论基层法院的诉讼调解

第一篇：论基层法院的诉讼调解

论基层法院的诉讼调解

【引言】

基层法院是案件审判的第一线，是司法产品的“第一道工序”，是“司法大厦”的最大基石。基层法院要做到司法为民，减少上诉、申诉上访，实现审判法律效果与社会效果的有机结合，就要充分发挥诉讼调解的作用。诉讼调解是基层人民法院审判工作的重要形式，是解决人民内部矛盾的重要方式，是实现办案法律效果与社会效果有机结合的有效途径。

随着民事纠纷案件数量的急剧上升，诉讼调解逐渐成为基层法院审判工作中重要的工作形式，实践中也逐步强调“能调则调”。但近几年，以诉讼调解方式审结的民事案件在案件总审结中所占的比例却逐渐下降。以我院民一庭为例：2005年收案总数为168件，以调解方式结案为54件，占总结案数的32.14%；2006年收案总数为180件，调解结案55件，占总结案数的30.56%；2007年收案总数为145件，调解结案41件，占总案数的28.28%；2008年收案总数为122件，调解结案36件，占总结案数的29.51%。如此，全院民事案件调解结案率的情况也不容乐观。而民事案件调解结案率的降低必定会增加案件的上诉率；尤其是在基层人民法院，人民群众的矛盾也会因解决不好而增加社会不安定的因素。因此，基层法院的诉讼调解工作亟待改善。下面笔者即从考察我国诉讼调解制度的成因及价值入手，就基层法院如何充分发挥诉讼调解的作用谈谈自己的拙见。

一、深刻认识我国现行的诉讼调解制度

(一)诉讼调解的定义。诉讼调解，也称法院调解，是指对民事案件在人民法院审判组织主持下，诉讼当事人双方平等协商，达成协议，经人民法院认可，以终结诉讼活动的一种结案方式。诉讼调解有两层含义：一是指诉讼调解是一种诉讼活动，人民法院的审判组织在审理案件过程中，对当事人进行法制宣传教育和思想疏导工作的活动；二是指诉讼调解是人民法院依照民事诉讼法的规定进行诉讼活动，行使审判权，审理结案的一种方式。凡属于民事权利义务而引起的民事案件，都可以适用调解方式解决。诉讼调解的作用：l、有利于彻底解决纠纷。调解时法官通过对当事人做大量的工作，促使双方平等协商，互相谅解，自愿达成协议，彻底解决纠纷，这时就不存在上诉问题，调解协议也能顺利履行。

2、法官通过调解，采取法制宣传教育和思想疏导的方法，可提高当事人的法制观念和思想觉悟，平等协商，解决纠纷，能够不伤和气，增强人民内部团结，维护社会安定。

3、有利于普及法律知识，使当事人和周围群众了解什么是法律所允许的、禁止的，增强守法观念，依法行使权利，履行义务，从而可以预防纠纷，减少诉讼。①

(二)诉讼调解制度的产生。以调解的方式解决民事纠纷，早在民主革命时期就已在解放区普遍推行，当时的人民政权本着便利人民、有利人民考虑，先后提出了“调解为主，审判为辅”的八字方针以及“依靠群众，调解研究，调解为主”的十二字方针。建国以后，诉讼调解得到进一步的发展。l958年毛泽东同志提出了民事审判工作的十二字方针，即“调查研究、调解为主、就地解决”，之后又进一步发展为“依靠群众、调查研究、就地解决、调解为主”的十六字方针。为提高民事诉讼中审判的地位，避免造成审判与调解的对立，1982年《民事诉讼法(试行)》将“调解为主”的提法改为“着重调解”。1991年《民事诉讼法》又将“着重调解”改为“根据自愿和合法的原则进行调解”，将诉讼调解这一重要的民事诉讼制度在法律上做了定位。

(三)诉讼调解制度的成因分析。诉讼调解的发展与经济、社会的发展以及法律规范体系的建立、社会总体的法律意识水平和法治氛围的形成是息息相关的。调解源于新民主主义革命时期，发展并巩固于建国后的数十年闾，与当时“经济计划化、利益单一化、人口居住固定化、法律简约化、权力淡漠化”的社会生活条件相适应。因为当时我国还没有系统的法律规范和法律制度，也没有建立起专业的司法队伍，人们对法律的认知是比较模糊的。且当时的社会生产力不发达，社会资源要靠国家计划来配置，人们大都生活在熟人社会里，生活空间闭塞狭窄，因此人与人之间的交往是朴素的，相互依附的程度比较深，纠纷很少，即使产生了纠纷，也是依“情”和依“理”，依靠自立或者传统的社会资源来解决，并没有相应的法律予以规范。当时，这样的办案方式不仅处理了纠纷，而且也迎合了中国“化干戈为玉帛”的传统，使人与人之间的关系不至于破裂，符合社会大众的需求。②

(四)诉讼调解的现实意义。传统的中国不仅社会文化底蕴深厚，而且幅员辽阔，各地的经济、文化发展很不平衡。从西方社会传来的法治意识，要想在中国的土地上生根发芽需要一个很长的同化过程，它不可能抛开中国的国情和现有资源空谈法治口号就能完成。目前，我国正处于由传统社会向法治社会转型的时期，不符合法治要求的因素很多，如司法的独立、社会法律意识水平的普遍提高等，实现法治的道路还相当遥远。人民法院的诉讼调解虽然以其反程序性而与法治社会治理形式不相适应，但对于基层法院来说，如果盲目抛弃一味追求理想中的法治，就会失去工作的灵活性和现实性，并破坏与其他社会单位融洽的生存环境而使自己陷入困窘的境地，这样，司法裁判权就难有施展的空间，人民法院也难以从法律至上的观念出发作出公正的裁判。事实上，在我国目前，一个在法律上做得比较好的判决不一定就会产生好的影响。②

“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际”，而诉讼调解就在我国有很长的发展历史，乐于为广大人民群众所接受。对于一些案件来说，一个规避了法律的调解结果不但能够彻底解决纠纷，而且也能迎合现实社会对审判权的现实需要。同时，诉讼调解的反程序性仅限于法学家们的评论，并不为社会所重视和理解。虽然在实践中很多人因为热衷于追求法治而对反程序性的诉讼调解不屑一顾，甚至出现了重判轻调的局面，但是，理想代替不了现实，法治建设离不开中国的国情，也不会随着人们的意愿而能够马上实现。眼下诉讼调解再一次受到重视正是“法治社会的本质要求与人们对法治社会的认识过程，以及诉讼的本质规律和诉讼调解的优势共同作用的必然结果”。同时也表明了建设法治社会的美好愿望离不开中国现实的法治发展水平。②

二、基层法院诉讼调解工作的现状

（一）基层法院基本情况

据统计，目前我国有3133个基层人民法院，l0290个法庭，148555名基层法官。这些基层法院无论是办案数量，还是法官和法院其他工作人员数量，在全国法院系统都占80％至90％以上的比例。自2000年以来，基层法官克服审判任务繁重、新类型案件增多、审理难度加大、工作条件艰苦等困难，依法审结各类案件2078万余件，诉讼标的金额l0310亿元人民币；依法执行案件9299361件，执结标的总金额5288亿元；审结和执结案件分别占全国法院审结案件和执行案件总数的89.7％和94.16％。③事实证明，基层人民法院队伍是维护国家长治久安、推动社会主义现代化建设、保障人民群众安居乐业的一支重要力量。

(二)基层法制现状

首先，随着基层法院审判职能的加强及受案范围的扩大，法院逐渐成为“调整和处理社会矛盾的最后一道屏障”，因而受理案件的数量在逐年增长，而这些案件中又有不少是群体性、集中性、复杂性的矛盾纠纷。如2008年我院所审理的民事侵权案件、财产损害案件和人身损害案件中，大部分都是村与村之间、村民之间、房族之间为了土地、通道、采光、水事等纷争或其他生活中的一些小磨擦互打而引起的。这些纠纷与其他纠纷案件有所不同，虽然案件的标的不大，但案件的当事人积怨深，对立情绪严重，轻则闹个不休，重则会引起宗族械斗。这时候基层法官在审理时如果处理不好，就易激化案件中潜在的矛盾，给社会带来不稳定因素。

其次，基层人民群众法律知识贫乏，法制观念不高。社会的进步，虽使人民群众文化水平不断提高，法律意识不断增强，广大人民群众一旦有了纠纷都会起诉到法院，会用法律来维护自己的权益。但同时，由于基层的法律宣传和教育工作还相对滞后，多数当事人对法律知识知之甚少；尤其是来自农村地区的一些群众，他们大多还是以传统的道德良心来判断是非，证据意识不强，对基本的刑法及刑诉法、民法及民诉法、婚姻法等法律法规知之甚少；还有些当事人虽然对法律有一定的了解，但在理解上还存在局限，只会从对自己有利的角度去看问题……人民群众法律知识的缺乏、法制观念的淡薄，将直接影响诉讼活动的顺利进行及司法的社会效果。

因此，社会形势的变迁虽然使我国社会生活的各个方面都发生了深刻变化，支持调解的社会条件也发生了巨大的变化，但是在基层法院，法官们所面对的大部分当事人都还是身处偏远山区的广大农民群众，在他们生活的区域里社会经济还不够发达，相应的法律规范体系、法律意识水平、法治氛围等均没有形成，这些因素决定着诉讼调解仍符合广大人民群众的需求，基层法院不能弱化诉讼调解工作。

(三)基层法院诉讼调解工作面临着挑战

随着改革开放的深入和市场经济的发展，人民群众的内部矛盾呈现出新的特点，基层法院的调解工作面临着巨大的挑战。首先，人民群众的矛盾在内容、表现形式、主体上呈扩大化及多样化的趋势，导致了基层法院民事审判领域逐渐扩大，维护社会稳定的任务更加繁重，调解工作的压力随之加大。其次，市场经济中发生的大量纠纷主要表现为财产关系，过去是出于对维护彼此之间关系的需要，但现在当事人则更加重视经济利益的得失，因为调解中作出让步就意味着牺牲经济利益，这样促使当事人接受调解的难度增大，基层法院往往不得不采取强制性的裁判来解决纠纷，调解的功能由此弱化。再次，在社会转型的过程中，一部分传统的价值观和道德观受到市场经济的冲击，因当事人的个人主体意识和权利观念增强，法官的耐心说服教育已很难收到原有的效果。最后，社会价值的多元化，法官曾经享有的高度权威已开始动摇，调解工作有可能因某些当事人怀疑法官的能力、素质或法官人格方面的问题而降低认同感，加大调解的难度。

在社会变革的大环境下，为了维护社会稳定，促进经济发展，建设法治国家，处在审判“第一线”的基层法院不能弱化诉讼调解工作，其必须担负起调处人民内部矛盾的重任。而基层法官们要真正做到为人民群众排忧解难，在实践中必须耐心、细致地从思想上和心理上去给双方当事人做说服教育工作，要“坚持能调则调，调判结合，调解不成再判决的原则，要防止„一判了之‟的做法”，充分发挥诉讼调解的作用，这样才能有效地防止矛盾激化，减少上诉、申诉上访，维护社会稳定。

（四）当前基层法院诉讼调解工作存在的问题

当前，基层法院虽然在案件审理过程中以调解的方式解决了大量的民事纠纷案件，为及时解决纠纷、化解矛盾发挥了积极的作用，但随着全国法院审判方式改革的进行及人民群众法律意识的增强，人民法院调解工作的局限性和诸多弊端日益暴露出来，严重阻碍了其作用的发挥。第一，调解指导思想不明确。一些法院和法官对调解的意义认识不足，从而重判决轻调解；还有一些法官为追求调解结案率而忽视当事人的权益压制当事人接受调解，或拖延时间、对案件久调不决。第二，调解制度在适用过程中存在不足。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》已于2004年ll月1日颁布施行，该规定对原来争议较大的调解制度，如调解案件的审限、当事人的反悔权、调解书的生效时间等问题都作出了新的规定，这些规定是对民诉法有关调解内容的进一步完善，但实践中有些基层法院没能认真学习并贯彻实施，仍沿用传统的调解原则和方法去做工作。第三，部分法官调解能力和调解水平下降。实践中许多民事案件的当事人都有调解意向，只要加以引导是可以调解结案的，但由于有的法官对调解策略缺乏研究而导致调解不成。

因为上述这些问题的存在也引发了一些突出的问题：一是调解率下降，增加了案件的上诉率，从而增加诉讼成本，也容易产生二次冲突，增加社会不安定的因素。二是不利于保护当事人的民事权利，因为调解的成功往往是以权利人作更多的让步为代价的。三是为了追求调解结案率一味促成当事人达成协议，由此会产生部分是非不分甚至不自愿调解、违法调解的案件，不利于提高审判工作质量。四是不利于培养当事人法律意识和诚信观念。调解中让步方往往是合法的当事人，致使没有让步或让步较小的一方往往认为投机取巧、不讲诚信也可以获得利益。长期以往，淡化了当事人的法律意识和诚信意识。五是损害法院权威，在调解过程中，有的法官过分追求调解的结果使得当事人一方有恃无恐，得以提出种种不合理的要求，从而助长了当事人在调解中不负责任的倾向，动摇了司法权威的形象。

三、规范基层法院诉讼调解工作、提高民事案件调解率

在当前民商事纠纷案件逐年上升，维护社会稳定的任务曰益繁重的形势下，诉讼调解要想在基层法院的工作中更好地发挥作用，其需要在以往取得的成绩的基础上，深刻剖析调解工作中存在的不足，并继续深入探索和研究提高诉讼调解质量和水平的途径及方法，这样才能充分发挥我国调解制度的优势，提高基层人民法院民事案件调解结案率，实现法律效果与社会效果的统一。

(一)牢固树立公正司法、司法为民的理念。要做好案件调解工作，首先要坚持以公正廉洁为本，依法调解；同时在调解过程中要认真实践司法为民原则，要从保护和实现当事人利益的原则出发，尽可能地做好原、被告双方及其代理人的工作，在依法的前提下使当事人双方做到平等协商、互谅互让。

(二)强化调解工作的观念不动摇。诉讼调解适合基层民情，基层法院应在工作中统一思想，提高认识，加强指导，把努力做好调解工作、化解社会矛盾作为新时期人民法院“维护改革、发展、稳定大局，确保公正与效率工作主题的重中之重”来抓。

(三)坚持合情、合理、合法相结合的调解原则。

1、调审合一原则。我国《民事诉讼法》把诉讼调解原则作为基本原则加以规定，这就意味着它不仅适用于简易程序和普遍程序，在一审、二审和审监程序同样适用。并且，调解原则还应融入到诉讼中的每一个环节，那种主张调、审分离的做法在实践中并不适用。

2、合法原则。调解必须依法进行，当事人调解的内容不得违反法律、法规的禁止性规定，不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益，法官应当认真履行审查的职责，不能违法调解。

3、当事人意思自治原则。当事人有权放弃、处分自己的民事权利，在没有查明事实、分清责任的情况下，当事人依法达成的调解协议是当事人对自己的权利自主处分的结果，法院应当充分尊重当事人的意思表示，予以认可，不能强迫调解或以压代调。

4、当事人申请调解和法官依职权调解相结合原则。在案件审理过程中，法官有义务为双方当事人提供一个协商调解的机会，因此只要双方当事人同意，调解即可以依当事人的申请而开始。同时，法官在征求当事人的意见之前，也可依职权先就庭审中已查明的事实对案情作个简单的小结，同时向双方宣传调解的意义，如在此基础上当事人若还表示不愿调解，才可以放弃调解。

5、依法独立进行调解的原则。在民事案件调解中，法官必须排除种种干扰，依法独立进行调解，但并不排除充分发挥各种组织、当事人亲朋好友在调解中的作用。如多次做工作当事人也无法达成一致意见时，就要终结调解，及时判决，以维护法律的尊严。

6、调解与裁决并重原则。民事判决与法官调解结案都是民事诉讼的结案方式，所制作的调解书也具有规范性和强制性。法官不能片面追求任何一种结案方式，应当充分遵循当事人主义，视案件具体情况具体适用，既不重调轻判，也不重判轻调。

7、维护社会稳定原则。民事纠纷是人民内部的利益冲突，这种矛盾如果能通过法院的调解得以平息和化解，那么当事人之间就可能继续和睦相处，有利于公民的生产、生活和社会的稳定，否则，纠纷扩大，矛盾激化，民事案件演化成刑事案件时社会就难以稳定。

(四)努力提高法官的综合素质。首先要坚持以公正廉洁为本，以良好的法官职业道德取信于民，把调解工作建立在平等、公正、真诚和心与心相通、法与情相融的基础上。其次，要自觉学习调解知识，探索调解规律，总结调解经验，并借鉴国外调解制度中好的做法，开阔自己的视野，逐步提高自己的调解水平和调解能力。第三，以法官的人格魅力感化当事人。在民事诉讼调解中，法官的人格魅力非常重要，它包括法官对案件及相关法律的熟悉、丰富的社会阅历、对当事人心理的了解和把握、对事态发展的控制力、依法办事等等，法官要充分利用自己的这些优势去做当事人的调解工作，力争让他们感到心服口服。

四、因地制宜，不断创新调解工作的方式、方法

（一）认真贯彻实施调解法律法规，尤其是2004年ll月l曰已施行的最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，该规定进一步规范和完善了诉讼调解制度，如明确规定了当事人有决定是否调解、调解开始的时间、调解方式、是否达成调解协议以及调解书生效方式等方面的自愿，确保了当事人在不违反法律强制性规定的前提下享有充分的诉讼调解自由。另外，该规定还对调解启动、调解方式、调解组织、调解协议内容、调解协议的确认、调解协议和调解书的生效、调解书的执行做了明确的规定，以切实保障当事人的诉讼权利能够充分行使。基层法院在实践中应充分适用这些调解规定，以确保依法、公正、高效地审理调解案件，正确履行调解职能。

（二）灵活把握调解的时间、范围。(1)调解作为民事审判的一种主要方式，应该贯穿于整个民事审判活动的全过程，庭审前、庭审中、庭审结束前，甚至案件宣判前只要双方当事人愿意都可以进行调解。(2)民事案件除当事人不同意调解的以外，都可以进行调解。离婚案件按照婚姻法的规定必须进行调解。此外，以下几类民商事案件应尽可能以调解结案：一是矛盾易激化的群体性案件。群体性案件涉案人数众多，涉及面广，社会影响大。此类案件，法官要尽力调解，理顺情绪，化解纷争。二是是非曲直难断、真伪对错难辩的案件。有的案件时过境迁，双方的证据都不充分，事实不清，真相不明，若判决结案，一方或双方申诉上访的几率较大。三是容易引起连锁反应、增加当事人讼累的案件。这些案件如能调解解决，有利双方继续合作，促进经济发展。五是涉及婚姻家庭、继承、亲属间财产、邻里关系等纠纷的案件。这类案件的当事人有的同在一个屋檐下生活，有的抬头不见低头见，通过调解可以化解矛盾，增进家庭和睦，共同发展。

（三）有针对性地开展诉讼调解工作

1、在调解标的及争议不大、当事人具有一定社会地位或对法院比较信任以及初次涉讼等纠纷时，可在案件受理时立即当面做双方当事人的调解工作，这样可把纠纷处理在萌芽状态，有时当事人会因自感理亏即在开庭审理前申请撤诉。

2、当案情较复杂、当事人感情较冲动、对立情绪较大时，法官可采用“冷处理”的方法，在庭审调查及辩论结束后先休庭而不急于调解，待“冷”一段时间后，当事人气消了，情绪稳定了，时机成熟了，有了调和的余地和基础时再做调解工作。

3、在调解当事人抹不开面子、一气之下引起的纠纷案件时，法官在调解初期可不让当事人直接接触，只让他们分别提出自己的主张并分别给他们做调解工作，并反复转达一方的意见给另一方直。这样可避免双方当庭对立，有利于协议的最终达成。

4、处理群体性纠纷案件时，在当事人中往往有几个威望较高、有号召力的带头人，他们所说的话较有影响力，法官可先做这些当事人的思想工作，然后再通过这些人的言行去改变其他当事人的思想观念，这对消除误会、化解纠纷常能产生意想不到的效果。

5、调解草率诉讼或诉讼另有其他目的的纠纷时，法官可先给双方当事人宣传法律法规，之后由双方当事人提出各自的调解方案，如他们不愿拿出调解意见或意见过于轻率、情绪化、欠缺考虑、不计后果时，法官可以依据法律规定并结合当事人争议的焦点，摸清当事人的真正用意后提出一个较合理的建议性方案，然后再围绕这个方案合理、合法地做调解工作。

6、讼中当事人常会找熟人、跑关系，对此法官除坚持廉洁自律、依法办事外，可充分借助当事人的代理人或其亲属反过来做当事人的思想工作，通过这些人给当事人讲法律、讲道理，当事人往往能耐心聆听，认真思考，从而很好地避免了当事人的盲目抵触情绪，有利于改变当事人的观念，消除误解，进而化解矛盾。

【结语】

法院是人民的法院，基层人民法官要做到“以民为本，想民生，解民忧，排民难，保民安”，就必须充分发挥我国诉讼调解制度的优势，平息纷争，化解矛盾，提高法院民事案件调解结案率，这样才能充分实现办案法律效果与社会效果的有机结合。

【注释】：

①柴发邦主编《民事诉讼法学》，北京大学出版社，2000年4月第二版，第182、183页、第65页。

②裴秀峰、任玉峰：《诉讼调解的价值分析与实务问题研究》，中国普法网2005年1月l7日。

③《为了人民群众的根本利益一人民法院基层建设剪影》，载于《人民法院报》2004.7.16期第八版。

作者：韦瓞绵

第二篇：论法院调解制度

论法院调解制度

发布时间: 2009-07-28

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鸡西市鸡冠区人民法院民一庭 谭宝昌

内容提要 法院调解，亦称诉讼调解，是在法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决民事争议的活动和结案方式。我国民事诉讼法规定的自愿、平等原则很好地体现了法院调解的本质，但由于我国采取的调审结合、交互运行的调解模式往往会造成调解与审判的混同，不利于民事诉讼目的的实现。因此本文借鉴其他国家和地区经验，重点分析我国调解制度的存在问题及其带来的消极影响，并就如何对其进行制度完善和改革提出相应的建议。

关键词: 法院调解 制度 完善 改革 建议

一、我国法院调解制度的特点

（一）我国法院调解制度的历史

法院调解，亦称诉讼调解，是指在民事诉讼中，双方当事人在审判人员的主持下，自愿就民事权益的争议，平等地进行协商，达成协议，解决纠纷所进行的活动。在我国调解制度可谓源远流长，原始社会纷争的解决基本上都采用民间调解的方式，到了阶级社会，调解更是被官吏及普通老百姓所接受，调解制度在中国古代之所以这么盛行，是由于深受儒家贵在持中、贵在尚中思想及“合文化”的影响。中国作为一个“礼仪之邦”，儒家的纲常伦理深深的渗入到社会生活的各个方面，成为普通性的社会规范和社会行为的价值标准，这种文化传统使调解的作用经久不衰。同时也正由于调解的盛行，从而积累了丰富的经验，形成了整套的制度，为以后西方国家把调解作为“东方经验”而加以借鉴提供了依据。当然，这种制度辨明是非、平息纠纷对于维护人与人之间的和谐状态，对于维护社会生活秩序的稳定发展确实起到了不可低估的作用，但又因为调解是建立在自然经济及宗法关系的基础上的，以维护封建等级制度和秩序为目的，忽视了个人的权利，所以又具有明显的落后性。它要求通过劝和的办法折中妥协的解决双方的纷争，追求息事宁人的效果，这不利于维护当事人正当的权利和利益，不利于社会经济的进步和发展，从而不利于法治的形成，与现实的市场经济所追求的法权要求明显相悖。

现阶段，在我国人民法院审理的全部民事案件中，调解结案的比率 虽然呈下降趋势，但与判决相比仍占绝对多数，这也与我国现存的民事审判方式有关，在我国的审判方式中，调解占据重要地位，并且已形成“调解型”的民事审判方式，这种模式虽然已暴露出许多弊端，但并不全是调解制度本身的问题，调解作为处理和消弭纠纷的一种方式，确实具有自身独特的价值和重要的作用，且与我国特定的文化历史、法律传统、心理定势、经济基础、基本国情等诸多背景因素紧密相连，在审判实务中也具有不可替代的实用价值，如避免可能因此而造成的反目成仇，促使他们心平气和的达成协议，以及对改革我国诉讼模式的超职权主义也可起一定的作用。

（二）法院调解的基本模式

根据调解和审判间的关系的不同，各国的法院调解制度大体上可分为以下3种模式：

1、调审结合式。即法院调解与审判没有分开，没有专门独立的调解程序，调审互相结合、交互运行。德国、法国和我国均采用此种模式。值得注意的是，德、法等国的法院调解是通过促使当事人达成和解的方式进行的，通常使用“和解”来表述。但由于这种“诉讼上的和解”的达成是在诉讼中进行的，法官起到了积极的作用，且和解协议具备形式上的法律效力和实质上的确定力，与我国民诉上的和解含义（双方当事人可以自行和解[1]）完全不同。本质上与我国的法院调解的含义是相同的。[2]

2、调审分立式。即单独设立调解程序，同审判程序并立，一般将调解作为审判的前置程序。调解成立，调解协议书具有类似判决的法律效力；调解不成立，则转入诉讼程序，进行审判。日本、丹麦、中国台湾省的法院调解均属于这种模式。[3]

3、调审分离，审前调解。即将调解程序从审判程序中分离，作为处理民事纠纷的另一种方式。放在审判之前进行，代表国家为美国。[4]

（三）我国法院调解的特点

我国法院调解制度，是从抗日根据地时期的司法工作沿袭而来。历经了六十多年的不断发展和完善，具有浓郁的中国特色，被誉为“东方经验”，在我国的司法实践中曾起到了举足轻重的作用。但由于我国曾经长期实行计划经济制度以及对法治的相对忽视，法院调解制度也不可避免地打上了计划经济的烙印，具有强烈的职权主义特点。从本质上来看，我国法院调解采取的是调审结合模式，但在具体操作上却与其他实行调审结合模式的国家有诸多的不同。我国的法院调解制度是当事人行使处分权和人民法院行使审判权相结合的产物。当事人就争议的实体权利和义务，在审判人员的主持下进行协商，达成协议则结束诉讼；未达成协议则进行下一诉讼程序，这种调审紧密结合、交互进行的方式在计划经济时代曾起到积极作用，但随着我国经济、社会的不断发展，已经越来越显示出了它的滞后性。

二、我国法院调解制度存在问题及消极影响

(一)调解必须在“事实清楚、分清是非”的基础上进行。

《民事诉讼法》第85条规定：人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚、分清是非的基础上进行调解。因此在事实未查清楚的情况下，即使当事人之间已经达成了调解协议也不能结案。笔者认为该原则值得商榷：

1、它混淆了判决和调解的界限。“调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究，互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的”[5]。查清事实、分清是非是判决的前提条件，调解和判决二者手段不同、程序不同、当事人行使处分权的范围不同，其前提条件也应有所区别。

2、不利于提高办案效率，减少诉讼成本。当事人接受调解的目的就是为了缩短诉讼时间，减少诉讼成本，而如果调解必须在“事实清楚、分清是非”的基础上进行的话，则当事人被迫继续举证，法院被迫继续组织质证、认证，从而增加了当事人的诉讼成本、占用有限的司法资源。

3、与民事诉讼法其它规定相矛盾，违反了民事权利合法自由处分（私法自治）原则。《民事诉讼法》第13条规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。它肯定了当事人在一定条件下，可以放弃自己的民事权利。而在没有查清事实、分清是非的情况下，当事人即达成调解协议，正是当事人行使自己处分权的一种表现。因此法院强令当事人不得放弃这一诉讼权利实际上是剥夺了当事人的处分权，同时也是对当事人法律权利的一种侵害。

（二）审判的公开性与调解的不公开要求发生冲突。

审判公开是民事审判的一项基本原则,除了依法不公开审理的案件以外,其他所有的案件都应当公开审判,包括允许群众旁听,允许记者采访报道。调解与此不同,调解需要和谐气氛,没有必要在公开场合进行调解。按照我国民事诉讼法的规定,调解贯穿于审理活动的全过程,即使在庭审过程中,在公开的法庭上,也应当根据自愿合法原则进行调解。然而,由于法庭是一个严肃的场所,再加上群众的旁听,当事人往往难以达成调解协议。

（三）调解的规定过于简单，容易使调解形成强制合意。

民事诉讼法对调解的规定仅数百字，对调解中的许多具体做法并未作具体规定。在调解适用阶段上，法律未具体规定，只是笼统地规定在判决或裁决之前的任何一个阶段可适用调解。在调解的组织形式上，规定随意。民诉法第86条规定调解既可以由审判者一人单独主持，也可由“合议庭主持”，使当事人无法判定调解意见到底是法官个人意见还是合议庭意见。这些简单的规定也大大促使了审判人员在调解适用上的随意。在我国现行制度环境下,审判人员在调解时容易使调解形成强制合意。审判人员为了回避判决带来的风险，往往利用特殊身份劝说甚至诱逼当事人接受调解。当事人迫于对可能产生的不利判决以及主审法官的畏惧，通常可能迫于压力而被迫达成合意，这就形成了强制的合意，违背了合意的本质要求，使调解的正当性失去基础，甚至是不平等的调解方案。另外，审判员在合意庭评议之前对当事人进行的“分清是非、说服教育”的工作，如果与合意庭意见不合，也缺乏法律依据。

（四）民事诉讼法对调解的规定本身尚有矛盾。

我国民事诉讼法第13 条规定调解是“当事人可以在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，肯定了可以在一定条件下，对案件本身客观真实的放弃。但第7条又规定了案件的审理“必须以事实为根据”，第85 条又规定了调解必须在“事实清楚的基础上”进行。这样，即使当事人之间已经达成了调解协议，事实未查清也不能结案。审判是强制性的解决纠纷的方式,这就在本质上要求审判必须遵循严格的程序规则,要给当事人充分的程序保障,并且应当查清事实分清是非。调解与此不同,它是建立在双方当事人合意基础上的较为灵活的解决纠纷方式,并非一定要严格遵守民事诉讼法所规定的审判程序,也并非一定要像判决那样查明事实。当事人接受调解的目的就是息讼，减少诉讼成本。结果为了查清事实，又不得不继续审理。违背了调解的本身所具有的效率优势，同时是对当事人法律权利的一种损害，不符合法律的基本精神。

（五）缺乏对调解过程的有效监督。

目前我国绝大部分地区法院都建立了错案追究制，将主审法官的错案率与工资待遇、职务升降等直接挂钩。这就导致主审法官在审判时面临着判决可能产生错判的风险压力，特别是在一些法律依据比较含糊或不完备以及当事人双方证据势均力敌的情形下，为了规避风险，法官往往会利用自己的特殊身份进行调解劝说，甚至有可能进行威胁。因为主审法官在调解中得到的好处相对于判决而言，几乎没有多少风险可言。另外，律师也可能在调解过程中配合法官劝告当事人息讼。因为缺少监督和法律风险的调解简单而有效，对律师而言，不仅省时省力且可以与法院搞好关系。[6]这一切都导致了调解结果有欠公正的可能性，与民事诉讼的目的有悖。

综上所述,自由与效率价值在现行的法院调解制度中得不到充分的、有效的实现。

三、我国民事诉讼中调解制度的完善

针对我国法院调解在立法及实践中存在的一些问题,我国理论和实务界提出一些建言。主要的观点有全盘否定说、审前调解说、全程调解说。

（一）全盘否定说

全盘否定说认为,我国民事诉讼法应当完全取消法院调解,即取消现行立法意义上的法院调解,但这并不是说民事诉讼中不允许当事人合意解决纠纷,依民法的自愿原则和民事诉讼法的处分原则,当事人在诉讼中具有和解的权利, 因而能够依双方当事人的合意达成和解解决纠纷。就诉讼上的和解而言,在当事人达成和解协议之前,审判人员是无法主持、无法实际介入和干预,因而也难以将其意志和影响力渗入和解中,[7]诉前调解说主张像我国台湾地区民事诉讼法那样,把法院调解作为审判的前置程序加以规定,设调解庭,专司调解工作。[8]

（二）审前调解说

审前调解说认为,无论是从调解结果的公正性,还是从诉讼成本的节约方面来看，审前调解比其他几种调解模式更适合纠纷的解决的需要。它以当事人自由合意的运行方式来积极回答对“审判式效果”的社会心理,同我国民事审判制度改革的“强化审判、弱化调解”的基本思路相一致,应成为我国法院调解模式的改革方向。审前调解仅适用于一审庭前准备阶段。

（三）全程调解说

全程调解说认为,我国民事诉讼中的法院调解原则和制度既有实践经验的基础,在原理上也并不违背当事人意思自治和处分原则,符合民事纠纷解决的特点和规律,并且与现代世界民事司法改革的趋势殊途同归,无取消之必要。调解原则仍应作为基本原则贯彻于诉讼程序的始终,并应该强调法官的调解义务。但可以在普通程序中通过确立审前准备程序,加强审前调解;同时,把审判中的试行调解时机调整到法官认证之后判决之前。[9]

笔者认为,在考虑完善我国法院调解制度时,我们既不能夜郎自大,盲目排外,又不能囫囵吞枣,照搬照抄。要总结我国法院调解的经验教训,又要借鉴国外的先进做法，在此，美国和德国的做法都值得我们借鉴。完善法院调解制度的基本目标是落实当事人在调解过程中的合意，保障当事人在调解或和解过程中的意志自由。为此,笔者总体上赞同全程调解说。对于一审普通程序而言,应当注重审前准备阶段的调解,即调解主要在审前进行,随着审前准备程序的改革,审前准备阶段将成为一个独立的阶段,在此阶段,当事人完成了起诉与答辩,甚至完成了证据交换,双方各自对对方的观点及双方争议的争执点有了基本的认识,此时,法院可以通过适当方式进行调解,如有的法院开预备庭进行调解,调解是基于当事人的自愿,审前准备阶段的调解是不公开的。在开庭审理阶段,如果当事人愿意自行和解的,可以自行和解,要求法院出面调解的,法院也可以帮助当事人和解。在二审阶段,也可以按此去做。审判公开并不意味着调解也要公开,庭审中的调解原则上应当是不公开进行。在法官进行调解时,法官可以视情况命令所有的旁听人员包括新闻记者都退出法庭。当然,调解需要案外人协助时,协助调解的人员不应退出法庭。法官也可以决定将法庭移到适宜调解的地方如法官的办公室进行调解。当事人双方愿意在公开的法庭上调解的,法官也可以在公开的法庭上进行调解。调解或和解协议经双方当事人签字或盖章,并记入法院笔录后,即产生与终局判决一样的效力。

四、我国民事诉讼中调解制度的改革

随着民事审判方式发展改革，建立和完善与人民调解工作相衔接的简捷、经济的诉讼程序近年来，人民调解委员会受理的案件呈逐年下降的趋势，一方面人民调解没有起到“第一道防线”的作用，增加了人民法院的负担。另一方面，人民调解的作用得不到充分发挥。这是因为我国现行法律对调解协议效力规定不明确，人民调解组织在实际工作范围、组织形式、队伍素质等方面与社会发展不符。对于一些不遵守调节的纠纷情况束手无措，或者置之不理任其发展，到最后把部分可以用调解能解决的问题诉诸法院。此时人民法院也应该进一步加强诉讼调解工作，认真做好当事人的思想工作，通过耐心细致的说服教育使当事人自愿作出调解协议，努力使法院调解起到重要的作用，无形中提高办案效率和质量。

（一）法院调解的适用范围

1、在适用诉讼阶段上，我国法院调解的适用范围十分广泛，无论是庭前、一审、二审还是再审阶段都可适用。

2、在适用可调解案件范围上，除一些非诉案件外，其他一切涉及此事权益的案件和经济纠纷的案件都可适用。最高人民法院在《关于适应简易程序审理民事案件的若干规定》中对适用简易程序审理民事案件的诉讼调解一些改革，凡涉及婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、宅基地和相邻关系纠纷、合伙协议纠纷、诉讼标的额较小的纠纷在开庭审理时，应当先行调解。[10]

笔者认为，在诉讼阶段上，法院调解仅适用于一审庭前准备阶段，在诉讼的其他阶段，不再适用调解程序，同时完善诉讼中和解制度作为补充。在适用案件范围上，并非所有民事案件都适用调解。首先，适用调解的民事案件必须是涉及民事权益纠纷的案件。而对于特别程序的案件，如宣告公民失踪或者死亡等以及法律推定为理论基础的督促程序案件、公示催告程序案件等，并无明确对立的双方当事人，因此，无法适用法院调解。其次，对一些严重违反国家法律的民事经济案件，不适用调解。否则无法对这些案件进行经济制裁，违背了立法意图。如对于确认违法的经济合同无效的诉讼案件中就必须以判决的方式。因此，法定的可调解案件范围应排除以下几种：（1）适用特别程序审理的案件；（2）严重违反法律，侵犯国家、集体或他人合法权益的案件；（3）涉及确认民事行为无效的案件。

（二）规范法院调解的方式

我国民诉法及相关解释并未规定法院调解应采用的方式。实践中最为流行的则是所谓“背对背”的调解方式，即法官与当事人各自协商，在双方之间穿针引线，最终促成双方达成一致的意见。实际上采用这种调解方式达成的协议大多数是在双方都不曾知道对方的真实意思下形成的，与调解的自愿合法原则背道而驰。笔者认为，应该借鉴其他国家和地区立法经验，对调解的方式应以法律条文的形式加以原则性的规范，即从调解开始，进行到达成协议必须是双方当事人或代理人共同在场的情况下方有效。这样有利于杜绝调解人员的暗箱操作，有助于双方当事人的真实意思表示、自由协商达成协议。

（三）关于调解效力问题

对调解协议的生效方式也作了特别规定，当事人双方达成调解协议，经审判人员审核后，双方签字或捺印即生效，该调解协议自双方签字或者捺印之日起发生法律效力。民诉法规定调解成立的效力等同于生效的判决效力。但却规定不得就调解协议提出上诉，笔者认为这与两审终审的原则相悖，其限制了当事人的诉讼权利，即使调解是在当事人合意的基础上达成的，但却不能否认调解协议有可能存在错误，或者一方当事人被迫的情形存在。因此，应该允许当事对有缺陷的调解协议申请再审予以补救。

（四）关于调解无效的认定标准

关于调解无效的认定标准，最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第12条规定：“调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：侵害国家利益和社会公共利益的；侵害案外人利益的；违背当事人真实意思的；违反法律、行政法规禁止性规定的”。第13条规定：“当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方当事人不履行协议，另一方当事人可持民事调解书申请强制执行。”即调解协议达成后，一方反悔也不能确定调解协议无效。

在这个不仅经济发展迅速而且人们思想行为也尤为变化无常的社会，如果要保证社会的稳定健康发展，就必须要做好如何对待纠纷的对策，在这些对策的发展中调解起着不可替代的作用，只有把各个阶段的调解工作做好，才能使案件得到有力的解决，对方便人民群众诉讼，提高办案效率起着积极的作用，使我国的民事诉讼制度更加权威，实效地化解民间纠纷，促进社会稳定和经济发展。

五、结束语

由于知识的有限和视野的局限，笔者针对我国现有的民事纠纷中的法院调解原则的具体运用所产生的弊端提出以上问题，并想借此引发更多的思考，希望我国的法制建设能够日臻完善，也希望国人能够更多的、更加善于运用诉讼来寻求法律的救济。

第三篇：法院诉讼调解工作调研报告

在学习实践科学发展观活动中,广东省河源市中级人民法院针对当地民情、社情和审判工作实际，成立了诉讼调解工作专题调研小组，并于最近深入6个县区法院和5个有代表性的人民法庭，采取听取基层法院调解工作汇报、与民商事法官及人民法庭法官座谈、发放问卷调查等形式，对河源市两级法院民商事审判开展诉讼调解状况进行了调研，摸清了该市法院民

事诉讼调解工作的现状及做法，分析了当前诉讼调解工作存在的问题及原因，提出了进一步加强和改进民事诉讼调解工作的对策。

一、民事审判调解工作的基本情况

近年来，广东省河源市两级法院从促进案结事了、构建和谐社会的高度出发，充分运用“和”的理念，把诉讼调解贯穿于审判工作的各个环节，积极开展诉讼调解工作，坚持当事人自愿原则、查清事实分清责任原则、调解合法原则，取得了良好的法律效果。

（一）河源法院诉讼调解结案率近几年呈上升趋势

从最近几年的情况来看，2004年全市法院共审结一审民商事案件3815件，其中调解结案790件，调解率为20.7%，比上年上升了2.4%；2005年全市法院共审结一审民商事案件3560件，其中调解结案862件，调解率24.2%，比上年上升了3.5%；2006年全市法院共审结一审民商事案件3594件，其中调解结案1114件，调解率31%，比上年上升了6.8%。2007年全市法院共审结一审民商事案件4512件，其中调解结案1993件，调解率为44.1%；2008年全市法院共审结一审民商事案件4452件，其中调解结案2558件，调解率57.4%；2009年全市法院1至4月份调解结案464件，调解结案率为63.2%，比去年同期上升26.37个百分点。在此过程中，涌现了一批调解能手，表现突出的如全国模范法官、一等功臣、调解能手——连平县人民法院隆街人民法庭副庭长谢顶义。

（二）法官对诉讼调解工作有统一的认识

当被问到“您在办案过程中注重调解还是判决”时，100%的被访法官选择了“注重调解”。没有人认为“调解不符合现代司法要求，是司法权威不足的无奈选择”或是“调解就是‘和稀泥’，容易使当事人怀疑法官的能力与公正性”或是“诉讼周期短，没有时间进行调解”。这充分说明了“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的要求已经深入我市法院法官心中，牢固扎根在法官的办案意识中。其中，认为“调解有利于化解矛盾，从根本上息诉止争”的占90%；认为“调解可以减少执行压力”的占87%；认为“调解可以减少当事人诉累，节约诉讼成本”的占92%；认为“调解自由度大，工作量小，减轻办案责任和风险”的占33%。

（三）法官的调解积极性较高

对于“您平均对每一件案件进行调解的努力次数”这一调查，平均努力2次的占62%，平均努力3次或以上的占28%，而只努力1次就不再尝试调解的只占10%。对于“您认为以什么方式启动调解程序最合适”这一调查，73%的被访法官认为应由“法官主动建议”，认为应由“当事人申请”才给予调解的只占27%。因此，我市法院法官在调解工作中，多数人能积极投入，面对一两次的失败，仍能一而再、再而三地付诸努力。100%的被访法官认为我国当前的调解制度是“基本合理”或“很合理”，没有人认为“很不合理”。

（四）法官注重方式方法，将调解贯穿于审判全过程

对于“您注重在哪个阶段进行调解”这一调查，63%的被访法官注重“不分阶段随时进行”，17%的被访法官注重在“开庭前”，10%的被访法官注重在“庭审中”，10%的被访法官注重在“开庭后”。对于“您通常以什么方式开展调解工作”这一调查，17%的被访法官常是“面对面”、独自进行，18%的被访法官常是“背对背”、借助他人，而65%的被访法官常是将以上两种方式“兼而用之”。对于“调解成功的案件的结果多数是什么”这一调查，有60%是“双方以法官的主要意见达成和解协议”，有40%则“以当事人自行提出的协议达成和解”。这些都充分说明了我市法院法官对待诉讼调解工作，不仅积极性高，而且注重方式方法，调解水平较高，有一定的调解艺术，在诉讼当事人中有一定的权威。

（五）诉讼当事人及其家属支持和配合诉讼调解工作

由于诉讼调解的优越性，以及随着近年来我市法院司法公信力的提升和对诉讼调解工作的宣传力度的加大，诉讼当事人及其家属对诉讼调解工作的认同感也逐渐提高。不仅多数民事案件诉讼当事人能主动提出和配合法官给予调解，而且其家属也能积极支持法院的调解工作。如关于“您是否曾遇到诉讼代理人及当事人的亲属从中挑唆当事人不接受法院调解”这一调查，80%的被访法官为“较少”遇到或“很少”遇到，而“经常”遇到的仅占20%。

二、在当前诉讼调解工作中存在的问题及原因分析

河源市法院注重调解工

第四篇：法院调解与诉讼和解的整合

法院调解与诉讼和解的整合

[内容摘要]：法院调解是我国的一项重要制度。从我国民事审判工作从无到有而一步步健全的历程来看，调解始终是和审判制度相伴而生的。在一定历史时期内，以法院调解为主的审判方式在国内深得人心，在国际上被誉为“东方经验”。在司法实践中，法院审理的民事案件有半数以上是以调解方式结案的，是法院运用的最多的一种处理民事诉讼的手段，其对及时化解矛盾，维护社会稳定，促进经济发展曾经发挥了巨大作用。但是，随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，一些旧有的社会价值观发生了变化，利益主体越来越多元，权利观念越来越鲜明，国家权力在市民生活中的许多领域逐渐淡出，人们对诉讼目的的追求已越来越多地转向正义的实现而不再满足于仅仅是纠纷的解决，传统的法院调解制度已不能适应经济和社会生活的需要，日益暴露出它的局限性和诸多弊端，有必要对其加以完善和发展。

根据国外的经验，笔者主张，在民事诉讼体制转换的过程中，应当以诉讼和解制度配合诉讼调解制度。诉讼和解制度并不排斥法院在促进当事人之间和解所发挥的积极作用，但法院的角色应该有所不同，法院不再是和解行为的主体而是促成当事人和解的辅助人。和解也是法院审理案件的方式和终结案件的方式之一。和解与调解的整合，不仅是观念上的转变，也是一种制度调整，可以避免调解制度中许多无法解决的问题。本文将分别论述调解与和解，并寻找两者之间的关系，思考在我国的国情下如何改进法院调解制度并将法院调解制度与诉讼和解制度整合加以利用。

[关键词]：法院调解 诉讼和解 调解程序 法院调解与诉讼和解的整合

[正文]：

一、法院调解

法院调解，又称诉讼中的调解，是指在民事诉讼中，双方当事人就争议的实体权利、义务，在人民法院审判人员主持下，进行协商，达成协议，解决纠纷。

法院调解制度是我国民事诉讼法中的一项重要制度。在新中国几十年的民事审判实践中，法院调解一直占据着重要的地位，甚至一度成为解决民事纠纷的主要方式，受到立法、司法界和广大人民群众的偏爱和重视。

但是随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，一些旧有的社会价值观发生了变化，利益主体越来越多元，权利观念越来越鲜明，国家权力在市民生活中的许多领域逐渐淡出，人们对诉讼目的的追求已越来越多地转向正义的实现而不再满足于仅仅是纠纷的解决，传统的法院调解制度已不能适应经济和社会生活的需要，日益暴露出它的局限性和诸多弊端，有必要对其加以完善和发展。随着时代的发展，从80年代初开始，立法机关对法院调解制度一再做出修改：从民事审判“十六字方针”的“调解为主”原则到1982年《民事诉讼法（试行）》规定的“着重调解”原则，再到1991年修订后的《民事诉讼法》的“自愿合法调解”原则。与此同时，法学家和法官们也开始了对当前法院调解制度的弊端及其改革途径的探讨也研究。

民事诉讼制度的变革直接体现着国家法治化的进程和水平，关系到“公正与效率”这一世纪主题的实现，而对于在我国民事诉讼中一直占有重要地位的法院调解制度的改革来讲，显得尤为重要。

法学界对法院调节制度存在正负两种评价

（一）、法院调解制度的正面评价

第一，法院调解结案对法官而言风险很小。因为判决不公，法官将可能承担错案追究的风险，判决也可能会导致当事人的上诉，而上诉后又有可能使案件被发回重审或判决被改判。生效的判决也可能会引发检察机关的抗诉或其他审判监督程序的发动。而判决一方当事人败诉也有可能因该当事人的不服而无止无休地告状。这些都会影响到对法官业绩的评价，然而，调解结案则避免了这些风险。因为调解结案以后不发生上诉问题，而且调解结案后很难适用审判监督程序，当事人也很难针对调解的结果提出申诉，因此调解对法官而言是风险很小的结案方式。

第二，法院调解结案有利于案件的执行。调解是通过当事人自愿达成的协议来解决纠纷的，调解的后果既然是当事人所自愿接受的，因此当事人应当自觉地执行调解协议，而不必过多依靠法院采取强制执行的方法。从实践来看，调解结案较之于判决结案，确实更能减少法院的强制执行，对调解书申请强制执行的的确少于判决。尤其是通过调解解决纠纷，可以避免当事人之间因诉讼而大伤和气，增加当事人之间的和睦团结。

第三，法院调解结案较之于判决结案更为省时、省力。调解书的制作也较为简单，不必象判决书那样对所认定的证据、事实作出分析及需要谈出判决理由。尤其是法官不必对案件的定性、证据的判断、法律的适用、规则的解释等复杂的专业问题作出回答，这在当前法官的业务素质普遍偏低、某些法官习惯于依经验办案的情况下，无疑是十分有利的，尤其是对较为复杂的案件，调解结案方式十分简便和方便。

第四、法院调解结案有利于安定团结和生产建设。

第五、法院调解结案有利于预防纠纷，减少诉讼。法院调解的过程，也是向当事人和人民群众进行法制宣传教育的过程。通过人民法院的调解工作，使当事人和周围群众受到很好的法律政策教育，可以提高他们的法制观念，使他们了解什么是法律所允许的，什么是法律所禁止的，从而预防纠纷，减少诉讼。

正是由于法院调解具有上述优点，因此调解结案成了法院重要的结案方式，其对于迅速及时地解决争议、化解矛盾、维护社会的安定团结等发挥了十分重要的作用。

二、法院调解制度的负面评价

（一）法院调解弱化了实体法对法官的约束

毫无疑问，司法权的本质决定了我们对法官的判决有着严格的合法性要求。这种严格要求体现在法官对每一权利主张的肯定或否定都应具有实体法规范的支撑。判决对实体法规范的遵循是无条件的，非此不可的。这也是判决产生强制力和得以有效实现的前提和依据。而在民事诉讼中，调解协议的达成以诉讼当事人的自愿为基础，这其中包含了诉讼当事人对其诉讼权利和实体权利的处分。故调解的合法性要求仅体现在“调解协议的内容必须不违反法律”。也就是说，只要调解协议的内容不违反实体法的禁止性规定就是允许的，即使其并未严格遵循实体法的规范。因而,在实体法的适用上，调解具有相当大的灵活性。调解对实体合法性的要求比判决显然要宽泛得多。概而言之，调解协议的合法需要满足的只是以下两个条件：1.内容不违反法律的禁止性规定；2.调解协议的达成系出于当事人自愿。如果对之进行更深入的分析，我们就可以发现这样一种情况：从表面上看，当事人在调解中作出的让步是对其民事权利自愿作出的处分，因而无懈可击。实际上，这一处分行为往往并非出于当事人自愿，而是在法官的暗示、诱导甚或是别有用心的压制下作出的。由此可见，正是“自愿处分”中不可避免地掺入了权力意志和地方不法干预的因素，使得这种“自愿”显得格外暧昧。这样，就使得诉讼的结果可能被实体法规范之外的其它因素所左右。所以说，调解弱化了实体法对诉讼活动应有的约束。

（二）法院调解弱化了程序法对法官的约束

审判权基于其“居中裁判”的特质又使得司法独立成为法制基本原则，乃至于权力机关的监督也被限制在事后监督的范围内，而无法对司法不公起到直接的事前防范作用。至于其他组织对法院、法官的监督更受到了种种限制（尽管这些限制是正当的而且绝对必要）。因而，强调程序正义，以细致、严整的强行性程序规范来约束法官，防止审判权的滥用也就成了最有效、最主要的办法。而当法官采用调解方式解决纠纷时，由于纠纷的解决是以当事人合意为基础的，所以调解在程序上不必像判决那样严格按照诉讼法的规定进行，而更具某些非程序化的特点。例如，法官可以主动地决定诉讼进入调解程序，可以随意选择“背靠背式”调解或“面对面式”调解，这种权力的随意性实质上是以对当事人的部分诉讼权利进行限制为代价的，也使得法官对其司法权的行使悖离了其应当具有的被动性的特点。通常观念甚至认为，调解制度在民事诉讼中的运用，其目的之一就是为了简化诉讼程序，便利群众。显然，这就使得法官可因调解而脱离程序法的规范和约束，造成其行为失范和诉讼活动的无序，并进而导致实体上的不公。

（三）法院调解弱化了审判监督机制对司法不公的防范作用

对于一个案件而言，判决可能会导致一方当事人因不服而上诉。一审法院处于地方权力和地方意识的包围中，相对而言，二审法院就显得超脱许多，因而上诉审作为对一审裁判的一种重要的监督方式，对防范司法不公尤其是防范地方保护主义具有极其重要的作用。但是，由于调解是以双方当事人合意为基础的，因而具有不可上诉的特点。这一对当事人上诉权的限制导致了上诉这一重要监督机制对调解不复存在。法官所须承担的诉讼风险也因此大大下降。显然这不利于督促一审法院严肃执法。同时，虽然民诉法允许当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审，但对申请再审的理由作了严格限制：即民诉法第一百八十条所规定的“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”。并且，要求当事人就此负举证责任。实际上，由于调解过程的非程式化和随意性特点，当事人很难在事后将调解的具体过程予以再现，因而也就无法举证证明法官在调解中违反了自愿原则。所以申请再审成功的可能性相当小。这就使审判监督机制难以启动。在监督机制被极大弱化的情况下，很难想像司法公正能仅依靠执法者的内在约束而得以实现。

（四）法院调解对当事人在调解中的权利配置不合理 我国民诉法对当事人权利有较为详细的规定，但对当事人应承担的法律义务却未作规定。民诉法还规定达成调解协议后调解书送达前一方有权反悔。这对反悔的一方权利保护得充分，但对另一方的权利却没有保护到。这使当事人之间权利的配置不合理，积极参加调解的一方的权利得不到保护和相应的司法救助，随意反悔的一方却得不到任何相应的法律制裁，使法律无法做到公平。同样在法院与当事人之间的权利的配置上，民诉法规定了当事人在调解中的权利，却没有规定当事人如何才可以主动有效地实现这些权利。当事人实际上无法得到足够的诉讼信息，也就无法真正处分自己的权利。而法院则掌握着全部的诉讼信息，随时可以进行审判或调解。这实际上放大了法官的权力。

综上所述，由于民事诉讼中调解制度的负面因素存在，实际上使得法院和法官对个案的处理有可能游离于程序法和实体法规范之外，极可能导致司法不公。因此法院调解制度亟待完善。

因为现在没有现成的制度可以仿效，所以笔者认为把法院调解制度与当事人和解制度进行整合，各取所长不失为一个好办法。

二、诉讼和解

诉讼和解是指在申请仲裁后，双方当事人平等协商，达成和解协议，解决纠纷，终结仲裁程序的活动。和解分为诉讼和解（有的又称为诉讼上的和解）和诉讼外的和解，无论是诉讼和解，还是诉讼外的和解，其共同点是：均以解决当事人之间的民事诉讼争议为目的。诉讼和解或和解协议、和解契约，一般指在诉讼进行中，当事人之间就解决该诉讼实体争议所达成的合意。在大陆法系国家，这种合意通常在法院面前达成，并得到法院形式上的认可。诉讼和解作为以合意解决纠纷的制度，它在性质上接近于民事契约，完全是当事人行使自己权利的表现。和解协议一经形成，双方的权利及责任关系便重新划定，任何一方均不得事后翻悔和再行诉讼。诉讼中的和解，又叫庭内和解，是指民事诉讼当事人在诉讼过程中自主协商达成协议，并经法官确认后记入笔录或依协议作出裁判以解决纠纷、终结诉讼的行为。由于本文主要是以诉讼制度为基点来探讨诉讼和解，因此本文中诉讼和解仅指诉讼中的和解。与此相对，没有在诉讼中，且在法院面前达成的，就是诉讼外的和解。无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，诉讼和解都是化解民事纠纷所经常使用的一种非强制手段，由于和解具有直接裁决解决所不具有诸多长处，因此历来受到各国的重视，尤其是在美国，甚至有这样的说法：“有诉讼就有和解”。在美国的民事诉讼中，通过诉讼和解解决纠纷的比例高达70%，案件能够达至事实审的不过6%（其他的案件在事实审之前已经被法院驳回诉讼请求、缺席判决或当事人撤诉等而终了）。

关于诉讼和解的性质，国内外学者们的认识并不一致，主要有以下三种观点：第一，私法行为说。该说认为诉讼和解是当事人在法院面前缔结的民法上和解，为了公证起见才记载在笔录上的。第二，诉讼行为说。该说认为诉讼和解是完全不同于民法上和解的诉讼行为，是法律承认的替代判决的诉讼法上的协议。第三，两种性质说。该说认为诉讼和解兼有民法上和解和诉讼行为的两种性质和要素。其中又包括两者混合并存说和单一行为两种性质说。后者最为有力，该说认为，诉讼和解在形式上是诉讼行为而内容上是民法上的和解，二者具有依存关系：如果和解契约无效撤销，则诉讼和解也无效或失去效力。笔者认为，把诉讼和解的性质理解为“诉讼行为”更具有合理性。“私法行为说”忽视了诉讼和解和诉讼外和解的差别，并与诉讼和解的实际过程不相符。“两种性质说”承认诉讼和解是诉讼行为，但同时却认为关于和解协议的效力应适用民法上契约有效的要件，这本身是自相矛盾的。因此，作为一种纠纷解决方式，诉讼和解只能被看作“诉讼行为”。

关于诉讼和解的特征，学者们有不少论述。笔者认为，诉讼和解的特征主要表现在如下四个方面：第一，与诉讼程序相关联，即诉讼和解所要解决的纠纷属于司法解决范畴，且实际上已经进入诉讼程序和法院的管辖范围。这是诉讼和解与诉讼外和解的区别所在，也是诉讼和解的时间性界限。第二，当事人之间的合意性，即属于当事人行使处分权的行为，是通过双方或一方的让步、妥协所达成的意思表示一致的结果。诉讼和解的过程就是当事人合意解决纠纷的过程，即当事人在没有第三人直接介入的情况下自主协商，就解决纠纷的方式和内容达成意思表示一致的过程。第三，和解协议须经过法院审查。双方达成和解协议后，需要双方当事人对法院进行相一致的陈述，由法院对和解协议的合法性进行审查。这是诉讼和解区别于诉讼外和解的主要特征，也是其成立所必不可少的法律要件。这一点也是诉讼和解与原告撤诉的区别所在。第四，合法和解协议效力的法定性。经法院确认的合法的和解协议，一般而言，其效力主要有两部分：一是终结诉讼的效力；二是与确定判决有同等的效力。

三、法院调解与诉讼和解的比较

诉讼和解与法院调解是两种具有较多共同点的纠纷解决机制，两者的共同点主要表现在如下方面：第一，两者的制度基础相同；第二，两者制度运作的外观相似；第三，两者的处理结果相似。但诉讼和解与法院调解毕竟是两种不同的纠纷解决机制，而且从立法者的立法本意来看，也是将两者区别开来进行制度设计的。因此，两者的区别也是显而易见的，主要表现在如下方面：第一，两者的立法理念不同；第二，法官在两者中所起的作用有差别；第三，两者的适用时间有所不同。其次，笔者还对诉讼和解与诉讼外和解进行了区分。诉讼和解与诉讼外和解的区别主要表现如下三个方面：第一，是否有主审法官的参与；第二，是否有审判权对其加以认可；第三，两者的法律后果不同。

四、如何改革将法院调解制度（既法院调节制度与诉讼和解的整合）

现在对法院调解的改革主要有以下三个主要观点：

一、完善调解论。该观点认为，从立法角度看，法院调解制度已基本完善，审判实务中仍然存在的种种问题并非法院调解制度本身所致，而是由于部分法官未能领会民诉法的精神，未能按照民诉法的规定进行调解。所以，改革应在现行民事诉讼法调审结合的框架内进行。

二、调解前置、另设和解论。这种观点通过分析法官的调解偏好与调审并重的矛盾、强制与自愿的矛盾、让步息诉与权利保护的矛盾。建议将调解从诉讼程序中分离出去，在诉讼程序中设置和解制度。

三、废除调解，设立和解论。认为与其对现行的法院调解制度修修补补，不如废除调解制度，建立和解制度。主张应当完全取消现行的法院调解，加强对诉讼和解制度的立法。从以上观点不难看出，淡化甚至废除法院调解、另设和解的和解替代论随着民事、经济审判方式改革的推进，正在演化成为一种颇具影响力的主流意见。

我对诉讼和解替代论的质疑

诉讼和解制度市场鉴于大陆法系和英美法系国家的一种与法院审判程序相区别的诉讼上解分模式。它与我国法院调解制度具有同质性，从根本上说，外国的诉讼和解与我国的法院调解一样，都是根据当事人的合意来解决争讼的。但两者又有极大的不同。我国的法院调解制度主要是法官职权活动下的产物。法官在整个诉讼程序中处于积极的引导状态，虽然法律明确规定调解的原则是当事人自愿，但由于作为当事人产生自愿合意基础的证据展开状况实际上是由法官决定的，法官对于调解的成功与否起着至关重要的作用，因而体现了较强的职权主义特点。而在后者，法官只是做程序上的指导与安排，和解成功与否关键在于当事人之间的抗辩与谈判进展情况，事实上，诉讼和解制度与当事人主义诉讼体制具有天生的契合。这里必须澄清当事人主义诉讼体制的确切含义，受大陆法系影响，我国法学界形成了一种颇为普遍的观点，认为大陆法系国家的诉讼体制是职权主义的，而英美法系的俄诉讼体制是当事人主义的。这种从比较两大法系的角度对诉讼体制的分类，一旦被断章取义的使用就会产生重大误解。将诉讼体制分为当事人主义和职权主义是从诉讼模式角度进行分析的，即根据法院和当事人在证据制度中的作用是积极还是消极来划分的。

诉讼体制的问题是民事诉讼制度改革的基本问题。具体诉讼制度的改革必须在此诉讼体制的框架下进行，否则就会发生排异反映。欧美国家不但在当事人主义的诉讼体制下产生了和解制度，而且还有与诉讼和解制度相配套的完善的准备程序。由上文的分析不难看出诉讼体制的形成有着深厚的历史和文化渊源，因而有着巨大的惯性，至少不是几年、十几年能改变的。诉讼和解制度是欧美文化的自然产物，无论是在大陆法系还是在英美法系国家，这种制度得以生存并大放异彩的前提条件便是两者高度发达的当事人主义的诉讼体制。为问题重重的中国调解制度改革寻求出路的学者们提出的在中国建立诉讼和解代替法院调解的设想，实际上是在建立在对当事人主义诉讼体制的误会的基础之上的，因、而并没有现实可行性。中国在经济体制改革的牵动下的法律制度的现代化过程实际上是个西化的过程，但是法律移植与技术引进不同，所谓桔生淮南则为桔，生于淮北则为枳，除非对整个诉讼体制和诉讼文化进行彻底的改革，否则在我国目前的诉讼模式下难以建立诉讼和解制度。其实，学习或移植西方先进制度，必须考虑其与本土资源的兼容性。这一点已经引起了我国学者的注意。不可否认，在绝对职权主义体制下产生的法院调解制度，尽管存在着很多问题，但它在民事诉讼实践中仍然发挥着重要的解决纠纷的作用。并且，法院在此过程中也积累了大量的调解技巧与经验。因此，笔者认为，与其不切实际地去构建诉讼和解制度，不如对现行的法院调节制度进行改革和完善。

构想法院调节与诉讼和解整合的新模式

我国法院调解制度的种种弊端主要源于两点：首先，自愿原则缺乏保障机制。当事人自愿是法院调解制度的逻辑起点和正当性所在。虽然现行的民事诉讼法明确规定，当事人自愿是法院调解制度的原则。但是由于审判程序与调解程序均由同一法官进行，法官在同一个案件中既是调解者又是调解不成之后续程序的裁判者，其强势地位不言而喻。由于我国在立法上和司法实践中对调节的时间、方式都没有规定，法官的自由裁量权比任何时候都大，在利益和关系的趋势下阻碍当事人之间的信息正常交流或和稀泥现象也是难免的。其次，调解程序与审判程序混为一体，出现双重软化问题。法院调解程序与审判程序的功能设计、价值和特点都有很大不同。以审判为主导的诉讼模式是法制建设的必然要求当事人在调解程序中所提供的信息和所要达到的目标与审判程序不同，但是同一个法官在调解不成之后进行审判时，其思维是连贯的，进入审判前已经对案件有了了解甚至定论。因此，审判程序所要求的法官角色的中性性令人怀疑，实际上一个案件的判决有可能是两种程序共同作用的结果。最终使得调解受后续可能判决的强制，判决受前面调解程序的影响，造成双重软化。

上述分心能得出一个结论，即调解制度出现的问题的根源在于我国法院调解与审判程序的混合。因此，笔者认为，调解制度改革的最佳切入点应为调审分离，即在民事诉讼的体制内将调解与审判分离，对此，笔者认为，有的学者主张从调解制度从诉讼制度中彻底废除，建立诉讼外的调解制度。这种观点没有否定诉讼上需要审判方式以外的、建立在尊重当事人处分权基础上的解决纠纷方式，主张以和解代替调解。笔者对这种理论可行性得质疑上文已作论述。同时，这种制度设计还有很可能导致解决纠纷的流程不畅。虽然这样使调解程序与审判程序分别得到了强化，可是两种程序的目的是解决纠纷。随着案件审理情势的变化，争议双方有可能达成和解，也有可能寻求审判，最终如何结案一开始是无法预料的。那么随着案情的展开和彼此优劣情势的权衡，当本来剑拔弩张的双方当事人可以调解结案时，审判程序明显变得多余。

笔者认为，我国法院调解制度的改革应从以下两方面着手：

（一）规范调解程序。鉴于对调解程序缺乏明确、具体规定，且对法官在调解过程中的职权缺乏有效限制，应借鉴第二种观点关于通过程序完善来规范法官的调解行为，进而消除审判实践中在调解程序中易出现的问题。同时，严格的程序必将抑制法官偏重调解的做法，以弱化调解在民事审判中的地位。具体来讲，可包括以下内容：

1、调解程序的发动和终结由当事人决定，双方均同意调解，方能开始调解程序，任何一方不同意继续调解或调解书送达前任何一方反悔的，应终结调解程序，立即转入判决程序，宣判前非依双方当事人的书面申请，不得再行启动调解程序；

2、调解方案应由当事人协商和提出，法官不得单独提出调解方案，只能就案件的事实、证据及相关法律问题向当事人作必要的说明、解释，对当事人进行引导；

3、调解应公开进行，可以在审判庭，也可在其他专门调解场所，但应要求双方当事人在场，并允许旁听；

4、调解应规定期限，参照其他诉讼期间的规定，可定为15日，调解期限届满，双方仍达不成协议的，应终结调解程序，转入判决程序。如双方书面申请延长调解期限，可延长一次，延长的期限不得超过15日；

5、当事人有权对主持调解的法官申请回避，如任何一方认为法官在调解过程中直接或变相地向其施加压力的，可在进入判决程序后申请主持调解的法官回避，防止法官的调解意见被当事人拒绝后可能作出对该当事人不利的判决。

（二）建立当事人和解制度。对调解程序及法官的调解行为做出严格限制之后，虽能保证调解的“自愿”、“合法”原则的落实，保证调解的质量，有效克服“重调解、轻判决”的倾向，但带来的直接结果将是调解结案的数量减少，作为我国民事审判成功经验的调解制度的功能得不到充分发挥。在此情况下，借鉴国外的诉讼和解制度，建立我国相对独立的当事人和解制度的做法能有效解决这一问题。我国《民事诉讼法》中也有当事人和解的规定，但规定极为简单，只有一个条文。由于和解协议不具有强制执行力，实践中当事人和解在多数情况下，只能成为原告撤诉的原因，如当事人想使和解协议具有强制执行力，则要通过调解程序，使和解协议变成调解书。由此看，我国《民事诉讼法》规定的当事人和解并未形成一种制度，远远未发挥出其作用。在我国的当事人和解程序的设计中，为不使程序变得复杂，不将其作为一个独立程序，只将其作为审前程序的一个内容，并借鉴近年来法院审判流程管理改革的经验，由立案庭负责在案件进入审判程序之前主持进行和解。具体来讲，可包括以下内容：

1、和解可在立案送达之后，案件进入审判程序之前的任何阶段进行；

2、和解由立案庭安排的专职法官（一般可由主持证据交换的法官）主持，也可根据当事人的双方的意愿由当事人自行协商；

3、主持和解的法官可引导当事人进行协商达成协议，也可根据案情和双方当事人的意见主动提出和解方案；

4、当事人达成和解协议后，经法官审查认为协议内容不违法，可制作和解书送达双方当事人（类似现在的调解书），和解书具有强制执行力；

5、对和解程序也应有期限规定，但只要双方当事人同意继续和解，则期限应相对于调解程序宽松；

6、当事人达不成和解协议，或在和解书送达之前反悔的，应将案件移交给审理法官进行开庭审理。

基于以下理由，笔者认为，上述两方面的改革措施既能有效克服当前法院调解中存在的问题，又能充分发挥我国民事审判中调解的成功经验：首先，能有效克服当前法院调解中存在的问题。通过相关制度严格调解程序的发动、终结以及调解方案的形成，并赋予当事人对主持调解法官的申请回避权，严格限制了法官在调解程序中的职权，避免向当事人施加压力以达成调解协议的情况，能消除实践中存在的“强制调解”等问题，使调解协议能充分表达当事人的意愿；通过对调解期限、调解方式的明确规定，能避免实践中存在的“久调不决”及不公开调解导致法官违反实体法和程序法的问题。由此，在减少调解结案数量的同时，能消除实践中存在的“重调解、轻判决”的倾向，进而弱化调解的地位，使其从审判权的主导性运作方式变成为审判权运作的辅助性制度，有利于审判方式改革的措施收到实效。其次，建立当事人和解制度能在一定程度上代替法院调解的功能。如前所述，我国的法院调解与国外的诉讼和解制度有许多相同之处，这些共同点的存在使得建立我国的当事人和解制度以替代法院调解的部分职能成为可能，这样既能严格规范法院调解制度，又能充分发挥调解在民事审判中的优势。一方面，由于和解程序只作为审判的一个前置程序，且主持和解与对案件进行审理并最终作出判决不是同一法官，避免了主持调解与作出判决的法官在身份上的重合而可能产生的问题，使和解程序的启动及和解协议的内容完全取决于当事人的意志。另一方面，和解程序只是当事人在法官主持下进行交流、协商以及决定是否接受和解方案的一个过程，这一过程在方式上是灵活的，在时间上是短暂的，如果和解不成，马上转入审判程序，基本上不会影响诉讼程序的进行。由于和解只是审判的一个辅助程序，无论和解率多高，都不会成为民事诉讼的主导程序。相反，和解率的提高可以使进入审判程序的案件数量减少，从而提高审判的质量，有助于实现“精审判”的目标。

[参考文献]：

[1] 王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版。

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[9] 沈达明：《比较民事诉讼法初论》，中信出版社1991年出版，第163页。[10]杨建华：《大陆民事诉讼法比较与评》，三民书局1991年版，第83页。[11]乔钢梁：《美国法院的调解与仲裁制度》，《政法论坛》，1995年第三期。

第五篇：论法院调解的完善

论法院调解的完善

商艳维 2006级民商法

【内容提要】

社会对于纠纷往往制定各种处理机制加以解决。纠纷的诉讼解决，无疑是现代法治社会纠纷解决体系中的最重要一环。然而这并不是说诉讼可以包揽一切纠纷。调解，特别是法院调解越来越受到重视。根据《我国的民事诉讼法》的规定法院调解即诉讼调解，指法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。现阶段，法院调解这一法律制度需要从以下三方面加以完善：建立调解与诉讼相对分离的模式、建立与人民调解的衔接机制、建立审前调解制度

【关键词】 纠纷 诉讼 调解 法院调解 人民调解 审前调解 【abstract】The society often makes various treatment mechanisms to solve to the dispute.The lawsuit of the dispute is solved, is undoubtedly that the dispute of modern society governed by law solves an important link the most in the system.But this does not say that can take on all disputes in lawsuit.Mediate, especially the court is mediating and is being paid attention to.The court mediates promptly the lawsuit is mediated according to the stipulations of " civil procedure of our country , mean the court hears the civil case, according to party's voluntary principle, On the basis that the fact is clear, distinguish right from wrong, mediate.At the present stage, the court mediates this legal system to need improving from three following respects: Set up and mediate the relative mode that separates with the lawsuit.Set up the mechanism of connecting mediated with the people.Mediate the system before setting up and examining 【key words】Dispute Lawsuit Mediation The court mediates The people mediate Mediate before examining

自人类社会产生以来，纠纷就相伴随行。从家庭争议到邻里纠葛、从民族矛盾到种族冲突、从地区对抗到国际争端等等一系列无序状态，都可以归结为纠纷这一特殊社会现象的集中爆发和具体体现。纠纷本身就意味着秩序和同一被打破，是公开地坚持对某一价值物的互相冲突的主张或要求的状态，是社会主体间的一种利益对抗状态。

社会对于这类纠纷往往制定各种处理机制加以解决。这些机制大致可以分为决定型解纷机制和合意型解纷机制两类，前者如诉讼和仲裁，后者如调解。纠纷的诉讼解决，无疑是现代法治社会纠纷解决体系中的最重要一环。然而这并不是说诉讼可以包揽一切纠纷。20 世纪后期，以美国为代表的崇尚诉讼的西方国家，迫于法院的案件负担、诉讼固有弊端等原因，纷纷把目光转向了诉讼之外，希望在其他领域寻求纠纷解决的有效机制，于是调解被给予前所未有的重视。

对调解的含义学者有不同的界定。江伟、杨荣新主编的《人民调解学概论》中对调解的界定是，“在第三方主持下，以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行斡旋、劝说，促使他们互相谅解，进行协商，自愿达成协议，消除纷争的活动。”[1]范愉女士认为，“如果排除因各国在制度上的差异而存在的定义上微妙的歧义，可以根据性质和功能把调解界定为：调解是在第三方协助下进行的、当事人自主协商性的纠纷解决活动。在某种意义上，调解是谈判（交涉）的延伸。二者的区别在于中立第三方的参与；而其中的第三方，即调解人的作用也是区别于审判和仲裁的关键因素—调解人没有权力对争执的双方当事人施加外部的强制力。”[2]闫庆霞博士认为“调解”的基本涵义应当是，中立第三方以适当的方式促使纠纷当事人进行平等协商，合意解决其争议的一种纠纷解决活动和纠纷解决方式。[3] 根据以上分析可以对调解的特点做出如下总结：

第一、调解既是一种活动，也是一种纠纷解决方式。与诉讼和仲裁一样，调解能够独立地导致纠纷的解决。

第二、调解是一种合意型的纠纷解决方式。“所谓根据合意的纠纷解决，指的是由于双方当事者就以何种方式和内容来解决纠纷等主要之点达成了合意而使纠纷得到解决的情况。”这是调解与审判和仲裁相区别的最关键所在，即在调解中纠纷是由当事者之间自由的合意而不是由第三方有拘束力的决定来解决的。

第三、调解在中立第三方的主持下进行。中立第三方（调解者）可以是国家机关、社会组织、专门机构或个人。但是，不论调解者原先具有何种身份，即便是法官，也不是作为裁判者参加调解过程的。在调解过程中，调解者通过当事者之间的意见交换或提供正确的信息来帮助当事者达成合意。“调解者始终不过是当事者之间自由形成合意的促进者从而与能够以自己的判断来强制当事者的决定着区别开来的场面，可以视为调解过程的基本形态。”

第四、调解是一种非强制性的纠纷解决方式，以当事人自愿为基础。原则上，无论是调解的开始，还是最终协议的达成，都应取决于当事人的自愿。但是，如果我们对世界各国的调解制度加以考察，就会发现，调解中的强制性规定是常有的现象。例如，日本民事调停中的法官依职权交付调停，我国台湾地区诉前调解中的强制性调解，等等。即便如此，各国调解制度依然保持着其本质上的自愿性，当事人对于调解的结果即协议达成拥有最终的决定权，即使是日本和我国台湾地区规定的法院依职权作出的替代调解的决定，也须以当事人的自愿接受（明示或默示）为其生效的必要条件。

按照我国通说，在对调解进行分类时，可以依据中立第三方即调解主持者的性质不同，将调解分为法院调解、行政（机关）调解、仲裁（组织）调解和民间（组织）调解等几种形式；依据与诉讼之间的关系，还可以将调解分为诉讼调解和诉讼外调解，法院调解属于诉讼调解，其他组织的调解均为诉讼外调解。它反映调解在程序方面的特征，如果某一调解活动处于诉讼系属之中，归属于某一诉讼程序，则可以认为它是诉讼调解。而法院调解是与行政调解、仲裁调解和民间调解相对应的，它反映的是调解在主体方面的特征，如果某一种活动即符合调解的特征，具备调解的要素，而同时又在法院的主持下进行，那么这种活动就可以称为法院调解。在我国，法院调解与诉讼调解被视为同一事物构建诉讼调解制度的总体思路应定位于诉讼内调解比重的调整和诉前纠纷救济机制的建立。根据《我国的民事诉讼法》的规定法院调解即诉讼调解，指法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。随着社会的发展，这一制度可以从以下几个方面加以完善：

第一、建立调解与诉讼相对分离的模式

目前,我国法院的民事诉讼采取的是“调审结合”的模式,调解贯穿于诉讼的全过程,调解作为与判决相并列的处理纠纷的一种基本方式而存在。但判决是以追求程序公正为目的,而调解追求的是纠纷的实体解决;判决是以查清事实、正确适用法律为手段发挥作用的,而调解作用的发挥则是以当事人自愿处分自己的权利为前提的。由于是两种不同的纠纷处理方式,两者在同一程序中经常产生不可调和的分歧,在实践中往往是顾此失彼,不利于诉讼效率和公正的真正实现。在日本、美国等一些国家采用的是调审分离(或调审分立)的模式,调解工作集中于诉讼之前或审理之前,大约有80%~95%以上的民事纠纷都能以调解或和解的方式予以解决,仅有5%~20%的案件进入正式的诉讼程序。这对于我国调解模式的构建具有很好的借鉴价值。[4]在诉讼内将调解与审理彻底分离(即案件一经开庭审理就不再调解),虽然能够有效避免调解与审判在同一程序中产生的冲突与矛盾,但是一方面不利于法院利用一切有利的时机适时调解,另一方面也剥夺了当事人随时请求调解和自行和解的权利。由于调解没有查明事实的功能,如果将调解作为审判的前置条件,就增加了调解的盲目性,容易导致强制调解、重复劳动、拖延诉讼等不良后果。因此,调整调解在诉讼过程中的位置和调解比重,建立与审判相对分离的调解模式,将会是诉讼调解重新焕发其应有价值的总体趋势。

审前调解就是这种模式的体现形式。审前调解也叫庭前调解,是诉讼调解的一种方式,是在诉讼程序启动后,开庭审理之前,由法院组织纠纷当事人进行和解,并促使当事人达成合意从而解决纷争的诉讼活动。一方面审前调解将对案件施以调解的机会集中于起诉后到开庭审理之前,使调解有严格的时间限制,也有固定的促成当事人形成合意的时间保证,不至于因调解而拖延诉讼;另一方面,调解人员与主审人员相对分离,使调解与审判分阶段进行,既能避免审判人员先入为主,也能有效避免审判权对当事人自由合意的形成产生影响,同时,也能够强化庭审的功能,节约诉讼成本。在庭前准备过程中,根据当事人之间的诉辩主张,通过对证据的相互开示,确定案件是否需要调解,避免盲目性。当事人也只有在充分了解了对方的抗辩意见,尤其是获悉了对方用以攻击或防守的证据后,才能够确定是否接受调解,如何调解等,才能使调解有明确的目的性;主持人员的说服教育才更有针对性,调解成功率才会增加。当事人和解的直接记录在案,经法院认可后送达调解书。对于经调解达不成调解协议的,也可以将证据交换的笔录作为固定当事人证据和诉讼请求的材料用于庭审,从而使庭审能够有针对性的开展。将审前调解与审判相对分离并不是说在开庭审理后就不能再进行调解。在法院做出判决之前,当事人随时提出和解的要求是当事人的一项法定权利,只不过在案件进入审判流程后,不能再刻意进行调解。通常以当事人自愿提出和解或调解的申请为前提,当事人不同意调解或调解达不成协议的,必须当庭判决或限期判决,防止拖延诉讼和审判过程中的暗箱操作。

第二、建立与人民调解的衔接机制

建立法院调解和人民调解的有效衔接机制,有利于增强社会的自治能力,缓解法院工作的诉讼压力。目前,人民调解已经严重萎缩,不能起到应有的作用。究其原因主要是:调解人员素质不高;培训力度不够;调解队伍组织不健全;对人民调解工作缺乏正确认识等等。要想充分发挥人民调解的作用,必须建立人民调解与诉讼调解的良好衔接机制。通过聘任、选任等形式,从退休法官、律师等人员中选聘专业人员建立专业的调解组织,由乡镇司法所对其登记造册,由县(区)司法行政部门统一管理,形成以乡镇、街道为主导,以村、居、企业为基础的人民调解网络体系,从组织上保证人民调解工作的顺利开展;建立良好的培训指导机制,通过增进司法行政部门与法院的沟通,使人民调解与诉讼调解做到有机结合,建立两者良好的程序性接触,通过定期的培训、以案释法等形式,增强调解工作的规范性和科学性,普遍提高公民对纠纷处理结果的可预测能力,提高社会的自治能力。[5]对于当事人已在调解过程中达成的协议,由法院的专门机关经过专门的程序予以审查,经审查符合条件的协议即具有强制执行力,以强化人民调解的效力。

第三、建立审前调解制度

审前调解的运行切忌盲目为调解而调解。因为调解绝非靠法官的热情就能实现,它是以当事人的自愿为基础的。诉讼调解的权威来自于双方当事人对该种纠纷解决方式的认同,违背了自愿原则,调解就丧失了其存在的基础。当事人的自愿包括自愿参加调解、自愿达成和解协议和自愿履行协议内容。因此审前调解的启动应当以当事人自愿为基础。对于当事人双方起诉后都自愿接受调解的,调解人员可以直接组织当事人进行调解。但是这样的情况并不多见,大多数的情况是一方当事人先有调解的意思表示,通过法院作为中间人向对方当事人示明,并通过说服教育,阐释法律规定,晓以利害,最终撮合当事人接受调解。对于双方当事人都不同意调解的案件,法院不能违背当事人的意愿强行调解,可以径行进入审判程序。而是要在法律上确定适用审前调解的案件范围，建立审前调解组织。目前,我国的法官制度改革尚在探索,将法官分为调解法官和审判法官没有依据。审判实践中真正称得上“疑难复杂”的案件,确需适用普通程序进行审理的案件比例较少,因此专门从事案件审理的人员不需要多,而在于精。审前调解处于庭前准备阶段,其事务比较繁多,工作量很大,需要大量的审判人员。在基层法院,可只留一个(最多二个)民事合议庭,专门适用普通程序进行审判,就能够满足“疑难复杂”案件审判的需要,以大部分从事民事审判人员成立“速裁庭”或庭前准备组织参与庭前准备,组织当事人进行调解或适用简易程序进行审判。[6]通过庭前准备,对案件区别不同情况做出不同处理。不符合立案或起诉条件的,依法裁定不予受理或驳回起诉。对于经调解能够达成一致协议的,调解结案。对经调解不能达成协议的再区别不同情况进行分流:事实清楚、争议不大的案件直接交由庭前准备组织以外的审判人员,适用简易程序开庭审理并依法做出判决;案情复杂的案件纳入审判流程,由专门的合议庭,适用普通程序排期开庭审理并依法判决。这样就能实现“繁简分流”,保证科学合理的分配审判资源,提高诉讼效率。

实现审前调解与简易程序的结合，审前调解与庭前证据开示的结合，审前调解与查清事实原则的运用.。“事实清楚”是民事诉讼法规定的诉讼调解的一项基本原则,但是,审前调解突出的是“审前”的特征,根据法律的规定,证据只有经过开庭举证、质证和认证以及当事人的辩论之后才能够作为定案的依据。如果坚持要求审前调解以查明事实为条件,势必迫使调解人员极力以非审判手段获取所谓的“事实”,严重违背了诉讼的规律。因此,审前调解不可能以查明事实为前提。然而调解不可能不涉及案件的事实,同时也为了使调解更趋近于公平,更容易被双方接受,在调解过程中,调解人员对案件事实的揭示,需要把准一个“度”。既不能回避对事实的揭示,又不能对案件事实未审先决。调解人员应尝试“启而不发”的调解方式,就是由主持人基于当事人的诉辩主张、证据开示、辩论意见予以归纳总结,让当事人在其内心对纠纷的事实形成一个更加趋近于正确的认识,然后由调解人员有针对性地向当事人阐释法律规定和适用,使当事人自行对案件的最终处理结果有一个明确的期待。其间穿插以晓之以理、动之以情的说教,敦促当事人自行决定参与调解和能够承受的调解条件,使当事人既能注重法律的保护,又能照顾到双方之间的和睦关系和将来友好合作的可能,从而促成调解合意的形成。

【参考文献】

[1] 杨荣新主编：《民事诉讼原理》，法律出版社，2003 年版。[2]

范愉著：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社，2000 年版

[3] [4] 闫庆霞：《法院调解论》2004年 博士论文

[5] [6] 张英俊 裴秀峰《诉讼调解的价值分析与改革构想》

《政法论从》，2005年10月