第一篇:税务行政法律救济练习题答案
税务行政法律救济练习题
一、单项选择题
1、税务行政复议案件的审查原则上采取()的方式。
A、书面审查 B、相互辩论 C、实地调查 D、公开审查 答案:A(《税务行政复议规则》第三十五条:“行政复议原则上采用书面审查的办法,但是申请人提出要求或者法制工作机构认为有必要时,应当听取申请人、被申请人和第三人的意见,并可以向有关组织和人员调查了解情况。”)
2、被申请人未按规定对复议申请提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和有关材料的,则该具体行政行为()。A、应由复议机关决定变更 B、应由复议机关决定撤消 C、应由复议机关责令重作 D、不影响其法律效力 答案:B(《行政复议法》第二十八条
(四):被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,决定撤销该具体行政行为。)
3、对县国税局所属稽查局做出的行政处罚决定,其复议管辖机关是()。A、县国税局 B、市国税局 C、上一级稽查局 D、县人民政府 答案:A(见教材关于税务行政复议管辖的内容,或《税务行政复议规则》第三章。)
4、对扣缴义务人、委托代征人作出的代扣代征税款行为不服的,税务行政复议的被申请人是()。A、扣缴义务人 B、委托代征人 C、主管该扣缴义务人和委托代征人的税务机关
D、主管该扣缴义务人和委托代征人的税务机关的上一级税务机关 答案:C(扣缴义务人、委托代征人都不具备执法资格,因此它们的行为应由主管税务机关承担法律后果。D是复议机关。)
5、税务行政复议的申请人可以在知道税务机关作出具体行政行为之日起()内提出行政复议申请。
A、15日 B、30日 C、60日 D、三个月 答案:C(申请行政复议的时效。)
6、税务行政复议决定书发生法律效力的时间是()。A、复议决定书一经作出即发生法律效力 B、复议决定书一经送达即发生法律效力
C、复议决定书送达后10日内如当事人未提起诉讼则发生法律效力 D、复议决定书送达后15日内如当事人未提起诉讼则发生法律效力 答案:B(行政复议与行政诉讼是两种不同的对具体行政行为的监督制度。故复议决定书一经送达即发生法律效力。如相对人不服,可自收到行政复议决定书之日起15日内向人民法院起诉,请求司法救济,或可推翻行政复议的法律效力。这与行政诉讼一审判决书在上诉期内不发生法律效力是有区别的。)
7、人民法院对于被诉的税务具体行政行为经审查发现有()情形的,可以依法予以变更。
A、主要证据不足 B、违反法定程序 C、行政处罚显失公正 D、适用法律错误 答案:C(人民法院对税收具体行为实行司法监督,即合法性的裁判,而不能代替行政执法。所以只有具体行政行为合理性的问题,人民法院可以直接判决变更。)
8、税务行政诉讼中,原告不服复议机关变更原具体行政行为的决定,既向作出最初具体行政行为的税务机关所在地人民法院起诉,又向复议机关所在地人民法院起诉的,由()法院作为第一审法院。A、作出最初具体行政行为的税务机关所在地 B、复议机关所在地
C、两个地方的法院的共同上一级法院 D、最先收到起诉的 答案:D(此时按照行政诉讼法规定,两地法院都有管辖权。因此按照诉讼管辖的规定,由最先收到起诉的法院管辖。)
9、除适用复议前置程序的纳税争议外,当事人可以对其它税收具体行政行为直接起诉,直接起诉应当在知道作出具体行政行为之日起()内提出。
A、15日 B、30日 C、60日 D、三个月 答案:D
10、各地税务机关为贯彻落实税收法律法规规章,结合当地税收工作实际制定的税收规范性文件,在税务行政诉讼中的作用是()。A、是人民法院审理税务行政案件的依据 B、是人民法院审理税务行政案件的参照 C、是人民法院审理税务行政案件的参考 D、没有任何作用 答案:C(根据行政诉讼法的规定,规章以下的规范性文件在法院审判中,既不是依据,也不是参照,但这并不是说它们在行政诉讼中毫无作用。行政诉讼法第32条规定,被告应当提供作出具体行政行为所依据的规范性文件。那么,提供之后,法院当然要做研究,对法院判案有一定的参考价值。)
11、在税务行政诉讼中,被告税务机关应当在收到起诉状副本之日起()内向法院提交作出具体行政行为的证据、依据,否则将被视为所作出的具体行政行为没有证据和依据。
A、3日 B、5日 C、7日 D、10日 答案:D
12、对已经发生法律效力的判决、裁定发现确有错误时,败诉的税务机关可以在规定时限内向原审人民法院或其上一级法院、检察院提出()。
A、起诉 B、上诉 C、书面申诉 D、发回重审 答案:C(这是审判监督程序,也称再审程序。它不是审判的必经程序,在提起的主体、理由、时间、审理的对象、适用的程序和审理的法院、发生的法律效果等各方面与一、二审程序都存在着很大的区别。)
13、依据国家赔偿法的规定,请求税务行政赔偿的时效为(),自税务机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算。
A、1年 B、2年 C、3年 D、4年 答案:B(《国家赔偿法》第三十二条:“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算。”)
14、因下列何种情形对纳税人造成的损害,国家不承担税务行政赔偿责任()。A、税务机关违法实施行政处罚
B、税务机关违法冻结纳税人的银行存款
C、税务机关工作人员与行使职权无关的个人行为 D、税务机关违法征收税款 答案:C(税务干部行使职权的行为是代表税务机关作出的,也就是代表国家作出的,因行使职权行为致害的由国家承担赔偿责任;而个人行为与职务行为无关,因个人行为致害的,应当由个人承当赔偿责任。)
15、行政赔偿诉讼与行政诉讼的最主要区别是()。A、是否适用复议前置 B、被告可否提出反诉 C、是否实行合议制 D、前者可以调解,后者则不可以 答案:D(前者不涉及合法性问题。)
16、行政赔偿请求人单独提出税务行政赔偿的,税务行政赔偿义务机关应当自收到申请之日起()内依照国家赔偿法的规定给予赔偿。
A、15日 B、45日 C、2个月 D、3个月 答案:C(赔偿请求人单独提出要求赔偿的,应当先向赔偿义务机关提出。否则应在行政复议或行政诉讼时一并提出。赔偿义务机关应当自收到申请之日起2个月内依照国家赔偿法的规定给予赔偿;逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的,赔偿请求人可以自期间届满之日起3个月内向人民法院提起诉讼。)
17、因税务机关违法征收税款、加收滞纳金引起的行政赔偿,赔偿金的计算自赔偿请求人收到税务机关开具的缴款凭证之日起,至()之日止。
A、税务机关及其工作人员征收税款、加收滞纳金的行为依法确认为违法行为
B、赔偿请求人提出赔偿请求
C、赔偿请求人提起税务行政赔偿诉讼 D、税务机关实际交付赔款偿金 答案:A
二、多项选择题
1、税务行政复议期间具体行政行为一般不停止执行,但有下列情形之一的,可以停止执行()。
A、申请人申请停止执行 B、被申请人认为需要停止执行的
C、复议机关认为需要停止执行的 D、法律规定停止执行的 答案:BCD(教材:“行政管理活动与司法活动不同,有其自身的特点和要求。如果具体行政行为作出后不能得到立即执行,或者行政相对人一经提请复议或诉讼就必须停止执行,势必破坏行政管理的效率性和连续性、稳定性,若遇到复议情况较多时,就可能会使许多行政管理工作无法顺利开展,甚至导致整个行政管理运行机制陷入瘫痪状态,从而国家利益和社会公共利益也将不可避免地受到损害。”
“传统行政行为效力理论认为,具体行政行为一经作出即具有效力的先定性,可以先行执行。所谓效力的先定性,是指具体行政行为一经作出,就被推定为是合法有效的,对行政主体和行政相对人均产生约束力,应当予以执行。据此,进入行政复议中的具体行政行为,在没有被复议机关审查确认为违法之前,该行为仍具有法律效力,必须按该行为确定的内容先行执行。” 所以A是不正确的。)
2、税务管理相对人认为税务机关的具体行政行为所依据的下列何种规定不合法时,可在复议程序中提出审查申请。()A、地方各级人民政府的规定
B、国家税务总局和国务院其他部门的规定 C、地方人民政府制定的规章 D、地方人民政府工作部门的规定 答案:ABD(以上四项不包括国务院、委员会和地方人民政府制定的规章,以及国家税务总局制定的具有规章效力的规范性文件。也就是说,规章(含规章)以上的法规、法律不受复议审查和司法审查。)
3、对税务机关作出的税务具体行政行为不服,依据法律、法规的规定,可以自己的名义向行政复议机关提起复议申请的人包括()。
A、纳税人 B、扣缴义务人 C、纳税担保人 D、第三人 答案:ABCD(与申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人参加行政复议。
虽非具体行政行为的相对人,但其权利直接被该具体行政行为所剥夺、限制或者被赋予义务的第三人,在行政管理相对人没有申请行政复议时,可以单独申请行政复议。
例如在一个错误的税收保全措施中,税务机关对纳税人承租的厂房实施了查封,该厂房的所有权属于出租人,则当纳税人不申请行政复议时,出租人也可单独申请行政复议。)
4、被申请人在税务行政复议中的义务包括()。A、复议期间不停止具体行政行为执行 B、进行答辩
C、接受审查的义务。
D、向复议机关提供作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的义务 答案:BCD(被申请人即做出具体行政行为的税务机关。A是它的权利。)
5、税务行政复议申请条件包括()。A、申请的行为属于行政复议的受案范围 B、申请必须在法定期限内提出 C、申请人必须具备主体资格 D、必须属于所申请的复议机关管辖 答案:ABC(D是行政复议与行政诉讼的一个区别。在行政诉讼的起诉条件中,起诉的案件必须属于受诉法院管辖,否则人民法院不予受理。但是否属于复议机关管辖,不是复议申请的条件。收到复议申请书的复议机关因无管辖权可以拒绝受理,但是它必须告知申请人向哪个复议机关申请复议。这也体现行政复议的便民原则。此外如口头申请等。)
6、下列哪些情形,税务行政复议机关可以按照自愿、合法的原则对当事人各方进行调解()。
A、相对人不服税务机关采取的税收保全措施申请行政复议的 B、相对人不服税务机关采取的税收强制执行措施申请行政复议的 C、相对人对税务机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的
D、税务机关与相对人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷 答案:CD(涉及具体行为合理性的问题可以调解,合法性是不可以调解的。依据:
《行政复议法实施条例》第五十条:有下列情形之一的,行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解:
(一)公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的;
(二)当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。)
7、下列哪些税务行政争议适用复议前置程序()。A、确定征税对象 B、确定纳税地点 C、税务行政处罚 D、税收强制执行 答案:AB(纳税争议,《征管法实施细则》第100条。)
8、下列哪些税务行政行为不属于行政诉讼的受案范围()。A、对国家税务总局制定的某个规范性文件不服
B、某税务干部对单位给予其取消执法资格的行政处理决定不服 C、某纳税人对税务机关给予其取消增值税一般纳税人资格的决定不服
D、对国务院作出的最终裁决不服 答案:ABD(抽象行政行为、内部行政行为、终局行政裁决行为不受司法审查。中国特色。)
9、税务行政诉讼中被告的诉讼权利主要有()。
A、反诉权 B、在第一审程序裁判前变更原具体行政行为
C、上诉权 D、依法强制执行法院判决、裁定权 答案:BCD(反诉权只能行使于平等主体之间的诉讼。行政诉讼是给予具体行政行为的相对人的司法救济权,只能以相对人为原告,以做出具体行政行为的行政机关为被告。原被告的地位不得颠倒。)
10、人民法院审理税务行政案件,以()为依据。A、法律 B、行政法规 C、地方性法规 D、规章 答案:ABC(在“三权分立”体制中,行政法规都不能作为司法审查的依据。)
11、税务机关参加税务行政诉讼的应诉人员应当()。A、是从事税务机关法制工作的干部 B、具备一定的答辩应诉技巧 C、具备熟练的税务法律知识
D、具备善于应变的口才和敏捷的反应能力 答案:BCD(是能代表税务机关应诉的人,一般为税务机关的法定代表人及诉讼代理人。)
12、被告税务机关对原告起诉状副本的审查主要应集中在以下几个方面()。A、原告的主体资格 B、是否已过诉讼时效 C、是否应复议未复议
D、原告提起诉讼的程序是否合法、受理案件的法院有无管辖权等 答案:ABCD
13、税务行政赔偿请求人可以分为以下哪几类()。A、受害的纳税人和其他税务当事人
B、受害的纳税人和其他税务当事人的委托代理人 C、受害公民的继承人,其他具有抚养关系的亲属 D、承受原法人或其他组织权利义务的法人或其他组织 答案:ACD(是有权利提起赔偿请求的人。委托代理人只能以委托人的名义提出。)
14、税务行政赔偿方式包括()。
A、支付赔偿金 B、返还财产 C、恢复原状 D、排除妨碍 答案:ABC(排除妨碍是一种民事侵权责任。税务行政赔偿以AB为最常见。恢复原状较少,或可见于对扣押财产的损坏。)
15、赔偿义务机关对赔偿申请书进行审查后,填写《赔偿申请审查表》,应自收到赔偿申请书之日起10日内,分别作出如下处理()。A、对符合赔偿范围及有关申请规定的决定受理 B、对不符合赔偿范围及有关申请规定的决定不予受理 C、对符合赔偿范围及有关申请规定的决定赔偿
D、赔偿申请书中主要证据材料不足,以书面形式通知赔偿请求人限期补正 答案:ABD(这是对赔偿申请的处理。是否赔偿及如何赔偿要待全面审理后才能决定。此期限为2个月。)
16、赔偿请求人提起税务行政赔偿必须符合以下条件()。A、请求人必须有赔偿请求权
B、赔偿请求必须向赔偿义务机关提起 C、必须在法定期限内提出赔偿请求 D、赔偿请求属于应当赔偿的范围 答案:ABCD(这是提起税务行政赔偿的实质要件。另外还要满足形式要件,即递交由本人书写的申请书。确有困难的,也可以委托他人书写或口头申请。)
17、国家行政机关行使行政赔偿追偿权,必须具备的条件是()。A、赔偿请求人已经提出了行政赔偿请求
B、赔偿义务机关已经向受损失的公民、法人或其他组织进行了赔偿 C、行政机关工作人员及受委托组织及其工作人员必须对职务侵权行为有主观故意或过失
D、行政机关工作人员及受委托组织及其工作人员必须对职务侵权行为有主观故意或重大过失 答案:BD(税务行政追偿实际上是一种制裁,它是对违法行使职权的工作人员的惩罚。规定追偿制度是为了促使行政机关工作人员恪尽职守,防止其滥用职权。国家赔偿法还规定,对有故意或重大过失的工作人员。应当依法给予行政处罚;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。
重大过失是相对一般过失而言的,是指行政机关工作人员没有达到其职务上的一般要求,未能预见和避免一般情况下能够预见或避免的侵害后果,也就是说没有达到税务公务员的一般业务要求。)
三、判断题
1、作为税务系统内部的自我纠错机制,上级税务机关发现下级税务机关所作的具体行政行为违法的,即使相对人没有提起行政复议申请,税务机关也可以依职权主动启动行政复议程序。()答案:错
(行政复议依申请人的申请而启动,税务机关不主动启动。上级机关如发现下级机关的行为违法,可依税收执法检查程序解决。)
2、行政复议案件的审理过程中,复议机关的审查主要基于被申请人提供的有关证据和材料,一般不再重复进行调查取证,以提高行政效率。()答案:对
3、《行政复议法》规定,违反行政复议法,无正当理由不予受理依法提起税务行政复议申请或者在法定期限内不作出行政复议决定的,对直接负责的主管人员和其他责任人员追究法律责任。()答案:对
(这是关于税务行政复议机关违反复议职责的法律责任的规定,其法律责任包括行政责任和刑事责任两种。)
做出行政复议决定的期限与申请复议的时效是一样的。“税务复议机关应当自收到受理复议申请之日起60日内作出行政复议决定。情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经行政发议机关负责人批准,可以适当延长,并告知申请人和被申请人,但是延长期限最多不得超过30日。”)
4、有权申请行政复议的法人或者其他组织发生合并、分立或终止,由于原法人组织或其他组织的法律资格已发生变化或终止,所以其申请复议的权利也相应终止。()答案:错
(这是关于申请人资格转移的规定。“有权申请行政复议的法人或者其他组织发生合并、分立或终止,承受其权利的法人或者其他组织可以申请行政复议。”
权利不会终止。但复议可能因当事人放弃行使权利而终止。)
5、第三人不参加税务行政复议,不影响行政复议案件的审理。()答案:对
(税务行政复议中的第三人,是指因与被申请复议的具体行政行为有利害关系而参加到税务行政复议中去的行政相对人。在税务行政复议中,第三人具有独立的法律地位,不依附于申请人或被申请人,享有与申请人基本相同的复议权利。
但是案件本身解决的是申请人与被申请人之间的争议,不是直接针对第三人,第三人只是案件解决结果的受影响者。所以它不参加,不影响案件的审理,但如果参加了,它可以发表自己的主张,所以可能会对案件的审理产生一定的影响。)
6、税务行政复议的申请人申请行政复议,应当采取书面形式。()答案:错
7、税务行政诉讼一经受理,被告税务机关未经人民法院同意不得自行向原告和证人收集证据。()答案:对
(这是行政诉讼受理的法律后果之一。税务行政诉讼一经受理,原被告之间的诉讼关系即予确定。受理法院取得了依法对该案的审判权和经过审理解决行政争议的义务。此时如税务机关自行向原告和证人收集证据,表明被告税务机关当初作出具体行政行为的证据不足,即应承担败诉的后果。)
8、对同一效力等级的法律规范发生冲突时,应当是新法优于旧法,特别法优先于一般法。因此当《行政处罚法》与《税收征管法》关于税务行政处罚的规定发生冲突时,应优先适用《行政处罚法》。()答案:错
(对于行政处罚来说,《行政处罚法》是一般法,它适用于所有行政机关的行政处罚。《税收征管法》关于行政处罚的规定仅适用于税务机关,所以是特别法。)
9、税务机关在应诉准备工作中,发现该案已涉及刑事犯罪司法机关已经立案的,且刑事责任的追究可能影响税务行政案件的审理时,应以书面形式提请人民法院终结案件的审理。()答案:错
(应中止案件的审理。导致诉讼中止有多种原因,如民事诉讼中一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的情形。在行政诉讼中,这是导致诉讼中止的一类情形,即本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的。可中止,待有牵连的案件审结后,再恢复诉讼程序,否则,就有可能作出错误的判决,损害当事人的合法权益。)
10、在证据可能灭失或难以取得的情况下,税务机关的应诉人员填写《证据保全申请书》,写明证据存放地点、来源及可能灭失的情况,申请人民法院进行证据保全。()答案:对
(例:账簿、凭证等。因税务机关调账检查是有期限的,期限届满必须归还纳税人。)
11、在税务行政诉讼过程中,如案件涉及法律适用问题,需要送请有关机关作出解释或者确认的,应当中止诉讼。()答案:对
(这也是行政诉讼中止的一种情形。)
12、所谓行政处罚显失公正,是指行政处罚不但违法,且处罚结果明显不公,损害了公民、法人或其他组织的合法权益。()答案:错
(显失公正的行政处罚,在形式上并不违法。)
13、税务行政赔偿案件经复议机关复议的,最初造成侵权行为的税务机关为赔偿义务机关,但复议机关的复议决定加重损害的,复议机关对加重的部分履行赔偿义务。()答案:对
14、某税务干部在驾车旅游时,不慎将路人撞伤。对此伤者可以向该税务干部所在的税务局提起税务行政赔偿。()答案:错
15、某税务机关违法采取税收保全措施,将纳税人一笔金额20万元的存款冻结半个月。对此税务机关给予纳税人的行政赔偿范围就是该笔存款存于金融机构半个月的应得利息。()答案:对
16、原告单独提出赔偿请求的,必须经过赔偿义务机关先行处理;凡未经税务机关先处理的单独行政赔偿请求,不得直接向人民法院请求诉讼裁决。()答案:对
17、在税务行政赔偿诉讼中,被告税务机关应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。()答案:错
(在行政赔偿诉讼中,原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。被告有权提供不予赔偿或减少赔偿额方面的证据。这是行政赔偿诉讼与一般行政诉讼的区别。)
第二篇:法律练习题答案
宪法部分
1.【答案】D。解析:法律是国家制定或认可的,由国家强制力保证实施的,以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。法律实施最主要的保证是国家强制力。
2.【答案】B。解析:道德规范是一种非强制性的规范。所谓非强制性,是指道德规范不是靠强制力量迫使人执行的,而是人们凭借其内心信念的力量自觉自愿地去执行的。
3.【答案】D。解析:该条属于行政许可的合法原则,是为行政许可法律规则提供基础或者本源的综合性的、指导性的规范,属于法律原则,因此本题答案为D。
4.【答案】ABD。解析:法律体系(法的体系、法体系)是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。法律部门划分的重要标准是法律规范所调整的社会关系。法律部门是以法所调整的社会关系的内容作为依据来划分的。法律部门是构成法律体系的基本要素,而构成法律部门和子部门的基本要素则是法律制度即相应的法律规范的总和。而法律规范是组成法律部门的最小单位。当代中国的法律体系,已初步形成了以宪法为核心的社会主义法律体系框架,包括:(1)宪法(2)行政法(3)民商法(4)经济法(5)社会法(6)刑法(7)诉讼与非诉讼程序法。本题答案为ABD。
5.【答案】C。解析:在法律体系中,法律规范是基本元素,法律部门是基本单位。6.【答案】A。解析:根据《立法法》第78条的规定:“宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”第79条的规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第80条的规定:“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”故答案为A项。
7.【答案】D。解析:部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。
8.【答案】BD。解析:我国《立法法》第84条规定,我国法律一般不具有溯及力,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。因此,BD项说法错误。
9.【答案】AB。解析:根据我国《立法法》的有关规定,我国法律的效力层次可以概括为:
(1)上位法的效力高于下位法。即规范性法律文件的效力层次决定于其制定主体的法律地位,行政法规的效力高于地方性法规。
(2)在同一位阶的法律之间,特别法优于一般法。即同一事项,两种法律都有规定时,特别法比一般法优先,优先适用特别法。
(3)新法优于旧法。这也是在同一位阶的法律之间发生的情形。
另外,在同一主体制定的法律规范中,按照特定的、更为严格的程序制定的法律规范,其效力等级高于按普通程序制定的法律规范。
10.【答案】B。解析:《宪法》第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”选项A说法正确。同时,“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”也表明履行义务也有可能采用不作为的方式,故选项B说法错误。
宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,选项C说法正确。
《宪法》第33条规定:“任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。”选项D说法正确。
11.【答案】AB。解析:公民的权利能力是指能够依法享受权利和承担义务的资格。自然人的一般权利能力始于出生,终于死亡。公民的行为能力是指公民能够以自己行为依法行使权利和承担义务,从而使法律关系发生、变更或消灭的资格。具有权利能力,是自然人参与到法律关系中的前提与资格,但能不能运用这一资格,还受自然人的理智、认识能力等主观条件的制约,易言之,理智不健全的权利能力者,若任其独立参与到法律关系中,可能会损害自己,也可能会损害别人。所以,有权利能力者,不一定就有行为能力。
12.【答案】A。解析:构成法律关系的三个要素(主体、客体和内容)如果一个发生变化,就会导致这个特定的法律关系发生变化。债的移转是指债的主体发生变更。
13.【答案】A。解析:法律责任是指因违反了法定义务或契约义务,或不当行使法律权利、权力所产生的,由行为人承担的不利后果。法律责任方式可以分为补偿性方式和制裁性方式。
接受法律制裁只是承担法律责任的方式之一,故A项说法错误。
14.【答案】BCD。解析:根据违法行为和法律责任的性质不同,法律制裁可以分为民事制裁、刑事制裁、行政制裁和违宪制裁。道德制裁不属于法律制裁的范围。
15.【答案】AB。解析:在我国,由国家最高权力机关及其常设机关行使国家立法权。所以本题中全国人大和全国人大常委会均享有立法权。
16.【答案】A。解析:守法指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则,依法行使权利和履行义务。A项表述不正确,应选。
17.【答案】A。解析:法治是指以民主为前提和基础,以严格依法办事为核心,以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态。因此,法治不是简单的仅指依法办事,A项错误。
宪法部分
1.【答案】BCD。解析:宪法的基本内容分为两大部分:即国家权力的正确行使和公民权利的有效保障。A项具体的规定不是宪法的规范范围,错误。
2.【答案】D。
3.【答案】ABC。解析:《共同纲领》主要内容有四个方面:第一,关于新中国的国体和政体。第二,关于新中国的基本的民族政策。第三,关于新中国的经济工作方针。第四,关于新中国的外交工作原则。因此ABC为正确答案。
4.【答案】A。解析:《共同纲领》主要内容有四个方面:第一,关于新中国的国体和政体。第二,关于新中国的基本的民族政策。第三,关于新中国的经济工作方针。第四,关于新中国的外交工作原则。其中第一点是最基本、最核心的内容。答案选A。
5.【答案】B。解析:《宪法》第64条规定:“宪法的修改,由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。”故答案为B项。
6.【答案】D。解析:本题属于记忆性试题。7.【答案】D。解析:共和制是指国家的权力机关和国家元首由选举产生并有一定任期的政权组织形式。共和政体区别于君主政体,而且是作为君主政体的对立面而存在的。故答案选D。
8.【答案】D。解析:单一制的国家结构形式是由若干不享有独立主权的普通行政单位或自治单位组成的统一的中央集权国家。它的主要特点是全国只有一个统一的立法机关和一个中央政府,只要一部宪法,具有统一的国籍,在对外关系上具有统一的国家主体资格。我国就属于单一制的国家结构形式。
9.【答案】C。解析:《宪法》第46条规定,中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。该教育局工作人员侵犯了赵某的受教育权。
10.【答案】ACD。解析:宪法规定了公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由,国家对有益于人民的创造性工作,要给予鼓励和帮助。因此,A项正确。
在我国,公民享有广泛的社会经济权利,这些权利包括公民的劳动权、休息权,以及退休人员生活保障权和物质帮助权。B项所说的带薪休假的权利宪法中并没有规定,因此是不正确的。
我国公民的人身自由包括任何公民的人身不受非法侵犯,人格尊严不受侵犯,住宅不受侵犯,通信自由和通信秘密受法律保护等。因此,C项说法正确。
根据《刑法》第54条,剥夺政治权利是剥夺下列权利:
(一)选举权和被选举权;
(二)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;
(三)担任国家机关职务的权利;
(四)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。因此,D项说法正确。
11.【答案】D。解析:我国《宪法》第12条规定:“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”第13条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”第56条规定:“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”故选D。
12.【答案】ABC。解析:我国《宪法》第42条规定:“国家通过各种途径,创造劳动就业条件,加强劳动保护,改善劳动条件,并在发展生产的基础上,提高劳动报酬和福利待遇。”“国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”正确选项为ABC。
13.【答案】C。解析:我国国家机构的组织与活动原则是:党的领导原则,民主集中制原则(A),责任制原则,分工和协调原则(B),精简和效率原则,群众路线原则,社会主义法制原则(D立法与执法原则),民族平等和民族团结的原则,反对官僚主义原则,群众监督原则等。总之,宪法关于这方面的诸多具体规定形成我国国家机构组织和活动的基本原则。
14.【答案】B。解析:《全国人民代表大会组织法》第6条规定,主席团主持全国人民代表大会会议。
15.【答案】BCD。解析:《全国人民代表大会组织法》第43条规定,全国人民代表大会代表、全国人民代表大会常务委员会的组成人员,在全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会各种会议上的发言和表决,不受法律追究。A项表述错误,不选。
根据该法第16条的规定,在全国人民代表大会会议期间,1个代表团或者30名以上的代表,可以书面提出对国务院和国务院各部、各委员会的质询案。该法第10条规定,l个代表团或者30名以上的代表,可以向全国人民代表大会提出属于全国人民代表大会职权范围内的议案。该法第44条第1款规定,全国人民代表大会代表非经全国人民代表大会主席团许可,在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可,不受逮捕或者刑事审判。故本题答案为BCD。16.【答案】BC。解析:全国人民代表大会是最高国家权力机关,代表人民行使最高立法权限,并行使最高的监督权,监督各国家机关遵守宪法和法律的规定。选项BC正确。
17.【答案】A。解析:《立法法》第七条规定:全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。
18.【答案】BCD。解析:人民代表大会上下级之间的关系是法律监督关系、业务指导关系和工作联系关系。
19.【答案】C。解析:依据我国《宪法》第98条规定,地方各级人民代表大会每届任期五年。故正确答案为C项。
20.【答案】B。解析:根据《中华人民共和国宪法》第65条规定,全国人民代表大会常务委员会的组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务。A、C、D的职务在此规定之列,故答案选B。
21.【答案】C。解析:职能部门是指组织中对下属单位具有计划、组织、指挥权力的部门。县政府的职能部门有县教育局,县财政局等。县政府办公室是综合办事机构,县政策研究室是咨询机构,县档案局属于事业单位。
22.【答案】D。解析:《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第11条第1款第4项规定,乡、民族乡、镇的代表名额基数为40名,每1500人可以增加1名代表;但是,代表总名额不得超过160名;人口不足2000的,代表总名额可以少于40名。故A项表述不全面。
该法第24条第1款规定,不设区的市、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇的人民代表大会的代表名额分配到选区,按选区进行选举。选区可以按居住状况划分,也可以按生产单位、事业单位、工作单位划分。故B项说法错误。
根据该法第8条第2款的规定,不设区的市、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇设立选举委员会,主持本级人民代表大会代表的选举。故C项表述错误。
该法第30条第1款规定,全国和地方各级人民代表大会代表实行差额选举。代表候选人的人数应多于应选代表的名额。故D项说法正确,当选。
23.【答案】B。解析:《宪法》第101条规定:“地方各级人民代表大会分别选举并且有权罢免本级人民政府的省长和副省长、市长和副市长、县长和副县长、区长和副区长、乡长和副乡长、镇长和副镇长。”A错。
《宪法》第67条第12款规定:“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权:(十二)根据最高人民检察院检察长的提请,任免最高人民检察院副检察长、检察员、检察委员会委员和军事检察院检察长,并且批准省、自治区、直辖市的人民检察院检察长的任免。”B正确。
第114条规定:“自治区主席、自治州州长、自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任。”C错。
第113条规定:“自治区、自治州、自治县的人民代表大会中,除实行区域自治的民族的代表外,其他居住在本行政区域内的民族也应当有适当名额的代表。自治区、自治州、自治县的人民代表大会常务委员会中应当有实行区域自治的民族的公民担任主任或者副主任。”D也错。
24.【答案】D。解析:中共总书记胡锦涛在十七大报告中宣布:建议逐步实行城乡按相同人口比例选举人大代表。这是1949年建国以来,我国第一次承诺农民和城市人口在人大代表选举中具有同等的政治地位。
刑法部分
1.【答案】C。解析:意外事件之所以不认为是犯罪,是由我国刑法所坚持的主客观相统一的定罪原则所决定的。在这种情况下,虽然行为人在客观上造成了损害结果,但其主观上既不存在犯罪的故意,也不存在犯罪的过失,因而缺乏构成犯罪和负刑事责任的主观根据,不能认定为犯罪和追究刑事责任。如果这时对行为人定罪和追究刑事责任,就是“客观归罪”,有悖于主客观相统一的刑事责任原则的要求。
2.【答案】C。解析:1997年修订后的我国刑法明确规定了从旧兼从轻的溯及力原则。3.【答案】A。解析:《刑法》第17条规定:“已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。”
4.【答案】C。解析:《刑法》第17条第2款规定,已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。甲15周岁,属于相对负刑事责任年龄阶段,构不成绑架罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪,但因故意杀害6岁女孩构成了故意杀人罪,正确答案为C。
5.【答案】C。解析:间接故意犯罪是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的心理态度。过于自信的过失是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果,由于轻信能够避免,以致发生了这种危害结果的心理态度。疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,以致发生了这种结果的心理态度。所以选C。
6.【答案】B。解析:司法工作人员枉法裁判又构成受贿罪的,从重处罚,但不实行数罪并罚。这是刑法理论中的牵连犯问题。A项错误。
《刑法》第240条规定:“拐卖妇女、儿童的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产:
(八)将妇女、儿童卖往境外的。”故C项不实行数罪并罚。
《刑法》第171条规定:“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”故D项也不实行数罪并罚。
本题答案为B。
7.【答案】ABD。解析:《中华人民共和国刑法》第23条规定主刑的种类如下:(1)管制;(2)拘役;(3)有期徒刑;(4)无期徒刑;(5)死刑。
8.【答案】C。解析:渎职犯罪是指国家机关工作人员滥用国家赋予的职权或者不履行、不认真履行自己的职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失,破坏了国家机关正常活动的行为。根据渎职罪的客观表现形式,可以将渎职罪分为以下三类犯罪:
(一)滥用职权型渎职罪;
(二)玩忽职守型渎职罪;
(三)徇私舞弊型渎职罪。职务侵占罪在大类上属于侵犯财产罪,故正确选项为C。
9.【答案】B。解析:滥用职权罪是指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序,滥用职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。A项属于私分罚没财物罪,C项属于私放在押人员罪,D项属于玩忽职守罪。10.【答案】C。解析:玩忽职守罪,是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或不正确地履行自己的工作职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪在主观方面由过失构成,主观过错是故意的不构成本罪。C选项完全符合。
11.【答案】 BD。解析:《刑法》第三百八十六条规定:对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。《刑法》第三百八十三条第三款规定:个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。依据《公务员法》有关规定,公务员构成犯罪的,开除公职。
行政法与行政诉讼法部分
1.【答案】ACD。解析:我国行政法的法律渊源原则上是成文法,根据其制定机关和效力等级具体表述为:宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章、法律解释以及国际条约和惯例。
2.【答案】AB。解析:C项与题干不相关,故直接排除。区政府让公路两侧店铺经营者承担更换牌匾费用的行为没有法律依据,不符合行政合法性原则,D项错误。政府的行为侵犯到了公民的财产权益。正确答案应为AB。
3.【答案】A。解析:行政法的调整对象是行政关系。行政关系以行政职权为核心,只有与行政职权的行使直接或间接发生联系的社会关系才是行政关系。A项不涉及行政职权的行使。故本题答案选A。
4.【答案】BD。解析:根据《行政处罚法》第8条规定,行政处罚的种类:
(四)责令停产停业。可知B应选。具体行政行为指行政机关行使行政权力,对特定的公民、法人和其他组织作出的有关其权利义务的单方行为。与之相对的抽象行政行为是对不特定的相对人作出的,因此D应选。
5.【答案】D。解析:《行政许可法》第58条规定:“行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查,不得收取任何费用。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”答案为D。
6.【答案】A。解析:《中华人民共和国行政许可法》第57条规定,有数量限制的行政许可,两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的,行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。因此A为正确答案。
7.【答案】C。解析:我国《行政许可法》第70条规定:“有下列情形之一的,行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续:……
(二)赋予公民特定资格的行政许可,该公民死亡或者丧失行为能力的……
因此,在驾驶证持有人死亡后,公安机关应当注销驾驶证,C项正确。
8.【答案】A。解析:从行政许可的性质、功能和适用条件的角度来说,行政许可大体可以划分为五类:普通许可、特许、认可、核准、登记。社团登记属于登记,教师资格认定属于认可,生猪屠宰检疫属于核准。故本题正确答案选A。
9.【答案】ABCD。
10.【答案】C。解析:《行政许可法》第53条规定,实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的,行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。第12条规定,下列事项可以设定行政许可:
(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项。
11.【答案】AD。解析:《行政许可法》第8条规定,公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。
行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。因此江夏市客管处要变更出租车营运证的期限应具备的条件是A、D项。C项不属于条件,而是处理方法。
12.【答案】B。解析:《行政复议法》第7条规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:
(一)国务院部门的规定;
(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;
(三)乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。
13.【答案】AC。解析:《宪法》第11条规定,国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。A项应选。宪法没有提到平等对待所有非公有制经济形式。B项不选。本题主要涉及个体经营与公司的竞争不平等,不属于公民之间的关系。因此C应选,D不选。
14.【答案】C。解析:《行政处罚法》第16条规定,限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。
15.【答案】D。解析:行政处罚的种类:
(一)警告;
(二)罚款;
(三)没收违法所得、没收非法财物;
(四)责令停产停业;
(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;
(六)行政拘留;
(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。
16.【答案】B。解析:《行政处罚法》第51条第1项规定:“当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施:
(一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款。”选项B正确。第24条规定:“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚”。本条的规定,将罚款这一处罚形式确立在一事不再罚的“罚”范围内。而如果其他法律规范规定了其它形式的处罚,则可以作出相应的处罚。故选项A错误。第42条规定:“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避。”第47条第1款规定:“依照本法第33条的规定当场作出行政处罚决定,有下列情形之一的,执法人员可以当场收缴罚款:
(一)依法给予二十元以下的罚款的。”因此选项C、D错误。本题的正确答案为B项。
17.【答案】ABD。解析:《产品质量法》第49条规定,生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的,责令停止生产、销售,没收违法生产、销售的产品,并处违法生产、销售产品(包括已售出和未售出的产品,下同)货值金额等值以上三倍以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第70条规定,本法规定的吊销营业执照的行政处罚由工商行政管理部门决定。质监局可以建议工商局吊销其营业执照,不得自行吊销。本题答案为ABD。
17.【答案】ABCD。解析:《行政处罚法》第19条规定:“受委托组织必须符合以下条件:
(一)依法成立的管理公共事务的事业组织;
(二)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;
(三)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。”A选项中的企业不是管理公共事务的事业组织,A项做法错误。第32条规定:“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”B项做法错误。第42条规定:“„„
(四)听证由行政机关指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避;”C项做法错误。第39条规定:“行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项:„„
(三)行政处罚的种类和依据;”D项做法错误。
18.【答案】AD。解析:《行政处罚法》第41条规定,行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依本法规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立。因此,本题正确答案为AD。
19.【答案】ABD。解析:《行政处罚法》第42条规定,当事人不承担行政机关组织听证的费用。故A项错误。第25条规定,不满十四周岁的人有违法行为的,不予行政处罚,责令监护人加以管教。故B项错误。第26条规定,间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的,应当给予行政处罚。因此,A、B、D项不符合《行政处罚法》的相关规定。
《行政处罚法》第11条的规定,地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。因此,C项符合《行政处罚法》的规定,不应选。
20.【答案】A。解析:《行政处罚法》第11条规定,地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
21.【答案】D。解析:根据《行政处罚法》第29条的规定:“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。”故行政处罚的时效是两年,答案为D项。
22.【答案】ABD。解析:《行政处罚法》第13条规定:“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
尚未制定法律、法规的,前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。”因此省级政府规章可以设定警告和罚款,AB项正确。根据《行政强制法》第10条第4款的规定,法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。因此政府规章无权设定行政强制措施,C项错误。《行政许可法》第15条第1款的规定:“本法第十二条所列事项,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。”因此D项正确。
23.【答案】ABC。解析:根据《行政强制法》第9条的规定,行政强制措施的种类包括:(1)限制公民人身自由;(2)查封场所、设施或者财物;(3)扣押财物;(4)冻结存款、汇款;(5)其他行政强制措施。因此可直接得AC项正确,B属于其中的(5),以强制时实力所达对象不同,可把行政强制措施归为下列三类:
(一)对人身自由的限制。法律通常应在下列情况下授予行政主体对人身自由的立即限制权:一是在醉酒、精神病发作等状态下,非管制不能避免对其本人的危险或对他人的安全构成威胁;二是意欲自杀,非管制不能保护其生命;三是存在其他严重危害公共安全或他人人身安全,非管制不足以预防或救护的情形。对人身自由的限制方式在我国的立法中种类繁多,如:保护性约束,立即拘留、强制扣留,强制搜查,强制隔离,强制治疗,现场管制,强行驱散等。
(二)对财物的各种处置。行政主体在行政强制措施领域对财物的处置表现为对所有权四项权能即占有、使用、收益、处分的各项处理。其具体表现为对财物的查封、扣押和冻结,对财物的使用,对财物的处分,对财物使用的某种限制等。
(三)对住宅等场所的进入。当公民的生命、身体、财产有迫切危害,非进入住宅等场所不能救护或不能制止时,显然有必要允许行政主体的工作人员即时进入。但即时进入公民住宅必须有法律明确的授权。因此B是一种行政强制措施,B对,D项属于行政强制执行。因此选ABC。
24.【答案】A。25.【答案】C。
26.【答案】D。解析:《行政许可法》第8条规定,公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。
27.【答案】B。解析:《行政强制法》第50条规定,行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定,当事人逾期不履行,经催告仍不履行,其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的,行政机关可以代履行,或者委托没有利害关系的第三人代履行。故B项说法错误,符合题意。
28.【答案】A。
29.【答案】D。解析:《行政强制法》第9条规定:“行政强制措施的种类:
(一)限制公民人身自由;
(二)查封场所、设施或者财物;
(三)扣押财物;
(四)冻结存款、汇款;
(五)其他行政强制措施。”
故区执法局对施工现场的查封属于行政强制措施,答案选D。
30.【答案】A。解析:《行政许可法》第36条规定:“行政机关对行政许可申请进行审查时,发现行政许可事项直接关系他人重大利益的,应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”故本题答案选A。
31.【答案】C。解析:《行政许可法》第69条第1款和第2款规定:有下列情形之一的,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销行政许可:
(一)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的;
(二)超越法定职权作出准予行政许可决定的;
(三)违反法定程序作出准予行政许可决定的;
(四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的;
(五)依法可以撤销行政许可的其他情形。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销。故区规划局应该予以撤销。本题正确答案为C。
32.【答案】B。解析:《行政强制法》第18条规定:行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定:
(六)听取当事人的陈述和申辩;
(七)制作现场笔录;第35条规定:行政机关作出强制执行决定前,应当事先催告当事人履行义务。故本题答案选B。
33.【答案】A。解析:《公务员法》第90条规定:“公务员对涉及本人的下列人事处理不服的,可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核;对复核结果不服的,可以自接到复核决定之日起十五日内,按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉;也可以不经复核,自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉:
(一)处分;
(二)辞退或者取消录用;
(三)降职;
(四)定期考核定为不称职;
(五)免职;
(六)申请辞职、提前退休未予批准;
(七)未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇;
(八)法律、法规规定可以申诉的其他情形。对省级以下机关作出的申诉处理决定不服的,可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉。”故王某对降级处分可以寻求行政申诉。
34.【答案】ABCD。解析:《中华人民共和国政府信息公开条例》第10条规定,县级以上各级人民政府及其部门应在各自职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容,并重点公开下列政府信息:
(一)行政法规、规章和规范性文件;
(二)国民经济和社会发展规划、专项规划、区域规划及相关政策;
(三)国民经济和社会发展统计信息;
(四)财政预算、决算报告;
(五)行政事业性收费的项目、依据、标准;
(六)政府集中采购项目的目录、标准及实施情况;
(七)行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及申请行政许可需要提交的全部材料目录及办理情况;
(八)重大建设项目的批准和实施情况;
(九)扶贫、教育、医疗、社会保障、促进就业等方面的政策、措施及其实施情况;
(十)突发公共事件的应急预案、预警信息及应对情况;
(十一)环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量的监督检查情况。
35.【答案】AD。解析:以行政机关是否以当事人的申请作为开始具体行政行为的条件为标准,可将行政行为分为依职权行政行为和依申请行政行为两类。其中依职权行政行为是行政机关可以依据其职权,能够主动做出的行政行为,包括行政规划、行政立法、行政命令、行政征收、行政征用、行政处罚、行政强制等。正确答案为AD。
36.【答案】BC。解析:行政调解是国家行政机关处理平等主体之间民事争议的一种方法,是指由国家行政机关主持的,以争议双方自愿为原则,通过行政机关的调停、斡旋等活动,促成民事争议双方当事人互谅互让以达成协议,从而解决争议的行政活动方式。据此,很容易排除AD两项。
37.【答案】C。解析:行政复议的审查包括对具体行政行为的合法性和适当性的审查,而行政诉讼则主要审查其合法性。
38.【答案】A。解析:《行政诉讼法》第54条第4项规定,行政处罚显失公正的,可以判决变更。故答案选A。
39.【答案】C。解析:《行政诉讼法》第52条规定,人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件,并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。第53条规定,人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。可见规章是用来参照的,故选C项。
40.【答案】AB。解析:《行政诉讼法》第2条规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。
41.【答案】BC。
42.【答案】CD。解析:《行政诉讼法》对行政案件的管辖有相关规定,第13条规定:“基层人民法院管辖第一审行政案件。”第14条规定:“中级人民法院管辖下列第一审行政案件:
(一)确认发明专利权的案件、海关处理的案件;
(二)对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件;
(三)本辖区内重大、复杂的案件。”第18条规定:“对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。”本案中,张某被采取行政强制措施,从案件性质上看为一般行政案件,应为基层法院管辖。根据法律,张某可以选择安泰区人民法院或者宝华区人民法院提起诉讼。正确答案应为CD。
43.【答案】ABD。解析:此民事赔偿案件,安监局不是当事人。C排除。《侵权责任法》第43条规定,因产品存在缺陷造成损害的,被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿,也可以向产品的销售者请求赔偿。
44.【答案】C。解析:《产品质量法》第45条规定,因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年,自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。
因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权,在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失;但是,尚未超过明示的安全使用期的除外。
45.【答案】BD。解析:根据《行政处罚法》第8条规定,行政处罚的种类:
(四)责令停产停业。可知B应选。具体行政行为指行政机关行使行政权力,对特定的公民、法人和其他组织作出的有关其权利义务的单方行为。与之相对的抽象行政行为是对不特定的相对人做出的,因此D应选。
46.【答案】D。解析:《行政诉讼法》第54条规定,人民法院经过审理,根据不同情况,分别作出以下判决:
(四)行政处罚显失公正的,可以判决变更。因此本题应选D项。
47.【答案】ABD。解析:行政诉讼中,与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织是原告,不限于直接行政相对人。《行政诉讼法》第11条规定,人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:
(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的;因此B项应选。
《行政复议法》第6条规定,有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议:
(一)对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的;
(二)对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的。因此本案属于行政复议受案范围。县安监局和县质监局共同做出处罚决定,因此应向他们的共同上级部门即县人民政府申请复议。A项正确,C项不选。
本题中,不论烟花爆竹厂资产是否足够赔偿乙,乙都仍有权以烟花爆竹厂或甲为被告提起民事诉讼的权利,D应选。
48.【答案】A。解析:申诉权是指公民对因行政机关或司法机关的错误或违法的决定、判决,或者因国家工作人员的违法失职行为,致使他或他的亲属的合法权益受到损害时,有权向有关国家机关申述理由,提出改正或撤销决定、判决或赔偿损失的请求。其包括诉讼上的申诉权与非诉讼上的申诉权,本题李某所行使的是诉讼上的申诉权。故A项正确。
49.【答案】C。解析:法律渊源是指法律创制方式和外部表现形式。我国的法律渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章、自治条例和单行条例、特别行政区的法律、军事法规和军事规章以及国际条约和国际惯例。其中行政法规是由作为国家最高行政机关的国务院,根据宪法和法律制定的有关国家行政管理活动的规范性文件的总称。《政府信息公开条例》的制定机关是国务院,因此其属于行政法规,C项正确。
50.【答案】D。解析:《行政诉讼法》第14条规定:“中级人民法院管辖下列第一审行政案件:
(一)确认发明专利权的案件、海关处理的案件;
(二)对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件;
(三)本辖区内重大、复杂的案件。” 因此对于三个部委的行政行为不服所提起诉讼的案件,应由中级人民法院管辖。因此AB项错误。
根据《行政诉讼法》第17条规定,行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。因此本题答案为D。
51.【答案】C。解析:《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第50条规定,被告改变原具体行政行为,原告不撤诉,人民法院经审查认为原具体行政行为违法的,应当作出确认其违法的判决;认为原具体行政行为合法的,应当判决驳回原告的诉讼请求。因此本题答案为C。
52.【答案】B。解析:根据《行政复议法》第14条的规定,对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。因此本题答案为B。
53.【答案】B。54.【答案】C。55.【答案】BC。
56.【答案】A。解析:新修订的《国家赔偿法》于2010年12月1日施行,第35条规定,有本法第三条或者第十七条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。
56.【答案】BD。
57.【答案】ABC。解析:《公务员法》第53条第(十四)项规定,公务员不得从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务。停薪留职的公务员仍为公务员,故A项错误。第84条第(三)项规定,女性公务员在孕期、产假、哺乳期内的,不得辞退,故B项错误。第24条第(一)项规定,曾因犯罪受过刑事处罚的人员不得录用为公务员。罚金是刑罚的一种方式,故C项错误。第88条第(一)项规定,工作年限满三十年的,本人自愿提出申请,经任免机关批准,可以提前退休。因此D项正确。
58.【答案】B。解析:《公务员法》第90条规定,公务员对涉及本人的处分不服的,可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核;对复核结果不服的,可以自接到复核决定之日起十五日内,按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉;也可以不经复核,自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉。应选B。
59.【答案】C。解析:根据《宪法》第10条第3款的规定,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。第13条第3款规定,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。故C选项正确。
60.【答案】AB。解析:镇政府将张某的3间房屋强行拆除,侵犯了张某的财产权,故A选项正确。
根据《国家赔偿法》第4条的相关规定,违法征收、征用财产的,属于国家赔偿范围。张某有要求国家赔偿的权利,而镇政府不与张某协商补偿或赔偿事宜,侵害了张某的要求获得国家赔偿的权利。故B选项正确。
名誉权是指公民或法人保持并维护自己名誉的权利。案例中不涉及侵犯张某名誉权的情形,故C选项错误。根据《宪法》第39条的规定,中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。住宅不受侵犯的权利主要指禁止非法搜查和非法侵入公民的住宅,故D选项错误。
61.【答案】B。解析:《宪法》第10条第3款规定,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。因此本题答案为B。
62.【答案】BCD。
63.【答案】BC。解析:根据《公务员法》第54条的规定,公务员执行公务时,认为上级的决定或者命令有错误的,可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员应当执行该决定或者命令,执行的后果由上级负责,公务员不承担责任;但是,公务员执行明显违法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任。故BC选项正确。
民法部分
1.【答案】A。解析:《民法通则》第36条第1款规定,法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。因此本题中,大力电器有限公司属于法人。《民法通则》第38条规定,依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。因此姜某是法人代表。本题答案为A。
2.【答案】BCD。解析:目前,我国社会组织主要包括社会团体、民办非企业单位、基金会三大类。此外,还存在大量社区社会组织、高校社团组织、各类“草根组织”、市场中介机构以及国际社会组织等,共同组成广义的“社会组织”范畴。
3.【答案】BCD。解析:《物权法》第101条规定:“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”第103条规定:“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。”A不对。
4.【答案】A。解析:根据《民法通则》第58条的规定,无民事行为能力人实施的行为为无效民事行为。本题中王小花只有9岁,根据《民法通则》第12条的规定,不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。因此王小花是无民事行为能力人,因此其与张某买卖金戒指的行为无效。本题答案为A。
5.【答案】B。解析:王小花为无民事行为能力人,不承担任何法律责任。6.【答案】C。解析:《物权法》第106条规定:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:
(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;
(二)以合理的价格转让;
(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。” 本题中林某不知该戒指为赃物且支付了合理对价,因此林某属于善意第三人,可拒绝返还。7.【答案】B。解析:张某并未实施犯罪行为,因此不应承担刑事责任,故C、D项错误。本题没有产生以行政主体为参与方的行政法律关系,所以不存在行政责任。A项错误。本题答案为B。
8.【答案】D。解析:《侵权责任法》第32条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。
有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿。”
因此本题应由王小花的监护人,即其父母承担损失赔偿责任。9.【答案】D。解析:《物权法》第76条规定:“下列事项由业主共同决定:
(一)制定和修改业主大会议事规则;
(二)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约;
(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;
(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;
(五)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金;
(六)改建、重建建筑物及其附属设施;
(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”因此,D项正确。
10.【答案】C。解析:根据《物权法》第78条的规定,业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。因此,C项正确。
11.【答案】C。解析:根据我国《物权法》第74条的规定,占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。因此,道路改进后施划的汽车车位属于全体业主共同所有。
12.【答案】D。解析:根据《物权法》第80条的规定,建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项,有约定的,按照约定确定;没有约定或约定不明确的,按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。因此,本题的正确答案为D项。
13.【答案】B。解析:根据《物权法》第81条的规定,业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。因此,B项符合题意。
14.【答案】ABD。解析:《合同法》第186条规定:“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。”第188条规定:“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付。”因此,本题ABD项说法有误,当选。
15.【答案】A。解析:《合同法》第211条规定,自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利息不得违反国家有关限制借款利率的规定。甲、乙之间借款因未约定利息,应被视为不支付利息,甲可以不支付利息。
16.【答案】C。解析:《合同法》第32条规定,当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。乙公司5月5日最后签收的合同。故合同成立的时间是2011年5月5日。本题答案为C。
17.【答案】B。解析:《合同法》第77条规定,当事人协商一致,可以变更合同。第78条,当事人对合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。本题中甲未同意乙的价格要求,所以合同变更不成立。
18.【答案】D。解析:《合同法》第114条规定,约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
19.【答案】C。解析:《合同法》第114条规定,当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。
20.【答案】A。解析:《民事诉讼法》第24条规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本题中,乙方为被告,乙方所在地为江中县,故本题选A。
21.【答案】C。解析:《合同法》第68条规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(1)经营状况严重恶化;(2)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(3)丧失商业信誉;(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。甲公司没有确切证据证明乙公司具有上述情形,故不能行使不安抗辩权。B选项错误。
预期违约又称先期违约。是指在合同履行期限到来之前,一方虽无正当理由但明确表示其在履行期限到来后将不履行合同,或者其行为表明在履行期到来后将不可能履行合同。甲公司于4月初合同履行期限到来之前将该批空调卖给另一家公司的行为表明其在合同履行期限到来后不能履行合同,故构成预期违约,C选项正确。
《合同法》第94条规定了当事人可以行使单方解除权的情形:(1)因不可抗力致使不能实现合同目的;(2)在履行期限届满之前。当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(3)当事人一方迟延履行主要债务。经催告后在合理期限内仍未履行;(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(5)法律规定的其他情形。案例中并未出现上述情形,故甲公司不能行使单方解除权,D选项错误。
22.【答案】D。解析:公司转投资和公司再投资的主体都是公司。而案例中刘某以个人名义投资注册了丙服装有限公司,故AB错误。抽逃出资是指在公司验资注册后,股东将所缴出资暗中撤回。却仍保留股东身份和原有出资数额的一种欺诈性违法行为。刘某将乙公司的资金划转到自己的个人账户的行为属于抽逃出资的行为,D选项正确。虚假出资是指公司发起人、股东并未交付货币、实物或者未转移财产所有权,而与代收股款的银行串通,由银行出具收款证明,或者与资产评估机构、验资机构串通由资产评估机构、验资机构出具财产所有权转移证明、出资证明,骗取公司的登记的行为。刘某的行为不构成虚假出资,故C选项错误。
23.【答案】B。解析:根据《合同法》第68条、第69条的相关规定,乙公司发生经营状况严重恶化,转移财产、抽逃资金等情形时,甲公司可以中止履行合同,但应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。故B选项正确。
24.【答案】C。解析:《合同法》第115条规定,当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。甲公司收受了乙公司的定金。但没有履行约定的债务,应双倍返还定金,故C选项正确。
25.【答案】C。26.【答案】ABD。27.【答案】C。解析:《侵权责任法》第50条规定,当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由受让人承担赔偿责任。
28.【答案】C。解析:《食品安全法》第55条规定,社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。答案为C。
29.【答案】ABC。解析:《侵权责任法》第65条规定,因污染环境造成损害的,污染者应当承担侵权责任。该法第66条规定,因污染环境发生纠纷,污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。现有法律、法规并未将有无过错以及污染物的排放是否超过标准,作为确定排污单位是否承担赔偿责任的条件。ABC选项说法错误,应选。
《环境保护法》第43条规定,违反本法规定,造成重大环境污染事故,导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果的,对直接责任人员依法追究刑事责任。D项说法正确,不选。
30.【答案】D。解析:该案中,养牛人明知蜂箱就在场头,仍然将牛拴在附近,因此养牛人并未尽到一般的注意义务,存在过错;养蜂人将蜂箱放在场头,未考虑会发生事故,也存在一定的过错,但其过错程度不如养牛人大。故选D。
31.【答案】BCD。解析:民事权利的救济方式可以分为公力救济、私力救济和社会救济三类。其中私力救济必须在法律允许的范围内。A选项属于私力救济,但是直接毒死狼狗的行为侵犯了王某的财产权,超越了法律允许的范围,故该选项不正确。BC选项都属于公力救济,当选。D选项属于社会救济,当选。
32.【答案】ABC。解析:《侵权责任法》第22条规定,侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。故A选项正确。
第16条规定,侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的。还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。故C选项正确。
第78条规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。故B选项正确,D选项错误。
33.【答案】ABCD。解析:根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条的规定,饲养动物致人损害的侵权诉讼,由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。故A选项正确。
《民事诉讼法》第64条第1款规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。故BCD选项正确。
34.【答案】A。解析:《治安管理处罚法》第91条规定,治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定;其中警告、500元以下的罚款可以由公安派出所决定。公安局派出所对王某作出了行政拘留3日的处罚,应该由县公安局决定,署名主体应该是县公安局。A选项正确。
35.【答案】D。解析:根据《行政诉讼法》第25条的规定,公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。本题中市公安局作为复议机关,改变了原具体行政行为,故市公安局是被告,D选项正确。
36.【答案】ABC。解析:《环境保护法》第26条规定,建设项目中防治污染的措施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。防治污染的设施必须经原审批环境影响报告书的环境保护行政主管部门验收合格后,该建设项目方可投入生产或者使用。故此,本题正确答案为ABC三项。
37.【答案】A。解析:丙公司是独立的法人,应该单独成为损害赔偿中的被告。38.【答案】BC。解析:《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第3款规定,因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。
39.【答案】D。解析:混合过错,是指侵权行为所造成损害结果的发生或扩大,不仅加害人有过错,而且受害人也有过错的情形。
40.【答案】BC。解析:《环境保护法》第41条规定,造成环境污染危害的,有责任排除危害,并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷,可以根据当事人的请求,由环境保护行政主管部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门处理;当事人对处理决定不服的,可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。完全由于不可抗拒的自然灾害,并经及时采取合理措施,仍然不能避免造成环境污染损害的,免予承担责任,本题材料中所造成的环境污染事件完全是由于人为因素造成的,因此,丙公司有责任排除危害,并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。故本题正确答案为BC两项。
41.【答案】B。解析:高度危险作业是指从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业。高度危险作业具有特殊性,在现有的设备、水平条件下,即使作业者已经小心谨慎地进行操作,仍然难以避免给他人的人身、财产造成危险和侵害。本案中该化工厂使用氯气即是如此,因此,B项正确。
42.【答案】A。解析:《民法通则》第135条规定的一般诉讼时效对侵权行为同样适用。侵权损害赔偿的诉讼时效为2年,超过这一期限,即丧失请求人民法院保护其利益的权利。下列的诉讼时效期间为l年:(1)身体受到伤害要求赔偿的;(2)出售质量不合格的商品未声明的;(3)延付或者拒付租金的;(4)寄存财物被丢失或者损毁的。本案属于身体受到伤害要求赔偿的情形,诉讼时效应为1年。
43.【答案】B。解析:根据《民事诉讼法》第54条的规定,当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。
因此,本题正确答案为B。
44.【答案】B。解析:A项宪法是我国的根本大法,不被适用于具体的案件中,因此,A项被排除。
司法解释显然仅仅是针对个案具体应用法律、法令的问题的解释,并不具有普遍的效力。因此,C项被排除;D项亦是如此,被排除。因此,正确答案为B。
45.【答案】D。解析:高度危险作业造成他人损害的侵权行为不以行为人主观上有过错为条件,只需具备以下三个要件:(1)有高度危险作业行为。(2)造成了损害事实。(3)高度危险作业行为与损害事实之间有因果关系。因此,正确答案为D。
第三篇:《法律逻辑学》练习题及答案
1、“没有哪一个大国的衰落是由一种原因造成的”,该语句表达性质命题中的(全称否定)命题;从逻辑结构方面看,其逻辑常项是(所有„„不是„„);从词项周延情况看,其主项和谓项是(都周延的)。
2、“甲班至少一半的同学是共青团员”,这个命题的主项是(同学),量项是(有的),它属于性质命题中的(特称肯定)命题。
3、x与y有M关系,若y与x一定没有M关系,则M是(反对称)关系。
4、根据对当关系,若命题“所有否定命题的谓项是不周延的”为真,则与之具有相同逻辑变项的命题(有的否定命题的谓项不是不周延的)必假。
5、“这块金属是能导电的”与“这块金属是不能导电的”之间具有(矛盾)关系。“李某是小学生”与“李某是中学生”之间具有(反对)关系。
6、若“任何一项监管制度都不是完美的”为真,则“监管制度”与“完美的”之间具有(全异)关系。
7、“有的杀人犯不是成年人”换质后可推出其隐含的命题为(有的杀人犯是未成年人)。
8、“所有犯罪都是非法行为”换位后可推出的命题为(有些非法行为是犯罪)。
二、单项选择题
1、在性质命题中,逻辑形式相同是指(④)相同。①主项和谓项②主项和量项③谓项和联项④量项和联项
2、性质命题主项与谓项的周延情况,取决于它的(①)。①逻辑常项②逻辑变项③语言形式④客观实际
3、若“所有P是S”和“有的S不是P”均真,则S与P之间具有(③)关系。①全同②交叉③S真包含P④S真包含于P
4、若“这本书是小说书”假,则(③)。①“这本书是日文词典”真②“这本书是英文词典”真③“这本书不是小说书”真④“这本书是地理书”假
5、当SEP假而SOP真时,则S与P之间的外延关系可能是(③)。①全同关系或交叉关系②真包含关系或真包含于关系
_
③真包含关系或交叉关系④真包含于关系或交叉关系
6、根据性质命题的相关知识,从SAP出发能推
出(④)。①SAP②SEP③SIP④SOP
7、下列命题中,主项和谓项不都周延的有(①)。①占空气五分之一的氧气不是不必要的②没有一个人是十全十美的③没有任何问题是可以解决得天衣无缝的 ④微生物并不都微小
8、几位教官谈论甲班的军训射击成绩。张教官:“这次军训时间太短,这个班没有谁的射击成绩会是优秀。”孙教官:“不会吧,有几个人以前训练过,他们的射击成绩会是优秀。”周教官:“我看班长就能打出优秀成绩。”若三位教官中只有一人说对,则可推出(①)。①全班所有人的射击成绩都不是优秀②班里有人的射击成绩是优秀③班长的射击成绩是优秀④班长的射击成绩不是优秀
三、多项选择题
1、下列概念间的关系中,属于反对称关系的有(②③)。①同一关系②属种关系③种属关系④交叉关系⑤全异关系
2、若SAP假且SOP真,则S与P具有(③④⑤)关系。①全同②真包含于③真包含④交叉⑤全异
3、对“小李是转业军人”和“小李不是转业军人”这两个性质命题,下述说法错误的有(①②④⑤)。①
不能同真,可以同假②不能同假,可以同真③不能同真,不能同假④必然同真,必然同假⑤可以同真,可以同假
4、以“所有基本粒子都有内部结构”为前提,不能推出(③⑤)。①基本粒子不是没有内部结构的②有内部结构的不都是基本粒子③基本粒子不是有内部结构的④有内部结构的通常是基本粒子 ⑤没有内部结构的是基本粒子
5、若概念S与概念P之间具有从属关系,则(②③④)。①SAP真②SAP真假不定 ③SEP假④SIP真⑤SOP真
6、下列命题中,主项、谓项不都周延的有(①③④⑤)。①并不是人人都有这样的机会②没有哪一个犯罪分子能侥幸逃脱③几乎所有同学都通过了这次考试④甲班1/3以上的同学报考了研究生⑤经营者提
供欺诈性服务的都应给予消费者双倍赔偿
7、下述对特称量项“有的”的解释中,错误的(①②④⑤)。①仅仅有一个②至多有一个③至少有一个④不只有一个⑤有且只有一个
8、若“这个单位已发现有育龄职工违纪超生”为真,则下述三个断定中,不能确定其真假的是(①②)。a.这个单位没有育龄职工不违纪超生b.这个单位有的育龄职工未违纪超生c.这个单位所有的育龄职工都未违纪超生①a②b③a和c④b和c⑤a、b和c
第四篇:税务会计-练习题一答案
练习题一参考答案
一、单选题
1、D,2、A,3、C,4、B,5、A,6、D,7、A,8、A,9、D,10、D,11、B,12、D,13、D,14.D;15.B;16.C;17.D;18.A。
二、对选题
1、ABD,2、ABC,4、CD,5、BC,6、ABCD,7、AC,8、ABC,9、ABC,10、ABCD,11、ABCD,12.ABCD,13.ABC14.ABCD
三、判断题
√,√,√,√,×,×,×,×,×,√,×,×,√ ,
第五篇:论家庭暴力及其法律救济
论家庭暴力及其法律救济
摘 要:家庭暴力作为一个全球性的社会现象,不论是在发达国家还是在发展中国家,这种现象在各国中都有不同程度的存在。家庭暴力不仅是直接对其家庭成员的身心健康构成严重的伤害和威胁,而且还会破坏家庭的稳定与安宁,与和谐社会的发展要求是相背道而驰的。家庭暴力的法律救济提高了公民的维权意识,让公民形成良好的道德风尚,进而远离家庭暴力,在遇到家庭暴力问题时会采用合法积极的手段进行救济,做好事前的预防,从而保护了公民的合法权益。只有这样我们才能更好的完善我国反家庭暴力的法律体系,保护公民的权利,实现好人民的利益,让我国社会更加和谐。在此背景下,本文首先对家庭暴力的概念进行界定,然后详细分析了我国家庭暴力法律救济的现状,接着分析了家庭暴力法律救济的困境,最后提出了家庭暴力法律救济制度实践与完善对策。
关键词: 家庭暴力;成因;法律救济
目 录
一、引言................................................................................................................1
二、家庭暴力相关概述........................................................................................1
三、我国家庭暴力法律救济的现状及分析........................................................2
(一)我国家庭暴力法律救济的现状........................................................2
(二)我家庭暴力法律救济存在的不足....................................................4
1、防治家庭暴力的立法不尽完善......................................................4
2、家庭暴力法律救济体系执行消极..................................................4
3、家庭暴力法律救济体系不完善......................................................5
4、有效的执法监督机制尚未完全形成..............................................5
四、我国家庭暴力法律救济的思考....................................................................6
(一)专门家庭暴力立法的构想................................................................6
(二)加强家庭暴力基层干预....................................................................6
(三)完善我国反家庭暴力的杜会综合治理体系....................................7
1、家庭暴力的预防措施....................................错误!未定义书签。
2、家庭暴力社会防御体系的构建....................错误!未定义书签。
(四)建立有效的反家庭暴力执法监督机制............................................9 结 论..................................................................................................................10 参考文献..............................................................................................................1
1一、引言
家庭暴力是一个由来已久的全球化的社会现象和突出问题,莎士比亚曾借哈姆雷特的口说过一句流传百年的话:“女人,你的名字叫弱者”。几百年过去了,这句话一直是许多家庭暴力中受害女性命运的写照,而这个问题一直没有得到国际社会的积极关注。直到上世纪六、七十年代,随着家庭暴力的普遍存在性和严重危害性不断触动着社会的神经,家庭暴力问题逐渐成为了国际社会关注的焦点之一。
家庭暴力现象存在于历史上不同的国家不同的时期,世界各国对这一社会现象一直给予极大的关注。关注家庭暴力的程度,在一定意义上也是社会文明程度的象征。近年来,我国家庭暴力问题比较突出。据全国妇联信访部门的统计和调查表明,我国不少家庭存在家庭暴力问题。突破家庭暴力概念将有助于与国际接轨,有助于稳定家庭关系,研究家庭暴力的特征将有助于合理界定家庭暴力,为家庭暴力受害人提供保护和救济。分析家庭暴力的产生原因及造成的危害有利于社会从源头上予以预防和制止家庭暴力,为各部门的工作做好基础性的分析。
二、家庭暴力相关概述
我国学界对家庭暴力从广义和狭义两个方面做出区分。广义的家庭暴力是指通过强制力造成的家庭成员的肉体上和精神上的,并产生一定损害后果的行为。“它以行为主体和对象的不同分为:夫妻暴力、父母子女之间的暴力以及其他家庭成员之间的暴力;狭义的家庭暴力特指夫妻暴力,指在婚姻关系存续期间夫妻一方以暴力或者胁迫、侮辱等手段,侵害夫妻他方的人身权利,造成一定损害后果的行为。对此,本文认为,应该采用广义的含义,这样比较合理,也符合人民关注此问题的初衷。
家庭暴力中暴力的形式多种多样,这样就使得家庭暴力的概念无法直接界定,必须区分好各种类型的家庭暴力。家庭暴力不仅单纯的指身体上的伤害,如殴打、性暴力,还包括精神上的恐吓等困扰,可以是肉体的、语言的、情感的、经济上的控制等暴力。反观国外的关于家庭暴力的案件,肢体冲突不能涵盖所有家庭暴力中的伤害行为,因为肢体上的暴力与其他形式的暴力存在很多差别,这里既有能是直接的暴力,也可能是间接的暴力。
家庭暴力给人们带来了许多负面的影响,受害者因为家庭暴力受到损伤,施暴者在心理和精神方面也会受到一定程度的影响。施暴者的行为会疏离自己的配偶及孩子,这样会
让家庭成员对其有一种怨恨心理,因此也就有可能失去妻子和孩子,从而导致家庭关系破裂。施暴者精神压力到达一定顶点时也会寻求另外的方式以解脱这种压力,进而也会形成别的犯罪。这对于施暴者来讲是一种变相的惩罚,但这样的方式不利于和谐和社会的构建。家庭暴力影响了自家的和谐稳定,对家人和孩子身心都造成了严重的损害,另一方面也会让周围的人对施暴者有不好的看法,进而影响人际关系的发展,影响了社会的和谐稳定。
三、我国家庭暴力法律救济的现状及分析
(一)我国家庭暴力法律救济的现状
1、立法现状
我国已经基本形成了以《宪法》为基础的包括《民法通则》、《刑法》、《婚姻法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》等保障家庭成员人身权利的法律体系。如我国宪法规定:婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。禁止虐待老人、妇女和儿童。我国《民法通则》除了再次表达宪法的核心观念外,主要从承担民事责任方面规定对包括家庭成员在内的公民的人身权利侵犯的制裁和补救措施。而1997年10月1日施行的新《刑法》中关于侵犯公民人身权利的罪名里,也对虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪的构成要件及刑事处罚作了规定,以更好的保护家庭成员的人身权利免受侵犯。此外,除了实体法,在诉讼程序上也有具体规定,如《刑事诉讼法》中涉及证据的调查和收集、暴力所造成的身体伤害的标准和验证、自诉与公诉、和解与撤诉,《民事诉讼法》中的民事赔偿部分也都有具体规定。当然在《婚姻家庭法》中对家庭成员的人身权益作了更为详细的规定,其明确:保护妇女、儿童和老人的合法权益,禁止家庭成员间的虐待和遗弃,违反本法者,得分情况,依法予以行政处分或法律制裁。同时我国1992年1月1日施行的《未成年人保护法》(2006年修订)、1992年年月1日施行的《妇女权益保障法》(2008年修订)、1996年10月1日施行的《老年人权益保障法》分别以专门法的形式规定了针对这三类群体的特殊保护,从保护的重要性,保护的内容,违反的惩罚措施等方面明确了法律的态度。
在地方立法方面,我国许多省市区近十年来结合当地实际制定了有关保护妇女、儿童、和老人合法权益的地方性条例,尤其是有关家庭暴力方面的地方性法规,如早在1996年初长沙市政府就制定了《关于预防和制止家庭暴力的若干规定》,这是我国第一部反家庭暴力的地方性法规。
2、法院、检察院的司法现状
我国现阶段己经初步建立了因家庭暴力犯罪的司法保障制度。人民法院作为国家的审判机关,其职责表现在对于家庭暴力案件(包括民事和刑事轻罪)依法判决,保护家庭成员内部的弱势群体的利益,特别是对那些严重虐待、伤害妇女、逼婚、强奸等犯罪分子进行了有力的打击。可以看出法院对家庭暴力案件的公正审判,是对受害者实施救济的最终和最有力的方式。在我国许多地方法院都开创了预防和惩治家暴的新举措,一方面,设立专门的法庭或鉴定小组,如“湖北省襄樊市从1997年开始,在市中级法院民二庭设立合议庭,专门审理涉及婚姻家庭问题的案件,尝试与妇联等社会团体联手合作审理此类案件的新途径。北京市高级人民法院法医门诊开设了‘家庭暴力伤害专项鉴定’,为受害人建立家庭暴力伤害专项档案记录”,通过提供鉴定结论的方式使施暴的犯罪分子受到应有的法律制裁,依法维护了受害人的合法权益。同时携手法律援助中心,在不同程度上,为受家庭暴力侵害的家庭成员提供法律咨询,或者协助其进行法律诉讼。另一方面在审判过程中,首先,我国某些地方法院己经借鉴“受虐妇女综合症”理论,在许多以暴制暴的家庭暴力案件中,考虑到受虐妇女特殊的心理状态,量刑时对她们从轻、减轻处罚。这是因为不堪忍受家庭成员的虐待和暴力伤害而奋起由受害者变成施暴者,从而犯罪的事件不断出现,不得不引起社会各界的广泛关注。尽管这些犯了杀人罪或伤害罪的妇女得到社会甚至司法人员的同情,如果她们还是被判最重的刑罚,这未免有失公正,于是我国的司法实践中便开始借鉴“受虐妇女综合症”这一理论对遭受家庭暴力的杀夫妇女从轻处罚。其次,如果是因为家庭暴力而提起的离婚诉讼,在财产分割时,应该注重保护受害人的利益,在子女抚养时,也着重考虑受害人一方对子女的抚养。
3、警察干预的现状
警察干预家庭暴力的职责依据包括《中华人民共和国人民警察法》、《中华人民共和国人民治安管理处罚法》、《婚姻法》、《刑法》以及《刑事诉讼法》的相关规定。我国《婚姻法》(2001年修正)赋予公安机关干预家庭暴力的职责主要体现在第43条和45条,第43条规定:“„„对正在实施的家庭暴力,受害者有权提出请求,居民委员会、村民委员会应当予以劝阻,公安机关应当予以制止。”实施家庭暴力或者虐待残害家庭成员,受害者提出请求的,公安机关可以按照《治安管理处罚法》进行行政处罚。第45条规定:“对重婚的,对实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的,依法追究刑事责任。受害者可以依据刑事诉讼法相关规定,向人民法院自诉;公安机关应当依法侦查,人民检察院应当依法提起公诉。”可以看出公安机关在家暴案件中的职责主要包括法制宣传、人身安全救助、证据收集、行政处罚、立案调查等方面。在这里我国有两个省市的典型警察干预家
庭暴力模式:一个是湖南省长沙市芙蓉区“零家庭暴力社区”的综合治理模式,该模式是由政府牵头带领,公安机关是其中防御家庭暴力的重要一环。该模式从七个方面对长沙市公安机关就家暴的受理、立案、查处等进行了具体的规定,为公安机关提供了操作性较强的依据。将防治家庭暴力工作落实到公安机关的基层单位,如派出所,能及时对我国农村地区的家庭暴力案件进行干预和防护。同时可以借助上述立法层面介绍过的“110”出警制,快速及时处置家庭暴力事件。从而运用法律武器对家庭暴力的施暴者严肃处理。第二个是“青岛市公安局的‘两级防范、三级干预’干预模式,即通过舆论防范、重点登记防范,家庭走访式干预、发卡的形式干预和依法处理干预。”32这一模式的干预流程是将事前预防、事中介入、回访服务三点统一起来。事前预防是通过奖励的方式来宣传无暴力家庭的意识,对家庭进行分层次管理,事中介入是通过对施暴者处理教育,对受害人予以救助的方式来干预的,回访服务是一种延伸的保护,以防止家庭暴力再次发生。
(二)我家庭暴力法律救济存在的不足
1、防治家庭暴力的立法不尽完善
我国现行对家庭成员人身权利的立法相对分散,且大多数是从宏观上规定的,原则性强而操作性差,有的甚至停留在喊口号的阶段。没有关于防治家庭暴力的专门立法,在各地方政府,虽然也有很多省份制定了防治家庭暴力的条例或者做出了相关决议,但这些条例或者决议的内容总体上看还是不够具体,不能从根本上为执法机关、司法机关等负有法律义务的机关单位提供具有操作性的依据和指引。即使“宪法、婚姻法、刑法、妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人权益保障法、治安管理处罚法等法律法规,对家庭暴力行为都有禁止性规定,但缺乏明确的性质认定和制裁条款”,如我国刑法典中并未规定家庭暴力一罪,这就对于情节恶劣,严重造成受暴者身心伤害的家庭暴力行为缺乏有力的公权力保障。同时民法通则或者婚姻法中也没有单独规定因家庭暴力而产生的民事赔偿责任,民法通则中套用对人身权利的侵犯这种形式来进行规制,婚姻法中也只是把家庭暴力作为离婚时的损害赔偿要件,至于在继续维持婚姻关系的前提下追究民事赔偿责任则无从依据。其次,在程序法规制层面,在家庭暴力案件处理过程中专门的程序和证据规则并未明确,这样常常导致被害人通过司法途径寻求救济时遇到阻碍而被拒之门外或者加重了被害人的举证负担,造成案件事实难以认定等。
2、家庭暴力法律救济体系执行消极
在有些地区尤其是一些农村偏远地区,公安机关的基层部门消极处理。一方面,我国警察长期受家庭暴力是家务事的影响,从观念上不够重视,造成了对家庭暴力存在相当大的容忍度。另一方面,我国内地一些民警在实践操作中表现出来的接警时消极拖延、轻视,导致暴力升级。如“2010年发生的北京女子董珊珊被丈夫家庭暴力虐待致死,案发前曾八次报警,而警方却以其丈夫住所不固定,双方未提出离婚为由不予受理”。这种出警不及时取证、未全面展开侦查、推卸责任,又不告知相关救济信息。处置后一味寻求调解,批评教育,干预乏力等,有时会对受害人形成“二次伤害”。
3、家庭暴力法律救济体系不完善
首先,由于我国没有防治家庭暴力的专门立法,司法机关无充分明确的审判依据,缺乏可操作性。其次,因家庭暴力案件发生地点的隐私性、封闭性特征,导致家庭暴力案件取证难、认定难、立案难。再次,家庭暴力事件层出不穷,但是真正意义上进入司法程序的确实不多,所以导致了我国法院审判家庭暴力案件的数量和经验不足,社会各界对此的理解和认知也不够充分,支持也不具有实质性,从某种程度制约了法官对家庭暴力案件的有效干预。最后,家庭暴力案件的受害人可能基于家丑不可外扬传统观念的束缚,也可能畏惧施暴者的后续报复,而不愿诉诸于法律,通过法律程序进行救济,或者即使纳入司法程序了,也不够配合,态度反复,意志不坚等,这也造成了法院追究家庭暴力案件的加害人责任的困难。并且,在实践中,法院对家庭暴力的采信需要一个完整的证据链。即虽有证据证明家庭暴力是存在的,“还要证明对自己的这种暴力伤害在日常生活中不是偶尔发生的,这样才能形成一个完整的证据链”,这些都是完善法律救济体系有待思考的。
4、有效的执法监督机制尚未完全形成
任何权力的行使都需要监督,这是一种制约也是一种平衡,如果我们只是明确了各机关在家庭暴力案件中应该履行的职责,而没有规定惩处机制,那么就很难有效的落实到实践当中去,比如执法机关“有法不依、违法不究”,导致了受害当事人难以得到充分的保护。并且这种情况下容易形成不良的示范效应,从而造成家庭暴力干预的执法缺位。目前现实生活中警察遇到此类案件应当出警而不出警,应当立案而不立案,人民法院应当受理而以证据不足不予受理等,使得受害人投诉无门,得不到有效的法律救济,这些都是有关部门执法监督力度不够的表现。
四、我国家庭暴力法律救济的思考
(一)专门家庭暴力立法的构想
从我国反家庭暴力的现状和世界反家庭暴力的潮流来看,制定一部适用于全国的预防和制止家庭暴力法规就显得十分必要。在这个过程中我们可以借鉴国外或者参考我国的台湾地区的一些立法内容。既可以对情节严重的家庭暴力行为追究刑事责任,同时也可以对那些尚且不构成家庭暴力犯罪但又的的确确给受害人造成身心伤害的行为进行惩罚。立法时应该结合我国的具体国情和现实需要,从实际出发,在总结我国现有理论和实践经验的基础上,借鉴域外经验。学界现在对反家庭暴力立法的建议可以分为两种模式:第一种模式就像很多专家学者呼吁的那样制定专门的家庭暴力防治法,包括在刑事方面明确规定家庭暴力的相关条款,定性为一种严重的违法犯罪行为。在程序方面对家庭暴力的伤害等级的确立及对案件证据的证明力、证明标准的专门规定等。英美两国在反家庭暴力运动早期就己经涉及到对轻伤以下伤害行为的民事制裁和赔偿,这方面我国也可以借鉴。而很多人认为:民事方面的救济除了判决离婚外,就等于把物质上所得从一个口袋放到另一个口袋。这是由于我国的法定财产制为共同财产制,但如果“在发生家庭暴力的法定情形时,法院经过当事人申请,应该宣告实行分别财产制”,则可以解决。笔者认为制定一部专门家庭暴力防治法势在必行。同时“在疯狂英语创始人李阳的家暴事件最为喧嚣之际,全国妇联公开宣布,专门的《反家庭暴力法》己经纳入全国人大今年首批的立法立项论证试点项目”,“这让我们看到反家庭暴力立法的曙光。
(二)加强家庭暴力基层干预
我们知道在农村地区尤其是偏远地区,由于地域现实和法制观念淡薄,与城市相比,“农村的受害者更加不易得到方便的、及时的、专业的法律支持,致使她们只能继续忍受暴力,合法权益得不到保障”。即使家庭暴力发展到相对严重的程度,一般也只是妇联、村委会出面解决“家庭纠纷”,而得不到其他部门如派出所)的支持和帮助,从而放纵了施暴者,案件最终往往得不到妥善解决。所以公安机关的基层派出机构对家庭暴力干预不到位使得家庭暴力防治与救济在农村及偏远地区愈加困难。因此,针对农村发生家庭暴力的社会特点,我们可以创建适合中国农村的反家庭暴力模式。
第一,针对农村受害者对家庭暴力的认知程度普遍较低问题,“可以通过开展一些民众喜乐见闻的活动形式来提高他们的家暴预防意识和救济意识”。在广大农村及偏远地区,民众收集信息的渠道主要是电视和广播,可以采取在广播上增设该类访谈救助节目的方式,也可以在地方电视台请专家剖析典型案例的方式进行家暴救济的法制宣传。或者是给每家每户分发家暴救助小卡片,这样一旦家庭成员施暴时,受害者可以第一时间自救。
第二,各机构尤其是公安机关的派出机构可以在乡镇或者村落里设置家庭暴力救助站,方便及时出警阻止家庭暴力的发生或者进行其他救助。也许很多人认为,基层执法的负担本来就己经很重了,且工作人员工作很繁忙,对于这些家暴的干预没有足够的警力,笔者认为可以借鉴上文提到过英国的“警察监督家庭暴力反复受害模式”,通过对家庭暴力的报警次数或者严重程度来分级,达到一定级数时可以出警。如果没有达到出警的级数,可以先在救助站进行登记。
第三,可以借鉴许多地区如长沙市己经开展的“零忍耐模式”定期评选家庭暴力零忍耐村或者家庭暴力零忍耐乡。通过这些奖励与惩罚相结合的方式杜绝家庭暴力。
(三)完善我国反家庭暴力的杜会综合治理体系
反对家庭暴力,从法律角度而然,是一个庞大的系统性工程,但从社会角度来看,法律防控只是社会综合治理的一个重要组成部分。反对家庭暴力,在加大立法、执法的同时,还需要全社会付出共同的努力。笔者认为应从以下几个方面完善我国反家庭暴力的社会综合治理体系:(1)充分发挥政府在反家庭暴力中的作用。家庭暴力行为虽然是发生在家庭内部的违法犯罪行为,但是它涉及到的问题往往不仅仅限于家庭成员的范围之内,严重的家庭暴力行为不仅会威胁家庭成员的人身和财产安全,还会影响社会正常的管理秩序。所以作为具有维护社会秩序,保障公民权利职责的政府,对于家庭暴力行为,就需要针对具体情况来采取必要的行政措施加以管理和控制。为了更好的发挥政府在反家庭暴力中的作用,笔者建议在县级以上(含县级)地方各级人民政府应当建立反家庭暴力委员会;乡镇一级政府设立反家庭暴力专员。鉴于家庭暴力问题的普遍性和严重性,联合国已多次召集会议并通过文件提出和要求各国政府设立政府性质的专门机构,解决家庭暴力问题。此专门机构的设立,为政府依法开展反家庭暴力的活动提供了组织上的保障,可以提高政府在反家庭暴力工作方面的效率;可以对全社会的反家庭暴力活动起到很好的组织和协调作用,为处理反家庭暴力方面的纠纷以及为家庭暴力受害者的救济、对家庭暴力施暴人的矫治提供有效地组织保障。
(2)充分发挥社区、街道办事处、居(村)民委员会等基层组织的作用。密切关注社区内家庭暴力的分布和发生情况,在家庭暴力出现时,第一时间介入,及时进行调解和处理;
应充分发挥民间组织的调解作用,建立一整套对家庭暴力行为行之有效的调解机制,包括建立辖区居民家庭档案、确立针对不同家庭暴力情况的调解程序、凋解后信息反馈、跟踪途径等等,如湖南省长沙市妇联以芙蓉区为试点,实施创建“零家庭暴力”工程,全区13个公安派出所和52个社区警务室设立家庭暴力投诉站,将维权服务内容、投诉电话制作成卡片发放到服务对象手中网。争取做到既能及时疏导,防患于未然,又能对一般家庭暴力纠纷及时处理,防止暴力升级。
(3)建立健全各种社会组织。
1、应充分发挥妇联在反家庭暴力方面所具有的独特优势。首光,妇联作为一个维护妇女合法权益和参与立法的重要部门要深入调查研究,积极推动、参与立法、监督立法,为反家庭暴力提供切实可行的法律依据。其次,要联合社会力量,搞好宣传教育。对于有关保护妇女权益和《婚姻法》等法律法规要加大宣传力度,树立人们正确的社会性别意识。再次,妇联应协调好有关部门做好法律救助工作。为了有利于妇女对家庭暴力投诉,各级妇联可以联合有关部门建立各种协调机构,加大解决问题的力度;与各级法院建立“维权法庭”、“妇女投诉受理中心”,与公安部门建立“no”报警服务网络等救助机构。最后,妇联要发挥信访窗口作用,不断建立健全自身的投诉网络,做好群众来信来访工作,妇联组织应充分发挥其三级信访网:即区妇联、街乡妇联、妇委会和基层妇代会组织所具有的教育、服务、沟通和个案维权的作用。同时在各街(镇)设立反家庭暴力投诉站;在各街道社区服务中心设立妇女问题咨询台,为广大妇女提供法律咨询、心理咨询等服务。
2、建立社区救助站与妇女庇护所。创建社区救助站或妇女庇护所等救助机构,已成为当今世界救助受害妇女的有效措施之一。从世界范围看,为反抗家庭暴力,英国、美国、加拿大等国均设立了“妇女避难所”或“妇女之家”,中国香港也成立了一个妇女避难所性质的“和谐之家”专门为受虐妇女提供庇护服务,这些机构可为受害者提供庇护服务。这些社会工作的成功经验,为我国创建庇护所提供了经验与启示。1995年9月,武汉“新太阳女子婚姻驿站”作为全国首家女子庇护所成立,开启了启动救助妇女机制的先河,引起了人们的关注。因此,继续探索并创建适合我国国情的妇女庇护所,创建完善的保障妇女权益的救助机制,将成为全社会共同努力的方向。
(4)充分发挥社会传媒和舆论监督作用,优化社会文化环境。在现代社会生活中各种新闻媒体对公众舆论、公众意识的影响是多渠道的,经常的和潜移默化的,影响范围广而且程度深。因此,媒体在反对家庭暴力中的引导、教育作用不可低估。要充分发挥媒体的舆论导向和宣传教育作用,对实施家庭暴力、遗弃和虐待家庭成员的人要敢于曝光、揭露其丑陋的灵魂,形成反家庭暴力的社会大环境,提高公众对家庭暴力的敏感性及反家庭暴
力的意识,在全社会造成一种社会氛围和强大的舆论压力,遏制家庭暴力的发生,并消除家庭暴力的根源。
(5)其他社会支持机构的完善。司法机关应建立专门的家庭暴力记录档案,保存相关的材料与证据。医疗机构与社会服务机构对披露与制止家庭暴力具有很重要的作用。医务人员或是社会工作人员直接为受害者提供专业治疗与服务,他们往往是家庭暴力结果的直接见证者,因此建立家庭暴力的医疗档案不容忽视。如果让医务人员从纯粹的医生视角承担发现、鉴定受害者的双重责任,则要提高医生对家庭暴力问题的认识。
(四)建立有效的反家庭暴力执法监督机制
这里我们主要关注公检法三部门对于家暴案件的干预监督。一方面,从干预前和干预后分别进行监督。干预前监督是指在有关家庭暴力规制的立法过程中对公检法部门的职责进行明确分工。只有这样才能尽量避免各部门的互相推谱,对举报的家庭暴力案件,公检法每个阶段的处理方法都争取做到向公众负责,向受害人负责,向所有的参与机构负责,在保持各机构工作独立性的基础上,确保各机构为实现这些目标在工作上又是协同配合、协调一致的。比如警察一般是较早介入的,当发现家庭暴力案件己经达到了需要立案的地步,就需要向检方移送供检察起诉,情况紧急时可以向检察院提交逮捕申请。当然了,检察院的主要职能是作为公诉人参加法院的审理程序。干预后监督则是指针对公检法部门进行家庭暴力干预的实际情况设立一套奖惩机制。我们在上文中己经谈到在我国的很多省份人民代表大会常务委员会关于预防和制止家庭暴力的决定中有规定奖惩机制,对于未履行职责和法定义务的国家机关、司法行政部门、社会团体、企事业单位,导致严重后果的,应依法追究其责任,也可以对相关责任人给予相应的处分。而对于预防和制止家庭暴力有功的单位和个人,由相关部门给予不同形式的奖励。
另一方面,可分为内部监督和外部监督。内部监督比如说公安机关对于其派出机构的监督,由于我国现实国情,导致农村或偏远地区的家庭暴力干预乏力,公安机关的派出机构消极待案,这就需要公安机关定期的考察和考核。干预的外部监督可以是检察院对于公安机关的监督,比如对于应该立案的家暴案件看公安机关是否立案,未立案要说明理由等。也可以是受害人直接向法院进行自诉,法院审查后予以立案受理,这也是一种监督。这也是一种监督。通过建立干预前监督和干预后监督,内部监督和外部监督,从而形成有效的反家庭暴力执法监督机制。
结 论
综上所述,和谐,是中华民族的主旋律,是社会主义建设的主题,家庭是社会的细胞,家庭和谐是社会和谐的基础和前提。保护妇女、儿童和老年人等弱势群体的合法权益,预防和制止家庭暴力,建立健康、文明的家庭关系,维护良好的社会秩序,是全社会的责任。对家庭暴力预防和制止是一个系统性的工程,需要国家机关和相关部门的共同努力,尤其是公检法部门切实的法律救济,建立一个覆盖全面的社会预防网络。为身处在家庭之中的你我提供实实在在的保障,促进家庭和睦文明与社会和谐稳定。
参考文献
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