阀、一直到蒋介石国民党，“他们本来不要任何宪法，所以总是要拖到他们的反动统治在革命力量的打击下摇摇欲坠，他们的末日已经临近的时候，才制造一种骗人的‘宪法’，其目的是想利用一些资产阶级宪法的形式装点门面，使他们的反动统治能够苟延残喘。”“中国资产阶级既然没有能力领导人民战胜外国帝国主义和本国反动派的联合力量，也就不可能使中国变为资产阶级共和国，也就不可能使中国出现资产阶级性质的宪法。”中国共产党在领导中国人民进行新民主主义革命的过程中，先后颁布了《中华苏维埃共和国宪法大纲》、《陕甘宁边区施政纲领》、《陕甘宁边区宪法原则》等宪法文件，其中也都有关于人民享有的基本权利自由的规定，但在没有建立全国政权的情形下，这些基本权利自由在现实上只能为一定区域范围内的人民所享有，不能成为人民在全国范围内行使当家作主权利的法律保障和体现。

1954年宪法，是在中国推翻了帝封官三座大山，建立了以人民当家作主为根本目标的中华人民共和国的前提下制定和公布实施的。新中国的建立，标志着人民成为了国家的主人，掌握着国家政权，不仅是理论上而且是实际上的制宪权主体。人民制定的宪法中，关于基本权利自由的规定，不是源于统治者的恩赐或施舍，而是人民借助于法律的一种自我肯定。这些权利自由，是中国人民在中国共产党的领导之下经过浴血奋斗从专制统治者手中夺取过来的，是权利自由向其本真的复归。它从政治、经济、文化、人身、宗

教信仰等方面肯定了人民在国家和社会中的主体性地位，彰显着人的尊严和价值。在人民掌握着国家权力的情形下，毫无疑问又具备了将这些权利自由付诸实施的现实力量，能够使这些权利自由的规定产生最高的法律效力，以此来保障最广大的人民通过享有和行使这些基本的权利自由来运用和控制国家权力，显现人民在国家中的主人翁地位和作用。二、五四年宪法规定的基本权利自由，本质上就是对中国人享有人权的确认

“人权”的口号和主张，是资产阶级启蒙思想家在反对封建专制的斗争中提出的，目的是要揭露封建专制制度对人权的践踏和破坏所表现出来的残酷性，展现资产阶级所要建立的民主、法治制度在人权保障方面具有的优越性和合理性。不可否认，“人权”的口号和理论在资产阶级反封的斗争中发挥了思想武器的作用，具有的进步意义应当加以肯定。无产阶级革命的过程中，遵循马列主义的阶级分析方法和阶级斗争理论，以“人权”概念的抽象性和不分阶级性而将其作为资产阶级的专利加以否定。具体到我国的1954年宪法来讲，在其制定之时，“人权”的口号不被承认和使用，但1954年宪法规定的公民基本权利自由具有人权的性质应当是加以承认的。

首先，近代的政治革命，无论是资产阶级反对封建阶级的斗争，还是工人阶级反对封建阶级和资产阶级的斗争，革命的过程，本质上都是争取人的权利享有和实现的过程。美国的独立战争中产生了被马克思称之为世界上第一个人权宣言的《独立宣言》，法国大革命中颁布著名的《人权宣言》，英国在“光荣革命”后颁布了《权利法案》，俄国十月革命中产生了由列宁起草的《被剥削劳动人民权利宣言》，就很好地说明了这一点。我们进行新民主主义革命和社会主义革命，根本的目的是要使广大的人民摆脱受压迫、受剥削的地位，让人民掌握国家政权，让人民的意志成为国家政治中的决定性力量，从而使国家权力的运用达到促进人的发展和保护人的尊严的效果。则难道不是在争取人权的享有和实现吗?尽管我们可以说我们争取的是无产阶级的人权，而不是抽象的人权，但那只是人权的范围问题。

其次，“人权”概念仅仅是一个表示人的某种地位的符号，我们可以以“人权”概念的抽象性为理由不使用这一符号，但这一符号所要表示的内容和所要表达的意思我们却是不能回避的。如果说资产阶级的

人权是少数人享有的人权，具有虚伪性和欺骗性，不能称之为人权的话，无产阶级所争取的多数人的人权应当理直气壮地称之为“人权”，为什么反倒不敢使用“人权”这种符号来表示了呢?按照马列主义的无产阶级专政理论，无产阶级不仅要解放自己，而且还要解放全人类，实际就是实现所有人的人权。

最后，从我国宪法规定的公民基本权利自由的内容看，与西方国家宪法规定的人权内容没有很大的差别，特别是其中许多的权利自由，几乎使用着同样的表达方式，运用着同样的保障措施。如对人身自由的保障，都体现在逮捕、拘留、搜查这些限制人身自由措施需要遵循严格的法律程序上。这些也就表明，我们可以否认资产阶级的抽象人权，但是作为人权具体化的公民基本权利自由我们是必须加以承认的，而且是必须加以保障的。否则，人民在国家中的主人翁地位、人民作为国家的主人对国家权利的行使和控制就成了一句空话。三、五四年宪法规定的基本权利自由是对共同纲领的发展和完善

新中国宣告成立以后发挥临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》在规定国家的组织及其实行的各项基本政策的同时，也规定了人民享有的基本权利和自由。但需要注意的是，关于人民享有的权利自由，规定在共同纲领的第一章“总纲”之中，与国家的性质、任务、以及实行的各项基本政策规定在一起。这样的结构性安排，至少从形式上看是将保障个人权利自由的实现作为国家的一项政策来对待，并没有直接从个人享有的权利自由的角度来规定，显然会削弱基本权利自由应有的重要地位。另外，共同纲领规定的基本权利自由，从条文数量上看只有第四、五、六这样三条，内容上包括选举权和被选举权，思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、宗教信仰及示威游行的自由，男女平等的权利和婚姻自由。虽然涉及到的内容包括了各国宪法规定的基本权利自由的最主要方面，但毕竟被淹没在整个的基本国策之中，不是那么突出，也不是非常完整。

1954年宪法，在“总纲”、“国家机构”之后，专门设立“第三章公民的基本权利和义务”，将《共同纲领》总纲中规定的基本权利自由分离出来，用了14个条文明确地规定基本权利的内容，其中包括：平等权(第85条)，选举权和被选举权(第86条)，言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由(第87条)，宗教信仰自由(第88条)，人身自由(第89条)，住宅不受侵犯、通信秘密和迁徙的自由(第90条)，劳动权(第91条)，休息权(第92条)，物质帮助权(第93条)，受教育权(第94)、科研、文艺创作和其他文化活动的自由(第95条)、妇女与男子的平等权(第96条)、取得赔偿权(第97条)、保护华侨的正当权益(第98条)等等。

1954年宪法对基本权利自由的确认和《共同纲领》相比较，有很大的发展和完善。

首先，《共同纲领》规定的选举权和被选举权、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰、示威自由，1954年宪法都加以了规定，而且与《共同纲领》仅作宣告性的规定方式不同，1954年宪法对这些权利自由的内容及如何保障都逐条加以规定。如关于选举权和被选举权，《共同纲领》仅规定：“中华人民共和国人民依法有选举权和被选举权。”1954年宪法在规定了平等选举权，即“中华人民共和国年满18岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况，居住期限，都有选举权和被选举权”的同时，还规定了“有精神病的人和被剥夺选举权和被选举权的人”不能行使或享有选举权和被选举权，同时还规定了选举权和被选举权上的男女平等，即“妇女有同男子平等的选举权和被选举权”。再如，《共同纲领》仅规定，中华人民共和国人民有人身自由，1954年宪法不仅规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”而且规定了对公民人身自由保障的措施，即“任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准，不受逮捕。”

其次，《共同纲领》没有明确加以规定的权利自由，如劳动权、休息权、受教育权、物质帮助权、取得赔偿权、保护华侨的正当权益以及科研、文艺创作和其他文化活动的自由。1954年宪法都明确加以了规定。这意味着，《共同纲领》规定的基本权利主要是自由权这样一些所谓的消极性权利，1954年宪法规定的基本权利除了自由权以外，还包括了社会、经济、文化方面的权利。将基本权利的内容从自由权扩充到社会、经济、文化权利，肯定了人的政治属性的同时，也使人的社会属性得到了肯定，这使得人在国家和社会中的主体性地位得到了更全面的体现。

最后，《共同纲领》规定的思想自由，在1954年宪法中没有得到确认;《共同纲领》在平等上仅规定了民族平等，而1954年宪法对平等从一般的意义上加以了规定，即“中华人民共和国公民在法律上一律平等”，这一规定，不仅是对公民享有的平等权的确认，也是宪法确立的社会主义法制的一项基本原则。

上述几个方面表明，1954年宪法规定的基本权利自由，是社会主义的新中国以根本大法的形式对公民享有的基本人权的一个全面确认。它所构筑的基本权利体系，为以后各部宪法对公民基本权利自由的确认奠定了基础。有学者指出，1954年宪法，是新中国现正建设的奠基之作，其内容体例成为我国后三部宪法的范本，[2]这其中当然也包括基本权利的规定方面。

1954年宪法对规定的基本权利自由，对后来宪法的影响表现在以下几个方面：

1.结构安排上，基本权利的内容被置于国家机构之后来规定

宪法的结构安排，是指宪法规定的内容被划分为几个部分，按照什么样的次序排列，它在一定程度上体现着之贤者对过权力与个人权利关系的理解和价值取向，反映着统治者的治国理念。1954年宪法由序言和正文两部分组成，正文分为“总纲”、“国家机构”、“公民的基本权利和义务”、“国旗、国徽、首都”四章。特别是将“国家机构”一章置于“公民的基本权利义务”之前，一定程度上反映了在当时的历史背景下我们对国家与个人、国家权力与个人权利之间关系的立场，体现着我们有意或无意的“国家主义”或者说“国家本位”的价值取向。这其中既有传统影响的一面，也有近代中国历史现实作用的一面。近代资产阶级改良派的失败，是因为他们没有掌握国家权力，缺乏将他们的政治主张付诸实现的现实政治力量的支撑;清末、北洋军阀、国民党反动派为什么能够玩弄宪法于股掌之中，来欺骗人民，还不是因为他们掌握着国家权力，借用国家权力的力量强制人民服从其意志;孙中山领导的辛亥革命虽然推翻了封建帝制，但资产阶级共和国并没有在中国建立起来，资产阶级的民主自由也未能在中国实现，那是因为民族资产阶级的软弱性导致将手中的国家政权拱手让给了袁世凯所代表的复辟势力。中国共产党正是领导中国人民夺取了国家政权，才建立了人民当家作主的新中国。因此，国家政权的重要性是显而易见的。在新中国宣告成立不久，依然面临着如何巩固国家政权的背景之下，强调国家权力的重要性是有其可取之处的。

尽管这样，1954年宪法的这样一个结构安排，对以后的宪法起着了范式的作用，1975年宪法和1978年宪法在内容安排上依然延续了1954年宪法的结构体系，一直到现行的1982年宪法才发生了改变。

2.对基本权利自由的内容仅作宣告式的规定

宪法规定的基本权利自由，尽管非常重要，但在基本的方面，同其他任何的权利自由一样，都不具有绝对的性质，都要受到一定的限制。所谓宪法是公民权利的保障书，是说宪法应对公民享有的基本权利自由加以确认，并以保障公民权利自由的充分实现为基本出发点。丝毫不意味着公民的基本权利自由可以不受任何限制。否则，不仅会造成对公共利益的侵犯，而且也会对他人的权利造成损害，最终使自己的权利自由也无法得到有效的保障。因此，宪法在规定基本权利的时候，不仅应当规定基本权利包括的内容，而且还应当规定基本权利在哪些方面受到限制，对基本权利限制应当遵循的原则，这样，才能为立法机关制定相关的法律规范和保障公民基本权利提供明确的依据。然而，1954年宪法规定的基本权利，虽然从形式上看，包括了各国宪法中普遍规定的基本权利，但在内容的确认上过于简单，实际上仅仅是一种纲领式的宣告。这种模式固然与当时的背景之下我们对基本权利的重要性认识不足、立宪技术不成熟及对宪法功能的误读有直接关系，但由此奠定了中国宪法规定基本权利的模式却是不争的事实。文化大革命中产生的1975年宪法如此，文革结束后的1978年宪法如此。即便是党的十一届三中全会召开以后制定的1982年宪法仍然如此。在1982年宪法中规定的基本权利自由，许多方面被认为是对1954年宪法规定的基本权利内容的恢复，[3]实际上就是将1954年宪法规定的基本权利内容作为了范本看待。1975年宪法、1978年宪法和现行的1982年宪法，对1954年宪法进行的全面修改，在基本权利自由的规定方面，文字、条文的增加、删除，内容方面的发展完善，始终没有脱离1954年宪法的框架。

3.将公民的财产权规定在“总纲”而不是“公民基本权利和义务”之中

自1954年宪法开始，我国宪法在公民基本权利中并没有明确规定公民的财产权问题，有关公民财产权及其保障的宪法规范被作为经济体制的组成部分置于总纲之中，实际上就是并不把财产权作为公民的一项基本权利来看待。宪法的总纲一般是规定国家在政治、经济文化等方面实行的基本政策的，在其中来规

定公民的财产权，并不是基于财产权为公民的基本权利，而是将保护财产权作为国家的一种政策，对公民个人财产权的保障似乎是国家对公民的一种施舍，在根本上取决于国家愿意的程度。更何况，宪法总纲明确规定，社会主义的公共财产神圣不可侵犯，强调公有财产对私有财产具有法律肯定的神圣性。再加上我们的意识形态中，将私有制与私有财产视为不可分割的关系，私有制是一切罪恶的根源，私有财产的保护会助长个人主义风气，有悖于集体主义的要求。因此，即便是将宪法总纲中的规定作为对公民财产权的肯定与保护来理解，由于个人的财产权并不与公有制性质的财产权居于平等的地位，若要达到维护公有制主导地位的效果，必然难以对个人的财产权提供强有力的保护。因此，将公民个人财产权的保护规定在总纲之中，是一个结构性的错位。

十届人大二次会议通过的宪法修正案，虽然对公民财产权的内容加以了完善，但依然没有改变1954年宪法开创将公民的财产权作为国家经济制度的组成部分在总纲中加以规定的结构安排。

现在，我们国家的政治、经济、文化发展程度与1954年宪法制定时相比，已经有了很大的不同。特别是向市场经济的转轨和依法治国方略的采取，对公民基本权利自由的保障提出了更高的要求。可以说，在这样的背景之下，1954年宪法奠定基础，至今并没有发生很大变化的公民基本权利体系已经不能适应我国当前建设社会主义法制国家以及人权保障发展的需要。这就需要我们在反思的基础上，总结过去的经验和教训，结合今后我们国家发展的需要，对我国宪法的公民基本权利体系进行比较大的发展和完善。

第二篇：司法鉴定基础理论研究五发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

司法鉴定基础理论研究五

第四，鉴于鉴定较强的职权主义色彩及其中立地位，大陆法系国家法律一般规定，鉴定人的报酬及鉴定所需其他费用由国家支付。而英美法系的专家证人由于受聘于一方当事人，故其报酬由该当事人承担，而且其报酬常常与其所提供专家证言的内容和结果直接挂钩，这一点自然引来不少非议。

从上述几个方面看来，鉴定结论与专家证言分别是职权主义与对抗制诉讼模式的必然产物。对他们的研究不能仅仅从表面现象出发进行肤浅的对比和纸上谈兵的所谓“互相借鉴”。这样的研究尽管在学者的笔下会左右逢源，但当付诸实施时却很可能寸步难行，必须将它们放在作为各自的根源的整个诉讼模式的大背景下加以考虑，才有可能把握其本质和规律，并提出真正有价值的见解。

3.鉴定结论的主要功能在于增强事实裁判者的认识能力。鉴定结论是针对案件所涉及的专门性问题而产生的。尽管我们无法精确界定专门性问题到底专门到何种程度，具体个案中的专门性问题又会有何种区别，但是我们可以确定，这种专门性问题已经对法官的认识能力构成了严峻的挑战。正是在对这种专门性问题进行判断的问题上，法官陷入了两难境地。一方面，对案件作出裁判要求法官必须对该问题关涉的事实作出判断，另一方面，法官自身的知识和经验对该问题无能为力。也就是说，法官在审理案件过程中需要作出判断的专门性问题超出了法官根据其知识和经验可以进行的理性思维的范围。在这种情况下，法官必须借助于外界的力量来增强自己的认识能力，以保证自己可以对案件事实作出正确的认定。当鉴定结论产生后，由于其包含着专业人员对相关事实的判断，法官通过对鉴定结论的审查认定，可以有效地弥补其认识能力的欠缺，使得自身对案件的专门性问题认识在一定程度上得以提升。

(二)鉴定结论的证据能力和证明力

鉴定结论既然作为一种证据，那么就应当具有证据的两大特性，即证据能力和证明力。前者是鉴定结论能够在法庭上当作证据使用所必须具备的条件，后者则是其对于证明对象所具有的证明作用。在一般情况下，证据规则主要对证据能力作出规制，而证明力则交由裁判者以自由心证的方式加以认定。当然，在某些特殊情况下，法律也会就某些证据的证明力作出规定，以之作为自由心证原则的例外。

1.鉴定结论的证据能力。任何一份鉴定结论欲具备证据能力，须具备以下几个条件：

(1)交付鉴定的事项应属专门事实领域。

对于鉴定结论来说，如果其要作为证据提交给法庭，首先必须满足的条件是鉴定所针对的事项必须是事实问题，而且该事实问题只有借助于专门的知识和技能才能认定。只有满足这个条件，诉讼中进行的鉴定才具有必要性，由此得出的鉴定结论才具备证据能力。

第一，当鉴定结论超出事实问题的范围，对法律问题发表意见时，便构成了对司法者权力的侵犯。因为无论在何种诉讼模式之下，对有关法律问题作出判断都是司法者的职责，越俎代疱的鉴定结论当然不具有任何证据能力。但是法律问题与事实问题的区分只是一个理论上的命题，而现实情况常常不象理论命题那样整齐划一。实践中，在法律问题与事实问题的交界处，常常会存在一些模棱两可的情形，使人们难以将其完全归入一方，即出现所谓作为法律问题的事实和作为事实问题的法律。诉讼过程中某一外国法律或历史上曾经存在的法律可能会被作为证据提出，便是这里所说的作为事实问题的法律，鉴定活动一般不会涉及到这些问题;但是，当遇到作为法律问题的事实时，常常会造成混乱。法律对于一定的事实基础赋予其法律含义，便产生了所谓作为法律问题的事实。就其性质而言，作为法律问题的事实应属于法律问题的范畴，而非纯粹的事实问题。因此，其判断权归司法者所有，而鉴定人只能就其基础事实发表意见。

第二，鉴定结论所针对的必须是借助于专门知识和技能才能认定的事实问题，即有鉴定之必要性的问题。当鉴定人对普通经验层面的事实问题发表意见时，由于出现两个方面的侵权，而使其鉴定结论失去了证据能力。一方面，侵犯了事实裁判者的权力。根据一般理性认定案件事实是事实裁判者的职权。因此，通常情况下证人只能就其所感受到的客观事实进行陈述，而不得加入主观推测的成份，这一点在英美被称为意见证据的排除规则。而鉴定结论作为遇到专门性问题时的一项例外举措，必须严格遵守其职责范围。另一方面，侵犯了当事人举证的权利。在大陆法系的鉴定人模式之下，存在着鉴定的决定权与当事人举证权分离的问题。对于那些被列入“专门知识和技能”范围的事实问题，只能由享有鉴定决定权的主体交付鉴定，而对于此范畴之外的事实问题则属于控辩双方有权举证证明的范围。因此，对一个本属于普通经验层面的问题进行鉴定，则构成对当事人举证权的侵犯。

但是，如何确定诉讼中的“专门知识和技能”却是一个复杂的问题，其困难在于无法确立一个相对固定的判断标准，将所谓“专门知识和技能”与普通知识进行区分，而且更困难的是，“专门的知识和技能”并不具有固定的概念涵盖范围，在不同的案件可能具有不同的表现形式。在英美国家，由于无论普通证人还是专家证人都是由控辩双方提供的，只要能对陪审团认定事实有帮助，无论何人均可以接受当事人的委托而成为专家证人就法庭审理所涉及的专门问题进行作证。因此，英美法国家的专家范围较广，他们并不仅限于接受过严格职业训练的专家，其他具有丰富执业经验的普通人如砖瓦工、薄板金属工、测量工、木工和电工等也被归入专家行列的现象并不存在多少异议。但在大陆法系国家，鉴定决定权与当事人举证权分离的现状决定了必须在“专门知识技能”与普通知识之间作出一个非此即彼的明确区分，以划定鉴定权与举证权的界限。绝大多数大陆法系国家都把鉴定的决定权交给法院，这实际上即意味着，法院对于是否属于“专门知识和技能”的问题上享有充分的判断权。而且各国立法对法官行使这一权力所设定的限制是非常少的，事实上，立法也难以对该权利设定限制。因为案件事实复杂多样和科学知识不断发展，使立法者不可能制定一条整齐划一的标准，而不得不由法官依据具体情况加以个别判断。

特别应当指出的是，我国刑事诉讼法第119条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派，聘请有专门知识的人进行鉴定。”这一规定表明：我国法律也没有对何为“专门性问题”给出确定的标准，这一点本无可厚非;但是由于前文所提到的，我国现行的是一套在鉴定决定权上的不平等模式，公诉方与法院共同享有鉴定的决定权，而被告人却不具有此项权利。这样的一套模式赋予法院鉴定权固然是职权主义诉讼的应有之义，但同时也给公诉方任意解释“专门知识和技能”的范围以剥

夺被告人举证权提供了可乘之机，从而造成双方举证能力的不平等。因此，从这个角度也折射出构建鉴定决定权上的平等模式的必要性。

(2)鉴定人具有鉴定资格。

鉴定人的鉴定资格是鉴定结论具有证据能力的一个当然条件。鉴定资格主要是指鉴定人应当具备鉴定所需的专门知识和技能，可以根据法律的规定开展相应的司法鉴定业务。大陆法系国家采取了鉴定权主义的做法，对鉴定人的资格问题进行事先审查，凡是达到法律规定标准的鉴定人都要统一注册，形成鉴定人名册，鉴定活动的开展必须从鉴定名册中挑选鉴定人。但是，必须注意的是，就像无法对所有需要鉴定的问题作出列举性规定一样，由于具体案件情况的复杂多变，其所涉及的鉴定问题也是千差万别，法律不可能对于具备何种知识程度的人可以在具体案件中担任鉴定人给出一个确实的标准，此时必须由法官在个案中加以判断。

在西方国家，即使对于那些被列入鉴定人名册的人，法律也不排除控辩双方对其是否具有专门知识和技能提出质疑。但是，在特殊情况下，法律可能会对某些特定的鉴定人资格加以具体规定。我国也有类似的规定，如我国刑事诉讼法第120条第2款规定，“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。”据此，对于本条指出的鉴定，只有省级人民政府指定的医院才有权进行，其他单位作出的鉴定结论一律不具有证据能力。但是，符合该条规定只是证据能力的一个最基本的条件，仅此并不能使其鉴定结论当然具有证据能力。如果法院认为该省级人民政府指定的医院不具备鉴定所需的有关专门知识和技能，则其所作出的鉴定结论同样不能作为证据作用。

(3)鉴定人应当中立。

值得在法律上作更加深入探讨的是鉴定人的中立性问题。鉴定结论是一种意见证据，鉴定人作出鉴定结论的过程是一个判断的过程。因此，为了减少这一判断过程中外界因素的干扰，尽可能保证鉴定结论的客观真实性，在大陆法系国家的鉴定模式之下，一般都要求鉴定人像法官那样，在控辩双方之间保持中立

性。首先，各大陆法系国家基本都规定了鉴定人回避的条款，当鉴定人与案件有利害关系或者其他关系时应当回避，否则其所作出的鉴定结论不具有证据能力。但是，回避条款所列举的各种情况就保障鉴定人的中立性而言是不够的。有时鉴定人即使与双方当事人均无利害关系，也可能会由于某种不经意间形成的预断或偏见而丧失中立性。那么，在鉴定人已经产生预断或偏见的情况下，其鉴定结论是否有证据能力呢?是直接否认其证据能力，还是在承认其有证据能力的同时，对其证明力作出某些限制性规定呢?导致鉴定人对案件产生预断或偏见的原因多种多样。其一，过早或过多地了解案情。前面论述鉴定人的权利时已经谈到，如果鉴定人对与鉴定无关的事实了解太多，则难免会形成某种预断，从而影响其鉴定的客观真实性。其二，我国以及俄罗斯都允许公诉方选任鉴定人，当鉴定人由控方选任时，他与控方之间本身便具有了一种牵连关系，人们完全有理由怀疑其在鉴定过程中会倒向控方而对被告人心存偏见。这一点是不平等的鉴定人制度自身产生的悖论。从目前我国鉴定权分配体制来看，对于这种有预断和偏见嫌疑的鉴定结论，很难完全否认其证据能力，而只能作为其证明力判断的一个考虑因素。只有建立起平等的鉴定权分配模式并根据鉴定活动的客观规律，对其进行科学规制之后，才能将这种缺乏中立性的鉴定结论在证据能力上连根铲除。

(4)鉴定过程正当。

大陆法系各国法律在鉴定过程正当性对鉴定结论之证据能力的影响问题上大都没有作出直接的规定。在此，从两个方面对这一问题加以分析。

第一，在鉴定基础的材料来源之合法性对鉴定结论证据能力的影响这一点上，美国的做法较有启发意义。根据美国联邦证据规则第703条的规定，如果某一事实或资料对于专家作出结论具有合理的必要性，那么，该事实或资料不需要具备作为证据的可采性。但是，这一规定并不意味着专家证言可以完全建立在非法证据的基础之上。根据美国学曾作出的解释，尽管该条规定允许专家将其证言建立在虽不具可采性，但事实上可靠的传闻或其他证据之上，但是，控方的专家证言仍然不得以违反“米兰达规则”所获得的证

据为基础。在此，“毒树之果规则”依然适用。同样，当一定的政策性考虑使某些材料不具有可采性时，该材料也不得作为专家意见的基础。

大陆法系国家在证据可采性问题上限制较少，但基本都在不同程度上规定了非法证据的排除规则。对于某些以非法手段得来的证据，法律禁止其作为证据适用，以此为基础作出的鉴定结论也当然不具有证据能力。鉴定不能成为某些非法证据之非法性因素的过滤器。

总之，法律虽然不要求作为鉴定结论之基础的所有事实或材料都具有可采性，[55]但是，当某些基础性的事实或材料是以非法手段得来或违反某些政策性考虑时(例如违反证人特权的规定及其所产生的救济措施所得来的资料，以及因辩诉交易中的让步而获的材料)，其非法性将殃及以此为基础的鉴定结论的可采性。

我国法律对于这一问题没有作出明确规定，长期以来的司法实践对非法证据一直采取一种迁就态度。根据最高人民法院的司法解释，物证、书证由于其具有不可替代性，即使是非法得来的也不予排除，而只排除那些以刑讯逼供或其他非法手段获得的言词证据。那么，以非法物证、书证为基础的鉴定结论在我国自然也就具有证据能力。

第二，就鉴定手段的正当性对鉴定结论证据能力的影响而言，鉴定作为一个运用科学知识的过程，其手段不得违背公序良俗。鉴定人不能为了鉴定而不择手段。如果鉴定手段违反人类社会基本的道德标准和伦理准则，不论其结论是否正确，也应当排除其作为证据的资格。这一点在各国法律中虽然很少有明确规定，但是，鉴定手段的正当性应当被视为整个诉讼过程正当性的应有之义。

2.鉴定结论的证明力。证据的证明力属于事实认定的范围，法律一般不作规定，而交由法官或陪审员依自由心证原则加以判断。有学者指出，一般情况下，有五个方面的因素会影响到鉴定结论的证明力。即：鉴定人知识水平的高低是鉴定结论证明力的重要衡量因素，在有关专门领域造诣较高的鉴定人，其所作的结论应当具有更高的证明力;鉴定所使用的仪器设备的先进程度是衡量鉴定结论证明力的又一个重要标

志，一般说来，更为先进的科学技术手段，能够保障鉴定结论具有较高的真实性;用作鉴定之基础的事实材料的可靠性对鉴定结论的证明力具有决定作用，即使该基础性事实材料具备证据能力，但如果裁判者对其真实性心存疑虑，则必将影响到其对鉴定结论的证明力的衡量;如前所述，当鉴定人在鉴定过程中受到某些外界因素的影响而形成一定的预断和偏见时，鉴定结论的证明力也将大打折扣，即使法律仍然承认其作为证据的能力;同案当中的其他证据也是认定鉴定结论的证明力的重要标准，即使鉴定结论在形式上显得无懈可击，但它也并不必然具有比其他证据高出一筹的证明力，司法者应当将其与所有证据放在一起综合考虑。

可以说，上述五个方面的内容基本涵盖了实践中可能会对鉴定结论的证明力形成影响的因素的范围。但是需要注意的是，上述各点只是就一般情况而言，具体的判断需要交给法官根据个案情况进行具体衡量。实际上，因为自由心证原则的存在，法律也不能就证明力的确定制定任何完全确定的标准。但是，鉴定结论毕竟在其科学性、意见性等了了面具有不容忽视的特点，而裁判者作为普通人的知识与经验，相对而言必然有一定的局限性。因此，为防止裁判者在有关专门问题上的恣意擅断，作为自由心证原则的补充，各国往往“通过一些例外规则限制对其证明力的任意裁量或心证的滥用。” [57]比如，在美国，由于民事案件与刑事案件在证明标准上要求不同，法律规定，当涉及到有关科学上的物理自然现象时，如果普通证人与专家证人的证言存在矛盾，则在民事诉讼中，法官应当指示陪审员不可采信该普通证人的证言;而在刑事诉讼中，法官却不得为陪审团衡量证据。[58]《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第80条规定，“鉴定人的意见对于调查人员、侦查员、检察长和法院，不是必须采纳的，但是他们必须说明不同意鉴定意见的理由。”这一规定意味着，法官在不能提出拒绝理由的情况下必须承认该证据的证明力。上述规定是各国根据其对鉴定结论的理解，并结合本国具体情况作出的。通过这些作为特例的规定，鉴定结论的证明力与法官权力之间可以形成一定程度上的制约，实现本国诉讼追求的目的。

(三)鉴定结论的效力司法鉴定之“司法”并不是说这种鉴定是由司法机关进行或是带有司法裁判的性质，它只具有分类学上的意义，表明这种鉴定结论是在司法过程中开展的。所以，司法鉴定只是当事人收集证据的活动，鉴定人的判断并不是法官的判断，鉴定结论也只是证据形式的一种，不能作为最终事实

结论成为法院判决的直接依据，“经合法程序形成的鉴定结论与其他形式的证据一样具有同等的法律效力，都必须经过查证属实才能作为定案的根据，并不具有优先采信或必须采信的证据地位”。[59]因此，“司法鉴定只具有科学性，没有所谓权威性，二者不可划等号”，[60]其科学性只是赋予了其证据能力，究竟能否得到采纳以及证明力的大小还是要取决于法官的自由心证。我们不能把“必须加以证明的东西(这是每一个案件中的法律要求)与证明所要依赖的证据混为一谈。在法律工作者的心中，必须将这两者区别得十分清楚。” [61]因此，就鉴定结论而言，其在诉讼中的效力在于为法官在事实认定问题上提供了一个可资参照和借鉴的“范本”，至于这个“范本”所认定的事实是否就是案件的事实，需要法官根据全案的具体情况进行判定。也就是说，鉴定结论对事实问题的分析和判断对法官并不具有必然的约束力，法官对事实的认定完全可以同鉴定结论所认定的事实不一致，鉴定结论在诉讼中同其他证据一样，具有同等的地位。但是，在我国法律中却有规定，因工伤提起的赔偿诉讼要求有伤害鉴定和工伤事故鉴定为前提条件，以及医疗事故纠纷必须有医疗事故鉴定委员会的鉴定结论作为进入诉讼的前置条件。这些规定把取得鉴定结论作为进行诉讼的前提条件，实际上赋予了鉴定结论高于其他证据的地位，在理论上是不适当的。

七、司法鉴定之构成要素Ⅲ——鉴定程序的启动作为一种诉讼活动，司法鉴定的进行在外观上必须具有一定的严肃性，需要按照事先确定的程序逐步开展。虽然司法鉴定本身会经历一个从启动到过程再到结果的流程，但由于鉴定过程本身因鉴定事项之不同而千差万别，因而证据法学应当聚焦于鉴定的启动程序。从诉讼的角度来说，司法鉴定程序必须经过正式启动之后，其后续行为及结果才可能产生预期的法律效力。在司法鉴定的制度设计上，如何建立完善的鉴定启动机制，对于发挥鉴定的功能，实现通过司法鉴定中科学技术的运行发现案件事实，加强对当事人权益的保护，体现诉讼公正的价值具有重要的理论意义。因此，下文将围绕鉴定程序的启动问题进行讨论。

(一)鉴定程序启动的被动性

大陆法系国家在设定鉴定制度的时候，往往因为对鉴定人诉讼地位的界定而要求鉴定人在诉讼中保持客观中立，而且规定鉴定人适用回避制度以防止带有偏见的鉴定人介入到司法过程中从而产生不公正的鉴

定结论，因此，从维护诉讼公正的角度来说，鉴定人不能主动要求进行鉴定，只有当诉讼中具有开展司法鉴定的需要时，经过法官批准，鉴定人才可以按照规定进行司法鉴定活动。也就是说，鉴定程序必须在外观上保持一种被动性，需要某种外来因素将其激活，而其背后的理论基础就在于维护鉴定的中立性和公正性。这是因为，科学活动需要理性的头脑来操作，鉴定不像证人作证，一般只要陈述自己体验之事实即可，鉴定是对科学知识的运用，鉴定结论必然包含了鉴定人的主观判断。如果鉴定人自身或其利益牵涉于案件之中，人性的弱点就会使他难以客观地进行事实的鉴别和断定。因此，鉴定人的中立性能够保证其冷静地不偏不倚地作出准确客观的鉴定结论，从而实现诉讼结果的公正性。这种中立性的要求反映到制度上，首先是要求建立鉴定人回避制，从外观上确保其中立的：立场，这可参考有关法官回避的规定来要求鉴定人实行回避。其次，中立性还反对在当事人内部设立鉴定机构，因为这种做法会使鉴定人依附于当事人，鉴定结论服从于诉讼目标，其客观性和准确性就令人怀疑了。最后，保证鉴定的中立和公平最有效的途径是建立独立的鉴定体系，鉴定人独立行使鉴定权，就如同法官独立行使审判权一样，不受任何个人或者组织的干扰。

(二)鉴定程序启动权主体

在大陆法系的模式下，鉴定的启动权基本上被国家机关所垄断，法官享有鉴定决定权是司空见惯的事情，在俄罗斯甚至检察官和侦查人员都可以享有鉴定决定权。[62]之所以出现这种情况，是因为大陆法一直强调职权因素在诉讼进程中的作用，鉴定是司法机关解决专门性问题的一种方法，启动鉴定的权力是一种公权力，因而只能由国家机关享有。但是为了维护鉴定在形式上的公正性，大陆法国家基本上将鉴定启动权赋予了法官，允许其在是否进行鉴定的问题上进行裁量，而控辩双方相应地则只有申请权。但是如果从理论上来说，法官享有的鉴定程序启动权一旦在具体的案件中得以行使，那么就必然意味着法官主动对案件进行调查取证工作，法官的消极性无法得到维持。而同时法官基于对自己所获取的鉴定结论的信任，很有可能会在鉴定结论产生后受其影响带有倾向性地去对待诉讼双方当事人，从而丧失中立性。就当事人双方来说，其作为诉讼中对抗的双方，为了维持诉讼平衡的需要，必须要求双方享有平等的诉讼地位，可以平等地行使权利，承担义务，因此仅从理论上分析，控辩双方应当就鉴定程序的启动问题享有平等的发

言权。这应当是程序正义的必然要求。而某些传统上比较典型的大陆法系国家已经认识到这一点，开始抛弃以往僵化的做法，在鉴定程序启动问题上赋予了当事人双方平等的权利，法官虽然仍可以决定鉴定程序是否启动，但是其中职权主义的因素较以往已经大大减少，当事人双方的程序权利呈现逐步扩大的趋势。例如，意大利在最近几年的立法修改中，就规定当事人可以申请进行鉴定，法官决定是否进行鉴定，但同时，当事人可以根据需要自行聘请技术顾问为自己在诉讼中提供支持。这就在鉴定问题上赋予了控辩双方较多的权利，大大加强了诉讼的对抗性，从而增加了发现真实，实现公正裁判的可能性。而由于当事人诉讼主体地位得到了尊重，其参与诉讼的手段也得到扩大，对程序的依赖性和认同度也有所强化，程序的重要性逐步得到体现。

如果以此来对照我国的相关规定，我们会发现，在我国不仅法院可以决定启动鉴定程序，而且公安机关、检察机关都享有鉴定决定权，而被告人不仅没有鉴定决定权，甚至连鉴定申请权都不享有，只能就鉴定结论提出补充鉴定或重新鉴定的请求。这些规定不仅与英美的司法鉴定体制有较大的区别，也与大陆法系的鉴定制度不相同。它是我国“流水作业式”诉讼构造下的特产，带有浓厚的职权主义色彩。而且在理论上与诉讼的基本法理相悖，在制度设计上也与我国审判方式向对抗式迈进的思路格格不入，在实践中引发了诸如暗箱操作、重复鉴定等等许多的问题。它是当下我国鉴定制度备受指责，成为众矢之的的根源所在，应该在司法改革中加以摒弃，并按照诉讼公正、平等的要求赋予双方当事人鉴定的启动权。

第三篇：评析加班费发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

探究加班费：剪不断，理还乱——加班费及其计算问题探讨

评析加班费：剪不断，理还乱 ——加班费及其计算问题探讨 作者 龙芝生

加班加点工资（以下简称加班费）是与企业和劳动者密切相关的一个问题。一方面，部分企业和部分劳动者希望加班加点：企业希望安排劳动者加班加点来增加生产，劳动者也希望加班加点来增加收入。但企业在安排加班加点时又想控制工资开支，尤其是实践中有不少企业和劳动者对加班费的含义和计算方法不甚了解，更有某些企业愚弄劳动者（尤其是外来打工者）。比如：加班费计算基数打折扣，在加班费中减去工资本数，不更新制度工作时间，不发、少发加班费，强迫劳动者加班加点的恶劣现象屡见不鲜。另一方面，法律的规定还不健全，虽然国家和地方颁布了不少劳动法律法规，但是关于如何进行加班费的计算，国家、各省、各市标准不统一，难以操作。加班加点问题，真是剪不断，理还乱！

考虑到劳动者的身体健康和劳动安全，加班加点原本就非劳动者所愿，也是政府应该加以限制的。一部关于工作时间立法的斗争史就是缩短工作时间的历史。工作时间立法产生于自由资本主义竞争时期。在工人运动的压力下和进步的社会政治力量支持下，资产阶级国家开始制定法律以限制工作日的长度。最早的劳动立法便是从工作时间开始的。在资本主义的原始积累时期，以及产业革命以后，资产阶级国家经常颁布法规强迫工人为资本家超限度和超时间劳动。英国在18世纪后半期，工作日竟延长到每昼夜14小时、16小时甚至18小时。18世纪末期至19世纪初期，无产阶级反对资产阶级的斗争由自发性的运动发展到了有组织和自觉的运动，工人群众强烈要求颁布缩短工作时间的法律。1802年英国政府终于通过了一项纺织工厂童工工作时间的法律《学徒健康与道

德法》。这一法律规定，禁止纺织工厂使用9岁以下学徒，并且规定18岁以下的学徒其劳动时间每日不得超过12小时和禁止学徒在晚9时至次日凌晨5时之间从事夜间工作。该法被认为是资产阶级“工厂立法”开端，是一部最早的工作时间的立法，从此揭开了劳动立法史的新的一页。在我国，劳动法出现于20世纪初期。我国在很长的历史阶段根本没有专门的劳动法规。直到辛亥革命后，随着中国经济的逐步发展，工人运动的兴起，劳动法才开始萌芽和发展起来。新中国的建立，使我国的劳动立法进入了一个崭新的历史时期。在调整劳动关系方面，颁发了大量的劳动法规，而1994年7月5日《中华人民共和国劳动法》（以下简称为《劳动法》）的诞生，标志着我国劳动法制建设进入了一个新阶段。《劳动法》第四章“工作时间和休息休假”对工作时间和加班费作出了规定。另外，国务院和劳动部都陆续颁发了一些相关的条例和规定，明确限制工作时间和加班加点，从一定程度上保护了劳动者的身体健康。我国国务院于1995年3月25日修订的《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”我国《劳动法》第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”因此，从劳动立法的历史可以看出，工人阶级为劳动立法斗争的目的之一是缩短劳动时间。

然而，现在常见的现象是：有些劳动者为了经济利益想加班加点，有些企业为了生产需要延长劳动时间，真是“一个愿打，一个愿挨”，劳动者和企业都与加班加点 “剪不断”了，这些现状显然与当初工人阶级为了缩短工作时间而斗争的初衷背道而驰。虽然如此，但是企业一定要依法执行加班加点制度，并且支付高于正常工作时间的工资，这也是对加班加点采取的一种限制措施。按照目前的共识，工作时间是指法律规定的劳动者在一昼夜或一周内从事生产或工作的时间，即劳动者每天应工作的时数或每周应工作的天数。劳动者每天应工作的时数叫工作日，每周应工作的天数叫工作周。工作时间作为法律范畴，既包括劳动者实际工作的时间，也包括劳动者某些非实际工作时间，例如，劳动者工作前的准备时间，下班前后的交接时间，工间歇息时间，排除动力、设备故障的短暂停工时间，女职工哺乳未满一周岁婴儿的哺乳时间，依法参加各种社会活动的时间等。依照法律规定，凡是劳动者在工作时间内的，用人单位必须按规定支付劳动者的劳动报酬。延长工作时间是指劳动者的工作时数超过法律规定的标准时间。延长工作时间包括加班和加点。加班是指职工根据用人单位的要求，在法定节假日或 2

公休假日从事生产或工作；加点是指职工根据用人单位的要求，在标准工作日以外继续从事生产或工作。加班费是指用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应该按照高于正常工资的标准支付的工资，即：按规定支付的加班工资和加点工资。

在我国现行法律法规中，对于加班加点，用人单位应当支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬，《劳动法》第四十四条作出了“貌似明确”的规定：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第一种情形指的是加点，第二、三种情形指的是加班。下面，就《劳动法》第四十四条作进一步解释：

（一）8小时外加点：根据1995年5月1日起施行的《国务院关于职工工作时间的规定》第三条 “职工每日工作8小时、每周工作40小时。”因此，如果安排劳动者在每天8小时之外延长工作时间的，就应该按照《劳动法》第四十四条第一款支付加班费，即加班费不低于150%的工资；

（二）休息日加班：如果安排劳动者在休息日工作的，就应该按照《劳动法》第四十四条第二款支付加班费，即加班费不低于200%的工资

（三）法定节日加班：根据1999年9月18日国务院颁布的《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第270号）第二条规定全体公民放假的节日由原来的7天改为10天，即：（1）新年，放假１天（１月１日）；

（2）春节，放假３天（农历正月初

一、初

二、初三）；（3）劳动节，放假３天（５月１日、２日、３日）；（4）国庆节，放假３天（１０月１日、２日、３日）。

也就是说，以上日期就是法定休假日，如果在以上日期安排劳动者工作的，就应该按照《劳动法》第四十四条第三款支付加班费，即加班费不低于300%的工资。

（四）计件工资时的加班加点：根据《工资支付暂行规定》第十三条规定：“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”

（五）综合计算工时的加点：依据我国劳动与社会保障部2000年3月17日颁发的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》：“职工全年月平均工作天数和工作时间分别调整为20.92天和167.4小时。”因此，实行综合计算工作时间的，如果月平均工作天数超过20.92天，或者月平均工作时间超过167.4小时的，应该视为加点，按照《劳动法》第四十四条第一款支付加班费，即加班费不低于150%的工资。

虽然有上面的这些规定，不少不法企业却无视法律的规定，无视道德和生理界限，任意延长工作时间，不发、少发加班费。而尤为遗憾的是，目前我国对于加班费基数的规定在立法上还是混乱不已，没有统一的法律依据，“越理越乱”。加班费是用加班时间乘以每单位工资标准（即加班天数乘以日工资标准，或者加班小时数乘以小时工资标准），再按《劳动法》第四十四条的规定乘以相应的倍数。但从《劳动法》第四十四条里，我们只能知道加班加点相对于正常工资的“倍数”，即：用人单位安排劳动者延长工作时间，以及休息日、法定休假日安排劳动者工作，应分别按照工资的150%、200%和300%支付加班工资，而没有每单位工资标准（即日工资标准或小时工资标准）的规定。对于日工资标准或小时工资问题，经查劳动部于1995年5月12日颁发的《〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》：“劳动者日工资可统一按劳动者本人的月工资标准除以每月制度工作天数进行折算。”又依据我国劳动与社会保障部2000年3月17日颁发的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》：“职工全年月平均工作天数和工作时间分别调整为20.92天和167.4小时，职工日工资和小时工资按此折算。”由此可知，每月制度工作天数（即月平均工作天数）明确规定为20.92天，月平均工作时间为167.4小时。那么现在的问题是要知道日工资标准，就必须知道月工资标准的规定。但在现行的关于工资支付的法律法规条款中，关于月工资标准，没有一个统一的定义或限定，也就是说加班费基数如何计算的问题还没有统一。国家、各省、各市标准不统一，难以操作。真是：有了倍数，却没有基数，加班费成了无本之木，无源之水，也正 4

所谓“皮之不存，毛将焉附”？如此的漏洞，给一些不法企业有了钻空子的机会，而大量劳动者却只能吃“哑巴亏”。

说到加班费基数，有必要澄清几个有关工资的概念，这也是目前“理还乱”的根本原因。劳动法律规范中有关工资管理的法规经常出现工资标准、标准工资、基本工资、职务工资、岗位工资、标准工资和职务工资等概念，常使人越看越糊涂，但实际上它们之间没有本质区别。工资标准（又称工资率）是指按单位时间（时、日、周、月）规定的工资金额，它表示了某一工资等级或工作（职位、岗位）在单位时间上的工资报酬水平，是计算职工应得工资额的基础。职务工资和岗位工资是指某一职务或某一岗位在单位时间的工资标准。标准工资（亦称基本工资）是指职工在法定时间内完成劳动定额（工作量、工作任务）或实际工作时间，按照既定的工资标准计付的实得工资。一般在正常的情况下，标准工资金额与工资标准金额相同。而实际上，这些关于“工资”的名称没有多少意义，应该将这些名称统一并简化。

就算不管概念的五花八门，单就加班费计算基数的规定，国家、各省、各市加班费基数的标准也是不统一的，是叫人无所适从的，用“理还乱”来形容一点都不夸张。请看下面各种关于工资（即加班费基数）的规定的摘要：

第一种：根据劳动部于1995年8月4日颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。‘工资’是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。”这里“工资”中包括了“延长工作时间的工资报酬”即加班费，显然《劳动法》第四十四条也适用该条规定，也就是说用包含加班费在内的工资作计算加班费的基数，正如计算机程序设计中的“死循环”，这不是很明显的逻辑错误吗？所以该规定里的“工资”概念不能用作计算加班费的基数。

第二种：根据国家统计局于1990年1月1日发布的《<关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》的第五条：“

（一）标准工资是指按规定的工资标准计算的工资（包括实行结构工资制的基础工资、职务工资和工龄津贴）。

（二）非标准工资是指标准工资以外的各种工资。”该解释用“标准工资”作计算加班费的基数，但没有考虑工资变动情况，而实务中，工资变动是很常见的。

第三种：广东省劳动厅关于转发劳动部《对＜工资支付暂行规定＞有关问题的补充规定＝的通知：“

三、在法定休假节日安排劳动者工作的，当天加班工资按如下办法计算：(1)实行月、周工资制的，根据法定工作时间折算出日工资标准，用日工资标准乘以300%得出当天应发的加班工资。举例：某职工合同规定月工资标准800元，所在企业实行五天工作制，日工资标准为800／21.5＝37.2(元)。法定休假节日加班工资是37.2×300％＝111．6(元)。”该通知用“合同规定月工资标准”作计算加班费的基数，这个规定同样没有考虑工资变动情况。

第四种：2003年4月1日起执行的《上海市企业工资支付办法》用“假期工资的计算基数”来作计算加班费的基数。该办法第九条规定“劳动者在依法享受婚假、丧假、探亲假等假期期间，用人单位应当按国家规定支付假期工资。假期工资的计算基数按以下原则确定：

（一）劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准确定。集体合同（工资集体协议）确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同（工资集体协议）标准确定。

（二）劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议。

（三）用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%确定。”第（一）款和第（二）款还可以，但第（三）款真是“和尚打伞——无法无天”：在用人单位与劳动者无任何约定时，计算基数按“正常出勤的月工资的70%确定”！为什么是正常出勤的70%？公然打“七折”的依据是什么？

第五种：也就目前最合理的一种，2002年10月广州市协调劳动关系三方会议经过广州市劳动社会保障局、市总工会、市企业家协会分别代表政府、职工、企业，就加班工资的计算基数进行了平等协商，最终确定了一个比较有操作性的规定。广州市劳动和社会保障局于2002年12月5日对外颁布了《关于企业职工加班、加点工资计算基数有关问题的通知》（穗劳社工[2002]14号）文，对企业职工加班管理方面做了明确的规定。明确企业加班费基数的5种计算原则，其中，劳动者加班费基数不得低于劳动者本人日工资或小时工资折算数。这5种原则 6 的具体内容是：

（1）劳动者加班工资基数由用人单位与劳动者依法协商确定，但应不低于劳动合同约定的劳动者本人日工资或小时工资折算数；

（2）用人单位支付给劳动者本人的实际工资额高于劳动合同约定工资额的，加班工资基数应在劳动者本人上月实际工资与劳动合同约定工资的范围内商定；

（3）劳动合同无约定工资的、应以劳动者本人上月实际工资为基数；（4）实行计件工资的，以法定工作时间的计件单价为加班工资基数；

（5）加班工资基数低于本市当年最低工资标准的，应以日、时最低工资标准为加班工资基数。

当然，各省各市，远不止这五种规定，由国家对此进行统一立法，是十分的必要，也应该是切实可行的。在目前五花八门的规定中，相对来说第五种规定，即广州市《关于企业职工加班、加点工资计算基数有关问题的通知》（以下简称《广州通知》）的规定是最民主、最科学、最具可操作性的。

首先，《广州通知》的民主特点与它的产生机制有关。该通知由广州市劳动社会保障局、市总工会、市企业家协会分别代表政府、职工、企业进行了平等协商而制定的。从第（2）项原则可以看出该通知是平等协商，互相妥协的结晶。《广州通知》虽然只是个通知，但它却是一个法制社会所必需的，真正体现了“三个代表”，是真正的民主产物。

其次，《广州通知》的科学性在于明确中不泛灵活性。第（3）项原则规定了无约定时的处理办法，以杜绝某些企业不签劳动合同或者拖延签订劳动合同。该通知与现行法律法规的规定没有发生抵触。考虑到低收入人员的实际情况和国家法律对最低工资标准的规定，该通知第（5）项原则中明确规定“加班工资基数低于本市当年最低工资标准的，应以日、时最低工资标准为加班工资基数。”

最后，《广州通知》的可操作性在于对各种情况进行了分别规定，而又互为补充，互不矛盾。该通知跳出关于工资构成的复杂性，以用人单位与劳动者协商为主；无约定时，以上月实际工资为基数；第（4）项原则对实行计件的也进行了规定。其可操作性妙不可言。

美中不足的是第（2）项原则，当“用人单位支付给劳动者本人的实际工资额高于劳动合同约定工资额的”，7

加班工资基数仍需劳动者与企业协商，对劳动者来说往往处于不利地位；而对企业来说，增加了每月的工作负担和矛盾。最好是能事先确定一个比例，比如，加班工资基数定为劳动者本人上月实际工资与劳动合同约定工资的平均值。

综上所述，对于目前计算加班费的混乱局面，实有必要推广《广州通知》的作法，最好是通过立法形式予以统一规定，并把对于“工资”构成和名目繁多的“工资名称”的规定予以取消，使复杂的工资统一化、简单化，这样一来，不论是劳动者，还是企业，对加班费问题，就不会感觉“理还乱”了。参考资料：

1.《劳动法》 关怀 主编.—北京：中国人民出版社，2000（21世纪法学系列教材）2.《用人单位劳动法操作实务》 左祥琦 编著.—北京：法律出版社，2002.5 3.《中华人民共和国劳动法编注》 纪明 编.—北京：中国法制出版社，2003.11 4.《中华人民共和国劳动和社会保障法律法规实用指南》 杨光 主编.—北京经济管理出版社，2002 5.《劳动纠纷法律解决指南》李显东 主编.—北京：机械工业出版社，2003.8 8

第四篇：论法院内部监督发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

论法院内部监督

论法院内部监督

作者

毕东升

同任何权力一样，审判权力同样要受到必要的监督才不致被滥用。在我国，根据法律规定，法院各项工作要受到来自许多方面、不同性质的监督。本文拟着重对法院内部监督的构成、各种监督的关系以及在改革情况下如何开展内部监督工作进行初步探讨。

一、法院内部监督的构成根据我国司法制度，参照国外法院组织制度通行的划分，我国法院内部监督可做如下归纳：

1从监督的主体来讲，法院内部监督可大致划分为审级监督和行政监督两类。所谓审级监督即法律所规定的上级法院对下级法院审判工作的监督，上级法院通过二审、再审对下级法院案件裁判情况进行的监督，监督主体是上级法院，由合议庭、审委会等审判组织行使此项权力，因此，审级监督也可称为审判组织的监督。所谓行政监督，是指法院内部具有行政管理职责的人员和组织对审判工作或司法行政工作所进行的监督。此处所讲的“行政”，不是从国家权力角度，即立法权、司法权、行政权意义上的行政，而是从管理学意义而言。在此意义上，行政监督即管理者的监督。

根据现行法院组织法和法官法、诉讼法和法院有关制度的规定，法院内部的行政监督由院长监督、庭长监督、监察部门对本院和下级法院工作人员的监督、以及其他司法行政部门对司法行政工作所进行的某一方面的监督构成。内容包括院长发现裁判错误提交审判委员会决定再审、庭长对审判人员工作情况的督促检查、监察组织的纪律监督、财务部门的财务监督等。

在此需要强调，笔者认为，目前各级法院审判监督庭对本院错判的纠正工作不能称为监督工作，一是因为它无权提起改判，改判只能由院长提交审委会，或者说对本院审判工作的监督权在本院内部只有本院院长才能够行使；二是它不符合国际通行的司法独立最低标准，即：不能有法官之上的法官，一个法官(审判组织)不能接受来自同一审级的另一法官(审判组织)的监督。

2从监督的内容来讲，由于法院工作分为审判工作和司法行政工作两部分，因此，监督的内容也必然包括审判工作和司法行政工作两类。法院内部的监督主体、程序虽有不同，但内容不外乎这两项，有交叉或相同之处。从法院组织法、诉讼法、法官法的规定来看，上下级法院间的审级监督，由各级法院的审判组织依诉讼程序进行，监督的内容是案件裁判；法院行政领导或行政部门的行政监督，监督的内容既有直接针对案件裁判情况的监督，也有院长、庭长以及监察部门对审判人员和其他工作人员在工作中遵守和执行法律、法规、纪律情况的监督。

二、审判组织的监督和行政监督的关系

通常，人们一般把对案件的监督称为审判监督。根据以上分析，按照我国诉讼法的有关规定，审判监督的主体既有审判组织(如上级法院审判组织对二审或再审案件进行审理)，也有行政监督者(如院长发现错误提交审判委员会，院长、庭长决定回避、监督审限、签发法律文书等)。因此，审判监督工作并非只是审判组织的工作。审判组织的监督和行政监督存在既相互区别、相互独立，又相互联系、相互依存的关系。

首先，两者的职能、性质有原则区别，互相不能替代。审判组织的监督是依照诉讼法解决裁判的正确与否问题，不针对法官的行为进行监督、处理；而行政监督虽然能够对裁判和审判人员、审判组织进行监督，并有权对审判人员作出纪律和组织处理，但无权对案件作出裁决。在国外的司法体制中，这一点被特别强调，即强调为维护审判的内部独立，法院行政领导和部门不能干预审判，不能有法官之上的法官。审判的独立性使法院的行政监督具有不同于国家立法机关、行政机关的行政监督的特点：一是行政监督不对案件的是非曲直直接做结论，案件结论由审判组织依审判程序解决；二是为维护审判独立，行政监督多是事后监督，不直接干预尚未作出裁判的案件，多数情况下只对生效裁判提出意见、建议；三是司法行政监督必须严格依法进行，不得违反组织法、诉讼法，严格按照法定程序进行。

其次，审判组织独立、公正有效的开展监督，依靠行政监督为其提供的环境、条件。这不仅在于审判组织的有效工作离不开行政监督者通过监督管理提高法官的素质并为之提供了良好的工作环境，还在于审判组织开展的监督，许多都是通过行政监督而发现和提起的。如院长领导开展的执法检查，发现裁判错误提交审判委员会决定再审；检察院(某些国家为司法部长)发现裁判错误提起抗诉(司法部、检察院工作属司法行政工作)；监察部门发现法官在审判中违法违纪引起的对裁判的复查、重审等。

因此，行政监督者监督案件是必要的，不能把行政监督与审判监督搞成两张皮，更不能人为地把两者割裂开来。特别是由于我国司法工作奉行有错必纠原则，与国外不同之处在于生效判决允许申诉、再审，允许改判纠正，并规定了相应的程序。因而，如果说国外的法院监督中审级监督居于重要位置、行政监督相对弱化的话，那么在我国行政监督则有其特殊存在的价值。

第三，行政监督依赖于审判组织的监督、以审判组织作出的结论为依据。虽然行政监督的内容包括了案件裁判情况，但行政监督只有提起或建议的权力，无裁判的决定权。因此，行政监督并不代替审判组织依审判程序对案件作出裁判。

两者性质、权限、任务不同。由于审判工作的判断性特点，决定了审判奉行独立、中立原则，行政领导、行政人员不能干涉和代替审判组织的法定权力，对案件的裁判必须由审判组织依照法律作出。因此，行政监督必须以审判组织的结论为依据，进而才能达到对审判组织和审判人员的工作进行监督的目的。

行政监督在许多国家或地区的法院都存在，如美国法院有负有行政监督职责的巡回司法委员会；德国法院有院长以及其他负有监督职责的法官的监督(见《德国法院组织法》、《德国法官法》)；台湾有司法院和法院院长的监督(见《台湾法院组织法》)等。

而且这种监督并非只是被动进行，也有主动进行的。针对裁判存在的错误，由行政监督提起审判监督的做法在国外、特别是大陆法系国家更常见，如法国、日本规定，刑事再审可由司法部长或检察长提起等。这种依法进行的监督并非行政干预审判。审判组织的监督与行政监督相互依存、相互配合，共同构成了法院内部监督制约机制，脱节和分离，只会带来不良后果。过去法院内部监督机制薄弱，原因之一就是两种监督脱节，导致法院司法腐败的滋长、蔓延。因此，强调审判独立而忽视行政监督对审判工作的监督，以及强调行政监督而忽视审判工作的程序性、独立性都是片面的，必须加以克服。

按照这一理解，根据我国司法制度和最高法院关于监察工作的规定，人民法院监察部门在各级人民法院院长领导下开展监察工作，行使的是各级法院院长授予的权力，与院长对审判工作的监督权一样，同属行政监督的性质，是院长监督权力的重要组成部分。它的职责在于监督检查审判组织、审判人员在工作中遵守和执行法律、法规、规章制度中存在的问题，因此，监察部门根据院长授权，当然有权对审判工作、包括案件裁判情况进行监督(如各级法院开展的执法检查和案件督查)。当然，监察监督是行政性的监督，监督检查的核心是审判组织、审判人员是否有失职、不履行职责、违反禁止性规定的行为，通过对工作、对案件的监督解决对人的监督问题，而不是直接解决裁判的问题。

三、行政监督与司法独立、审判独立的关系

我国宪法规定，人民法院依法独立行使审判权，但同时规定法院院长必须对人大负责、向人大作出工作报告。这就决定了院长必然对法院各项工作有管理、监督权力。这一权力在诉讼法、法官法中均有充分体现。这些法律规定，院长、庭长除履行审判职责外，还应履行与其职务相适应的职责。由此，我们便会遇到行政权力对审判工作进行监督与司法独立、审判独立的关系问题。

审判独立包括内部独立和外部独立两个方面。本文所探讨的监督属法院内部监督，当然不存在影响外部独立问题。虽然我国的司法制度没有明确法官独立审判的原则，但明确了审判组织的权力，审判组织的这些权力院长、庭长不得代理或干预。同时，法院院长对人大负责、向人大报告工作的司法体制，实事求是、有错必纠的司法工作原则，也决定了法院内部监督、特别是行政监督存在的必要性。因此，在落实和维护审判组织权力的基础上开展内部监督工作，既不违反法院独立审判的宪法规定，也不会影响法院内部审判组织、法官行使依法作出裁判的权力。

即使是在奉行法官独立审判的国家，在不影响法官依内心确认作出裁判的独立性的前提下，法律也规定负有监督职责的法官或司法组织对被监督的法官有权力、有义务就工作效率、责任心、举止、品行等内容提出监督意见、采取纠正措施。

在国外，司法独立、法官独立并不排除法院内部监督存在的必要性。如美国最高法院大法官斯蒂芬·布雷耶夫撰文指出：美国司法独立制度包括五个方面的内容：“一是法官享有宪法的保护；二是司法机构独立行使司法

权；三是司法有权对法官的不当行为采取纪律措施；四是发生利害冲突时用适当办法予以解决；五是保证司法判决的有效执行。只有这五个方面结合起来才能保证司法独立。”(见美国驻华大使馆《交流》1997年第2期)此处的纪律措施就是内部监督。我国的执法环境、法官的产生条件、公民的法律素质目前与国外有很大差别，采取符合我国审判工作特点的加强监督、强化管理的措施是促进审判独立、维护司法公正的重要保证。

四、司法改革与加强法院监督

党的十五大指出，要积极推进司法改革、维护司法独立，开展冤、错案件责任追究工作。这一论断包含了两层意义：一是要推进司法改革、维护司法独立，二是要加强监督，开展责任追究工作。这为司法工作的改革和发展明确了方向。关于法院改革，《人民法院五年改革纲要》(以下简称纲要)提出了改革的思路。《纲要》第20条指出：“在审判长选任制度全面推行的基础上，做到除合议庭依法提请院长提交审判委员会讨论决定的重大疑难案件外，其他案件一律由合议庭审理并作出裁判，院、庭长不得个人改变合议庭的决定”。《纲要》这一规定表明，逐步改变庭长、院长审批案件的做法，落实法律规定的审判员、合议庭权限，是今后审判方式改革的方向。从一定意义上说，在价值取向上审判方式的改革在向着法官独立审判的方向发展。因此，《纲要》的规定也为如何开展法院内部的监督工作提出了新的课题。法院内部监督工作必须适应这一形势的要求。

在司法改革的形势下，审级监督和行政监督都有许多不适应审判工作特点和规律的问题，值得我们下工夫去改革完善。

1关于审级监督。宪法和法院组织法规定，在审判工作方面上级法院与下级法院是监督关系，不存在领导和被领导、命令和服从的关系。必须纠正长期以来形成的上下级法院在审判工作方面形成的行政化的倾向，如对案件的请示、汇报、批复等行政工作方式。在不同审级之间，监督者和被监督者都是在依法独立行使自己的权力，事先的请示、汇报等领导和服从的行为，都将使事后的监督失去意义。

2在行政监督方面，院长、庭长、监察部门如何履行职责、开展工作，是理论和实践中面临的重要问题。笔者认为，搞好监督，必须分清院长、庭长、监察部门的审判职责、管理职责。依照法律规定，院长、庭长是具有双重身份的人员。做为合议庭、审委会成员时，院长、庭长要依法履行其法律规定的审判职责，如担任审判长、主持审委会。作为管理者出现时，则须履行其管理、监督职责，如分配案件，组织合议庭，决定有关人员是否回

避，审核法律文书与审判委员会、合议庭决定是否一致并签发法律文书，监督审限，发现错案提交审判委员会讨论决定等。审判职责是院长、庭长作为审判组织成员时履行的职责，此时，其权力、地位同普通法官一样，不能凌驾于其他审判组织成员之上。

在履行管理者职责时，院长、庭长必须充分发挥管理者、监督者的作用。但审判工作的特点同时决定院长、庭长在监督、管理时也不能干涉审判组织的法定职权，个人无权改变审判组织的结论、决定。没有任何国家的法律规定，管理者个人可以随心所欲地决定或操纵审判组织的审判结论，管理者只能依法定程序来使审判组织接受自己的观点、实现自己的意志。

法院内部的监察部门不同于院长、庭长，是单纯的行政监督者，但其监督的性质、方式、内容，与院长、庭长并无实质差别，不过是在院长授权下，代表法院最高行政监督者——院长，专门履行行政监督职责罢了。由于监察部门没有审判职责，从而使其与审判监督庭等负有审判监督职责的审判组织有所区别，但这种区别只是相对意义上的，如前所述，两者还存在相互依存、相互促进的关系。

综上，笔者认为搞好法院内部监督工作必须掌握以下几点：

1要遵循审判工作的规律，掌握审判工作的特点，依法开展监督工作。要认清审判权、监督权的差异，掌握法院行政监督的特点。要制定出明确的法官行为规范作为监督的标准；同时，在维护审判组织依法行使权力的基础上，明确行政监督者的权限，明确监督与干预的区别。既加强监督，又不干涉审判组织依法履行职责。2在推进审判方式改革的同时，必须加强以院长领导下的监察工作为核心的行政监督工作。监察监督是以纪律处分为手段的监督工作，在管理范畴中，其作用和效果是最为有效的。要纠正目前监督部门重叠、分散的缺陷，许多法院都设立了监察室、监督室、督导员以及对本院裁判有再审复查权的立案庭等负有监督职责的部门，这些部门虽工作角度、方式有所不同，但从性质上讲都是院长行政监督权的延伸，都属行政监督范畴。为使监督形成合力，实现法院机构改革精简、效能的目标，完全可以将这些职责归并，形成以院长领导下的监察工作为核心的行政监督力量。

3要将对人的监督与对工作的监督结合起来。要作好两个结合，即审判组织的监督与行政监督的结合、行政监督不同主体之间的结合。审判庭的二审工作、立案庭对本院的再审复查工作、庭长的日常监督工作、监察部

第五篇：浅论执行异议发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

浅论执行异议

钟 琼

执行异议，又称为案外人异议，是指在执行中，案外人对执行标的之全部或一部分主张权利，向执行法院提出的异议。执行异议解决的问题是执行标的权利归属问题，属于实体问题而非执行程序问题。执行异议是案外人维护自己合法民事权益的一种手段或制度，所以执行异议属于执行救济的范畴。

一、执行异议的依据

《民事诉讼法》第二百零八条和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》(简称《执行规定》)第70条至第75条的规定等都是执行异议的法律依据。

二、执行异议的条件

1、有权提出执行异议的主体必须是案外人，而不能是当事人。在执行中，执行申请人和被申请执行人也可能会对法院执行有不同意见，但这不是执行异议。如果执行申请人和被申请执行人认为执行根据确有错误，可以向执行人员反映，通过审判监督程序予以解决。

2、必须是案外人对执行标的主张自己的权利。其理由应是案外人对执行标的之全部或一部拥有所有权或者其他足以排除执行的权利(如典权、质权、抵押权、留置权、地上权等)。因执行异议制度的目的就在于让那些认为因执行行为而致自己实体权益遭受侵害的案外人能够获得司法救济。如果案外人仅仅是对法院的执行工作提出自己的意见或者建议，则非执行异议。

3、执行异议必须在执行程序结束之前提出，如果执行程序已经结束，案外人再提异议的，则属于新的争议，应通过新的诉讼程序解决，而不能作为执行异议处理。

提出异议，一般应由案外人以书面形式提出，书写确有困难的，也可以口头提出，由书记员记录在案，但要说明对执行标的主张自己权利的理由，并提供必需的证据。

三、执行异议的处理

在执行过程中，案外人对执行标的提出了异议，根据《民事诉讼法》第208条的规定，执行人员依照法定程序进行审查，执行实务中，执行员审查执行异议的方式一般以书面审查为主，也可以召开听证会的方式进行审查。审查期间，可以对财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，但不得进行处分，正在实施的处分措施应当停止。认真审查后，一般作出这样三种处理：

1、予以驳回。执行异议没有理由、不符合条件的，应通知驳回，继续执行。案外人虽然提出了执行异议，但却没有提供必要的理由和证据，执行人员在进行必要的调查以后也没有收集到能证明执行异议成立的证据，即应认为执行异议理由不成立，予以驳回。驳回的形式一般视情况而定。以口头形式提出执行异议的，执行人员可以用口头形式予以驳回;以书面形式提出执行异议的，人民法院即应发出书面通知予以驳回，继续执行。

2、中止执行。执行异议确有理由、符合条件的，执行人员应报请院长批准后中止执行。但中止执行仅限于案外人提出异议部分的财产范围，对被申请执行人的其他财产则不应中止执行。中止执行程序的，由合议庭审查或者由院长提交审判委员会讨论决定。如果认为人民法院制作的法律文书确有错误，依审判监督程序再审;如果执行根据是其他机关制作的法律文书，可以通知有关制作单位审查处理。

3、进行再审。对发现判决、裁定确有错误需要再审的，人民法院应另行组成合议庭，案外人有权申请参加诉讼。若审理后认为案外人提出异议的理由不能成立的，人民法院应重新恢复执行，用书面通知驳回案外人的异议;反之，则变更裁判。

四、现行执行异议制度的缺陷

我国民诉法对执行异议制度的规定，赋予了相关案外人保护自身合法利益的权利，对于纠正法院强制执行过程中的不当行为，确保法律的正确实施，起到了一定的积极作用。但是由于我国民事诉讼法中，案外人的执行异议是向执行员提出的，由执行员进行审查，案外人不能通过诉讼解决，削弱了该制度在保障案外人合法权益方面的功能，对民诉法进行深入分析，就会发现该制度在以下几个方面明显存在缺陷：

1、案外人因其实体权利受侵害而提起保护其权利的主张，本质上应是一个独立之诉，案外人是不能通过诉讼解决的，这显然与诉权的基本理论不符。另外，案外人向执行员提出异议，由执行员对异议进行审查，这种“审查程序”在法律上居于何种地位，案外人在这种“审查程序”中又享有何种程序上的权利，都不能从理论上予以说明。

2、如案外人提出异议的执行标的物是法律文书确定的标的物，根据民诉法规定中的“理由成立的”，可以“由院长批准中止执行”，但是不能变更或撤消原判决，从法律上讲该判决仍然是有效的，依照判决既判力的理论，原判决仍有现实的执行力。另外，如果原判决、裁定确有错误，按审判监督程序进入再审后，案外人可否参加诉讼，如果可以参加，其在诉讼中又处于什么地位，这些法律都没有规定。而在司法实践中，法院决定再审后，案外人一般都没有参加诉讼，更谈不上处于何种地位。有学者认为，再审程序提起后，提出执行异议的案外人，符合有独立请求权的第三人参加诉讼条件的，应在诉讼中处于有独立请求权第三人诉讼地位。这种观点有一定道理，但是如果案外人以第三人身份参加诉讼以提起再审程序为条件，这与第三人制度的法律特征不符，在理论上也难以自圆其说。另外，如果再审程序是二审程序，案外人以第三人身份参加诉讼，再审判决为终审判决，实际上就剥夺了其提起上诉的权利，这与民事纠纷的基本原则也是相悖的。

3、现行民事诉讼法对执行异议制度的运行缺乏程序上的保障，实践中一般由执行员一人对案外人提出的执行异议负责审查与处理，在案情复杂的情况下可组成合议庭进行，审查一般也是采取书面形式，很少经过开庭审查，采取何种方式进行审查，是否决定报请院长中止执行，一般都由执行员一人决定，这种

方式具有极大的随意性和片面性，缺乏必要的司法监督。如果执行员作出处理决定而强制执行是错误的，如何对案外人提供司法救济，存在理论上的矛盾。如果案外人寻求司法救济，则在诉讼中无法确定被告。一方面，在执行程序中，申请执行人的申请行为显然不构成侵权，其获得的执行标的有判决书为依据，其不具备承担民事责任的基础;作为被执行人在执行过程中没有任何过错，也不应承担责任。另一方面，人民法院行使司法权的行为，是受司法追诉之豁免的行为，因此其也不能成为民事诉讼的被告。因此，案外人将无从寻求司法上的救济，只能寻求公法上的救济，即国家赔偿。我国《国家赔偿法》对此虽有规定(《国家赔偿法》第2条、第31条)，但从法理上讲由人民法院承担错误执行的赔偿义务仍值得探讨。因为在强制执行中，申请执行人是受益人，根据权利义务对等原则，其应承担错误执行的赔偿义务。但根据我国民诉法的现行规定，在执行中，法院是以自己名义为强制执行，从实现国家司法权的角度讲，这一职权又是不可避免。因此，这一理论上的矛盾层面为法院承担了其错误执行的赔偿义务，从法理讲，实际上是将私人的纠纷转嫁给了国家，国家因行使公权力而代替私人承担了司法上的义务。

由此可见，对我国现行的执行异议制度进行改革，无论在理论上还是实践中都是很有必要的，它对于司法权的统一行使，切实保障案外人的合法权利，确保司法公正都具有重要意义。

五、执行异议制度的完善

(一)构建执行异议听证制度

在现行立法前提下，如何才能让执行异议制度在司法实践中更好地发挥作用，是我们当前亟需解决的重要问题。在执行工作中引入执行听证制度，不失为完善我国执行异议制度的一个有益补充。所谓“执行听证”，是指人民法院对当事人不自动履行法律文书确定的义务的执行案件，采用听证会的形式，在执行法官的主持下，让申请人和被执行人及第三人围绕被执行人有无执行能力及执行异议进行举证、质证，查明执行案件的有关事实，确定能否执行及如何执行等问题，以便实现生效法律文书确定的权利义务或采取相应的执行措施活动。目前我国《行政处罚法》等多部法律都确立了听证制度，听证具有的公开性、阶段性、审查性、有限制性等特征，较好的保障了当事人的合法权益，取得了法律效果和社会效果的和谐统一。在执行工作中引入执行听证制度，对我国执行工作的顺利开展大有裨益：

1、可使案外人的权益得到有效保障;

2、可使法院执行透明度增加，真正实现“阳光执行”，减少当事人和群众对法院的误解，树立法院的良好形象;

3、可促进执行法官司法能力的提高，提高执行法官的法律理论水平，改善执行法官理论知识局限于执行的情况，有利于建立一支高素质的执行队伍;

4、有利于及时有效查清涉案事实，提高法院办案效率和质量。

确立执行听证制度应注意的问题

1、严格把握听证原则，力保执行效率和质量。

⑴坚持限制执行原则。案外人对执行标的提出异议后，执行法院仍然可以采取或者继续财产保全措施，但必须停止对标的物的处分，直至执行异议审查结束并作出处理决定。

⑵坚持风险分担原则。人民法院在财产保全、拍卖、交割、权属确认等执行过程中都存在较大风险，其中以执行异议的处理为甚。为保障当事人的合法权益不受损害，以及避免使法院承担不必要的风险责任，在执行阶段，应由执行员主持，根据谁主张财产权利谁提供风险担保的原则，为当事人设定风险责任。这样可以制约案外人与被执行人恶意串通以提出执行异议，拖延时间，逃避债务，规避法律。

⑶坚持公正和效率原则。处理执行异议应坚持以事实为根据，以法律为准绳，切实纠正错误的执行措施和执行根据，对申请人、被执行人、案外人的合法权益予以全面平等的保护。听证程序要注重时效性，不行随意违反时间限制;要注重听证程序的可操作性，促使公正裁决的顺利作出;注重听证程序的规范性，力求听证程序各环节的要求明确，法律行为及裁判文书规范。

2、严格对听证程序各个环节的审查和执行

(1)明确确立执行异议听证主体及参与对象，告知的有关事项。(2)确立执行异议申请提出的时间，一般须以书面形式提出。申请须在告知后三日内提出，并按举证原则，在十五日提交相关证据。(3)确立应否起动听证程序。由负责听证的法官对原案执行员移送的执行异议进行形式审查，包括执行异议的对象是

否存在;异议人的资格手续是否完备;有无在限定的时间内提供相应的异议证据。符合听证申请条件的应当正式受理，并通知执行异议的申请人，对不符合听证申请条件的，予以驳回，并说明理由。申请听证人如主张实体权利要求确权的，属异议之诉，应通知申请人另案诉讼解决。(4)确立听证人员及时间。听证由专职法官负责，听证主持人一般由一名专职法官担任，如果案情复杂、影响较大的，由三名法官组成合议庭进行审查。听证法官目前一般从执行机构中选定专职法官担任。根据案情需要，还可以在审判庭中选定资深法官担任执行异议的听证法官。听证参与人包括执行案件的当事人、案外第三人、听证的代理人及证人等其他听证参与人。听证法官确定后，对听证时间进行确定。一般以当事人听证申请之后15日内进行听证为宜，并在听证会7日前通知有关当事人听证的时间和地点。并同时告知参与人有关权利和义务。(5)参照民事诉讼庭审程序，举行执行异议听证，并由书记员记录在案。执行异议不适用调解。(6)听证会结束后，听证合议庭一般应在十五日内评议并作出书面裁决。认为执行异议不成立的，予以驳回，并阐述具体的事实和法律依据;异议成立的，报经院长批准，分别作出中止执行标的物及解除、撤销已经采取的执行措施的书面裁定，并送达有关当事人。听证材料并入原执行案卷。

(二)完善立法，确立执行异议之诉

一切问题的根源都在于执行异议制度本身，必须从立法上对其进行彻底改革才能达到解决问题的目的。世界大多数国家在立法中，都赋予了对执行标的提出异议的人参加诉讼的权利。如《日本民事执行法》第38条规定：“对于强制执行的标的物，第三人拥有所有权或其他妨碍标的物转让或者交付的权利时，可对债权人提起请求不准许强制执行的异议之诉。”《德国民事诉讼法》第771条第1款规定：“第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时，可以向实施强制执行的地区的法院提出异议之诉。”此外，我国台湾地区《强制执行法》第15条也规定：“第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利者，得于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起异议之诉。如债务人亦否论其权利时，并得以债务人为被告。”笔者认为，在我国要处理好执行异议，须设立执行异议之诉。执行异议之诉，是指在法院对生效法律文书予以强制执行的过程中，案外人对执行标的提出异议或主张权利，而向法院提起的请求不准强制执行的诉讼。国外也有学者称之为第三人异议之诉。

异议之诉立法应明确的有关问题。

1、提起异议之诉的主体，笔者认为，在案外人异议之诉中，以下权利人可以提起执行异议之诉。(l)所有权人。如强制执行侵害了案外人的所有权，案外人为排除妨害，保护其所有权，当然可以提起执行异议之诉。(2)共有物之共有人。无论是按份共有还是共同共有，在共有物尚未分割之情形下，如其中一部分共有人的债权人，申请法院强制查封拍卖时，其他共有人可以提起执行异议之诉，以排除强制执行。(3)抵押权人。在抵押物已设立登记的情况下，抵押人之债权人申请法院查封拍卖抵押物而为强制执行时，抵押权人可以提起执行异议之诉。(4)质权人。质权人作为案外人在质物遭受强制执行时，应受法律之保护，以排除对其行使质权产生妨害的强制执行。(5)留置权人。基于合法理由取得留置权的人作为案外人，在留置标的物遭受强制执行时，可以提出排除对其留置权的行使产生妨害的执行异议之诉。(6)典权人。尽管我国民事实体法没有明确规定典权，但我国司法实践虽然和民法学说中都承认房屋可以作为典权的标的，因此对于典权人应给予保护。(7)占有人。占有人不是财产的所有人，但在其实际占领控制之下的财产如遭强制执行，作为案外人其亦应有权提起执行异议之诉，以维持实体法上对物的支配权的稳定状态，而使特定的民事法律关系趋于有序化。

2、提起异议之诉的管辖，笔者认为，执行异议之诉原则上应由执行法院受理，执行法院与作出生效裁判法院不一致的，由作出生效法律文书的法院处理。这样，不仅可以提高执行效率和执行质量，也可避免程序冲突。

3、异议之诉的被告确定，笔者认为应当具体问题具体分析，在案外人异议之诉中，被告的确定可以依情况而定。如果执行债务人不反对案外人所主张的权利，案外人的异议只是针对债权人的，应以债权人为被告。如果实体权益的争议发生在案外人与债权人、债务人之间，则应以债权人与债务人为共同被告提起诉讼。

4、对异议之诉的审理和监督，笔者认为应严格遵循诉讼程序中有关审理和监督的法律规定。异议之诉应由审判庭审理，审理时不中止执行程序的进行，以免债务人借异议之诉拖延执行，损害债权人的利益。

在案外人异议之诉中，已开始的强制执行可以不停止。但案外人提出停止执行的申请并提供相应证据，人民法院根据所提供的证据发现案外人所主张的权利有充分理由，或不停止执行会对案外人造成难以挽回的损失时，可以裁定停止执行。案外人应在向法院递交停止强制执行申请书的同时，向执行法院提供与执行标的等额的财产担保，执行法院与受理异议之诉的法院不一致时，可以通过受理法院向执行法院转交申请书。不符合以上条件，执行法院可以驳回其申请。案外人在起诉时，应对原诉的执行标的的一部或全部提出诉讼请求;应有支持其诉讼请求的事实与理由;要就其诉讼请求递交诉状及相关证据并预交诉讼费。否则人民法院不予受理。异议之诉经审查，不符合起诉条件的，应裁定予以驳回。审理后，异议理由不成立的，应判决不予支持诉讼请求，执行程序继续进行。异议理由成立的，则应作出判决支持其诉讼请求，宣告不许就执行根据的全部或一部分进行强制执行;判决一经作出，原执行程序即应停止，并撤销已就执行标的物所为的执行处分。异议之诉的审判监督也应适用有关审判监督的法律规定，以促进异议之诉案件审理的公平、公正。

以上只是笔者对完善我国现行执行异议制度的一管之见，略显粗浅。我国的执行异议制度，必须在公正与效率的司法理念指导下，程序权利救济和实体权利救济并重，才能充分为当事人和案外人提供有效的司法救济，才能完善民事执行救济制度。