试论建筑施工企业在项目经理制度下的法律风险防范

第一篇：试论建筑施工企业在项目经理制度下的法律风险防范

试论建筑施工企业在项目经理制度下的法律风险防范

发表时间:2009-8-4 10:43:37 律师:管理员 浏览次数:598

［案例一］

2004年10月，浙江某公司（发包人）与杭州某建筑公司（承包人）采用签订施工承包合同，合同中指定王某担任工程项目经理，并就价款、工期等事项达成一致。施工中，王某与 发包人补充订立《工程质量及进度保证书》，就所施工的工程质量达标等级作出保证，并承诺如工程未能按合同期限竣工交付，愿每天支付3万元的延期违约金，王某在承诺书上签字并加盖了项目部印章。该工程竣工后，承包人与发包人进行工程结算时，发包人提出因竣工交付延误，应从未结工程款中按《保证书》中确定的标准扣除延期违约金。［案例二］

浙 江某建筑公司在杭州承包一建筑工程，由周某作为项目经理负责具体施工。周某为施工方便，私刻一枚公司项目部方章，与杭州某物资租赁有限公司签订租赁合同，从该租赁有限公司处租赁了施工设备，但仅支付部份设备租赁款项，另外，施工中周某从发包人处结获部份施工款项并携款潜逃，此后租赁公司因未得到付款而向发 包人主张清偿。

以上案例折射出建设工程施工工程中的一个常见问题：项目经理能否以项目部的名义签订合同，合同是否有效，合同的权利义务是由项目经理抑或企业承受？

一、项目经理定义与职权

项目经理到底具有一种什么样的身份或者享有什么样的权利和承担什么样的义务，这是目前建设工程施工合同中最普通、最常见的现象，也是目前司法实践中争议最大的问题。至今尚没有一部专门的法律或者法规对项目经理做出规定。

目前对于规范项目经理的行为的主要规定集中在建设部在《建筑施工企业项目经理资质管理办法》中，将建设施工企业项目经理定义为受企业法定代表人委托、对工程项目施工过程全面负责的项目管理者和建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。在目前较为通行的GF-1999-0201《建 设工程施工合同》（范本）的通用条款部份，也将项目经理确定为承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。从上述定义中可以看出，项目经理作 为建筑施工企业内部的重要岗位和企业法定代表人在具体工程项目中的代表，对工程项目施工负有全面管理的责任，是具体施工项目的最高领导者、组织者和责任 人，在工程项目施工中处于中心的地位。

根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的 规定，项目经理在所管理的建设工程施工过程中，具有广泛的权利。包括组织项目管理班子，受委托签订相关合同，指挥生产经营活动并调配进入工程的人、财、物，进行合理的经济支配以及法定代表人授予的权利。中国建筑业协会新近公布的《建设工程项目经理岗位职业资质管理导则》，项目经理在建设工程施工管理过程 中具有4项权限，即：项目团队的组建和分包单位的选择权；对进入工程项目现场各种资源的优化配置权；工程价款的及时回收与合理使用权；工程项目实施全过程的监控与管理权。可以说，按照建设部的规定，项目经理具有完成建设工程施工任务所要求的全部权利。

二、项目经理的现状与问题

由 于体制的原因，现阶段绝大多数建设工程施工中存在项目挂靠、承包等以经济责任为主要特征的经营方式。而在目前建设工程僧多粥少的情况下，建设单位（业主）往往要求施工单位垫资，由此必然导致形成以下体制：以施工单位的名义与建设单位签订建设工程施工合同后，施工单位又要求项目经理自行承担垫资的责任。而项 目经理由于资金等原因，就会不断以项目部的名义对外借款或者拖欠材料款、人员工资等方式以筹措资金完成施工任务。

上述现状，给施工企业带来的就是每一个工程的完工，均要发生多个、甚至10多个、20多 个诉讼案件，而且有些诉讼案件由于项目经理管理混乱，导致无法取得有效的诉讼证据。目前，施工企业因项目经理的行为而导致诉讼的案件主要涉及两大种，第一 种案件是建设工程施工过程中涉及的材料或者设备款项，因拖欠材料或者设备供应商的款项而被起诉。第二种案件就是项目经理以项目部的名义对外借款，而导致建 筑施工企业被诉还款。上述第一种案件法院在审理过程中，如果有证据证明材料或者设备供应商所提供的材料或者设备确实用于该建设工程，一般均判决有施工企业 承担支付货款的责任。对于第二种案子，不同的法院、不同案件均存在重大争议。有些法院的生效判决认定施工企业应当承担还款责任，有些法院的生效判决则认定 应当由项目经理个人承担还款责任。至于项目经理还款后向施工企业追偿的问题，应当另案处理。

三、项目经理的法律风险防范

如前所述，经理以项目部的名义对外签订合同对企业构成了潜在风险，有些项目经理甚至跟第三方串通订立虚假的材料采购协议，严重影响了企业的正常经营。因此，建筑施工企业有必要对项目经理进行管理，而不能放牛吃草。具体方法有：

（一）严格选任

在施工开始前的项目经理选任中，对项目经理应进行资质审查，对以往施工工程中其职业道德、团队精神及违纪情况等方面进行重点审查。

（二）法律培训

实务中，项目经理一般素质不高，法律意识薄弱，因此需要对项目经理进行针对性行法律培训，培训主要内容是跟施工中经常发生的纠纷（如私刻公章、私定合同等）有关的刑事责任问题，其目的是给项目经理形成威慑力。

（三）完善合同

1、在建筑施工企业与项目经理签订的合同中，明确项目经理的权限，规定以项目部采购零星材料或者对外小额借款等非重要事项，需签约后几天内向企业备案；

2、重大合同事项如合同修改与变更、重大施工技术方案的变更、重大分包事项、重大材料及设备采购、重大财务事项（如接受发包方付款等）以及对外提供担保的需经企业审批；

3、规范项目部印章的管理；

4、详细规定项目经理违约的责任。

（四）履约担保

对于挂靠的项目经理即该项目经理没有跟建筑施工企业有劳动法律关系的，要求其提供担保，包括物保和人保，确保项目经理按约履行合同。

（五）加强监控

1、每月或者每季度，项目经理向建筑施工企业汇报对外签订的合同等相关内容，并提供合同原件以便审查。

2、建筑施工企业派人定期或者派人定驻施工现场监督项目经理履约情况。

（六）对外公示或告知

1、项目经理的职责上墙，明确规定项目经理的权限与以项目部名义签订合同须具备的条件等，并放在醒目位置，利于第三人了解。

2、建筑施工企业为项目经理提供拟定的合同样本，并要求项目经理按照企业提供的合同样本对外签订合同，在合同样本上明确写明项目经理签订合同需注意的事项，引起签约对方的注意。

3、向材料设备等供应商告知项目经理的权限及对外签订合同需遵守的程序。

4、在项目部印章表面作相应的权利限制标记。

四、结语

正因为项目经理的特殊地位，对企业正常经营的影响很大，因此建筑施工企业需要对项目经理可能给施工企业带来的法律风险进行规划和防范。

项目经理负责制度下建筑施工企业的法律风险防范 发表时间:2009-8-4 10:21:03 律师:管理员 浏览次数:547

[论文摘要]

从经理负责制度的基本内容和项目经理的法律地位入手，分析项目经理的权力依据。探讨项目经理制度下建筑施工企业面临的主要法律风险。结合我国法律关于代理制度的规定，提出防范这些法律风险的一些对策。

[关 键 词] 项目经理 权利 职务代理 风险防范

自1982年我国第一个利用世界银行贷款项目----鲁 布格水电站引水系统工程项目实施以来，我国逐步建立了以项目经理责任制为核心的项目管理制度。项目经理负责制对施工企业保证项目的顺利实施，提高供施工企 业的管理水平和有效控制成本起到非常重要的作用。但同时也给施工企业带来了巨大的法律风险。这种风险来源于项目经理责任制中项目经理广泛的项目管理的权力 和行为的法律后果归属于施工企业的法律属性。如何加强对项目经理的管理和防范项目经理负责制带来的法律风险，是施工企业十分关心但也感觉非常棘手的问题。

一、项目经理负责制与项目经理的权力

所谓项目经理负责制，是指工程项目在施工管理中，项目经理处于中心地位，对工程项目实施全过程、全面管理，并承担责任。

项目经理在施工中具有广泛的权力。根据建设部颁发的《建设工程项目管理规范》和《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的规定，项目经理主要的权力包括：

1、项目部组建、选任和管理权；

2、组织、指挥施工权；3项目财务管理和决策权；

4、专业分包、劳务分包队伍选择权；

5、物资采购、设备租赁权；

6、施工企业授予的其他权力①。

那么项目经理的权力来自于何处呢？是施工企业的法定代表人的授权还是其作为项目经理本身的职务决定的呢？

二、项目经理的法律地位

《建筑施工企业项目经理资质管理办法》将项目经理定义为一种岗位职务，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人②。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）则把项目经理定义为施工企业指定的负责施工管理和合同履行的代表③。

从 以上的规定可以看出，项目经理具有三方面的特征。第一，他是一种岗位职务，是施工企业委任的一个企业内部的管理人员，类似于企业的部门经理，但却有着比一 般部门经理更为全面的权力；第二，他是施工企业法定代表人的委托代理人；第三，他是施工企业指定的负责项目管理的代表。

所谓委托代理，是指基于被代理人的委托授权而发生的代理。代理人所享有的代理权来自于被代理人的授权，在授权范围内的行为法律后果归属于被代理人。我国《民法通则》第63条第2款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的民义实施法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。所 谓职务代理，是指根据代理人所担任的职务而产生的代理，即法人或其他组织的成员以及主要工作人员就其职权范围内的事项进行的法律行为，无须法人或其他组织 的特别授权，其法律效果应当由法人或其他组织承担。职务代理与委托代理的区别在于：职务代理中代理人是本人的工作人员，其担任一定职务即获得一定的授权。而职务代理人的职权范围依据法律、法规、交易习惯或单位的规章制度来确定。这种职权范围可以通过规章制度等文件加以限制，但这种限制不得对抗第三人④。所谓代表，是指基于法律的规定或章程的约定，代表人代表本人为一定行为。代表人的行为即位本人行为，代表人的意思表示即为本人的意思表示，也无须要特别授权。代表人既可为法律行为，也可为事实行为或侵权行为。

从 以上的分析看，委托代理人的代理权来源于委托人的明确授权，而职务代理人或代表人的权力来源于其作为职务代理人或代表人的身份。由于代表一般是基于法律的 直接规定，而且，其代表行为直接视为本人的行为，甚至包括侵权行为。因此将项目经理认定为施工企业或其法定代表人的代表对施工企业而言，风险太大。而有的 作者正是基于这种考虑，将项目经理仅认定为施工企业的委托代理人⑤。笔者认为，这种观点值得商榷，而且，也无多大现实意义。因为即使认定为委托代理人，对 于项目经理不当履行职务损害相对人利益时，相对人仍可依据表见代理的规定，追究委托人既施工企业的责任。

笔者主张，将项目经理认定为施工企业的职务代理人。既符合行政规章的认定，也符合实际情况。在施工实际中，施工企业对项目经理往往采用任命的方式，并采用概括性的授权，如果仅认定为委托代理人，就会出现大量无权代理的情况。

项目经理作为施工企业的职务代理人，其在职权范围内的行为，其法律后果归属于施工企业，无需施工企业的特别授权。职务代理从本质上来说，是委托代理的一种特殊形式⑥，使用法律关于委托代理的相关法律规定，施工企业也可以通过授权限制的方式对项目经理的职权加以约束。

三、项目经理负责制下施工企业的法律风险的分析。

项 目经理负责制的施工管理体系中，项目经理作为施工企业的职务代理人，其职权范围非常广泛，它贯穿施工的全过程，涵盖施工管理的所有方面，而其管理行为的法 律后果归属于施工企业。而项目经理的利益与施工企业的利益并不完全重合，必然存在冲突，特别是江浙一带的施工企业，大多采取项目经理内部承包的方式实施项 目，项目经理可能会受利益的驱使或因其本身的能力有限，而给施工企业代理各种法律风险。

笔 者就曾经碰到这样的案例：浙江有一家大型建筑施工企业，在外地承接了一个大型工程项目，然后将项目以内部承包的方式承包给项目经理。在项目实施过程中，一 方面，由于项目经理能力有限，没有管理好，导致严重拖延工期，受到业主的巨额索赔；另一方面，项目经理与他人串通，损害企业的利益，在工程还没有结束时，出现很多起他人起诉公司，索要借款、材料款、设备租赁款、甚至民工工资的案件。给施工企业造成了巨额的经济损失。

在项目经理负责制下，施工企业面临的法律风险主要有以下几个方面：

1、项目经理不适当履行与业主的建设工程承包合同，造成工期延误或出现严重质量问题，导致业主的索赔；

2、项目经理非法转包、非法分包导致业主解除合同并索赔；

3、在竣工结算时，项目经理为达到个人目的，拖延结算或拒绝移交竣工资料造成施工企业无法及时结算；

4、项目经理随意与他人签订的分包合同、材料供应合同，存在大的漏洞导致施工企业的损失或不适当履行与分包企业、材料供应企业签订的合同，导致纠纷；

5、项目经理出于恶意，利用职权和持有的项目部的印章，与他人串通，伪造借条，或伪造拖欠分包工程款、材料款、设备租赁款甚至是民工工资的证据材料，再通过诉讼达到占有施工企业款项的目的；

6、项目经理通过虚假支付分包工程款、材料款等方式套取工程款。

四、风险防范措施

《民法通则》第六十六条规定：“ 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任”。

《民法通则》的这些规定可以为我们防控项目经理行使权力的风险带来了启示和依据。具体施工企业可采取以下几点防范措施

1、严格项目经理的选任制度和人事制度

项目经理的选任不是一个法律问题，但对项目的成败却是最根本的问题。在选任项目经理时，应考察其是否具有符合项目管理要求的能力、经验、专业知识和业绩，并着重考察其职业道德及有无违纪或其他不良记录。

为避免项目经理“挂靠”或“转包”项目等违法违规的嫌疑，施工企业应当任命与企业存在合法的劳动关系的本企业的员工担任项目经理，与其签订正式的劳动合同，办理社会保险手续，并将项目经理的执业资格证书调入本企业

2、建立有效的激励和约束机制

项目经理在工程项目上手握大权，但同时承担着繁重的管理任务，而且对于施工质量、安全等承担直接的责任。建立有效的激励和约束机制，使项目经理的责、权、利有机统一，可以降低项目经理作出违背委托人利益的行为的概率。

一方面，要合理确定项目经理参与超额利润分配的比例或给予一定的企业股权的激励；另一方面要对项目经理的权力进行约束，建立有效的监督机制，提高项目经理的违约成本⑦。

通过激励、约束机制的完善，达到企业的利益与项目经理的利益尽可能趋于一致，可以有效防控法律风险。

3、推行合理的项目经理内部承包制度。

现在很多企业实行项目经理内部承包制度。在这种制度下，施工企业往往给与项目经理的更大自主权，很多企业在项目经理上交企业管理费后，对项目基本不管，这给施工企业带来极大的法律风险。为防范项目经理内部承包制带来的风险，施工企业可从以下几点入手：

（1）签订有效的内部承包合同。项目经理必须是施工企业的职工，与施工企业有合法的劳动关系，否则有可能被法院认定为“挂靠”或转包。

（2）确定合理的承包系数。使项目经理在适当履行承包协议后，可以取得合理满意的承包收入。有的企业为自身的经济效益或转嫁投标价过低的风险，确定的承包系数较 高，就算项目经理适当履行承包合同，仍然会亏损。这必然会导致项目经理采取非法的手段套取工程款或通过降低施工质量、偷工减料来获取利益，最终对施工企业 来说是得不偿失。

（3）确定详细合理的违约责任的条款和承包人承担违约金的数额，提高项目经理违约的处罚力度，提高项目经理违约成本。

（4）规定施工企业队项目部进行管理的详细措施，加强对工程项目和项目经理的管理。不可一包了之。

4、确定项目经理合理的授权范围。在对项目经理的授权中，将一些重大的或不适宜其决定的事项明确排除。如施工合同的修改与变更、重大分包事项、重大材料和设备的采购、对外借款或提供担保等。

5、加强对项目部印章的使用管理和控制，必要时可在项目部印章表面作权利限制标记。

6、加强工程资金的管理，防止挪用资金或套取资金。特别是对项目经理内部承包的项目，要求工程款必需打入公司账户，不能将工程款在扣除管理费后，由项目经理随 意支配。施工企业对资金的使用进行监控，由项目经理提供资金使用的详细去向。加强项目的成本控制，根据工程进度对照成本进度，分类分项成本支出不得大于成 本控制指标。对于支付的材料款、分包工程款，应提供合同和支付依据。这些措施能有效减少项目经理与他人勾结通过材料款、工程款的名义起诉施工企业的情况发 生。

7、加强对施工资料、财务资料的管理。施工企业最好对施工过程中形成的资料完整地保留一套。项目经理制度下施工企业法律风险的防范，是一件复杂的工程，需要施工企业和专业律师不断摸索。以上是笔者的一些管窥之见，与大家交流。

第二篇：项目经理负责制度下建筑施工企业的法律风险防范

项目经理负责制度下建筑施工企业的法律风险防范

[论文摘要]

从经理负责制度的基本内容和项目经理的法律地位入手，分析项目经理的权力依据。探讨项目经理制度下建筑施工企业面临的主要法律风险。结合我国法律关于代理制度的规定，提出防范这些法律风险的一些对策。

[关 键 词] 项目经理 权利 职务代理 风险防范

自1982年我国第一个利用世界银行贷款项目----鲁布格水电站引水系统工程项目实施以来，我国逐步建立了以项目经理责任制为核心的项目管理制度。项目经理负责制对施工企业保证项目的顺利实施，提高供施工企业的管理水平和有效控制成本起到非常重要的作用。但同时也给施工企业带来了巨大的法律风险。这种风险来源于项目经理责任制中项目经理广泛的项目管理的权力和行为的法律后果归属于施工企业的法律属性。如何加强对项目经理的管理和防范项目经理负责制带来的法律风险，是施工企业十分关心但也感觉非常棘手的问题。

一、项目经理负责制与项目经理的权力

所谓项目经理负责制，是指工程项目在施工管理中，项目经理处于中心地位，对工程项目实施全过程、全面管理，并承担责任。

项目经理在施工中具有广泛的权力。根据建设部颁发的《建设工程项目管理规范》和《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的规定，项目经理主要的权力包括：

1、项目部组建、选任和管理权；

2、组织、指挥施工权；3项目财务管理和决策权；

4、专业分包、劳务分包队伍选择权；

5、物资采购、设备租赁权；

6、施工企业授予的其他权力①。

那么项目经理的权力来自于何处呢？是施工企业的法定代表人的授权还是其作为项目经理本身的职务决定的呢？

二、项目经理的法律地位

《建筑施工企业项目经理资质管理办法》将项目经理定义为一种岗位职务，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人②。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）则把项目经理定义为施工企业指定的负责施工管理和合同履行的代表③。

从以上的规定可以看出，项目经理具有三方面的特征。第一，他是一种岗位职务，是施工企业委任的一个企业内部的管理人员，类似于企业的部门经理，但却有着比一般部门经理更为全面的权力；第二，他是施工企业法定代表人的委托代理人；第三，他是施工企业指定的负责项目管理的代表。

所谓委托代理，是指基于被代理人的委托授权而发生的代理。代理人所享有的代理权来自于被代理人的授权，在授权范围内的行为法律后果归属于被代理人。我国《民法通则》第63条第2款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的民义实施法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

所谓职务代理，是指根据代理人所担任的职务而产生的代理，即法人或其他组织的成员以及主要工作人员就其职权范围内的事项进行的法律行为，无须法人或其他组织的特别授权，其法律效果应当由法人或其他组织承担。职务代理与委托代理的区别在于：职务代理中代理人是本人的工作人员，其担任一定职务即获得一定的授权。而职务代理人的职权范围依据法律、法规、交易习惯或单位的规章制度来确定。这种职权范围可以通过规章制度等文件加以限制，但这种限制不得对抗第三人④。

所谓代表，是指基于法律的规定或章程的约定，代表人代表本人为一定行为。代表人的行为即位本人行为，代表人的意思表示即为本人的意思表示，也无须要特别授权。代表人既可为法律行为，也可为事实行为或侵权行为。

从以上的分析看，委托代理人的代理权来源于委托人的明确授权，而职务代理人或代表人的权力来源于其作为职务代理人或代表人的身份。由于代表一般是基于法律的直接规定，而且，其代表行为直接视为本人的行为，甚至包括侵权行为。因此将项目经理认定为施工企业或其法定代表人的代表对施工企业而言，风险太大。而有的作者正是基于这种考虑，将项目经理仅认定为施工企业的委托代理人⑤。笔者认为，这种观点值得商榷，而且，也无多大现实意义。因为即使认定为委托代理人，对于项目经理不当履行职务损害相对人利益时，相对人仍可依据表见代理的规定，追究委托人既施工企业的责任。

笔者主张，将项目经理认定为施工企业的职务代理人。既符合行政规章的认定，也符合实际情况。在施工实际中，施工企业对项目经理往往采用任命的方式，并采用概括性的授权，如果仅认定为委托代理人，就会出现大量无权代理的情况。

项目经理作为施工企业的职务代理人，其在职权范围内的行为，其法律后果归属于施工企业，无需施工企业的特别授权。职务代理从本质上来说，是委托代理的一种特殊形式⑥，使用法律关于委托代理的相关法律规定，施工企业也可以通过授权限制的方式对项目经理的职权加以约束。

三、项目经理负责制下施工企业的法律风险的分析。

项目经理负责制的施工管理体系中，项目经理作为施工企业的职务代理人，其职权范围非常广泛，它贯穿施工的全过程，涵盖施工管理的所有方面，而其管理行为的法律后果归属于施工企业。而项目经理的利益与施工企业的利益并不完全重合，必然存在冲突，特别是江浙一带的施工企业，大多采取项目经理内部承包的方式实施项目，项目经理可能会受利益的驱使或因其本身的能力有限，而给施工企业代理各种法律风险。

笔者就曾经碰到这样的案例：浙江有一家大型建筑施工企业，在外地承接了一个大型工程项目，然后将项目以内部承包的方式承包给项目经理。在项目实施过程中，一方面，由于项目经理能力有限，没有管理好，导致严重拖延工期，受到业主的巨额索赔；另一方面，项目经理与他人串通，损害企业的利益，在工程还没有结束时，出现很多起他人起诉公司，索要借款、材料款、设备租赁款、甚至民工工资的案件。给施工企业造成了巨额的经济损失。

在项目经理负责制下，施工企业面临的法律风险主要有以下几个方面：

1、项目经理不适当履行与业主的建设工程承包合同，造成工期延误或出现严重质量问题，导致业主的索赔；

2、项目经理非法转包、非法分包导致业主解除合同并索赔；

3、在竣工结算时，项目经理为达到个人目的，拖延结算或拒绝移交竣工资料造成施工企业无法及时结算；

4、项目经理随意与他人签订的分包合同、材料供应合同，存在大的漏洞导致施工企业的损失或不适当履行与分包企业、材料供应企业签订的合同，导致纠纷；

5、项目经理出于恶意，利用职权和持有的项目部的印章，与他

人串通，伪造借条，或伪造拖欠分包工程款、材料款、设备租赁款甚至是民工工资的证据材料，再通过诉讼达到占有施工企业款项的目的；

6、项目经理通过虚假支付分包工程款、材料款等方式套取工程款。

四、风险防范措施

《民法通则》第六十六条规定：“

没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任”。

《民法通则》的这些规定可以为我们防控项目经理行使权力的风险带来了启示和依据。

具体施工企业可采取以下几点防范措施

1、严格项目经理的选任制度和人事制度

项目经理的选任不是一个法律问题，但对项目的成败却是最根本的问题。在选任项目经理时，应考察其是否具有符合项目管理要求的能力、经验、专业知识和业绩，并着重考察其职业道德及有无违纪或其他不良记录。

为避免项目经理“挂靠”或“转包”项目等违法违规的嫌疑，施工企业应当任命与企业存在合法的劳动关系的本企业的员工担任项目经理，与其签订正式的劳动合同，办理社会保险手续，并将项目经理的执业资格证书调入本企业

2、建立有效的激励和约束机制

项目经理在工程项目上手握大权，但同时承担着繁重的管理任务，而且对于施工质量、安全等承担直接的责任。建立有效的激励和约束机制，使项目经理的责、权、利有机统一，可以降低项目经理作出违背委托人利益的行为的概率。

一方面，要合理确定项目经理参与超额利润分配的比例或给予一定的企业股权的激励；另一方面要对项目经理的权力进行约束，建立有效的监督机制，提高项目经理的违约成本⑦。

通过激励、约束机制的完善，达到企业的利益与项目经理的利益尽可能趋于一致，可以有效防控法律风险。

3、推行合理的项目经理内部承包制度。

现在很多企业实行项目经理内部承包制度。在这种制度下，施工企业往往给与项目经理的更大自主权，很多企业在项目经理上交企业管理费后，对项目基本不管，这给施工企业带来极大的法律风险。为防范项目经理内部承包制带来的风险，施工企业可从以下几点入手：

（1）签订有效的内部承包合同。项目经理必须是施工企业的职工，与施工企业有合法的劳动关系，否则有可能被法院认定为“挂靠”或转包。

（2）确定合理的承包系数。使项目经理在适当履行承包协议后，可以取得合理满意的承包收入。有的企业为自身的经济效益或转嫁投标价过低的风险，确定的承包系数较高，就算项目经理适当履行承包合同，仍然会亏损。这必然会导致项目经理采取非法的手段套取工程款或通过降低施工质量、偷工减料来获取利益，最终对施工企业来说是得不偿失。

（3）确定详细合理的违约责任的条款和承包人承担违约金的数额，提高项目经理违约的处罚力度，提高项目经理违约成本。

（4）规定施工企业队项目部进行管理的详细措施，加强对工程项目和项目经理的管理。不可一包了之。

4、确定项目经理合理的授权范围。在对项目经理的授权中，将一些重大的或不适宜其决定的事项明确排除。如施工合同的修改与变更、重大分包事项、重大材料和设备的采购、对外借款或提供担保等。

5、加强对项目部印章的使用管理和控制，必要时可在项目部印章表面作权利限制标记。

6、加强工程资金的管理，防止挪用资金或套取资金。特别是对项目经理内部承包的项目，要求工程款必需打入公司账户，不能将工程款在扣除管理费后，由项目经理随意支配。施工企业对资金的使用进行监控，由项目经理提供资金使用的详细去向。加强项目的成本控制，根据工程进度对照成本进度，分类分项成本支出不得大于成本控制指标。对于支付的材料款、分包工程款，应提供合同和支付依据。这些措施能有效减少项目经理与他人勾结通过材料款、工程款的名义起诉施工企业的情况发生。

7、加强对施工资料、财务资料的管理。施工企业最好对施工过程中形成的资料完整地保留一套。

项目经理制度下施工企业法律风险的防范，是一件复杂的工程，需要施工企业和专业律师不断摸索。以上是笔者的一些管窥之见，与大家交流。

[参考文献]

1、程永清：代理制度下的项目经理的法律地位和风险防范，http:///lawyer9374/view/61102/。

2、建设部：《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条。

3、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用条款

一、1.5条。

4、王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》，法律出版社2005年版，第135-136页。

5、高印立、周宜虎：项目经理的角色定位与风险防范，《建筑经济》2008年第7期。

6、马俊驹、余延满：《民法原论》上，法律出版社1998年版，288页。

7、张小峰：基于委托代理理论的项目管控体系设计，《建筑经济》2007年第12期。

第三篇：施工企业法律风险防范

施工企业目前所面临的形势及其法律风险防范

一、目前施工企业所面临的形势

（一）限购、限贷等严厉的房地产调控政策致使一部份中小房企破产或倒闭

作为与房地产开发紧密相关的施工企业，正面临着中国历史上最严的房地产调控。房地产调控政策对施工企业影响巨大！

案例：常州丰臣南郡项目破产清算；金坛奥金房地产开发有限公司破产清算案。

（二）非房地产开发企业的建设单位同样面临资金链紧张的局面

1、铁道部停拨铁路建设资金，铁路建设项目大面积停工；（钢构委托律师发催款函中铁建工）

2、城投等国有建设公司因不能从银行获得货款开始借助信托进行融资，造成一些政府投资工程资金紧张。（钢构委托律师发催款函上海城建）

3、今年以来大量民营企业资金链断裂。（某钢材市场加建房屋案）

（三）工人短缺、劳动力成本大幅度提高，以及少数不法分子恶意敲诈。

（四）施工企业融资困难，融资成本大幅度提高。

二、目前形势下施工企业主要法律风险剖析

（一）施工企业与发包人之间出现的风险

1、表现形式：

第一是开发商直接告知无力支付，要求签署延期付款协议并愿意承担相应利息等；

第二是开发商采取在中间验收、竣工结算或进度款审核等过程中设臵障碍等方式，故意使付款条件不成就。

第三是开发商对质量、工期、安全等瑕疵要求处以高额违约金或赔偿金。

（一）施工企业与发包人之间出现的风险

2、具体风险： 第一是进度款被拖欠；

第二是停缓建项目无法获得赔偿，工期无法获得顺延。第三是无法通过节点验收、竣工验收。第四是结算被拖延、结算款被拖延。

第五是低价中标或者固定价款合同无法获得调整；

第六是约定垫资施工但无能力继续垫资，面临承担违约责任。第七是工程款（进度 款、结算款）可能无法收回。第八是被诉巨额工期违约金和质量赔偿金。

（二）施工企业与分包人、材料供应商、机械设备租赁单位之间的风险

1、争议管辖约定的风险：在合同中约定争议管辖条款时，施工应该给予充分重视，因为这很可能是对方设计好的。

2、授权不当引发的风险：对管理权限授权不当也很容易诱发风险

案例：总承包单位因实际施工人的不当行为遭遇巨额诉讼的案件。

某挂靠人以施工企业的名义承接了一个施工项目，项目造价为1500万。在承接之后，此挂靠人没有自行施工，而是转交给他人进行施工，并将个人所欠债务，通过加盖项目章的方式，向数十个债权人出具欠条，数额高达2000多万元，借助这种手段把个人债务全部转移到了施工企业身上。后来，这些债权人纷纷到法院起诉，要求施工企业承担相应责任。从挂靠人那里接手项目的实际施工人则又拖欠材料商的供应款，拖欠工人工资，于是材料供应商和农民工又把施工企业告上了法院，要求承担付款责任。同时，由于建设单位从未向施工单位支付过工程款，当然该施工企业也未向接受转包的实际施工人支付过任何款项，于是接受转包的实际施工人又以施工单位未付款为由起诉至法院。一个1500万的工程，却因为挂靠人、实际施工人的不当行为引起了数十个诉讼，诉讼标的总计高达4500万，相当于合同价款的3倍。其中包括个人债务转化为工资债务的2000万，农民工和材料商索赔的1000万，以及实际施工人所要求支付的1500万。

案例：两次转包一次挂靠导致总包对实际施工人失控引发重大风险

某房地产企业将工程发包给当地的建工集团，该建工集团又将工程转包给下属的子公司，下属子公司又以肢解分包的方式将50余栋待施工的房子一分为四，转包给了四家单位，这四家单位中包含两家特级企业和两家一级企业。但这四家实际由5个实际施工人挂靠施工。由于经过两次转包一次挂靠，建工集团对实际施工人完全失控，虽然本案中的发包单位按时支付工程进度款，甚至存在超付现象，但无论是工程质量还是工期都没能得到保证。在施工过程中实际施工人中途对一些项目以以约定价款过低为由拒绝施工，房地产企业只能委托第三人继续施工。同时，有部分已完工的分部工程施工质量较差，但实际施工人拒绝维修，于是房地产企业又委托他人进行维修，发生了300多万元的维修费用。此外，本来约定的工期是11个月，结果做了3年半，工期的延误直接导致向400多户小业主交房逾期，预计产生违约金900多万，同事为小业主办理产权证还需花费300多万。此外，除了工期和工程质量上存在问题，更为严重的是，一个挂靠人将竣工资料全部交付后拒绝交房，而其他的挂靠人虽然将工程交付了，但是拒绝交付竣工资料。因为经过两次转包一次挂靠后，实际施工人获得的价款很低，再加上当时原材料价格、人工工资上涨，实际施工人是要亏本的，所以用尽各种手段要求调价格。对于房地产企业而言，实际施工人没有交付竣工资料，就无法进行备案，从而无法取的大产证，小业主更无法取得小产证。另外，接近年底，工人可能会主张拖欠工资，而小业主可能因拿不到产证而上访，房产公司不但面临着资金压力，其信誉也受到了损害。在此情况下，房产公司决定提起诉讼，共计提出包括质量、工期、交房和备案等在内的10项诉讼请求，主张违约金和赔偿金共计4000多万。这个案子使建工集团在承担了高额的违约金后，也很难向实际施工人追偿，因为之前所进行的两次转包一次挂靠的行为所签订的合同都是无效的。

在本案中，无论是对房地产企业还是对总承包企业，都存在一个不利因 素就是该工程实际控制权掌握在实际施工人手中，这也是导致项目管理完全失控 的直接原因，而多次转包造成约定价格过低使实际 施工人亏本施工则是项目失控 的根本原因：

第一，房地产企业和建工集团所订立的合同价格在当地的定额下

浮 了 10%。

第二，建工集团又从其下属子公司收回了合同价款的 1%-3%。第三，子 公司又要收取肢解分包单位 5%的价款作为管理费。第四，实际施工人需要被扣 除的管理费又占到合同价款的 5%。所以，最终到达实际施工人手上的价款基本 上只有原合同价款的 77%-79%，此外还要扣除 4%的税金和其他相关费用。更为糟 糕的是，在施工过程中，材料价格、人工工资上涨，而工期的延长也增加了施工 成本，所以实际施工人是肯定要亏本的。于是，综合以上情况，建工集团需要承 担巨额的违约金和赔偿金，虽然之后有部分损失可以进行追偿，但有些是根本不 能够实现的。

三、如何防范施工企业所面临的法律风险

（一）谨慎承接垫资或要求放弃优先受偿权的项目

在当前形势下，建设单位已将自身生存放在第一位，施工企业也要有相应的意识，对一些要求垫资的项目审核要更加严格，风险太大的不要去做。对要求施工修正放弃优先受偿权的项目也要仔细分析考量。假如施工企业放弃优先受偿权，一旦建设单位破产，那么施工企业的债权就排在银行抵押权之后。（丰臣南群项目与金坛奥金项目）对于建设单位坚决要求施工企业放弃优先受偿权的项目，可要求对方提供担保。

关于优先受偿权问题要注意以下几点： 第一是关于优先受偿权的规定：

1、《中华人民共和国合同法》第286条：

2、最高人民法院关于286条的司法解释

3、江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见：

第二是关于优先受偿权实务中需注意的问题：

1、施工合同被认定无效时不能享受优先受偿权；在工期违约金诉讼中一定要注意。

2、通过合同约定或承诺放弃优先受偿权；

3、建设工程所有权已被法院生效法律文书确认转移的；

4、分包人不享有优先受偿权。

第三是困扰施工企业优先受偿权的问题：

1、结算过程太长延误了优先受偿权行使，从而导致失权。

2、未在提起诉讼时请求优先受偿权。

（二）针对每个项目，从工程款收取、费用支付、资金使用、工期质量、安全等角度进行风险摸底、评估，也可以从与发包人关系、与实际施工人关系、与材料设备供应商之间的关系角度，依次排查是否存在上述风险。

（三）对风险重大的项目进行持续跟进。安排与甲方熟悉的人员持续了解开发商的状况，包括其资产状况、房屋销售的状况，以及相关的融资情况，一旦发现问题或进展变化，便能够采取措施，将风险控制在最小程度。

（四）确定风险化解及防范思路及方法

1、停工或不停工的问题

2、施工企业协助房产公司变通融资

3、以房抵债而清偿工程款

第一，真正的以房抵债，即施工企业真的要去拿房子，并办理了预告登记，从而以此抵偿进度款或者结算款。

第二，暂时的以房抵债，即施工单位与房地产公司签订以房抵债合同以及预售合同。

4、保证或者重新获得优先受偿权

5、延期付款与价款调整问题

假如施工单位合同价款较低，施工企业亏本，且房地产公司还支付工程款有困难，施工企业可以与房地产公司协商，以时间换取价款调整，即调整合同价款，延后付款时间，进而做到双赢，避免两败俱伤。

（五）及时提起诉讼或仲裁

施工企业要消除惯性思维：第一，认为诉讼时间长、费用高、不公正，只有出现质量问题、事故或者造价有重大争议才考虑通过诉讼途径解决纠纷。

第二，认为工程款收回是迟早的事情。根据经验判断认为，工程款是迟早都能收回来的。这些都是我们原来的判断，假如房地产调控政策还不放松的话，这种惯性思维势必要要得到改变。前面我已经提

到，当前房子的价格已经很高，一旦出现烂尾楼、房地产企业破产，工程款很可能收不回来。

关于诉讼或仲裁提几点建议：

第一，通过自力救济的办法，看看能否解决拖欠施工款的问题，当然这也是施工单位常用的方法，即以要求支付民工工资的方式来主张相应的工程款；

第二，看看是否能够实行以房抵债，也就是退而求次之，通过约定相对较低的房价来保全自己大部分的施工款项。

第三，如果前面两项都不能够做到，并遭遇了恶意拖欠工程款，特别是房地产企业有转移财产的情况时，我们就要通过诉讼或者仲裁来解决相应的纠纷了。

第四，我们要判断工程款优先受偿权是不是将要丧失。

（六）实际施工人对外签约导致施工企业被诉的风险化解 目前法院审理此类案件的思路为：

第一，查清基础事实，比如在借款纠纷中，首先要对借款发生所依据的事实进行详细的调查。

第二，要调查清楚是职务代理还是表见代理。如果是职务代理的话，会导致公司来承担责任。如果不是这个公司的员工，而是挂靠人、转包人或者分包人的行为，就要看是否能够构成表见代理，如果连表见代理也不能成立的话，施工单位是不需要承担相应责任的。

第三，要考虑合同的相对性，即要确定是以单位还是以个人的名义来对外签订的合同。

第四篇：建筑企业抓好项目法律风险防范

建筑企业抓好项目法律风险防范

作者：佚名法律规范来源：网络点击数：445更新时间：2010-6-6

建筑企业生产经营面临着各种风险，其中法律风险因其发生原因的法定性、结果的强制性及领域的广泛性而有别于其他风险。建立完善法律风险防范体系，就是要通过增强企业风险识别能力，强化风险管理，提高风险防范水平，为企业的改革发展稳定保驾护航。

建筑企业在经营中的风险

建筑企业的整个经营活动主要是围绕施工项目展开，企业在注重综合风险防范的同时，应重点抓好项目法律风险的防范，才能从源头上屏蔽风险。建筑企业面临的风险主要包括10个方面：

1、标价风险。低价中标的市场营销策略蕴藏着很大的施工风险，必须要经科学测算论证，把握合理尺度，使报价严格控制在企业能够承受的范围内。不然将会使项目亏损，还会因投资不足引发偷工减料等各种问题。

2、合同风险。合同类型选择不当、合同条款遗漏、责任义务不清、签证索赔不明确等都会造成项目施工风险，尤其是承包合同实施中不确定性的风险责任，与业主权利、义务没有合理划分，则风险更大。

3、设计风险。设计图纸有时难免会出现一些问题，有的图纸和地质勘察报告不全不准，有的存在错、漏、碰、缺，有的不符合法律、法规、规范、标准的要求等等，都会引起项目施工风险。

4、征地风险。主要是指工程占地征用费用和时间不确定可能给项目成本和工期带来的损害。有些项目把本该业主负责的征用土地费用计入报价范围，风险由施工方承担；有些项目征地大大延期，给施工方拖住，损失惨重。

5、现场作业风险。工艺是否合理，技术方案是否可行，采用的新技术是否成熟和掌握工期、质量、安全、成本控制措施是否得当，都是构成项目施工风险的主要因素。

6、物资供应风险。无论是施工单位自行采购，还是由甲方供料，都存在着物资供应能不能满足施工需要的问题。物资供应在时间、数量、质量和地点上，常常因各种原因对项目施工造成风险。

7、自然环境风险。工程所在地区自然灾害对施工的破坏，特殊地形地貌给施工造成的困难，以及对自然环境、自然资源和文物保护带来的风险。

8、社会风险。施工所在地政府执政能力的强弱、群众对工程的认可度、社会的稳定程度、治安的好坏，以及风土人情、宗教信仰等等，都是触发项目施工风险的社会因素。

9、人员风险。企业人力资源与承揽施工的项目是否匹配，参建人员在数量和素质上能否动态地满足施工需要，包括文化理念、职业道德、精神状态等等，都有可能导致项目施工风险。

10、资金风险。工程进度款不能按时到位，就会影响资金回流，使项目施工费用不足，不能正常运行。由于投资不到位，可能导致工程结算后，工程款回收困难，而且尾项款久拖欠账，从而引发各种矛盾和问题。

企业法律风险管理的问题

企业在法律风险管理方面，主要存在3个方面的问题：

1、对法律风险防范重要性认识不足。有的单位认为，建筑企业的法律风险防范工作虽然重要，但与市场、技术、资金等方面比起来还是软任务，在思想上存在误区，投入的人力、物力不足，一些企业尚未建立综合法律服务机构，法律方面的规章、制度还不够健全，没有建立法律风险防范的长效工作机制。

2、工作重心仍停留在纠纷案件处理上。有的单位虽然成立了法律事务机构，明确了法律事务职责，配备了法律事务人员，但在实际工作中，法律事务人员难以真正介入合同审查、合同谈判、经营决策、项目论证等重大经营活动，工作重心和职能仍停留在“事后补救”上，过分强调法律事务人员的诉讼职能。“事前防范、事中控制”的法律风险防范的工作重点没有得到很好的落实。

3、法律事务人员综合素质相对较弱。许多企业缺少专职法律工作人员，即使配有专职人员，专业化和业务能力也相对较弱。因此不能及时有效地处理各种诉讼纠纷，往往是小事拖成大事，好事变成坏事，影响了法律服务工作的广度和深度，没有发挥好从法律上进行“源头把关”的作用。特别是项目经理、物资采购等一些企业的中层经营管理人员，法律意识、法律知识和风险防范的能力亟需提高。

企业法律风险防范的措施

1、完善法律风险防范体系建设。一是健全完善法律事务机构。大型企业应设专职高管人员担任企业总法律顾问，并设置法律事务部门，配备具有企业法律顾问资格的员工专职从事法律事务工作，从组织上保证企业依法经营与维权。二是聘请专业的企业法律顾问。专业的法律顾问知识广博，对相关领域的法律事务尤为精通，能够有针对性的处理好企业面临的各种法律问题，尤其在审查重大经济合同、处理疑难诉讼案件等方面，更显其重要。三是加大普法培训力度。要全方位、多角度、分层级、有重点地抓好全员的法治教育，组织法律事务工作人员、经营管理人员，特别是项目管理人员参加典型案件公开庭审活动，以生动真实的案例提高管理人员的法律意识和整体法律素质。四是严格法律纠纷案件的责任追究制度。对法律纠纷案件中因本单位过错而导致败诉的案件责任人，实行严厉的责任追究。

2、建立参与机制。企业应把法律工作的重心从事后补救转移到事前防范，加大法律咨询论证的工作力度。一是由被动参与向主动参与转变。法律事务部门应注意跟踪国内外法律环境变化，根据项目的特点和交易规则，在项目前期就重大法律问题主动提出研究论证意见。二是由一般咨询型向筹划设计型和谈判主导型转变。对重大项目运作模式、风险责任分担以及协议合同框架设计等重要经营问题，应由法律事务部门组织有关方面，作出系统论证和设计，作为项目洽谈和运作的基本依据。对合资合作、市场并购、重大技术和装备引进等项目，法律事务部门应就其中法律事项组织谈判，并参与项目运作的全过程，及时研究解决相关法律问题，避免和减少纠纷发生。三是由随意型向制度型转变。企业应从强化制度建设入手，明确法律人员参与企业重大项目决策和运作的方式和程度，实现法律咨询论证工作制度化、规范化和经常化。

3、强化合同监控。强化合同监控，能够大大减少企业法律风险。一是实行合同集中管理。特别是大型集团企业，要重点加强所属成员单位具有独立法人资格企业的合同管理，由集团按规定程序进行审批，从源头上防止经济纠纷产生。二是实行合同网上监控。将涉及合同的各种数据录入计算机，并对录入数据进行网络实时维护、审核、监控。三是实行合同文本标准化。推行合同标准示范文本和招投标示范文本格式，规范常用的合同文本，减少并逐渐杜绝签订合同过程中出现的经营漏洞。

4、加强诉讼管理。企业应将案件处理与改进管理有机结合，把侧重点转移到防范和控制上来，以案说法，把案例教育作为诉讼后的重要工作，避免同一性质、类型案件再次发生。一是搞好个案自我过错分析。加强对新发案件和可能引发案件的事项进行分析研究。对因企业违约、侵权导致的纠纷，认真分析企业自身出错原因；有针对性地采取防范措施。二是重视日常证据的收集归档管理。正确使用合同担保制度，预防、规避合同项目风险，做到未雨绸缪，防患于未然。

第五篇：企业法律风险防范80条

（企业家必藏）！企业法律风险防范80条

各位企业家：

市场经济就是法治经济，市场主体无时不在同法律打交道，诸如物权法、合同法、公司法、破产法、劳动法、劳动合同法等均是企业常用的法律。为了依法保护企业产权、防范企业经营法律风险，帮助企业获得更加安全稳定的发展，我院对长期以来法院审理的大量案件中反映出的企业经营管理中存在的各类问题进行了归纳分析。在此基础上，就您在经营管理企业过程中更好地防范法律风险提出建议和提示，供您参考。

一、企业物权保护方面的提示

1.企业通过改制、买卖、共有物的分割、投资等方式取得土地、房屋等不动产，法律规定应当办理登记的，应及时办理不动产物权登记，取得不动产权属证书。切勿为不正当目的而与他人达成不办理不动产转移登记的“内部协议”，这种协议既不受法律保护，也可能给您的企业带来很大的风险。

2.企业的动产权利凭证应当妥善保管。通过买卖、共有物的分割、融资租赁、投资等方式取得的动产，应当及时办理交付手续，实际占有动产。对于法律规定需要办理登记的船舶、航空器、机动车等特殊动产，应当及时办理变更登记，以避免发生权属争议的风险。

3.如果您购买不动产或接受他人以不动产投资，应当仔细审查不动产权属是否清晰、有无争议、不动产上是否存在担保物权等其他物权。您可以要求不动产所有人协助您到登记机关查询不动产的权属状况，对于交易金额较大的不动产，您还可以委托律师就不动产权属是否清晰、是否涉诉、是否设立担保物权进行尽职调查。受让权属不清、有争议或者设立有其他物上权利的不动产可能会让您陷入纠纷，带来财产损失。

4.对于无规划行政部门、建设行政部门核准审批建造的房屋（除历史形成的合法建筑外），通常属于违法建筑。租赁或受让违法建筑，既可能面临该建筑物被拆除而无法获得补偿的风险，也要承担违法建筑因建筑质量安全、消防安全引发的人身伤亡、财产损失的巨大风险，请您务必慎重。

5.您通过买卖、以物抵债等方式受让他人的土地使用权、房屋时，应审查是否为集体土地使用权,是否为在集体土地修建对外出售的房屋（俗称小产权房）。除法律另有规定外，您与他人签署的有关受让集体土地使用权、买卖小产权房或以物抵债协议均无法得到法律保护。6.如果您以按揭方式购买商品房时，预告登记可以保障买受人将来取得物权，建议您向登记机关申请预告登记。但您应该清楚预告登记并不直接具有排他的物权效力，您应在能够进行不动产登记之日起三个月内向登记机关办理所有权登记；否则，如他人在该房屋或其他不动产上设定了所有权或担保物权，您将无法取得协议约定的不动产。

7.如果您依法取得的探矿权、采矿权上有建设项目立项，您可以要求建设企业委托具备资质的地质勘查单位对建设项目是否对矿产资源构成压覆进行地质调查，并要求建设企业向省级国土部门评审中心对是否构成压覆进行评审；对构成压覆矿产资源的，您作为矿业权人有权要求建设单位在压覆范围内赔偿您相应的损失。

8.如果您的业务需要对方提供抵押担保，建议您在签署抵押合同时立即与您的客户到相关部门办理登记手续。仅有抵押合同而未办理抵押登记，将可能使您不享有抵押权或者抵押权不能对抗他人在抵押物上设定的权利。不必要的拖延和耽搁将可能使您的权利劣后于在您之前办理抵押登记手续的其他债权人。同时，请您在主债权诉讼时效期间届满前行使抵押权，否则您的抵押权可能得不到人民法院保护。

9.如果您的业务需要对方提供质押担保的，建议您在签署合同时立即与您的客户办理质押担保物或者权利凭证的交接手续。仅仅签署质押合同而没有实际占有质押物的，法院将无法保护您实现质押权的请求。如果客户以可以转让的股权或商标专用权、著作权中的财产权出质的，建议您在签署合同时立即向证券登记机构或相应知识产权管理部门办理出质登记。

10.对于债务人到期未履行债务，如果您是抵押权人、质权人、留置权人，您可以到担保财产所在地或者担保物权登记地的基层人民法院通过实现担保物权特别程序，高效维护您的合法利益。

二、订立、履行合同及债权保护方面的提示

11.经济交往需签订合同，经济形势变化可能导致部分企业不能正常履约，少数企业可能会利用书面合同的欠缺逃避违约责任。完备的书面合同对于保证交易安全乃至维系与客户之间的长久关系十分重要。建议您尽可能与客户签署一式多份的书面合同，保持多份合同内容的完全一致并妥善保存。

12.合同订立后，双方可能会变更合同内容，包括数量、价款、时间、付款期限等，但为避免纷争，建议您妥善保管对于证明双方之间合同具体内容具有证明力的下述资料：与合同签订和履行相关的发票、送货凭证、汇款凭证、验收记录、在磋商和履行过程中形成的信件、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等资料。

13.当采用您提供的格式条款订立合同时，建议您采取合理方式提请对方注意免除加重或者限制责任的条款（如加粗加黑），并按对方要求予以说明，否则可能导致该条款无效。凡客户提供的格式合同，您应高度注意关键性条款，对不合理的条款要据理力争，必要时可以请专业律师协助审查。

14.建议您完善有关公章保管、使用的制度，杜绝盗盖偷盖等可能严重危及企业利益的行为。在签署多页合同时加盖骑缝章并紧邻合同书最末一行文字签字盖章，防止少数缺乏商业道德的客户采取换页、添加等方法改变合同内容侵害您的权益。

15.当您与客户通过电子邮件协商、签订合同，最好使用您公司的邮箱，如果使用员工邮箱，当员工辞职后，邮箱中的资料可能流失。您使用的邮箱服务器空间要足够大，避免因空间不够而自动删除；如果因服务器空间问题需要部分删除，请务必将重要的业务往来文件保留下来，特别重要的还要打印出来与对方确认，特殊情况还可以通过公证的方式保存。

16.当您授权员工对外签约或履行职务行为时，建议您在有关介绍信、授权委托书、合同等文件上尽可能明确详细地列举授权范围、授权时间，以避免不必要的争议。业务完成后建议您尽快收回尚未使用的介绍信、授权委托书、合同等文件。

17.企业业务人员离开您的企业后，建议您在与其办理交接手续的同时，向该业务人员负责联系的客户发送书面或电子邮件通知，告知客户业务人员已经离职的情况。

18.如果您认为客户在与您签署合同过程中存在欺诈、胁迫行为的，或者您事后发现签署合同时对合同内容有重大误解，或者您认为合同权利义务安排显失公平的，您可以请求法院撤销合同。但是，请务必自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，否则您将失去请求法院撤销合同的权利。当然，您在撤销权行使期限内提出的请求能否得到法院的支持，还将取决于您所举示的证据是否充分。

19.您在签订合同时可能为了确保合同履行而要求对方交付定金，由于“定金”具有特定的法律含义，请您务必注明“定金”字样。您如果使用了“订金”或“保证金”等字样，但在合同中没有明确表述“一旦对方违约将不予返还、一旦己方违约将双倍返还”的内容，法院将无法将其作为定金看待。20.如果您的业务需要对方提供保证担保的，在与相关客户签署保证合同时请务必表述由保证人为债务的履行提供保证担保的明确意思，避免使用由对方“负责解决”或“负责协调”等含义模糊的表述，否则法院将无法认定保证合同成立。

21.您也可能为了业务需要遇到保证担保。无论您是债权人还是保证人，建议您在签署保证合同时写明保证期间的起止时间。如果没有明确约定，法律将视保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。虽然选择“连带保证”还是“一般保证”取决于您与客户之间的谈判磋商，但保证合同中务必写明“连带保证”或者“一般保证”字样。如果没有明确约定，法院将认定是连带保证。

22.如果您是债权人，采取“一般保证”方式的保证合同所担保的债务到期后没有偿还的，请务必在保证期间内向债务人和保证人提起诉讼或者申请仲裁。采取“连带保证”方式的保证合同担保的债务到期后没有偿还的，请务必在保证期间内向保证人明确要求其履行担保义务，并保留要求履行的证据。如果您没有证据证明您在保证期间内行使您的权利，保证人将免除对您的保证责任。

23.您如以自己的商誉、资产为他人提供担保时，应当明白作为担保人的法律风险，对被担保人的经营状况、偿债能力务必充分了解。建议由您聘请具备专业法律知识的人员审核担保合同，避免因担保合同的表述不规范、内容不严谨、内容违法等情形引发的不利后果。

24.如果您经营有稳定收入的生产经营企业或商贸服务企业，建议您依照《会计法》等法律法规制作财务账册，依法纳税。您在生产经营中需要筹集资金而向金融机构申请贷款时，可以提交完整的财务账册，用您的应收账款办理质押，并到人民银行征信部门办理出质登记。应收账款质押办理借款可以保障您的企业良性发展。您应当清楚，合法经营、规范合法的财务资料、良好的商誉是您的重要无形资产。

25.目前，普遍存在企业融资较为困难的局面，而民间融资、互联网融资的方式、途径较多，您在以自有资产提供担保办理借款手续时，应当审慎选择信誉好、实力强的民间金融主体、互联网金融企业，避免在“空白合同”上盖章确认，避免预先签署权利义务明显不对等的以物抵债协议，避免担保物在不具备抵偿条件时被处置。

26.企业和客户之间订立的合同如果不存在违反法律、行政法规的强制性规定、损害社会公共利益等情形，即受法律保护，双方均应严格遵循约定，全面履行合同。无论是单位名称改变、企业股权易手，还是法定代表人、负责人、经办人变更，都不能成为不履行合同的理由，这也是维系您和企业商业信誉的重要保证。

27.当您在确定付款方式时，无论您是付款方还是收款方，除了金额较小的交易外，请尽量通过银行结算，现金支付今后可能会给您带来不必要的麻烦。

28.购进货物是企业经营的日常业务，请您注意及时验收货物，发现货物不符合合同约定的，请务必在合同约定或法律规定的期限内尽快以书面方式向对方明确提出异议。不必要的拖延耽搁，将可能导致您丧失索赔权。

29.您在磋商、履行合同过程中，经常不可避免地接触到交易伙伴的商业信息甚至是商业秘密，请在磋商、履行合同乃至履行完毕后务必不要泄露或者使用这些信息，否则将可能承担相应责任。

30.在合同履行过程中，如果您有确切证据证明对方经营状况严重恶化、转移财产或者抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的，您可以及时通知对方中止履行您依照合同约定应当先履行的义务，要求对方提供适当担保。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力或未提供适当担保的，您可以解除合同。

31.一旦您的客户通知您解除合同而您对此存在异议，如果合同中约定了异议期限，请您务必在约定期限内向对方以书面方式提出。您如果在约定期限届满后才提出异议并向法院起诉的，法院将无法支持。

32.如果您的客户对您负有债务，该客户又怠于行使其已经到期的债权，从而影响您债权的实现，您可以向人民法院请求以自己的名义在您债权范围内代替您的客户行使他的债权。

33.若您的债务人放弃其到期债权或者无偿赠予财产，或者其以明显不合理的低价转让财产且该财产的受让方知道该情形，对您造成损害的，您可以在您债权范围内请求人民法院撤销该行为；但若您知道该行为一年内不行使，法院可能将不支持您的该项权利。

34.如果您的客户违约，不管是什么理由，您都应该及时采取措施，防止损失扩大，由此产生的合理费用将由违约方承担。如果您消极对待、放任损失的扩大，对于扩大的损失法院将无法予以保护。

35.客户拖欠货款现象在企业经营过程中时有发生，请您注意法律关于诉讼时效的规定，向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为两年。如果您出于维系与客户关系等因素不愿意在两年内采取提起诉讼、仲裁等激烈措施，为了保护您的权利不至于因为时间流逝而丧失，您应当在诉讼时效期间届满前以向对方发送信件或者数据电文等可以证明您主张权利的有效方式进行处理。您的信件中务必要有催请对方支付拖欠货款的内容。

36.如果您为了减少本企业因劳动者过多带来的负担，有时需将一些工程或事务外包。请您切记外包给有资质的单位，如果为了谋取更多的经济利益而外包给不具有相应资质的单位（个人），可能将给您带来不利后果。

三、企业经营管理及股权保护方面的提示

37.企业注册资本的真实与充足有助于企业诚信形象的建立，同时与企业及股东的切身利益密切相关。注册资本虚假、抽逃等行为，将使企业商业信誉丧失，同时股东将会面临丧失有限责任制度的保护并极有可能陷入债权人提起的相关诉讼中。

38.您在选择合作伙伴时，一定要谨慎。建议您通过公司的工商档案了解对方公司的章程及基本股权架构，了解股东的权利与义务，对加入该公司之后的运营及利润分配有所预期。您还可以通过中国裁判文书网，查询目标公司是否存在涉诉案件，通过相关案件情况，加深对该公司经营现状的了解。

39.公司章程、股东名册、工商登记、出资证明书等是认定股东资格重要的形式证据。隐名投资虽然不被法律完全禁止，但蕴藏着较大的法律风险，法律对隐名投资人的股东资格认定标准要求非常严格，建议采用显名登记的方式与他人共同设立公司。

40.公司财产与股东财产一定要分清，财务要清晰，不能产生混同。否则，您作为股东将对公司的债务承担连带责任，甚至刑事责任。

41.如果您向他人出售公司股权，在公司有其他股东的情况下，应当征求其他股东是否愿意在同等条件下购买股权，以免侵害其他股东的优先购买权而给您带来不利的法律后果。

42.如果您向他人购买公司股权，股权转让合同生效后请务必尽快办理企业工商登记变更手续，包括章程、股东姓名、股份比例等，否则您可能面临无法真正获得股权的风险。

43.公司章程是公司最重要的法律文件之一，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，一旦发生争议，将成为法院判断各方权利义务关系的主要依据。建议您在参与制定公司章程时务必仔细衡量，慎重签署。

44.公司的控股股东、董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。请您务必遵守公司法及其他法律法规中的规定。违反这些规定将可能导致向企业承担损害赔偿责任。

45.中小股东与控股股东同样是企业的投资者，请您尊重中小股东的参与权、表决权，保障他们的知情权，保护他们的利润分配权等各种股东权，避免因上述问题产生纠纷，影响公司的正常发展。

46.公司股东就经营发展中的问题发生争议时，应严格遵循公司章程规定的程序解决。若需召开股东会，需按照公司章程规定的期限、方式通知其他股东，若未依法履行通知义务，所形成的股东会、董事会决议可能会被人民法院撤销。

47.若公司因各种原因需要结束营业，股东或者董事、控股股东务必注意按法律规定期限适时履行清算义务。若因怠于履行清算义务导致公司主要财产贬值、灭失或者公司财务资料、重要文件等灭失，无法进行清算，将可能面临债权人要求对公司全部债务承担连带清偿责任的风险。

四、企业知识产权保护方面的提示

48.企业在产品研发立项前，建议您对项目的新颖性、创造性进行实证调研，避免对现有技术或设计重复研发，进而规避研发成果价值不高、投入使用风险较大、开发资源浪费等风险。

49.企业不能仅针对研发成果进行保护，对在研发过程中所产生的实验数据、设计图纸、技术资料乃至阶段性成果同样也要予以关注，建议您对上述“过程资料”采取措施予以保护，以避免竞争对手借此“捷足先登”。一般而言，对上述“过程资料”的保护可采用商业秘密的方式进行。

50.建议您在企业经营过程中，针对商业秘密的具体情况采取与其价值相符的合理保密措施，不要过分相信仅凭“保密协议”即可对员工或其他企业产生足够的约束力，而应采取切实措施对涉密资料以及生产现场进行保密，比如设置门禁权限、视频监控、物理隔离等，确保万无一失。

51.建议您在技术自主研发的过程中，注意与技术人员在签订的劳动合同中明确约定技术成果的权利归属以及向技术人员支付的除工资以外的奖励标准，对研发小组的研发记录进行定期存档和整理，做到研发过程的有迹可循。52.企业在产品研发完成后，在推向市场前，建议您及时给创新成果“穿上知识产权保护的外衣”，如申请专利或采取商业秘密保护，否则新的成果将可能因为产品被推向市场而公开，从而成为公共资源，人人均可免费用之。

53.企业在委托他人加工时，企业的一些商业秘密可能会让对方知晓，对这类需要“拿出去”的技术，建议您尽量以专利的方法予以保护，否则请注意与对方签订保密协议加以约束，并根据客观情况采取合理的物理保密措施。

54.企业在技术研发过程中可能会与他人开展合作，建议您务必注意在相关合作合同中对知识产权的权属及各方的权利、义务作出明确无误的约定。权属约定不明的疏忽往往十分致命，常常导致企业期望取得的专利技术、商业秘密或者该专利、商业秘密的权利被合作方夺走，甚至独占许可都不能获得，企业不能因此获得竞争优势。

55.企业在对外委托技术开发时，建议您注意在技术开发合同中明确约定目标技术的最终验收标准，验收标准最好包括目标技术拟实现的功能效果以及可以被客观测量的数据指标，避免纠纷发生时因合同内容约定不明而无法充分维护您自身的权利。

56.如果您准备通过受让、许可等方式取得知识产权，请务必注意审查转让人、许可人的权属证明文件，以防转让人或许可人并不是真正的权利人，或者权利已过期。

57.如果您的企业准备培育商业标识，请注意及时进行商标注册，否则即便发现他人使用相同、近似商业标识的行为，也不能通过商标权予以制止，造成企业为此投入的大量人力、物力的浪费。

58.企业在申请商标注册时，应尽量使用臆造类标识或任意性标识，以提高商标注册的成功率，避免使用地名、产品通用名称等不具有显著性的文字或标识。同时，企业在申请注册商标或登记企业字号前，应注意对他人的在先注册商标以及同行业企业字号进行充分检索，应充分注意避免因权利冲突而造成的不必要的损失。

59.如果您的企业准备对外出口产品或服务，建议您注意产品、服务与商标“齐步前进”，即“产品走到哪，商标也到哪”，避免在境外遭遇商标被抢注的风险。

60.版权登记不是作品获得保护的前提条件，但在版权诉讼中，版权登记将成为证明企业享有版权的有力证据。因此，建议您在日常经营中做到未雨绸缪，注意对软件、文字、图片、图案、花型等作品的著作权保护，作品完成后应及时到版权部门进行著作权登记。创作过程中所形成的电子文档，应当尽量运用电子数据认证、加盖时间戳等现代网络技术手段加以固定，作为完成作品时间的证据。

61.企业在宣传过程中，建议您注意企业网站、产品宣传册、广告宣传单等宣传材料中使用的图片是否得到了著作权人的授权，尽量避免因使用在网络中搜索获得且并未付费的图片而陷入版权纠纷，或者与广告公司在服务合同中明确约定此类版权纠纷的责任归属，便于向广告公司追偿。

62.建议您不要过分依赖单一类型的知识产权保护，而是应该根据不同产品的特点，考虑采取专利、商标、著作权、知名商品特有包装、装潢等方式进行全方位的知识产权保护。

63.建议您尽可能的为企业建立知识产权档案，注意对知识产权的研发记录、权利证书、缴费记录、知识产权合同、合同附随的权利证明文件、著作权原始载体等资料妥善保存。

64.企业对所购货物之上是否附有他人的知识产权难以做到全部心中有数，因此建议您保留购货合同、票据、汇款单等证明货物合法来源的证据，而且应尽量要求对方在出具发票、送货单时注明产品型号等信息。一旦将来被权利人起诉，企业才有办法从合法来源的角度进行抗辩，以避免损失。

五、劳动用工方面的提示

65.企业规章制度的制定、修改必须遵循劳动合同法的民主程序，必须向劳动者公示或告知，内容必须符合法律规定。如果您忽略这一点，规章制度将不能作为企业用工管理的依据。建议您注意保留职代会或者全体职工讨论、协商规章制度的书面证据。保留员工手册签收记录、规章制度培训签到记录、规章制度考试试卷等证据都是证明您的企业公示或告知规章制度的良好方法。

66.请您务必树立先订合同后用工的观念，最迟必须在用工之日起一个月内订立书面劳动合同；劳动合同终止后劳动者仍在用人单位继续工作的，也应当在一个月内订立书面合同。劳动者拒不签订劳动合同的，请保留向劳动者送达要求签订合同通知书、终止劳动关系通知书等相关证据，避免劳动者不愿与企业签订书面劳动合同又事后要求企业支付双倍工资的风险。

67.您的企业在招聘员工时应充分行使知情权，请您在招聘时务必核实其入职信息是否真实。重点核实求职者是否有潜在疾病、职业病，是否达到16周岁的用工年龄，是否与其他用人单位存在还未到期的劳动合同，是否与其他单位存在竞业限制协议等情形。建议您制定《入职申请表》，查验新入职员工的身份信息，要求新入职员工做入职健康检查。新入职员工应提供其与先前单位解除、终止劳动合同的证明，以及其他能够证明该劳动者与任何单位不存在劳动关系的证据，并书面保证其在原用人单位工作期间无保密和竞业限制的约定，否则责任自负。

68.劳动者符合订立无固定期限劳动合同情形的，请尊重劳动者选择，按其意愿订立无固定期限劳动合同。在订立合同时可书面征询劳动者意见，若其要求订立固定期限劳动合同的，用人单位应保留劳动者同意的书面证据，避免事后劳动者反悔，以未签订无固定期限劳动合同为由要求用人单位支付两倍工资。

69.企业与劳动者签订的劳动合同应当符合法律规定。根据《劳动合同法》的规定，除培训费用及竞业限制外，企业不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，故企业与劳动者约定的由劳动者承担的其它违约金将不会得到法院的支持；企业招用劳动者时不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，否则将有可能受到劳动行政部门的处罚。

70.企业对劳动者进行专业技术培训，特别是出国研修，应当签订专项培训合同，明确双方权利和义务，减少人才流失对企业的影响；同时，请您注意保留培训费用方面的相关证据，以避免发生争议时的举证困难。

71.高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员是企业的宝贵财富。为了避免出现他们在离职后到其他用人单位或自己开办公司从事竞业限制业务，造成您的企业客户流失、知识产权被侵害、生产经营受损的局面，您可以与他们约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项，并同时签订竞业限制条款，明确竞业限制的范围、地域和期限。但请务必注意竞业限制期限不得超过二年，同时在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内应按月给予劳动者经济补偿，否则可能导致竞业限制条款不具有约束力。若因企业原因导致三个月未支付经济补偿金，劳动者有权请求解除竞业限制的约定。

72.依法及时为劳动者缴纳社会保险费是企业的法定义务，请您务必遵守。否则企业将可能面临劳动者以此为由要求解除劳动合同并要求经济补偿的更大风险和成本。

73.企业可以与劳动者约定试用期，但针对同一劳动者只能约定一次，且根据劳动合同的期限长短，试用期也有相应的期限限制，违反法律规定约定的试用期若已履行，将会导致企业向劳动者支付赔偿金。企业在试用期内对劳动者有单方解除权，为确保您正确行使权利，建议您把好招聘关，明确界定录用条件并通过发送聘用函、在劳动合同中约定、在规章制度中规定等方式向劳动者公示录用条件。在试用期内做好考核工作，对不符合录用条件的劳动者及时解除合同，否则过了试用期解除将支付更高的辞退成本。

74.企业在劳动者严重违反规章制度等情况下有单方解除权，为确保您正确行使权利，建议您在企业的规章制度或员工手册中对严重违纪、重大损害等情形作出明确量化的规定，同时注意保留职工严重违纪、对企业造成重大损害、严重影响的事实依据，以便发生争议时举证。

75.企业与劳动者解除劳动合同或劳动合同终止时，应按照法律规定的情形及程序解除或终止，并应当依法及时向劳动者支付经济补偿，请您注意遵守该项义务，否则将面临加付50%至100%、甚至二倍经济补偿金的惩罚的风险。

76.劳动者单方解除劳动合同是法律赋予的权利，企业应依法保障其辞职自由，但也应注意规范其辞职行为。建议您注意保留劳动者提交的辞职书等书面证据，以证明劳动者是否依法行使了合同解除权。对劳动者违反诚实信用原则，在劳动合同约定期限届满前或约定工作任务完成前解除劳动合同，给企业造成损失的，您可以主张劳动者赔偿直接经济损失。

77.为避免劳动者在工作或上下班途中遭受工伤给企业带来工伤赔付，建议您在劳动者入职后及时为其购买工伤保险，并在发现劳动者发生事故后对其进行积极救治，及时提出工伤认定申请。

78.根据《劳动法》《劳动合同法》的相关规定，劳动合同书、花名册、工资发放记录、考勤记录等资料应当由企业保管，若在诉讼中企业无法提供将有可能承担举证不能的后果。为避免劳动者在离职后对其工资、加班工资等情形提出异议，建议您妥善保管本企业的花名册、工资发放记录、考勤记录等资料。对于已离职的员工，建议至少保存上述材料至员工离职后两年。

79.企业在劳动者试用期内出资提供各类技术培训的，若劳动者在试用期内辞职，企业不得要求其支付该培训费用，即使在劳动合同中有明确约定的，该约定也无效。

80.建立了工会组织的企业单方解除与劳动者的劳动合同时，应事先将解除理由通知工会。如果未行使该程序，劳动者可以违法解除劳动合同要求企业支付赔偿金。建议您在单方解除与劳动者的劳动合同时依法履行相关的程序，若解除劳动合同之前没有履行，至迟应在劳动者起诉之前补正通知工会的程序。

本文来源：成都市中级人民法院（公众号ID：chengduzhongyuan）