合同预约若干法律问题初探

第一篇：合同预约若干法律问题初探

合同预约若干法律问题初探

刘俊臣-----《法律适用》2002年第4期

----(作者单位:国家工商行政管理总局)

合同大致分为预约与本约两类。预约本身具有合同的拘束力，同时亦决定本约的成立，在合同法上具重要意义。我国合同法对预约未作明确规定，预约在实践中的运用却十分广泛。缔约实务中的意向协议、意向书、协议等，有很多即是预约。拙文拟就预约的有关法律问题，谈一些浅见。

一

罗马法没有预约的概念。近代各国民法典也很少对预约作出抽象性的规定，而只是对一些具体合同的预约问题作出规定，如《法国民法典》第1589条规定的买卖预约、《德国民法典》第610条规定的消费借贷预约、《瑞士债务法》第22条规定的预约等。英美法上亦有预约的概念，但含义不确定。英国1893年《货物买卖法案》有买卖和买卖预约之分，预约指的是期货交易，与大陆法所称预约的含义不同。而英美法学者所称的“订约前之商议”(offerandpreli而n叼ne即tiations)以及“缔约合同”(contraett。makeacontraet)，则包含了一些真正的预约。

在我国应用广泛的意向协议，其情形十分复杂，有的没有任何法律意义，有的其实是正规的本约，所以不可简单地将所有的意向协议都定性为预约。判断意向协议是预约还是本约，关键是看协议条款的特性。有一些企业习惯于在年初举办订货会，与客户签定年度供货计划或合同，名称都可能称为“意向协议”、“意向书”。有些企业习惯于先由专业人士草拟协议大纲或者协议底稿，然后再正式签署合同。还有些企业将合同的签订分为草签与确认两个阶段。因此，对意向协议的法律属性应作具体分析，不能一概而论。欲使意向协议发生预约的效力，须具备必要的条件:

(一)预约亦是合同，达成合意属应有之义。预约较之于本约，其特别之处在于情形更为复杂、模糊，判断是否达成一致时需综合考虑各方面的因素。至于某一意向书究竟是一方的要约还是双方的预约，尽管因磋商过程的反复性和多变性而略显复杂，但从其是单方意思表示还是双方意思表示的角度，可以作出比较正确的判断。

(二)当事人须有受协议约束的意思，否则意向协议不会发生合同的效力。例如：

1.若当事人达成的意向协议已经商定主要条款并约定:“双方随后将按照意向协议签署正式的书面合同，并按书面合同履行各自的义务。”这便构成一个有约束力的预约。

2.若当事人达成的意向协议已经商定主要条款并约定:“意向协议对双方有约束力，为防止任何一方反悔，随后将签署书面合同为证。”这个意向协议其实是一个本约，随后要签署的书面合同仅仅是确认书或者备忘录。

在英国上诉法院的一个判例中，原告与被告于7月巧日达成协议，原告将其农场的土地和商誉售与被告。协议载明:“这是一份临时性合同，直至签署由律师起草的、载有这里列出的全部条款的正式文件为止。”原告付了500英镑定金，协议规定在7月18日前，原告须支付2500英镑。否则，被告可没收已付的500英镑。7月19日，原告起诉，要求被告退回500英镑，理由是他们未达成协议。上诉法院裁定，双方已达成协议，因为协议规定在7月18日前支付2500英镑，说明双方必定知晓在7月18日前不可能准备好正式文件，同时，双方明显有受该临时性合同约束的意思，正式文件是否产生并不影响该临时性合同效力的开始。在本案中，如果仅从临时性合同的字义理解，很难认定其效力。而当事人在正式文件签署前交付定金的行为，则清楚地表明当事人受其约束的意思。

3.若当事人在意向协议中商定了部分合同条款并约定:“双方将以该意向协议为基础，继续就需要明确的其他事项进行协商，尽快签署书面合同。”这个意向协议不但没有确定双方需要一致同意的所有必要条款，而且也没有包含正规合同达成前受该意向协议约束的意思，所以不能发生预约的效力。

(三)预约合同的内容应具有确定性

某中药厂在某县建立了药材供应基地，与该县下属的数个乡经济联合社签订了药材收购意向协议，协议规定:“中药厂向乡经联社提供种子和技术，在当地建立50()0亩药材园，设点常年收购农户和乡经联社提供的药材。乡经联社负责具体落实种植计划，安排农户生产和出售药材。收购价按药材的不同等级确定。”此药材收购意向协议是比较典型的预约。协议就将来订立本约达成了明确、具体的合意，意思表示清楚、确定，包含了将来订立本约的基本条件和主要内容。农户按意向协议种植药材并向中药厂收购点交售药材时，中药厂负有收购的义务，亦即负有与农户或者乡经联社签订药材收购合同的义务。双方达成的协议如 1

果太含糊，往往难以构成合同。例如，甲就乙提出的“愿购买你的房屋，明天交易”的提议表示完全接受，此项协议因该买卖的很多重要问题均未言明，内容不具确定性，所以不构成合同。

另一个案例中，甲方与乙方之间有着五年多的协作关系，甲方常年向乙方供应空压机的单向阀体、缩母、螺母、调母等精铸件，每年供货金额都在100万元以上。1999年1月，双方签定“友好合作意向书”，其中第3条约定:“只要甲方保证产品质量，价格合理，能及时发货，乙方以后每年都将考虑从甲方进货。”协议签订后，甲方培训员工，更新设备，试制新产品，做了长远打算。1999年5月，乙方主动邀请甲方于8、9月份来厂签订2000年合同。1999年7月，乙方因更换厂长，新厂长认为甲方的产品质量不够理想，遂于10月份通知甲方不再续订2000年合同。双方由此发生纠纷。甲方认为:双方已签订了合作协议，乙方随意中断协作关系，属于违约。特别是签订意向书以来，甲方为供货做了很多准备，而且已经生产了一批产品，如不收购将全部报废，乙方应当续约，否则要赔偿库存件、设备投资、试制费等款项。乙方认为:1999年的合同已经履行完毕，2000年的合同还未签订，1999年的意向书没有任何法律效力，双方不存在任何权利义务关系，乙方不承担任何责任。

在本案中，问题的关键是如何认定双方签定的“友好合作意向书”的效力。从其内容看，该意向书不构成预约。第一，双方没有就将来订立合同达成合意。所谓乙方以后每年都将“考虑”从甲方进货，是一种模棱两可的说法，意指“将来有可能与甲方签约”，是否真的要签约并不确定。第二，该意向书没有明确双方签约的基本条件。所谓“只要甲方保证产品质量，价格合理，能及时发货”，缺乏具体的量化标准，不能构成签定本约的基础和条件。而且，空压机所用精铸件包含的种类很多，意向书没有明确本约的标的。因此，该意向书没有法律效力，当事人双方不受其约束。倘若双方在协议中约定“甲方明年继续向乙方购货，品种、质量、价格以去年的合同为准另议”，则发生预约的效力。因为意向协议虽然简单，但非常确定，所有重要的问题在以往的合同中都有约定，这些约定已成为预约的一部分。

二

传统大陆法理论对预约范围的理解比较宽泛，对预约的概念没有严格的界定，凡是双方事先达成的与订立合同有关的协议，都有可能成立预约，其内容未必是约定将来要订立本约。法国学者将预约分为三种，其中之一是“优先性协议”，一方同意给予另一方订立某一特定合同的优先权，一方只要决定订立该合同，在向其他人发出要约前，必须首先向另一方发出要约。{4]英美法上有所谓的“选择权合同”(。ntion。ontract。)，有时也称为“先买权合同”，当事人双方或一方依据合同享有在不同“被选事物”(如清偿方式、给付类型、价格等)之间作出抉择的权利。如果某甲付给某乙100美金，从而换取某乙作出的在某甲于30天内支付5000美金将一块土地转让给某甲的允诺，那么，他们便缔结了一份选择权合同。在我国，类似“优先性协议”和“原则同意性协议”的约定亦普遍存在。在许多企业联营合同中，一方往往享有优先供货或优先购买的“权利”，此即“优先性协议”。此外，对预约与实践合同、预约与附条件的合同之间的关系，学界存在不同的看法，有人认为实践合同、附条件的合同亦属于预约。

(一)优先性协议

“优先性协议”是否构成预约，关键在于是否产生必须订立本约的确定性。而要对此作出判断，笼而统之地下一个定义是困难的，必须具体考虑每一份合同的特性。

设某甲准备出售一处住房，有意让某乙购买，则某甲与某乙之间的“优先性协议”，至少有以下三种情形，试分析之。

1.某甲对某乙说:“我要出售这处住房，价格是每平方米4000元，你可以先买，请在30天内答复我。”这是某甲向某乙发出的一项要约，因为某甲的话中有确定的标的、价款以及接受约束的意思，实质上是给予对方优先承诺权。此时，只有某甲作出了意思表示，某乙没有作出意思表示，所以还谈不上预约的问题，某甲的言语对某乙没有约束力。

2.某甲与某乙约定:“某甲以每平方米4000元的价格出售该住房，某乙可在30天内按该价格支付款项。”该约定构成一个有约束力的合同，但该合同不是预约，而是本约。这份协议的目的不是要再订一份正式合同，而是已经产生了实际的买卖关系，即便某乙在订约时内心并未真的确定要购买，但只要他在30天内付款，不管付款前是否通知了某甲，均构成债务履行。

3.某甲与某乙约定:“在某甲准备出售此处住房时，某乙可以按每平方米4000元的价格优先购买。”这份协议构成预约，某甲真正出售住房时，有义务首先向某乙发出要约，而某乙对要约有优先承诺权。某甲在没有按每平方米4000元的价格向某乙发出要约前，不得将该住房卖给其他人。然而，仅仅根据该协议还不能产生实际的买卖关系，订立本约要有以下事实的出现:某甲后来表示了按每平方米4000元出售的意愿，某乙即时取得缔约权。假如双方的约定没有明确价格，只是规定“某乙可以优先购买”，也不影响预约的成立。因为按该约定某甲负有一种义务，即在他以任何价格出售住房前，都必须首先向某乙发出要约，某乙有承诺权。此承诺权系双方约定而非要约单方设定，某甲既不能不向某乙发出要约，也不能通过抬高或降低价格试图摆脱约束，某乙在任何价位上均有优先承诺权。

(二)原则同意性协议

“原则同意性协议”是使双方负有继续进行协商的义务，对当事人的承诺并不发生任何影响，也不必然导致本约的订立。企业之间经过磋商达成一定的共识或者解决一部分问题后，约定就待定问题继续进行协商，或者由双方负责人敲定大致的谈判范围和需要解决的主要问题后，约定由经办人员和专业人士进行下一轮的谈判，此即“原则同意性协议”。“原则同意性协议”可否发生预约的效力，值得斟酌，愚见以为不可。显而易见，这种协议虽然可以构成继续谈判的基础，但对双方当事人之间的要约与承诺没有限定，不能产生确定的关于订立本约的权利义务关系，对最终订立合同无法预见，当事人双方或一方可以随心所欲地将要约变成一种纯粹的游戏。故此，“原则同意性协议”实际上是一个未完的协商过程的阶段性标志，该阶段所取得的唯一成果是双方同意继续进行协商，这种协议有什么法律意义吗?没有。双方商定继续进行协商，一方没有遵守协议，对方无法坚持追究其预约责任，即使能够迫使其继续进行协商，而继续协商的进程和结果无法预料，其结局可能是继续协商和不再协商一样，双方再谈判一番就不了了之。故此，“原则同意性协议”不应产生预约的效力。《国际商事合同通则》规定，一方在无意与对方达成协议的情况下，开始或者继续进行谈判，属于恶意谈判，应承担赔偿责任。这种责任显然来源于要约与承诺的效力，而不是来源于“原则同意性协议”，性质上属于缔约过失责任。

美国、加拿大的法学家一般认为，意向书和合同书应当是两个概念，意向书表明当事人的初步意见，不具有约束力。有的虽然写明是合同书，而且当事人对合同的基本条款已经磋商，意见基本一致，但表明“需进一步协商”的，该合同书也属于意向书。侧需要指出的是，在探讨“原则同意性协议”的效力时，应当区分另外一种意义上的“原则同意”。在我国的缔约实务中，往往先由双方的经办人员进行协商，达成一致后再报各自的法定代表人签字或审批盖章。如果双方的法定代表人对经办人员达成的书面协议都表示“原则同意”，或者一方答复另一方的要约说:“我方原则同意你方的提议，细节问题再议”，那就意味着双方其实已经达成了一个完整的合同，细节问题完全可以通过漏洞填补和合同解释制度来解决。至于合同是预约还是本约，则视其内容而定。

(三)实践合同与预约

在一般情况下，预约与本约的区别及关系至为明显，无须赘言。但在某些场合，对预约的认定则比较复杂。实践合同的特点在于，只有当事人实际履行时，合同才告成立。在未履行以前，已经签订的合同究竟是预约还是尚未成立的本约，需要作出准确的判断，因为定性的不同，会导致法律后果的不同。若定为预约，则违反者需承担基于预约产生的违约责任;若定为本约，则违反者需承担合同不成立的缔约过失责任。有一种观点认为，我国法律规定赠与合同为实践合同，只有当事人实际交付标的物，赠与合同才成立并生效，这是指赠与本约而言，但相对于赠与预约，即当事人为赠与而达成的协议，它并不受是否实际交付标的物的影响，只要它是当事人意思表示一致的结果，就具有法律效力。有些国家法律规定了实际合同的效力，即根据实践合同的特点，规定双方所签订的协议为预约，违反者对造成损害的后果要负赔偿责任。〔7〕 笔者以为，视未履行的实践合同为预约，实际上混淆了本约与预约的区别，定性上有所偏差。第一，本约与预约最本质的区别在于合同内容和直接效果的不同。本约直接产生债权债务关系，发生债的效果;预约不产生债权债务关系，只产生请求订立合同的关系。就赠与等实践合同而言，未履行的协议不是预约，而是本约，只不过本约尚未成立。因为此类协议符合本约的所有构成要件，是关于债权债务关系的约定，而不是约定将来再订立合同。实践合同中协议与履行的关系不是先后关系而是并行关系，二者是同一合同的两个组成部分而不是两个合同。第二，视未履行的实践合同为预约，并非是保护善意受赠人权益的唯一或最佳途径。表面看来，视未履行的实践合同为预约，使其发生合同的法律效力，有利于受赠人追究赠与人的违约责任。而视未履行的实践合同为本约，因合同未成立，受赠人处于不利地

位。其实，法律上并没有对受赠人给予特别保护的充分理由。即便要保护，通过缔约过失责任已足够，并不是只有认定未履行的实践合同为预约才可以保护受赠人。

(四)附条件的合同与预约

预约与附条件的合同实质不同，表象类似，在许多场合容易发生混淆。“法国学者认为，附停止条件的合同是最典型的预约合同”。《日本民法典》第556条规定:“买卖一方的预约，自他方表示完结买卖的意思

时起，发生买卖的效力”。这里所谓的预约，其实也是附停止条件的合同。法国、日本将附停止条件的合同视为预约，显然是从合同的正规性或者正式性着眼的。如前所述，法国合同法对预约的理解比较宽泛，所有以达成正规合同为目的的协议，都被称之为预约。这只是概念使用上的问题，并不说明附停止条件的合同属于预约的范畴。在我国合同法上，预约历来是相对于本约而言的，如果混淆了预约与本约的界限，那么探讨预约的效力就失去了意义。“预约，与附停止条件之契约不同。在附停止条件之契约，本约于订约时已成立。反之，在预约，本约尚未成立，当事人间不过有使之成立之债权债务。”附停止条件的合同属于本约，其时合同已经成立，只是合同的效力是否发生取决于停止条件的成就。条件成就，则合同生效;条件不成就，则合同自始无效。

在现实生活中，由于合同条款在表述上的多样性和复杂性，也使人们判断某一合同是预约还是附停止条件的合同变得困难。在法理上，笔者以为可以从两个方面进行区分:其一，在附停止条件的合同，停止条件是否成就不确定，故合同是否生效也不确定;在预约，由其效力所决定，除非有法定事由，本约的签订是可以预见的。其二，在附停止条件的合同，当事人之间的债权债务已经明确，停止条件成就时，合同生效，当事人即直接履行合同规定的义务;在预约，本约尚未成立，当事人之间权利义务不明确，预约生效时，当事人不是直接进人合同债权债务的履行阶段，而是通过要约与承诺签订本约。当然，预约对订立本约也可以附加条件，但这也只是说明双方要签订的是一个附条件的本约，而不能说附条件的本约成了预约。例如，甲和乙是好朋友，两人约定:“明年律师资格考试时，甲送乙一辆轿车。”此约定是一个正规的赠与合同，“考试时”属履行期限。如果两人约定:“明年乙通过律师资格考试，甲送乙一辆轿车。”此约定是附停止条件的赠与合同，“通过律师资格考试”是履行条件。如果两人约定:“明年律师资格考试时，甲准备送乙一辆轿车。”此约定应为预约，因为债权债务尚未确定，“准备送”说明赠与本约未成立，届时双方还需要再行约定。

三

就一般合同而言，违约责任形式包括实际履行、损害赔偿、违约金责任等。预约责任与一般合同责任是否相同，值得研究。

(一)预约的财产责任

从性质上讲，预约责任不排斥损害赔偿、违约金及定金罚则的适用。因为当事人基于预约期待将来订立本约，根据诚信原则有理由期待本约的成立和履行。如果一方当事人违反预

约，就会使另一方的利益遭受损失。为了避免利益的损失，当事人亦可在预约中约定违约金和定金。按合同法原理，一般合同的免责事由和解约条件，也适用于预约。《德国民法典》第610条规定:“约定为消费借贷的，如对方当事人的财产状况明显受损害有危及返还请求权者，在发生疑问时，得撤回其约定。”《奥地利民法典》第936条规定，如因情势变更，致违背原有目的或一方对对方丧失信任时，预约失其效力。“《日本民法典》第589条规定:”消费借贷的预约，于日后当事人一方受破产宣告时丧失效力。”

(二)预约的强制实际及行问题

一种观点认为，“预约虽然仅使当事人负有订约义务，但也是一种合同。如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方有权请求法院强制其履行义务及承担责任。”(l0]另一种观点认为，“实际履行不能作为违约责任的基本形式。违反预约表现在因一方过错而致使本约不能成立，按照实际履行的要求，当事人必须按照预约约定成立本约。但如果这样，预约最终将是产生与本约相同的结果，违反法律限制某些合同成立的初衷。”两种观点在法理上都有一定的依据，一种强调有约必守，一种强调合同自由。所以，这个问题可以归结为合同法两大原则在预约责任上的冲突和取舍问题。

笔者认为，对预约不能适用强制实际履行。首先，实际履行的直接后果是强制当事人签订本约，这种强制与法院解释个别条款不同，它是对合同的主要条款或全部条款，强迫当事人为意思表示。此时，法院无法代替当事人订立本约，只能强制当事人订立本约，而就整个合同来讲，对意思不能强制，对意思表示亦不能强制。所以实际履行不可取，不现实。关于本约的要约与承诺，归根到底要由当事人作出，如当事人拒绝，不能想象由法院代替当事人去签订一个完整的合同。其次，尽管关于合同效力的规则是统一的，但并非不允许特例的存在。强制实际履行须具备必要的条件，并受到合同性质、当事人人身自由、实际履行与财产责任的关系等因素的影响。因为如此，在各国合同法上都存在不能强制实际履行的合同。将预约定性为依其性质不能强制实际履行的合同，并不违反合同法原理。最后，一般来说，强制实际履行的条件是“须适用损害赔偿等民事责任形式尚不足以补偿债权人”。〔12〕对违反预约通过违约金、赔偿金已足以补偿受

害方的损失。在国际统一私法协会提供的一个案例中，A向B保证，如果B努力取得经验并准备投资巧0000美元，则向B授予专营许可。此后的两年间，B为订立该合同做了大量准备工作，且一直相信将会得到A的专营许可。当订立协议的一切准备工作就绪时，A通知B必须投资更多的金额。国际统一私法协会认为，B有权拒绝A的要求，并要求A补偿其为准备订立合同所发生的费用。（13〕这意味着，对方不能要求其实际订立合同。我国合同责任正在由计划经济时代一味强调实际履行转向寻求当事人双方经济利益的平衡，在这种大背景下，从平衡当事人利益的角度，没有必要再适用强制实际履行。

注释:

〔1〕一般而言，双方间在正式签署契约前所签不受构束承诺性书面(noneo爪mittal，tatement)文件仅属双方间对契约标的谈利之一种立场表示。然而，若意愿书中将双方谈利之过程或条件叙述太明确时，则视为有构束力之约定。参见杨祯:《英美契约法》，第31页。

（2）何美欢:《香港合同法》上册，北京大学出版社1995年版，第79页。

(3]张学仁主编:《香港法概论》，武汉大学出版社1997年版，第246页。

〔4)另两种是“原则同意性协议”和“仃立合同的单方面允诺”。按“原则同意性协议”，当事人双方在一个大致的框架内，负有义务进一步就合同的具体条件继续进行协商。按“订立合同的单方面允诺”，作出允诺的一方承担依对方请求与之仃立合同的义务，此乃典型的预

约。参见尹田:《法国现代合同法》，第56页。

〔5)A·L·科宾:《科宾论合同》上册，第459页。

〔6〕全国人大法制工作委员会民法室:《<中华人民共和国合同法>立法资料选》，第327页。

〔7)王析、秦芳华:“论预约及其责任”，《律师世界》，1998年第7期;草有土等:《债权法》，光明日报出版社1989年版，第90页。

〔8〕尹田:《法国现代合同法》，第57页。

〔9〕史尚宽:《债法总论》，第13页。

〔10)王利明、崔建远:《合同法新论·总则》，第48页。

〔11〕王新、秦芳华:“论预约及其责任”，《律师世界》，1998年第3期。

【12)王家福主编:《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第253页。

(13)外经贾部条法司编译:《国际商事合同规则》，第40页。

第二篇：电子商务合同法律问题

电子商务合同法律问题

在短短的数十年内，一种新型的商务模式——电子商务以惊人的速度发展并深刻影响着每个人的日常消费习惯。凡是以电子形式在网络上进行的商品交易活动和服务都属于电子商务的范畴。网店、网银、网校等都是电子商务的具体形式。这种快捷方便的商务模式也面临着众多新的法律问题，比如电子商务中的合同何时成立生效，合同的签名等问题，由于技术的开发总是领先于该领域法律的问世，因此容易造成网络贸易下合同的混乱。

一、电子商务合同的法律特点

我国《合同法》第二条规定“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。合同是反映双方意思表示一致的法律行为。常见的合同的形式有书面与口头两种，但《合同法》第十条对此留有空间，电子商务合同是随互联网技术发展和运用产生的全新合同形式，应属于“其他形式”。虽然不同于传统合同形式，但电子合同意义以及作用本身并未超出民法合同的范畴。

二、电子商务合同的成立

现今，亚马孙、京东、天猫等电商利用信息网络技术平台，集成了商品与店铺的展示、搜索、广告等功能，极大的为民众带来生活便利的同时也在潜移默化地影响着普通大众的消费观。不同于实体销售，作为虚拟经济的第三方销售平台，消费者在“看不见、摸不着”的消费环境下，引发了众多的法律纠纷值得关注。如郑某与上海某网络科技有限公司、江苏苏宁易购电子商务有限公司买卖合同纠纷一案。法院认为，原告通过被告江苏苏宁易购电子商务有限公司的电子商务平台的公开信息、按照交易平台设定的程序下单向被告上海某网络科技有限公司购买格力系列家用中央空调并成功支付了4680元价款，确认原告与被告上海某网络科技有限公司之间的买卖关系成立并生效，被告上海某网络科技有限公司应按约向原告交付上述空调，对原告的该项请求，本院予以支持，电子交易具有迅速、竞价、非面对面、群体不特定、信息不对称等特点，网络销售中也不缺乏超低价、1元秒杀等促销手段，这也是网购有别于传统的交易模式、更吸引消费者的原因之一，不能仅以价格差距来判断合同成立的合法性。（参考案例：【浙0781民初3109号】）

从法律角度看，合同签订一方因标价过低、恶意竞拍等原因主张合同不成立的，没有法律依据。笔者认为电商的销售行为可以视为卖方在网络上的要约而非要约邀请。网店销售中一个重要特点为当消费者同意购买特定商品或服务时，只需单方提交订单即代表双方达成交易合意，并不需要商家对此订单再次进行确认或认可。我国《合同法》第十四条规定要约应内容具体明确，且经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约定。另外，《中华人民共和国电子商务法》（草案）第二十八条规定“电子商务经营主体发布的商品或者服务信息符合要约条件的，当事人选择该商品或者服务并提交订单，合同成立。当事人另有约定的，从其约定。”虽该草案还未正式通过，但也反映出网上经营者行为实为一种要约，而消费者提交订单行为即对商家要约所做出的承诺。承诺生效时，合同成立。因此，当消费者在网上提交订单时视为买卖双方电子合同成立生效。之后消费者支付、商家物流等环节仅是双方履行合同的过程。

三、电子商务合同中电子签名的法律效力

联合国国际贸易法委员会为联合国国际贸易法领域的核心机构，40多年来专门从事世界商法改革，其中第四工作组专门关注电子商务领域的法律。2001年贸法委制定《电子签名示范法》，第二条对电子签名做出定义“以电子形式表现的数据，该数据在一段数据信息之中或附着于一段数据信息有逻辑上的联系，该数据可以用来确定签名人与数据信息的联系并且可以表明签名人对数据信息中的信息的同意”。电子签名的法律规范旨在减少因使用电子手段而可能产生的法律效力上的不确定性，为其和手写签名之间的等同性规定技术可靠性标准。

电子签名需要借助于某种技术手段，比如公共密钥技术的电子签名，在签名前，需将密钥提交可信赖适格的第三方并由其签发电子签证。签名方用密钥签名后与电子签证一同交给交易相对方，以便验证电子签名的真实性。电子签名的认证与合同的效力密切相关，由于电子签名依托某种技术，承认电子签名的效力就必须建立相应的认证机制，虽然贸法委规定《电子签名示范法》以“功能等同”为原则，但并非可以简单通过法律规定“电子签名与手写签名具有同等效力”便可解决。2015年我国以《电子签名示范法》为蓝本出台《电子签名法》。其中第三条明确民事合同中不能仅以采用电子签名而否认合同的效力；第十四条规定可靠的电子签名与手写签名具有同等法律效力。虽然我国的《电子签名法》对可靠的电子签名的效力予以认可，但对其中技术标准未有明确，也未提及评估人签名、依靠方等角色的法律意义。

电子商务作为一种与现代科技迅猛发展紧密相连的新型贸易方式，对现行法律提出了前所未有的挑战。对于电子商务带来的新问题，需要依据法律法规进行调整修正，对促进我国电子商务健康、有序的发展，进而对我国国际贸易的发展有着非常重要的促进意义。

第三篇：承揽合同相关法律问题

承揽合同相关法律问题

案例一：

林某通过他人认识杜某后，约定杜某为林某安装制作牌匾，约定每平方米13元，安装费100元，安装完成付费。200７年2月12日，杜某将作好的牌匾带到林某在某区的门市房进行安装。杜某完成后，从房顶下到地面时，没有站稳摔倒昏迷不醒。事发后，林勇拔打120急救电话，将杜某送到齐市第一医院抢救，杜某因脑挫裂伤，花费医疗费等近十万元。治疗终结后因协商不成，其将林某诉至某区法院，要求林某予以赔偿。某区法院经过审理后认为杜某与林某之间形成的是承揽合同关系，遂驳回了杜某的诉讼请求。

案例二：

2008年5月，申某组织张某等6人为某公司装修提供有偿服务。申某确定每人每工时20元，并安排了具体工作，由申某向公司结算。在工作中张某左臂受伤，住院治疗，花各项费用八千元。后张某以受申某的雇佣，在从事雇佣活动中受伤为由，将申某告上法庭，要求赔偿损失。法院经审理认为，张某在从事装修活动中，是受申某的安排和指挥下，提供的是劳务，并由申某支付劳动报酬。此符合雇佣关系的特征，因此可以认定张某与申某之间存在雇佣关系，申某应承担张某的各项损失费用。

主持人：

这两个案例在我们平常看来似乎没有什么差别，但是法院确做出了截然不同的判决，盖律师能给我们介绍一下法院为什么会做出不同判决吗？

盖律师：

刚才主持人介绍的两个案例，判定被告应否承担赔偿责任关键在于确定双方是一种承揽关系还是雇佣关系。第一个案例法院认定林某和杜某双方之间形成的是承揽关系，因此根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”，因而法院判令驳回杜某的诉讼请求就是合理的。

第二个案例中，法院认定张某与申某之间存在雇佣关系，因此判令申某对张某的损害承担赔偿责任，同样依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可向第三人追偿。”，根据这一规定法院判决也是合理合法的。

主持人：

两个案例分别涉及了雇佣关系和承揽关系，盖律师刚才也给我们介绍了发生损害区分雇佣关系或者承揽关系的不同赔偿责任也是不同的。那么什么是雇佣关系什么又是承揽关系，二者的主要区别在哪？

盖律师：

雇佣关系是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件，以自己的技能为雇主提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。

承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。就我本人办案经验来看，区分雇佣关系与承揽关系，首先要看当事人的具体约定，如有约定应当按其约定，就是说如果双方之间约定了是雇佣关系那么就可以确定是雇佣关系，如果签订了承揽合同，那么就是承揽关系。

如果说双方之间没有明确的约定，根据履行过程中的实际情况一些专家和学者也总结出了几条具体操作规则：1.当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2.是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3.是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4.是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果；5.当事人一方提供的劳动是其独立的业务或者经营活动还是构成相对方的业务和经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配、和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。

主持人：

既然提到了承揽关系，自然承揽关系当事人之间要有承揽合同，那么什么是承揽合同，订立承揽合同应该包括哪些主要条款呢？

盖律师：

《合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。其中，完成工作并交付成果的一方为承揽人，接受承揽人的工作成果并给付报酬的一方为定作人，承揽人所应完成的工作成果为定作物。

加工合同是指承揽人以自己的技术用定作人提供的原材料，为定作人加工成品，定作人接受成品并支付报酬的合同。如来料加工等。

定作合同是指承揽人用自己的原材料和技术按照定作人的要求为定作人制作成品，定作人接受成品并支付报酬的合同。如定作服装、设备等。‘修理合同是指承揽人为定作人修复损坏的物品，由定作人为此支付报酬的合同。如修理汽车、电视机等。

复制合同，是指承揽人根据定作人提供的样品，重新制作一个成品，定作人予以接受井支付价款的合同。如配制钥匙等。

测试合同，是指承揽人利用自己的技术和设备为定作人完成某项测试任务，定作人接受测试成果并支付报酬的合同。

检验合同，是指承揽人利用自己的技术和仪器对定作人的特定物进行检验，定作人接受检验成果并支付报酬的合同。

虽然法律列举了五种承揽合同，但合同法调整的范围不仅仅包括所列的这五种承揽工作。任何符合《合同法》２５１条第一款所定义的合同行为，如印刷、洗染、打字、翻译、拍照、冲卷扩印、广告制作、测绘、鉴定等都属于合同法所调整的承揽工作。

承揽合同的主要条款，根据《合同法》第二百五十二条规定，承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。

主持人： 合同的履行总是要涉及权利和义务的，承揽合同中承揽人有哪些义务呢？

盖律师：

承揽合同履行过程中，承揽人应履行下列义务：

1．按约定完成工作

承揽人应按合同约定的时间、方式、数量、质量完成交付的工作。这是承揽人的首要义务，也是其获得酬金应付出的对价利益。承揽人应以自己的设备、技术和劳力亲自完成约定的工作，未经定作人同意，承揽人不得将承揽的主要工作交由第三人完成。承揽人将承揽的辅助工作交由第三人完成，或依约定将承揽的主要工作交由第三人完成，承揽人就第三人的完成的工作对定作人负责。

2．提供或接受原材料

完成定作所需的原材料，可以约定由承揽人提供或由定作人提供。承揽人提供原材料的，应按约定选购并接受定作人检查；定作人提供的，承揽人应及时检查，妥善保管，并不得更换材料。

3．及时通知和保密义务

对于定作人提供的原材料不符合约定的，或定作人提供的图纸、技术要求不合理的，应及时通知定作人。对于完成的工作，定作人要求保密的，承揽人应保守秘密，不得留存复制品或技术资料。

4．接受监督检查

承揽人在完成工作时，应接受定作人必要的监督和检验，以保证工作适合定作人的要求。

5．交付工作成果

承揽人完成的工作成果，要及时交付给定作人，并提交与工作成果相关的技术资料、质量证明等文件。但在定作人未按约定给付报酬或材料价款时，承揽人得留置工作成果。

主持人： 承揽合同中定作人有哪些义务？

盖律师：

承揽合同中定作人应履行下列义务：

一、定作人应协助承揽人完成工和任务。《合同法》第二百五十九条规定“承揽人工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。”如果定作人不履行协助义务的，承揽人可以顺延履行期限，超过顺延期的，承揽人可以解除合同。该条充分说明定作人履行协助义务不是自愿行为，而是法定义务。

二、《合同法》第二百五十六条及其他相关条款规定，定作人应向承揽人提供材料、技术资料，协助承揽人作好前期完成工作任务的准备工作。

三、按期支付报酬的义务。定作人应按合同约定的时间支付工作报酬，如果定作人不按合同约定时间支付工作报酬，承揽人可以滞留工作成果，并要求支付延迟交付的保管费和承担由此产生的毁损、灭失的风险。定作人与承揽人在合同中没有约定报酬支付的时间或者约定不明确，应补充协议，不能达成协议的，按合同有关条款或者交易习惯确定，或者在接受工作成果时支付。

主持人：

承揽合同履行过程中承揽人是否应接受定作人的监督检验？

盖律师：

接受定作人的监督检验是法律为承揽人规定的义务。根据《合同法》第260条规定，作为承揽人，接受定作人的监督检验是其一项义务。即使合同未约定，对于定作人的合理监督检验，承揽人不得拒绝，应当为定作人的监督检验提供方便和条件，并应当如实地向定作人反映工作情况，不得故意隐瞒工作中存在的问题，对于定作人提出的合理建议和指示，应当及时采纳，改进自己的工作。

由于承揽合同的标的物是为特定的定作人专门加工制作，因而不同于一般产品的加工生产过程。定作人有权监督检验承揽人的工作是否符合要求，承揽人有义务予以配合，给定作人以合理机会进行监督检验。监督检验对双方均有利，可以及时发现问题，及时纠正，避免日后问题的积累。

主持人：

承揽人发现定作人提供的材料不符合约定怎么办？

盖律师：

承揽合同中，根据承揽工作性质或者交易习惯，双方当事人可以约定由定作人提供材料，并且应当约定提供材料的时间、数量和质量。定作人应当在合同约定的时间向承揽人提供符合约定数量和质量的材料。该材料主要指承揽工作所必须的原材料，如制作家具的木材，制作衣服的面料等。

当定作人按约定提供原材料后，承揽人应当立即检验原材料。检验的内容主要包括原材料的数量是否符合合同约定，原材料的质量是否达到合同约定的质量要求。如果经承揽人检验，定作人提供的原材料符合约定，承揽人应当确认并通告定作人。如果经检验，定作人提供的原材料不足的，承揽人应当通知定作人补齐；定作人提供的原材料质量不符合约定的，承揽人应当及时通知定作人更换以达到合同要求。因承揽人原因，未及时通知定作人原材料不符合约定的，影响完成工作时间的，承揽人应当承担违约责任。承揽人发现定作人提供的原材料不符合约定而未通知定作人的，视为原材料符合约定，因该原材料数量、质量原因造成承揽工作不符合约定的，由承揽人承担违约责任，定作人有权要求承揽人修理、更换、减少报酬或者解除合同，造成定作人损失的，承揽人应当赔偿损失。

定作人在接到原材料不符合约定的通知后，应当及时采取措施，补齐或者更换原材料使其达到合同约定的要求。定作人迟延补齐、更换的，工期顺延；定作人未采取措施补齐、更换的，承揽人有权解除合同，因此造成承揽人损失的，由定作人承担损害赔偿责任。主持人：

我们知道任何一项工作都是有风险的，承揽合同工作成果风险应该由谁承担，怎么承担呢？

盖律师：

承揽合同工作成果发生毁损、灭失的风险的承担，应区别情况，有以下三种承担情况：

一、承揽人完成的工作成果在没有交付给定作人之前毁损、灭失的，灭失、毁损的风险应由承揽人承担。《合同法》第二百六十五条规定“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应承担损害赔偿责任。”

二、承揽人完成的工作成果因定作人的原因延迟，交付延迟交付期间发生的工作成果的毁损灭失，应由定作人承担工作成果的毁损、灭失责任。但是这种因定作人的原因而延迟交付工作成果致工作成果发生毁损、灭失的结果是在承揽人通知定作人，并在延迟交付期间尽了妥善保管义务的、非人为的毁损、灭失，并有权向定作人收取合理的保管费。

三、承揽工作本身不需要交付，完成后即由定作人使用（如房屋修缮），自工作成果完成之日起的毁损、灭失成果由定作人承担。

主持人：

根据盖律师的介绍我们知道了承揽人有保管订作人提供的材料的义务，如果承揽人没有保管好造成损失的，应当承担什么法律责任？

盖律师：

由定作人提供工作材料的，承揽人应当妥善保管。因为承揽人利用定作人提供的材料完成工作，也就是说定作人按约提供材料后，该材料处在承揽人的占有之下，因此承揽人有义务妥善保管定作人提供的材料，保持材料的质量状态，防止材料非正常损耗，从而保证工作成果的质量。所谓的妥善保管是指保管人尽自己的注意，根据物品的性质选择合理的场地、采用适当的保管方式，防止物品毁损和灭失。

由于承揽人未尽保管义务，致使材料的毁损、灭失的，承揽人应当承担赔偿责任，自负费用补齐、更换与定作人提供材料同质同量的材料，因此造成定作人损失的，应当赔偿损失；造成迟延交付的，应当承担违约责任。如果材料是不可替代的，由于承揽人的原因致使该材料毁损、灭失的，承揽人应当赔偿定作人材料损失，并承担违约责任。

主持人：

承揽人完成的工作不符合质量要求怎么办？

盖律师：

根据《合同法》二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合约定的质量标准，应当按照定作人的要求进行修理、重作或者减少报酬。给定作人造成其他损失的，还应当赔偿损失。

承揽人提供的工作成果不符合质量标准的，定作人有权要求承揽人承担违约责任。违约责任主要包括：1．修理。工作成果有轻微瑕疵的，定作人可以要求承揽人进行修整、修补，使工作成果符合质量标准。因修理造成工作成果迟延交付的，承揽人仍应承担逾期交付的违约责任。2．重作。工作成果有严重瑕疵的，定作人可以拒收，要求承揽人返工重新制作或者调换。因重作造成工作成果迟延交付的，承揽人仍应承担逾期交付的违约责任。3．减少报酬。工作成果有瑕疵，而定作人同意利用的，可以按质论价，相应地减少所应付的报酬。

4．赔偿损失。由于工作成果不符合质量标准，给定作人造成人身伤害或者财产上损害的，定作人有权要求承揽人赔偿因此造成的损失。除上述四个主要违约责任外，定作人可以根据合同约定要求承揽人承担其他的违约责任。如合同中约定违约金的，承揽人应当支付违约金。承揽人按约向定作人支付定金的，工作成果不符合质量标准的，定作人有权不返还定金。定作人向承揽人支付定金的，工作成果不符合质量标准的，定作人有权要求承揽人双倍返还所付的定金。

主持人：

如果承揽人完成工作后，定作人不给钱怎么办？

盖律师：

定作人无正当理由不履行支付报酬等义务的，承揽人有权对完成的工作成果行使留置权。所谓留置权是指债权人对按照合同约定占有债务人的财产，在债务人不按照合同约定的期限履行债务时，留置该财产以实现债权的权利。

根据合同法和其他法律的规定，付款期限届满时，定作人未向承揽人支付报酬或者材料等价款的，承揽人有权留置工作成果，并通知定作人在不少于两个月的期限内支付报酬以及其他应付价款，定作人逾期仍不履行的，承揽人可以与债务人协议将留置的工作成果折价，也可以依法拍卖、变卖该工作成果，以所得价款优先受偿。受偿的范围包括定作人未付的报酬及利息、承揽人提供材料的费用、工作成果的保管费、合同中约定的违约金以及承揽人的其他损失等等。工作成果折价或者拍卖、变卖后，其价款超过定作人应付款额的，归定作人所有，不足部分由定作人清偿。

主持人：

如果甲和乙两个人共同承揽一项工作，出了质量问题，定作人应当找谁承担责任呢？ 盖律师：

这种情况是属于共同承揽。共同承揽是指由两个或者两个以上的人共同完成承揽工作的合同。共同完成承揽工作的人称共同承揽人。根据共同承揽的性质，共同承揽人对定作人承担连带责任。每一个共同承揽人都应当对承揽的全部工作向定作人负责。如果交付的工作成果不符合要求，定作人可以要求共同承揽中的任何一个承揽人承担违约责任，任何一个共同承揽人都应当无条件承担违约责任。承担责任的共同承揽人，可以向其他共同承揽人追偿超出其实际应承担的责任份额，也就是说，任何一个共同承揽人承担责任后，共同承揽人再根据约定或者过错大小承担相应责任。

例如甲乙二人共同与丙订立一个房屋装修合同，约定由甲、乙共同完成，一个月后交工，并约定迟延交付的，每天向定作人交纳违约金一百元。如果由于甲的工作迟延致使交付比约定晚了十天，丙可以要求甲或乙承担迟延交付的违约责任，如果丙要求乙支付一千元违约金的，乙应当向丙如数支付，支付后再向甲追偿。

定作人与共同承揽人可以约定，共同承揽人各自承担责任；也可以约定，由其中一个承揽人承担合同责任。有当事人约定，共同承揽人根据约定向定作人承担责任。无约定或者约定不明确的，共同承揽人承担连带责任。

第四篇：影视合同的相关法律问题

影视合同的相关法律问题

1、什么是影视合同影视合同，是指在电影、电视剧及其他电视节目的创作、摄制和发行等环节所涉及的各种合同的总称。具体包括有关影视资金或资本投入的各种合同、文学作品改编权转让合同、剧本委托创作（或改编）合同、电影（电视剧、电视节目）委托摄制合同、电影（电视剧、电视节目）委托发行合同、电影（电视剧、电视节目）播映合同、电影（电视剧、电视节目）音像出版合同、电影（电视剧、电视节目）音像发行合同、影视器材与场地租赁合同、演职人员聘用合同、保险合同、广告合同等。

2、影视合同的内容

影视合同的内容是双方当事人订立合同过程中意思表示的具体化，具体表现为合同的各项条款，这些内容由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等。由于影视合同具有很强的专业性，目前国家也未出台相应的范本。根据司法实务，影视合同除具备以上一般条款外，还可能包括以下特殊条款：相关许可证的办理、作品成果的归属或分享、影视作品使用许可的方式、影视作品使用许可的范围和影视作品的前期宣传。

3、影视合同的生效

影视合同生效条件如下：（1）订立合同的当事人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。（2）当事人意思表示真实。（3）合同的内容和形式应当合法。合同成立后，具备以上要件，就会产生法律效力，受法律保护。

4、影视合同的履行

合同的履行要遵循以下原则：实际履行原则、适当履行原则、协作履行原则、经济合适原则等。

5、影视合同的终止

合同的终止，指合同关系不复存在，当事人之间的债权债务消灭，当事人不再受合同关系的约束。影视合同的终止，包括几种形式，一是合同的履行，二是合同的解除，三是债务人依法将合同的标的物提存，四是债权债务归于同一人，五是债权债务的抵消，六是债务的免除。

6、影视合同违约责任

影视合同违约责任是指违反影视合同的民事责任，我国相关法律规定的违约行为主要有两种：一是完全不履行合同，二是履行合同不符合约定条件，包括不适当履行和迟延履行。合同法规定的承担违约责任的具体方式有四种：继续履行，补救措施、赔偿损失和支付违约金。

第五篇：施工合同终止法律问题

施工合同终止法律问题

来源： 作者： 日期：2009-12-02 我来说两句(0条)

建设施工合同签订后，双方都应信守承诺，认真履行合同，否则，有一方中途违约，致使合同终止，将会给双方带来较大经济损失，而合同终止后遗留问题的处理，与其他合同相比较则更为麻烦，笔者结合自己办案实际，对这一问题做初步探索。

一、施工合同终止的原因

(一)承包方主体资格不当，造成合同无法履行。

近年来，为规范建设市场，有关部门出台了相关法律、法规，对施工方主体资格进行了严格限制。尽管如此，建筑市场仍然存在诸多问题，例如：有资格的无关系，无资格的却有关系等，这就造成了施工合同中的承包方主体不当的问题较多发生。例如曹某，今年三十多岁，未成立任何建筑公司，但却凭着自己的关系联系了一起价值五百万元的建筑工程。但施工合同毕竟有自身条件和要求，他就借用一家有资质的施工单位名义签订了施工合同，施工单位只收取5%的管理费，其余问题全部由曹某负责。但曹某毕竟是一个人，根本无法正常进行施工，致使施工合同的履行陷入僵局，带来了十分棘手的现实问题和法律问题。

(二)工程状况复杂，施工方无能力继续施工。

这种状况大多发生于地基隐蔽工程，由于前期准备工作不充分，出现了双方无法预料的情况发生。如某建筑公司在承接了旬阳某大厦的施工任务后，在挖地基时，发现建筑段地下水位有流沙层，且建筑物距河床太近，与河水相贯通，会出现大量漏水，而原定的人工挖沙存在重大安全隐患，只好由建设单位自行选择具备桩基施工资质的专业单位另行施工。

(三)发包方原因致使合同终止。

发包方使合同终止的原因大多都是不能按进度支付工程款。一般来说，这一情况发生较少，大凡搞工程建设，都做好了资金的充分准备，个别推后支付工程款的个案，只要双方讲明情况，本着诚实信用的原则，大多问题都会协调解决，但双方发生严重分歧后，也将使合同终止履行。

二、造成的后果

施工合同的特殊性决定了中途停工后相当严重的法律后果。

(一)机械设备闲置，施工人员闲置，窝工损失等。有的仅此一项，就造成了上百万，甚至上千万元的经济损失。

(二)工程延期，造成严重社会影响，而工期延误后预期利益损失，则更是无法估量。

(三)工程量核算十分棘手。

由于是非正常原因停止施工，双方措手不及，但又要对前期工程量进行审核，争议较多，一时难以平息，使双方陷入马拉松式的谈判和诉讼中。

(四)影响社会稳定，甚至诱发刑事案件。

中途停止，施工方要求及时结清工程款，发包方急于按时完工，另寻合作伙伴。这边是你不付款，我不撤离工地，那边是另签了合同，却进不了工地，以致造成连环违约，致使情况更加复杂，有的甚至动用武力，强行清场……

三、解决问题有途径

(一)规范建筑市场，坚持杜绝无主体资格者进入建筑市场。对于已经发生的问题，不宜简单的以合同无效理由予以否定。而是尽量恢复合同的本来面目，减少损失。如笔者作为一家建筑单位的常年法律顾问，在遇到曹某借用我方名义施工问题后。参与三方谈判，最终以曹某离去而圆满结束。

(二)完善合同解除的约定，使双方做到有法可依，有据可查。

建设部、国家工商行政管理局1999年12月制定的《建设工程施工合同》示范文本中涉及通用条款是47条款，但在合同解除条款的第44条中，规定过于简单，不利于现实操作。

问题1：合同解除的规定过于简单，有的甚至无可操作性。格式合同第44条第5款中说到：“一方依据44.2，44.3，44.4款”约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。

而示范文本的第37条内容是这样的：发包人、承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议：

第一种解决方式：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁。

第二种解决方式：向有管辖权的人民法院起诉。

这一示范文本的争议解决方式，除谈判外，其申请仲裁和起诉的实际操作概率几乎为零。我们知道，仲裁和诉讼的程序和时间，一般是双方都无法接受的。半拉子工程放在那里，双方在法庭上见面，这确实不太可能。一般情况下，双方都会和谈解决，而和谈解决的基础仍是合同的约定。

问题2：合同解除后的法律后果，示范文本不够明确，并无处罚条款，在现实生活中造成很大麻烦。示范文本第44条第6款规定：合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除

订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。这一示范文本的约定存在不妥。双方本来已有纠纷，还让发包方支付撤出的费用，并按合同约定支付已完工程价款，而最后又是由有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。笔者认为，这一条款的规定前后矛盾，无可操作性，甚至使双方谈 判陷入僵局。

笔者根据《合同法》、最高人民法院“关羽审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”等相关规定，建议在“施工合同”示范文本中应做出如下约定：

其一，承包方要求解除合同的，自发出解除合同通知后三日内，自行撤离现场。否则，视为没有发出解除合同的通知。

首先，这一约定符合《合同法》第94条，第96条之规定。而自行撤离现场的附加条款，又符合附条件的民事法律行为这一规定。同时，也符合民事法律的意思表达与实际行为一致的原则。否则的话，你一方面发出解除合同的通知，一方面又赖在工地不走，人们不禁要问，你到底是解除合同还是不解除合同呢?

有了这样的约定，施工方如果要解除合同，则就简单多了，不至于双方在工地纠缠不清。剩余问题处理起来恐怕就简单多了，无非是双方算帐问题，算不清，还可仲裁或诉讼。就是最终裁定施工方继续履行合同，也无非是再进一次施工场地，这样总比双方僵持造成的损失要轻，更关键的是有利双方纷争的解决。

其二，发包方要求解除合同的，则情况较为复杂。

这就是你要对方撤离场地，对方不撤离怎么办。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条规定了四种发包人解除建设施工合同的情况：

1、明确表示或者行为表明不履行合同主要义务的;

2、合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告有合理期限内仍未完工的;

3、已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;

4、将承包的建设工程非法转包、违法分包的。但无论采取何种情况的解除，则仍然是要按照《合同法》

第96条之规定，向对方发出解除合同的通知，而施工方在收到这一通知后，如果同意终止，则仍然有三个问题需要解决：

1、撤场费由谁先支付?

2、已完工程价款是多少?如何结算?

3、其他材料遗留问题?

而不同意解除合同的，则存在着提出异议，诉诸法律问题。

针对如上情况，笔者建议按照对等原则来解决。发包方提出解除合同的，应同时垫付撤场费，至于责任在谁，可以协商，协商不成的，仲裁和诉讼将对撤场费做最终解决。

而施工方同意解除合同的，则应在收到解除合同的通知和发包方的撤离费后，五日内撤离现场。否则，视为不同意解除合同。而不同意解除合同的，则必须在收到解除合同后的15日内向仲裁委申请仲裁，或向人民法院提起诉讼。我国《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”但遗憾的是，无论是《合同法》或相关司法解释，都对“对方有异议的”在多少天可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力无明确规定，这给现实操作带来困难，而建设施工合同尤为如此。因此，建议在合同中增加这么一条，如果双方僵持不下，司法机构也能很快介入，以利于纷争解决。

其三，合同解除后，遗留问题的约定。

1、撤场费，如上在提出解除合同时做出了初步阐述，这里再简要明确如下：谁提出解除合同，谁垫付撤场费，而不是示范文本中一律由承包人支付。因为撤场费是合同中途一方违约发生的费用，遇到现实问题，肯定争吵不休，所以首先是垫付，而不是支付，同时，为了利于矛盾的消除，原则上应约定为：“谁提出，谁垫付。”十分明确，具有可操作性，至于数额的多少，做出明确约定。

2、已完工程费的清结问题。这是围绕双方终止的一个难题。其看似简单，实则极为复杂，你说价值200万，他说价值300万，这是困扰双方不能及时清场的一个重要原因。为了破解这一难题，施工合同中应明确合同解除后，施工方应首先撤离场地，双方再核算已完工程量，这样的约定则就简单多了，否则，没有先后顺序，合同终止过程极易造成僵局。现实生活中常出现这样现象：A.发包方不清结工程款，施工方坚守工地。其实质是工程量核算不统一。B.坚守工地期间的工人工资、设备闲置费由谁承担?所以说，鉴于工程量的核算十分复杂，有的甚至要委托工程鉴定部门重新计算。为避免由于双方对工程量的估算不一而拖延时间，应对撤场问题做出明确约定。

3、已购材料的约定，合同示范文本第44条第6款规定的比较理想，再无修改意见。总之，施工合同的终止相对于其他合同的终止更为复杂，一般情况下，合同能履行的，要坚决履行。例如主体不适格的，完善到主体资格合适即可，一般不宜过分追究，而发包方不能按进度支付工程款的，可按合同约定予以索赔，尽量履行合同。而双方实在不能继续履行合同，应以和谈为基础解决问题，而不应互相制约，延误工期。

目前的《施工合同》示范文本中条款大多缺少合同中途解除的约定，示范文本内容又过于笼统，这是目前建筑市场中途停止施工而陷入僵局的一个重要现象，应该引起各方面高度关注，以维护良好的市场经济秩序、社会秩序。