试用期案例

第一篇：试用期案例

试用期案例

案例：

方某本科毕业于某大学市场营销专业，毕业后，方某与某公司签订了劳动合同。合同约定：试用期为5个月，试用期满后由该公司根据方某的表现决定是否录用。如被录用，双方正式签订劳动合同，自正式签约日起，方某开始享受各种保险待遇。合同签订后，方某开始上班，一开始是在公司销售部做业务员。方某虽然工作认真负责；但由于刚开始没有自己的客户及业务渠道，所以试用期满实业公司考核他的工作业绩时，除了工作认真之外一片空白。公司人事部认为，虽然方某的经营业绩为零，但业务素质不错，踏实肯干，将来会有发展，决定再给方某一次机会，决定将方某的试用期再延长半年。方某觉得既然公司对他予以肯定，就说明他在试用期内的表现合格，公司应该与他正式签订劳动合同。人事部经理解释说，新分配的大学生，都有1年的见习期，这1年的见习期就是试用期，不管在哪个单位，都是在见习期满经考核合格才转正的。方某觉得有道理，于是双方将原合同的试用期延长6个月。此后，方某仍然努力工作，新合同期限期满后，公司人事部通知方某，经过近1年来的试用、考核，公司认为，方某在见习期内的表现并不能胜任公司的工作，根据双方的劳动合同，经公司研究决定，对方某不再聘用。方某在多次与公司协商不成的情况下，向当地仲裁委申诉，要求责令公司与其签订合同或者赔偿经济损失。

案例2：

2006年8月7日，小张应聘到东万设备公司，并与后者签订了“试用员工工资、奖金制度”协议。协议约定：小张应聘任润滑油的销售工作，试用期为3个月，基本工资为1000元，奖金在公司所派任务完成的情况下每桶提取10元。如未完成销售任务每月结款10桶润滑油，公司有权给予处罚或者不发试用期基本工资。小张称，他从合同签订之日起便开始上班，但是由于任职期间他未能推销出润滑油，公司拒绝向其支付工资。9月18日，小张申请辞职。后向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求公司支付工资

案例3：试用期工资也要执行最低工资标准吗

由于家庭经济条件很差,小赵初中毕业后没有继续读高中,而是选择读了两年技校。听人说北京企业多、就业机会多,自 2006 年7月份毕业后,他就来到北京租了一所简易的住房,开始努力地找工作。因为自己学历仅为中专,又是外地户口,所以一直没找到合适的工作。2006 年年底,在一个老乡的介绍下,小赵被密云的一家机械制造厂招聘为合同制工人,双方签订了为期三年的劳动合同，合同中约定：试用期为两个月,在试用期内每月工资为580元。由于踏实肯干、技术合格,试用期过后,小赵顺利成为该厂的正式员工。一次偶然的机会, 小赵了解到北京市当年的最低工资标准是640 元,于是他找到单位相关负责人,要求按照最低工资标准补足自己两个月的试用期工资。老板认为小赵在试用期内,不算企业的正式职工,最低工资不适用于试用期职工,因而拒绝了小赵的要求。

【评析】本案例争议的焦点是,试用期员工需要执行最低工资标准吗? 在现实生活中,很多企业认为,试用期员工还处于考察期,不适用最低工资标准。《劳动合同法》第二十条明确规定,劳动者在试用期的工资不得低于本用人单位所在地的最低工资标准。如果低于当地最低工资标准,用人单位的做法就是违法。在本案例中,用人单位每月支付给小赵的试用期工资为580元,低于北京市最低工资标准。依照法律规定,用人单位应当补足差额部分。

案例：计算

小王与公司签订了二年期限的劳动合同,合同中约定试用期为六个月,试用期工资为5000元,试用期满后,工资为6000元。假如该试用期已经履行了5个月，要如何处理？

案例：试用期可以延长吗

小范毕业于北京市一所计算机专科院校。在与同学合伙干了一段时间电脑组装后,他决定找一份正式的工作。2007年年初,他发现某科技软件公司欲招一名电脑动画设计员,使前去应聘,经考核合格被录用。双方签订了三年的劳动合同,合同中约定：试用期为两个月(自3月12日起至5月11日止)。在试用期内,小范工作热情很高,但由于他刚接触此类工作,加之经理一直分给他一些很复杂的设计任务,他一直搞不太好。为此, 小范心里暗暗着急。5月11日,经理对他说：”今天是你试用期的最后一天.公司要对你的水平进行一下考核,我现 在给你一个活儿,你必须在今天搞出完整的动画设计。如果你能保质保量地完成,就说明你符合公司录用条件所规定的技术水平要求:否则,就说明你不符合要求.”小范整整干了一天,总算勉强把设计搞完了.他怀着忐忑不安的心情,把完成的动画设计交给了经理。第二天,经理将小范叫到办公室,告知其技术水平还有待提高,如果小范想继续在单位工作的话,需要延长试用期。小范迫于工作不好找的压力,同意了单位将试用期两个月延长到四个月的决定。后小范经过和同事沟通,发现单位对每位新员工都采取这种做法延长试用期。他们达成一致意见要求单位对延长的试用期的待遇进行补偿。

[ 评析】本案例争议的焦点是 , 用人单位可不可以延长劳动者的试用期? 试用期是用人单位和劳动者为相互了解、相互选择而约定的一定期限的考察期,一般对初次就业的劳动者可以约定。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。对于试用期的长短,《劳动合同法》在试用期内,如果有证据证明劳动者不符合录用条件,用人单位可以解除劳动合同。在这种情况下用人单位不用支付经济补偿,但应当向劳动者说明理由。除此之外,用人单位不能以其他任何理由随意解除劳动合同 或延长试用期.在本案例中,用人单位与小范签了三年的劳动合同,他的试用期不应超过两个月。用人单位以其技能水平尚需提高为由将试用期延长到四个月,这种做法违反了《劳动合同法》的规定,劳动者可以依法向用人单位要求补偿。

案例：劳动合同可以只约定试用期吗

周晓明是某高校建筑工程专业的学生。2006年7月份毕业后,他通过校园招聘会应聘进北京某建筑设计单位工作。进单位时双方签订了一份为期三个月的试用期合同。签合同时,单位负责人对周晓明说：“如果你表现合格的话,试用期满再签订正式的劳动合同。否则,单位就不录用你。”迫于工作不好找的压力,周晓明答应了单位的要求。对于周晓明的工资待遇,单位负责人说：“你这个岗位的工资为1500元/月,但试用期只能拿到80%,也就是1200元/月。”三个月的试用期马上到期时,单位相关负责人找到周晓明说：“咱们单位本来接了个很大的市政建设项目,所以把你们这批人招过来。但由于施工方临时出了些问题,这个项目咱们单位接不下来了。所以你这个岗位暂时不需要了,我提前告诉你一声,你自己先找着点工作,等试用期干完了你就得离开公司了。”周晓明觉得很不公平,就跟负责人理论：“单位怎么能说不要这个岗位就不要了呢? 我这试用期不就等于白干了。三个月拿这么低的工资帮你们干活。这不是侵害劳动者权益嘛！”单位负责人说：“单位本来就是跟你签的三个月的试用期合同,而且按约定支付给你工资了。现在合同快到期了,单位决定不录你是合情合理的。”周晓明不服,在与单位理论没结果的情况下向区仲裁委员会提出了仲裁申请。

【评析】本案例争议的焦点是,劳动合同仅约定了试用期,试用期成立吗？

本案例中周晓明是否在试用期内呢?《劳动合同法》第十九条第四款规定：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。根据本条规定,用人单位在雇用员工时,不能只签订试用期合同或在劳动合同中只约定试用期,否则试用期不成立。在本案例中,周晓明与企业签订的实际上是为期三个月的劳动合同。所以,周晓明应该拿到其岗位工资1500元/月,而不是每月1200元的试用期工资。用人单位应当补足工资的差额。

案例：劳动者调岗可以再次约定试用期吗

大专毕业后,李小燕一直没找到合适的工作。一个偶然的机会，她看到北京市某化妆品销售公司招聘销售代理人员，便带着自己的简历到该企业人事部门应征。性格开朗的她顺利通过了面试，人事部门负责人决定录用李小燕为销售代理。第二天,她就与单位签订了三年的劳动合同。合同中约定李小燕工资为每月底薪1000元加销售提成若干,同时约定试用期为三个月, 试用期内工资为底薪工资60%加销售提成。李小燕签完合同后开始了销售代理的工作,由于她性格很好, 又肯努力,所以进公司不久工作就进入正轨,取得了不错的成绩。三个月的试用期过后,公司却迟迟不谈转正的事。李小燕去问人事部门,谁知该部门负责人却告诉李小燕,公司认为她做销售不合适,已决定将她调到行政部任打字员,因为换岗需要重新安排三个月的试用期。试用合格后方能转正。李小燕拿到通知, 心里开始嘀咕：我应聘的是销售员工作,干得好好的。我又从未想过做打字员,并且现在试用期已经过了,公司能再次安排试用期吗 ?

【评析】本案例中,用人单位以调岗为由与劳动者约定了两次试用期,这种做法合理吗? 试用期是用人单位和劳动者相互了解、相互考察 的过程，用人单位可以依照劳动合同的期限与劳动者约定一定期限的试用期。但《劳动合同法》第十九条第二款规定：同一用人单位与同一 劳动者只能约定一次试用期。如果试用期内劳动者的表现符合用人单位的岗位要求，用人单位就需继续履行与其的劳动合同；如果劳动者不符合用人单位的录用要求,企业有证据证明其不符合的话,可以与劳动者解除劳动合同。但企业不能以调岗、劳动者能力尚待提高等理由重新约定试用期,这种做法侵害了劳动者的合法权益。本案例中用人单位以调岗为由与同一劳动者重复约定试用期的做法是错误的。

问题一：什么可以作为录用条件?

录用条件的确定必须因人而异，总体上讲，可将以下四类因素确定为录用条件：

一是能力因素，如学历、经历、资质、绩效等； 二是态度因素，如守纪状况等;三是身体因素，如有无特殊疾病等；

四是法律因素，如有无原单位的解除劳动合同证明、劳动手册等。

但需注意实践中的两类常见误区：

误区一：录用条件侵权。比如将“未婚”、“未育 ”等确定为录用条件，侵害了妇女的婚姻权和生育权，此类录用条件效;误区二：录用条件歧视。比如将“携带乙肝病毒”确定为不符合录用条件，除非用人单位属于对卫生有特殊要求的行业，否则属歧视而无效。

另外，有许多HR提到过“可以将患有精神病作为不符合录用条件吗”

这个问题。答案是可以。依据是劳动部办公厅对《关于患有精神病的合同制 工人解除劳动合同问题的请示〉的复函，该函明确规定：“企业招用合同制工人在试用期内发现患有精神病不符合录用条件的，可以解除劳动合同。” 问题二：如何确定录用条件？

确定录用条件的方法有很多，一般有以下几种：招聘广告、岗位说明或描述、入职登记表、劳动合同、规章制度、专门约定等。

要注意的是：空口无凭，立字为据，即要以书面形式确定。

问题三：如何证明劳动者不符合录用条件? 某公司与新进员工乙某在劳动合同中约定，试用期内乙某如果违纪受警告处分，视为不符合录用条件。乙某连续旷工两个半天，于是公司给予其警告处分，同时依据上述约定解除劳动合同。乙某不服，主张自己从未旷工。公司由于考勤制度不完善而提供不出有效的证明乙某旷工的证据，最终仲哉裁决公司败诉。该案例中，公司注意了“试用期内”和“有录用条件”，但忽略了“有证据证明不符合录用条件”，导致举证不能因而败诉。因此，在实务中务必注意：作出解除劳动合同的决定之前，一定要反问一下自己，如果劳动者否定他不符合录用条件的认定，单位能否拿出足够证据予以证明 ?

第二篇：案例企业能否任意延长劳动者试用期

案例：企业能否任意延长劳动者试用期

案例简介

徐某与某公司签订了为期三年的劳动合同，合同约定试用期4个月。徐某在试用期间表现尚可但试用期满后考试成绩却不甚理想。公司决定延长徐某的试用期半年，延长试用期间不按原劳动合同享受有关工资和其他待遇。徐某认为试用期满后，公司应履行劳动合同，按合同约定享受有关工资和其他待遇。双方对此各抒己见。徐某无奈，向劳动争议仲裁委员会提出申诉。

处理结果

仲裁委员会受理此案后，经调查情况属实。经调解该公司同意取消对徐某延长试用期的决定，并按原合同约定履行。

案例评析

在劳动合同中，双方当事人约定的试用期限是由《劳动法》规定的。《劳动法》第二十一条规定，劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过6个月。这说明，试用期在6个月以内的，符合法律规定，试用期超过6个月的，则违反了法律规定。按照这一规定，企业与劳动者订立劳动合同时协商约定的试用期满后，不得以理由再延长试用期，否则，即构成违法。

企业对于在试用期间被证明不符合录用条件的劳动者，可以解除劳动合同，也可根据企业的具体情况不解除劳动合同，但不得附加法律以外的条件。本案中，该公司显然不想与之解除劳动合同，但公司因徐某考试成绩不甚理想又担心其难以胜任工作，决定对其延长试用期的做法显然违反了法律规定。

第三篇：员工试用期患病享受医疗保险的一则案例

员工试用期患病享受医疗保险的一则案例

具体执行方案以各地规定为准

员工试用期患病享受医疗保险的一则案例

【案例】：林某2005年3月被一木艺制品厂录用，双方签订了为期5年的劳动合同，合同约定林某试用期为6个月。2005年6月20日，林某患病住院，经医院诊治半个月后仍未痊愈。林某住院期间，用人单位停发了全部工资，并以不能适应工作，不符合录用条件为由解除了林某的劳动合同。林某认为厂方在自己疾病未治愈的情况下不能解除劳动合同，要求用人单位收回解除劳动合同的决定，继续履行合同，享受病假待遇。而厂方则认为，林某属于试用阶段，不享受医疗待遇，其生病不适应工作要求，厂方可以辞退。双方多次协商未果，林某无奈向劳动争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委在经过庭审调查后裁决用人单位解除林某劳动合同的决定无效；并要求厂方补发林某住院期间的医疗期工资

【评析】：这是一起因试用期患病医疗期未满被解除合同争议案，其争议的焦点在于试用期员工患病是否享受医疗保险待遇，在试用期间患病用人单位可否辞退。首先，员工试用期享受医疗保险待遇，用人单位应该给予医疗期间工资。《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。可见，双方劳动关系是从用工之日起建立，而劳动合同仅仅是对劳动关系的确立，只要劳动者与用人单位建立劳动关系，劳动者就已属用人单位的职工，就有权享受用人单位的医疗待遇。而试用期只是在劳动关系建立后，作为用人单位和劳动者为相互了解、而约定的考察期。

劳动部办公厅1989年7月8日《关于合同制工人在试用期内患病医疗问题给宁波市劳动局的复函》（劳办险字[1989]第3号）指出：“合同制工人在试用期患病或非因工负伤，可以享受医疗待遇。”因此用人单位不能以试用期为由剥夺员工的医疗待遇，应该发放医疗期间工资。其次，林某在试用期内患病应给予一定期限的医疗期。医疗期是企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限，是劳动者依法享受社会保险待遇的重要内容。劳动部1994年发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期。实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的为3个月；5年以上的6个月。本案林某患病在试用期内，属于工作年限10年以下，本单位工作年限5年以下的，按规定应给予3个月的医疗期；劳动部办公厅劳办险字[1989]3号文也指出：“合同制工人在试用期患病或非因工负伤，可以享受医疗待遇，医疗期为三个月。” 而本案林某住院仅1个月，医疗期还未满，因此，用人单位也不能依此来解除林某的劳动合同。

第四篇：试用期解除劳动合同注意事项和案例分析

试用期解除劳动合同应注意的问题

试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而协商约定的考察期。在这段期间内，用人单位考察劳动者的工作能力等是否符合自己的录用条件；劳动者也考察用人单位的情况，确定是否符合自己的求职条件，因此是双方互相试用的过程。我国《劳动法》规定，劳动者在试用期可以随时与用人单位解除劳动合同；而用人单位要解除与劳动者的劳动合同却是有前提的。《劳动法》第二十五条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。《劳动合同法》第二十一条更进一步明确规定：“在试用期中．除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”而在这些规定的情形中，只有“被证明不符合录用条件”是对解除试用期劳动合同专门设立的。

因此，用人单位在试用期内以“劳动者不符合录用条件”解除劳动合同必须具备三个条件：

第一，要有明确的录用条件。这个“录用条件”必须是用人单位已经告知给劳动者的，不能“暗箱操作”、“内部控制”。否则，劳动者可以以不了解该规定为由而否定用人单位的解除理由。如果用人单位未特别告知劳动者录用条件的，司法实践中常把招聘广告的内容作为录用条件。

第二，要对劳动者在试用期的工作进行考核，以此确认是否符合用人单位的录用条件。第三，要有严格的时间限制。以“不符合录用条件”解除劳动合同必须在试用期内进行，过了这个时间，即使劳动者在试用期间的工作考核不合格，用人单位也不能以此为由与劳动者解除合同，而只能以“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”解除合同，还要提前30日通知并支付经济补偿金。

由于一些用人单位往往没有专门制定的录用条件，招聘广告中公布的招聘条件也比较简单笼统，所以在试用期与劳动者解除合同的过程中往往难以提交劳动者不符合录用条件的证据。当用人单位实施辞退行为而劳动者向仲裁机构提出仲裁申请后，企业常常会因为辞退证据不足而败诉。那么，如何来证明被录用的人员在试用期内不符合录用条件呢?用人单位可以从以下几个方面着手：

其一，考察劳动者在求职应聘时是否提供了任何虚假信息

用人单位可以与劳动者在劳动合同外再签订一份附加协议，或在劳动合同的附加条款中明确规定，求职者在被录用后，用人单位有权对求职者提供的背景隋况进行调查，如有提供虚假信息的情况，则立即被证明不符合录用条件。这样一来，对于弄虚作假的求职者，企业就有合法的解聘理由了。

其二．严格设定业绩目标计划

对于一些有明确工作产量、数量指标的工作岗位，如销售工作岗位，用人单位在录用求职者时，可在劳动合同中与求职者签订试用期内的产量、数量等工作业绩目标作为录用条件，如使用期满而不能达标，自然应视作不符合录用条件。需要注意的是，试用期内的业绩目标计划必须由用人单位与劳动者共同签字约定，而不能单方面由用人单位决定，并且双方约定的目标计划条件必须符合行业惯例方能有效。业绩目标计划作为用人单位制定的文件应当清楚明确，避免模糊、有歧义，否则一旦发生争议，司法实践中通常按有利于劳动者的原则进行解释。

其三。建立完善的试用期绩效考核评估制度

实践中，试用期考核的方式是多种多样的。有的用人单位会为进入试用期的劳动者设定指导人，由指导人给新进劳动者安排试用期工作计划，并最终打分或写评语。也有的单位会集中安排试用期的新进劳动者进行培训，并通过有组织的笔试或日常绩效评估等方式对试用期的劳动者进行考核。还有的单位会综合新进劳动者的指导人的评估及所在部门的绩效评估，以及新进劳动者的内部、外部各类客户的综合评价与反馈，形成最终的考核成绩。无论最终的考核成绩是一个简单的分数，还是一个复杂的综合考核结果，或是上级或指导人的评语，从避免法律

风险的角度考虑，用人单位都应保留相应文件。在具体操作的过程中，考核内容及评分原则应事先告知劳动者，并让其签字认同，留下书面证据。

其四，保留好各项法律文件。

由于劳动法在劳动合同解除中对用人单位设置了严格的责任义务，因此，用人单位需要特别注意自己的行为规范。在试用期无论出现何种情况，用人单位都应该做好记录并及时让当事人签字确认。

例：

【试用期解除劳动合同】小李是某大学的经济学博士毕业生，在一次校园招聘会上，★★跨国集团公司向他伸出橄榄枝。经双方商定，小李毕业后到该公司担任技术部经理，试用期2个月，月薪1.8万。后小李顺利毕业并和该公司签订2年劳动合同，约定2个月的试用期，2009年8月15日，在试用期即将结束前一周，小李接到上级通知要主动离职，并被暗示，如果不自动辞职将通不过公司的试用期考核，理由是小李的求职简历中存在误导公司的描述。小李认为，自己的简历真实，公司理解错误是公司的问题，不接受要求自动离职的建议。请问，公司可以在试用期随意找理由和小李解除试用期劳动合同吗？

【律师分析】这是一起典型的试用期解除劳动合同的纠纷。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，在试用期中，除劳动者除有下列8项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同：

1、在试用期间被证明不符合录用条件的；

2、严重违反用人单位的规章制度的；

3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

5、用欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同导致劳动合同无效的；

6、被依法追究刑事责任的；

7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（其中，因为第7项、第8项原因出现，用人单位解除劳动合同的，需要提前30天以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。）

因此：1）如果公司以“

1、在试用期间被证明不符合录用条件的”为原因和小李解除劳动合同的，应当证明小李不符合录用条件。关于录用条件，要用人单位在给劳动者的录用通知书中设置。一些用人单位图省事，在录用通知中并没有写明录用条件，而是在公司内部的员工手册中规定录用条件，沈律师认为这种做法是不可取的。因为根据民法中的“合同相对性”原理，员工手册是公司与内部员工之间的“约定”，在劳动者没有成为正式员工之前不可能知道公司

对内部员工做出的这样一种规定。因此，公司不能以其内部规章制度约定的“录用条件”来认定劳动者不符合“录用条件”。

2）如公司以“

5、用欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同导致劳动合同无效的”这一条与小李解除劳动合同，也很困难，公司首先要做的是确认劳动合同无效。而根据《劳动法》第18条第3款规定：“劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。”公司必须提请劳动争议仲裁委员会或者人民法院以确认，而无权单方认定劳动合同无效。目前来说，认定劳动合同无效，程序上很漫长，实体上也很难认定，对用人单位来说难以操作。

3）如公司以“

2、严重违反用人单位的规章制度的；

3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

6、被依法追究刑事责任的；

7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”这几项为由与小李解除劳动合同的，必须得提供相应的证据来证明小李符合这几项被解除的条件，如果不能证明就解除劳动合同是违法解除，小李有权要求劳动合同继续履行并要求公司赔偿违法解除劳动合同给自己造成的损失。

由此可见，用人单位要想在试用期解除劳动者劳动合同，如果没有事先设置好录用条件，劳动者又不存在严重违反规章制度等硬性规定，这可不是一件容易的事情。沈律师提醒广大劳动者，如果您也处于小李的这种情况，请您也细心想一想，自己是不是符合试用期被解除劳动合同的条件，如果不符合，用人单位不能仅以试用期为由随意和劳动者解除劳动合同的。

第五篇：本期案例 张小姐的试用期经历

本期案例 — 张小姐的试用期经历

张小姐于09年6月24日进入一家小型服装企业A公司任职开拓专员。合同约定试用期工资为4000元，转正后工资为6000元，合同期限为2年，试用期3个月，转正后购买社保。

8月24日，经张小姐同意，公司将她从开拓部调往企划部任企划专员，口头约定重新试用3个月，但未重签合同。在这期间，张小姐仍是领取试用期工资，且并未缴纳社保。11月24日，张小姐主动提交转正申请给企划部聂经理，聂经理对张小姐表现不是很满意，但却不知道怎么处理，所以一直压着此事，并未提交给人力资源部。期间张小姐也催了几次，聂经理都搪塞说交给人力资源部了，正审核中。

直到2009年12月底，张小姐终于忍不住了，直接问人力资源部毛经理，毛经理在跟聂经理沟通后，聂经理表达了不想用张小姐的意思，毛经理于是跟张小姐沟通。这时矛盾爆发了，张小姐坚决不愿意离职，而且要求公司补回试用期工资，社保购买等。在多次交涉之后，公司出具了一份公告以试用期不胜任工作为由辞退了张小姐，张小姐一气之下申请劳动仲裁。

本期问题：

1、如果张小姐经证实不符合录用条件，公司能否以试用期不胜任工作为由辞退了张小姐，有何法律风险？

2、案件中，A公司的哪些试用期做法违法，有何法律风险？

3、此案中，张小姐可以提出哪些主张？

4、基于本案，如何管理试用期员工？

专家点评——本期特邀专家：安安的爸爸（劳动法律师）

一、能否辞退张小姐要看法律规定。

劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函规定：试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。《劳动合同法》第17条规定：劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。因此，试用期不是劳动合同的必备条款，而是可约定条款，如果用人单位和劳动者没有在劳动合同中约定试用期的，则视为无试用期。

《劳动合同法》第39条第（一）项规定：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。这是因为用人单位在试用期内可以对新进员工的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行考察，以确定对方是否符合自己的条件，如此可以维护用人单位的利益，为每个工作岗位找到合适的劳动者。依据该条解除劳动合同的，用人单位依法无须支付解除劳动合同经济补偿金。如果张小姐经证实不符合录用条件，公司辞退张小姐的理由为试用期不胜任工作的，则根据《劳动合同法》第40条第（二）项规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。而且，此种情形解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

故公司以不胜任工作为由辞退张小姐需要证明其已经经过培训或者调整工作岗位后还不胜任工作，否则就是违法辞退，需要支付赔偿金。另外，即使公司能证明辞退是有合法依据的，也需要提前30日通知或者支付代通知金并且需要支付解除劳动合同经济补偿金。

因此，辞退试用期员工，如果能够证明员工不符合录用条件的，最好的做法是在试用期内以员工在试用期间不符合录用条件为由予以辞退，如此不用支付任何经济补偿。千万不要以不胜任工作或不能完成工作指标为由，否则，存在需要支付代通知金、经济补偿金或赔偿金的风险。

二、A公司的以下试用期做法违反法律规定：

1、《劳动合同法实施条例》规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。案件中，转正后工资为6000元，而试用期工资仅为4000元，低于劳动合同约定工资的80%（4800元），故该试用期工资约定违法。

2、《劳动合同法》第19条规定：劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。案件中，劳动合同期限为2年，依法试用期不得超过2个月，而用人单位却与劳动者约定了试用期3个月，该试用期限约定违法。

3、试用期不缴纳社会保险，转正后才缴纳社会保险。该做法违法。因为试用期也是劳动合同的有效期，应当被计算在劳动合同的履行期内，在劳动合同期限内必须缴纳社会保险，因此，试用期内也必须缴纳社会保险。

4、经员工同意后调整员工的工作岗位并重新约定试用期，该做法违法。案件中，张小姐于2009年6月24日入职，劳动合同期限为2年，则试用期限最长不得超过2个月，即最长到2009年8月23日止。8月24日，经张小姐同意，公司调整了张小姐的工作岗位并重新约定3个月的试用期，根据《劳动合同法》第19条规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因此，即使员工同意调整了工作岗位，用人单位也不能再次约定试用期。

5、试用期满后方才处理试用期员工，该做法违法。《劳动部办公厅对<关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示>的复函》规定：对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。案件中,假使张小姐的试用期到2009年11月23日止,且张小姐不符合录用条件,但是超过了11月23日，则公司就不能再以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。另外用人单位超过试用期不办理转正手续，也将视为员工在正式合同期，也就是自动转正。

6、相关法律风险：试用期工资约定违法的，则应补足试用期的工资差额。试用期未缴纳社会保险的，则劳动者有权根据《劳动合同法》第38条第（三）项 “用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同” 之规定主张解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。再者，《劳动合同法》第83条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。因此，对于违法约定的试用期已经履行了（2009年8月24日至2009年12月底），张小姐可以在并仅能在劳动行政程序（劳动监察）要求劳动行政部门责令单位按每月6000元工资标准支付违法履行期间的赔偿金。

三、如何根据劳动合同的期限来合法约定试用期呢？

《劳动合同法》第19条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

这里，如何理解“以上、不满”呢？比如：1年期限的劳动合同，可以约定最长是多长期限的试用期呢，是1个月还是2个月呢，如果想约定试用期为2个月，是不是非得约定合同期限为1年加1天呢？实践中，很多人很困惑这一问题。根据《民法通则》第155条规定：民法上所称的“以上、以下、以内、届满”包括本数；所称“不满、以外”，不包括本数。因此，劳动合同期限1年的，试用期最长可以约定为2个月，劳动合同期限没必要约定为1年零1天。

四、张小姐可以提出如下主张：

1、补足工资差额（其中，试用期2个月（2009年8月23日止），工资标准为4800元，故该2个月应补发800*2=1600元，其余时间（2009年8月24日-2009年12月底，工资标准为6000元，故该4个月应补发2000*4=8000元）。

2、补缴社会保险。

3、要求恢复劳动关系或要求支付违法解除劳动合同的赔偿金。

五、用人单位应如何做好试用期管理：

首先，用人单位要依法约定试用期，在能否约定试用期、试用期限、试用期工资、试用期的约定方式（仅口头约定试用期或仅在入职登记表或员工手册上批注试用期等做法是违法的）、试用期的约定次数等方面要合法。

其次，事先要对“录用条件”进行明确界定。试用期解除劳动合同的前提是员工在试用期内被证明不符合录用条件。因此，用人单位要想利用这一规定来保护自己的权益，就必须对录用条件作出具体明确的规定，切忌一刀切或空泛化、抽象化，比如说符合岗位要求，就不能仅仅说符合岗位要求，而应该把岗位要求是什么，怎么衡量是否符合岗位要求固定下来。

第三，“录用条件”要事先对员工明确：就是要让员工知道用人单位的录用条件，从法律的角度来说，就是用人单位有证据证明员工知道了录用条件。最好的做法是要求员工对录用条件进行签字确认。

第四，要跟员工明示考核依据和考核办法，做好平时的试用期考核工作，得出考核结果。如果没有有效的考核结果，用人单位很难证明员工不符合其录用条件。因此，最好的做法也是要员工对考核办法和考核结果进行签字确认。

第五，员工不符合录用条件的，用人单位必须在试用期届满之前做出解除决定并且解除通知书在试用期届满之前要送达员工。以不符合录用条件为由解除劳动合同也只有在试用期可用，过了这个时间，就无法再以不符合录用条件为由解除合同。因此，这就要求用人单位在发现员工不符合录用条件时，应及时解除合同，否则，超过试用期解除合同，就要支付较高的成本。