09CPA新制度《经济法》第三章外商投资企业法律制度

第一篇：09CPA新制度《经济法》第三章外商投资企业法律制度

第三章外商投资企业法律制度

一、单项选择题

1.根据外商投资企业法律制度的规定，下列关于合营企业场地使用权的表述中，不正确的是（）。

A.如果中方投资者未用场地使用权作价出资的，则合营企业应当向中国政府缴纳场地使用费；中方投资者以场地使用权作价出资的，其作价金额应与取得同类场地使用权所应缴纳的场地使用费相同

B.场地使用费标准由当地省级人民政府规定，并向商务部和国家土地主管部门备案

C.场地使用费在开始用地的5年内不调整，以后需要调整时，调整的间隔期应当不少于5年 D.场地使用权作为中国合营者出资的，在该合同期限内不得调整

2.根据外商投资企业法律制度的规定，下列关于特殊目的公司的表述中，不正确的是（）。A.特殊目的公司境外上市的股票发行价总值，不得低于其所对应的经中国有关资产评估机构评估的被并购境内公司股权的价值

B.特殊目的公司境外上市交易，应经中国证监会批准

C.境内公司及自然人从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动所得外汇收入，应自获得之日起6个月内调回境内

D.自营业执照颁发之日起6个月内，如果境内公司不能取得无加注的批准证书，则加注的批准证书自动失效，并应办理变更登记手续

3.根据外商投资企业法律制度的规定，下列关于外国投资者并购境内企业的表述中，不正确的是（）。

A.境内公司以其在境外合法设立的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，应当报商务部审批

B.外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权债务

C.出售资产的境内企业应当在投资者向审批机关报送申请文件之前至少15日，向债权人发出通知，并在全国发行的省级以上报纸上发布公告

D.外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，如果外国投资者的出资比例低于注册资本25％的，投资者以现金出资的，应当自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清 4.根据外商投资企业法律制度的规定，下列关于外国投资者对上市公司战略投资的表述中，不正确的是（）。

A.投资可分期进行，首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的10％，但特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除外 B.取得的上市公司A股股份5年内不得转让

C.投资者应在资金结汇之日起15日内启动战略投资行为，并在原则批复之日起180日内完成战略投资，投资者未能在规定时间内按战略投资方案完成战略投资的，审批机关的原则批复自动失效

D.投资者应当向商务部报送经注册会计师审计的近3年来的资产负债表

5.根据外商投资企业法律制度的规定，下列关于外商投资企业合并与分立的表述中，不正确的是（）。

A.在投资者按照合同、章程的规定缴清出资并且实际开始生产、经营之前，外商投资企业不得合并、分立

B.外国投资者的股权比例不得低于合并后注册资本的25％ C.外商投资企业与境内有限责任公司合并后为外商投资企业，其投资总额为原外商投资企业的投资总额与境内公司财务审计报告所记载的净资产之和 D.外商投资企业与境内有限责任公司合并后为外商投资企业，其注册资本为原外商投资企业的注册资本与境内公司的注册资本之和 6.根据外商投资企业法律制度的规定，下列关于中外合作经营企业的表述中，不正确的是（）。A.合作各方可以不订立合作企业协议

B.合作企业章程的内容与合同不一致的，以合作企业的章程为准 C.合作企业的合同自审批机关颁发批准证书之日起生效

D.在合作期限内，合作企业章程有重大变更的，须经审批机关批准 7.甲外国投资者收购乙境内企业40％的股权，乙企业变更为丙中外合资经营企业，对乙企业在被并购前既有的债权、债务的享有和承担，正确的表述是（）。A.由甲外国投资者承继 B.由乙境内企业享承继

C.由丙中外合资经营企业承继

D.由甲外国投资者按照的40％比例承继，乙境内企业按照60％的比例承继

8.根据中外合作经营企业法律制度的规定，合作各方的下列出资方式中，不正确的有（）。A.外国投资者以可自由兑换的外币出资 B.中国投资者以其所有的工业产权作价出资 C.外国投资者以已设定抵押的机器设备作价出资 D.中国投资者以土地使用权作价出资

9.境内公司及自然人从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动所得外汇收入，应自获得之日起（）内调回境内。A.1个月 B.3个月 C.6个月 D.9个月

10.国家对外贸易经济合作管理部门和国家工商行政管理部门认为外资并购境内企业妨害正当竞争，损害消费者利益的，应当在法定期限内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会。该期限为（）。A.收到规定报送的全部文件之日起90日内 B.收到规定报送的全部文件之日起90日后 C.投资者收到批准证书之日起90日内 D.投资者收到批准证书之日起90日后

11.国内甲企业与外国乙投资者拟共同投资设立中外合资经营企业，投资总额为300万美元。根据中外合资经营企业法律制度的规定，该合营企业注册资本至少应为（）万美元。A.300

B.210

C.150

D.120 12.外国甲公司收购中国境内乙公司部分资产，价款为160万美元，并以该资产作为出资与丙公司于2008年4月1日成立了一家中外合资经营企业。甲公司支付乙公司购买金的下列方式中，符合中外合资经营企业法律制度规定的是（）。

A.甲公司于2008年6月30日向乙公司支付80万美元，2009年3月30日支付80万美元 B.甲公司于2008年6月30日向乙公司一次支付160万美元 C.甲公司于2009年3月30日向乙公司一次支付160万美元

D.甲公司于2008年9月30日向乙公司支付100万美元，2009年6月30日支付60万美元 13.下列各项中，其组织形式只能为有限责任公司的外商投资企业是（）。A.中外合资经营企业 B.中外合作经管企业 C.外资企业

D.外国企业在中国境内的分支机构

14.某外商投资企业由外国投资者并购境内企业设立，注册资本600万美元，其中外国投资者以实物出资120万美元。下列有关该外国投资者出资期限的表述中，符合外国投资者并购境内企业有关规定的是（）。

A.外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清出资 B.外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清出资 C.外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起12个月内缴清出资 D.外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3年内缴清出资

15.根据中外合作经营企业法律制度的规定，下列关于合作企业注册资本的表述中，正确的是（）。

A.注册资本是合作各方的投资额之和 B.注册资本是合作各方认缴的出资额之和 C.注册资本是合作各方实缴的出资额之和 D.注册资本是合作各方实缴的货币额之和

16.根据中外合作经营企业法律制度的规定，中外合作者在合作企业合同中约定合作期限届满时，合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，外国合作者在合作期限内可以先行回收投资，如果外国合作者申请在合作企业缴纳所得税前回收投资，必须经有关机关审查批准。该审查批准机关是（）。A.人民银行

B.对外经济贸易主管机关 C.财政税务机关 D.工商管理机关

17.甲企业为具有法人资格的中外合作经营企业，设立董事会。根据中外合作经营企业法律制度的规定，下列事项中，无须经出席董事会会议的董事一致通过的是（）。A.合作企业的资产抵押 B.合作企业利润的分配 C.合作企业的解散

D.合作企业注册资本的增加

18.根据中外合作经营企业法律制度规定，中外合作经营企业的合作各方在合作期限届满前，经协商同意延长期限，并向审批机关提出延长合作期限申请而获得批准的，延长期限的起算日期是（）。

A.合作各方达成延长合作期限协议之日 B.审批机关批准合作企业延长合作期限之日

C.工商行政管理机关为合作企业延长合作期限办理变更登记之日 D.合作企业原合作期限届满后的次日

19.根据《外资企业法》的规定，设立外资企业，由（）向审批机关提出申请，并报送有关文件。

A.外国投资者

B.外国投资者通过外资企业所在地的县级或者县级以上人民政府 C.外国投资者通过外资企业所在地的市级或者市级以上人民政府 D.外国投资者通过其所在国的驻华机构

20.根据外商投资企业法律制度的规定，外资企业应当从税后利润中提取相应的储备基金。下列有关外资企业提取储备基金的表述中，正确的是（）。

A.按不低于税后利润5％提取，当累计提取金额达到注册资本的50％时可不再提取 B.按不低于税后利润10％提取，当累计提取金额达到注册资本的50％时可不再提取 C.按不低于税后利润5％提取，当累计提取金额达到投资总额的50％时可不再提取 D.按不低于税后利润10％提取，当累计提取金额达到投资总额的50％时可不再提取

21.某外资企业的组织形式为有限责任公司。该外资企业依法解散时，根据外资企业法律制度的规定，下列人员中，不得担任清算委员会成员的是（）。A.债权人代表

B.有关主管机关代表 C.该外资企业董事长 D.某外国注册会计师

二、多项选择题

1.根据外商投资企业法律制度规定，下列各项中，属于限制类外商投资项目的有（）。A.技术水平落后的

B.占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的 C.运用我国特有工艺或者技术生产产品的 D.不利于节约资源和改善生态环境的

2.根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，下列有关投资者股权质押的表述中，正确的有（）。

A.投资者不得质押未缴付出资部分的股权

B.在质押期间，出质投资者作为企业投资者的身份不变，未经出质投资者和企业其他投资者同意，质权人不得转让出质股权

C.未经质权人同意，出质投资者不得将已出质的股权转让或再质押 D.未按规定办理审批和备案的质押行为无效 3.根据外国投资者并购境内企业的有关规定，外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，其股权应符合的条件包括（）。A.股东合法持有并依法可以转让 B.无所有权争议且没有设定质押

C.在境外公开合法证券交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易 D.境外公司的股权最近6个月内交易价格稳定

4.特殊目的公司的境外上市融资收入调回境内的方式是（）。A.向境内公司提供商业贷款 B.在境内新设外商投资企业 C.购置境内不动产 D.并购境内企业

5.外国投资者对上市公司战略投资的，属于对投资者的要求包括（）。

A.境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元 B.有健全的治理结构和良好的内控制度，经营行为规范

C.近3年内未受到境内外监管机构的重大处罚（包括其母公司）D.母公司管理的境外实有资产总额不低于5亿美元

6.外国投资者对上市公司战略投资的，投资者可以进行证券买卖的情形是（）。

A.投资者进行战略投资所持上市公司Ａ股股份，在其承诺的持股期限届满后可以出售 B.投资者在上市公司股权分置改革前持有的非流通股份，在股权分置改革完成且限售期满后可以出售 C.投资者在上市公司首次公开发行前持有的股份，在限售期满后可以出售

D.投资者承诺的持股期限届满前，因其破产、清算、抵押等特殊原因需转让其股份的，经商务部批准可以转让

7.外国甲公司收购中国境内乙公司部分资产，价款为100万美元，并以该资产作为出资与丙公司于2008年4月1日成立了一家中外合资经营企业。甲公司支付乙公司购买金的下列方式中，不符合中外合资经营企业法律制度规定的有（）。A.2008年6月30 日一次支付100万美元

B.2008年6月30 日支付50万美元，2009年3月30日支付50万美元 C.2008年9月30日支付80万美元，2009年6月30日支付20万美元 D.2009年3月30日一次支付100万美元

8.申请设立合营企业，有下列情形的，不予批准（）。A.造成环境污染的

B.不符合中国国民经济发展要求

C.合营企业章程显属不公平，损害中方利益的 D.违反了中国的法律

9.根据中外合资经营企业法律制度的规定，下列有关合营企业董事长产生方式的表述中，正确的有（）。

A.合营企业的董事长即可以由中方担任，也可以由外方担任 B.合营企业的董事长必须由出资最多的一方担任

C.合营企业的董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生 D.合营企业的董事长由一方担任的，副董事长必须由他方担任

10.根据中外合资经营企业法律制度的规定，下列事项中，必须经合营企业出席董事会会议的全体董事一致通过的有（）。A.合营企业章程的修改 B.注册资本的增加、减少 C.利润的分配

D.合营企业的合并、分立

11.根据中外合资经营企业法律制度的规定，合营企业应当按时向政府有关部门报送会计报表。下列部门中，合营企业应当向其报送年度会计报表的有（）。A.物价部门 B.税务部门 C.财政部门 D.审计部门

12.根据中外合资经营企业法律制度的规定，下列文件中，须经中国注册会计师验证并出具证明方为有效的有（）。A.合营各方的出资证明书 B.合营企业的年度会计报表 C.合营企业清算的会计报表

D.合营企业融资的项目评估报告

13.根据外商投资企业法律制度的规定，下列关于中外合资经营企业的表述中，正确的是（）。A.合营企业按规定取得的场地使用权，其场地使用费在开始土地的5年内不调整

B.合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，适用中华人民共和国法律 C.合营企业所需原材料、燃料可在境外购买

D.从事资源勘查开发的合营企业应当在合营合同中约定合营期限 14.根据中外合资经营企业法律制度的规定，合营企业的工会代表有权列席的董事会会议有（）。

A.研究有关职工奖惩、工资制度的会议

B.研究有关企业发展规划、生产经营活动方案的会议 C.研究有关劳动保护和劳动保险问题的会议 D.研究有关企业合并、解散的会议

15.根据外商投资企业法律制度的规定，中外合作经营企业的下列事项中，必须经出席会议的董事一致通过的有（）。A.合作企业的资产抵押 B.合作企业章程的修改

C.合作企业注册资本的增加、减少 D.合作企业的合并、分立

16.中国的甲公司与新加坡的乙公司拟在中国组建一家中外合作经营企业，甲公司出资占70％，乙公司出资占30％。合作合同中约定的下列事项中，符合法律规定的是（）。A.合作企业的董事长和副董事长由中方担任，总经理和副总经理由外方担任 B.合作企业合同与章程的内容不一致时，以合同为准

C.中方出资中的30万美元为现金，由中方向银行借贷，合作企业以设备提供担保

D.合作企业前5年的利润分配，中外双方各按50％的比例进行分配，在合作期满时企业全部固定资产无偿归中方所有

17.根据中外合作经营企业法律制度的规定，中外合作经营企业发生的下列事项中，须经审查批准机关批准的有（）。A.合作企业委托第三人经营管理 B.合作企业由中方合作者担任董事长 C.合作企业章程有重大变更 D.合作企业延长合作期限

18.根据外资企业法律制度的规定，外资企业下述事项中，必须经审批机关批准的有（）。A.增加注册资本 B.转让注册资本 C.抵押企业财产

D.出口本企业生产的产品

19.根据外资企业法律制度的规定，外资企业的下列事项中，必须向工商行政管理机关办理变更登记手续的有（）。A.将财产对外转让 B.增加注册资本 C.转让注册资本 D.将财产对外抵押

20.根据外资企业法律制度的规定，外资企业下述事项中，必须经审批机关批准的有（）。A.注册资本的增加、减少 B.财产的对外抵押、转让

C.外国投资者用其从中国境内兴办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资 D.延长经营期限

三、综合题 【案例1】

2007年2月，美国的甲公司拟收购境内乙公司60％的股权，乙公司将依法变更为中外合资经营企业丙公司（以下简称“丙公司”）。甲、乙公司签订的收购协议的部分内容如下：（1）乙公司的债权债务由丙公司继承。

（2）甲公司收购乙公司60％股权的价款为1200万美元。甲公司应当自丙公司营业执照颁发之日起3个月内支付600万美元，其余价款在2年内付清。

（3）丙公司成立后，注册资本由原来的2000万美元拟增加至3000万美元，丙公司的投资总额拟订为10000万美元。

（4）丙公司采用有限责任公司的组织形式，拟建立股东会、董事会、监事会的组织机构；股东会为合营企业的最高权力机构、董事会为合营企业的执行机构、监事会为合营企业的监督机构。董事会由5名董事组成，其中：甲公司委派3名，乙公司委派2名。合资企业的董事长由甲公司委派，副董事长由乙公司委派。要求：

根据有关法律规定，分别回答以下问题：（1）根据本题要点（1）所提示的内容，指出乙公司的债权债务由丙公司继承是否符合规定？并说明理由。（2）根据本题要点（2）所提示的内容，指出甲公司股权并购价款的支付期限是否符合规定？并说明理由。（3）根据本题要点（3）所提示的内容，指出丙公司的投资总额是否符合规定？并说明理由。（4）根据本题要点（4）所提示的内容，指出丙公司的组织机构是否符合规定？并说明理由。参考答案及解析

一、单项选择题 1.【答案】C 【知识点】合营企业场地使用权

【解析】场地使用费在开始用地的5年内不调整，以后需要调整时，调整的间隔期应当不少于3年。2.【答案】D 【知识点】特殊目的公司

【解析】自营业执照颁发之日起1年内，如果境内公司不能取得无加注的批准证书，则加注的批准证书自动失效，并应办理变更登记手续。3.【答案】D 【知识点】并购 【解析】外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，如果外国投资者的出资比例低于注册资本25％的：（1）投资者以“现金”出资的，应当自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；（2）投资者以“实物、工业产权”出资的，应当自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。4.【答案】B 【知识点】外国投资者对上市公司战略投资

【解析】外国投资者对上市公司战略投资，取得的上市公司A股股份3年内不得转让。5.【答案】C 【知识点】外商投资企业合并与分立 【解析】外商投资企业与境内有限责任公司合并后为外商投资企业，其投资总额为原外商投资企业的投资总额与境内公司财务审计报告所记载的资产总额（而非净资产）之和。6.【答案】B 【知识点】合作企业

【解析】合作企业章程的内容与合同不一致的，以“合同”为准。7.【答案】C 【知识点】股权并购 【解析】外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。8.【答案】C 【知识点】出资方式

【解析】选项C：合营各方认缴的出资，必须是合营者自己所有的现金、自己所有并且未设立任何担保物权（抵押权、质权）的实物、工业产权、专有技术。9.【答案】C 【知识点】特殊目的公司

【解析】境内公司及自然人从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动所得外汇收入，应自获得之日起6个月内调回境内。10.【答案】A 【知识点】反垄断审查 【解析】国家对外贸易经济合作管理部门和国家工商行政管理部门认为外资并购境内企业妨害正当竞争，损害消费者利益的，应当在收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会。11.【答案】B 【知识点】投资总额与注册资本

【解析】合营企业的投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，注册资本至少应占投资总额的7/10。12.【答案】B 【知识点】收购价款的支付 【解析】（1）选项A：前6个月的支付比例低于60％；（2）选项C：一次性支付的期限不得超过3个月；（3）选项D：尽管前6个月支付的比例超过了60％，但总期限超过了1年。13.【答案】A 【知识点】组织形式 【解析】（1）中外合资经营企业的组织形式均为有限责任公司；（2）具有法人资格的合作企业，其组织形式为有限责任公司；不具有法人资格的合作企业，合作各方的关系是一种合伙关系；（3）外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。14.【答案】B 【知识点】并购境内企业 【解析】外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，如果外国投资者的出资比例低于注册资本25％的，投资者以实物、工业产权出资的，应当自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。15.【答案】B 【知识点】合作企业的注册资本

【解析】合作企业的注册资本是指合作各方认缴的出资额之和。16.【答案】C 【知识点】税前回收投资的批准机关

【解析】对于税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，并由财政税务机关依法审查批准。17.【答案】B 【知识点】合作企业董事会的特别决议 【解析】合作企业董事会的特别决议包括：（1）合作企业章程的修改；（2）合作企业的解散；（3）注册资本的增加、减少；（4）合作企业的合并、分立和变更组织形式；（5）合作企业的资产抵押。18.【答案】D 【知识点】中外合作企业延长期限的规定 【解析】经批准延长合作期限的，合作企业凭批准文件向工商行政管理机关办理变更登记手续，延长的期限从期限届满后第一天计算。19.【答案】B 【知识点】外资企业的设立 【解析】外国投资者设立外资企业，应当通过拟设立外资企业所在地的县级或者县级以上人民政府向审批机关提出申请。20.【答案】B 【知识点】外资企业

【解析】外资企业应当从税后利润中提取储备基金和职工奖励及福利基金。其中，储备基金的提取比例不得低于税后利润的10％，当累计提取金额达到注册资本的50％时，可以不再提取。21.【答案】D 【知识点】外资企业清算 【解析】外资企业的清算委员会应当由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成，并聘请“中国”的注册会计师、律师参加。

二、多项选择题 1.【答案】AD 【知识点】限制类外商投资项目

【解析】选项BC属于“禁止类”外商投资项目。2.【答案】ABCD 【知识点】股权质押 3.【答案】ABC 【知识点】以股权并购的条件

【解析】选项D：境外公司的股权最近1年内交易价格稳定。4.【答案】ABD 【知识点】特殊目的公司

【解析】根据规定，融资收入可采取以下方式调回境内：向境内公司提供商业贷款；在境内新设外商投资企业；并购境内企业。5.【答案】ABCD 【知识点】外国投资者对上市公司战略投资

【解析】ABCD均为外国投资者对上市公司战略投资中对投资者的要求。6.【答案】ABCD 【知识点】外国投资者对上市公司战略投资 7.【答案】BCD 【知识点】收购价款 【解析】（1）选项B：前6个月的支付比例低于60％；（2）选项C：总期限超过了1年；（3）选项D：一次性支付的期限不得超过3个月。8.【答案】ABCD 【知识点】合营企业

【解析】设立合营企业有下列情况之一的，不予批准：（1）有损中国主权的；（2）违反中国法律的；（3）不符合中国国民经济发展要求的；（4）造成环境污染的；（5）签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。9.【答案】ACD 【知识点】合营企业董事长 【解析】合营企业的董事长和副董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生，一方担任董事长的，由他方担任副董事长。10.【答案】ABD 【知识点】合营企业董事会特别决议

【解析】选项C属于合营企业董事会的职权，但不属于特别决议。11.【答案】BC 【知识点】合营企业 【解析】合营企业应当向合营各方、当地税务机关、财政机关报送季度和年度会计报表。12.【答案】ABC 【知识点】合营企业 【解析】合营企业的下列文件、证件、报表，应经中国注册会计师验证和出具证明方为有效：（1）合营各方的出资证明书；（2）合营企业的年度会计报表；（3）合营企业清算的会计报表。13.【答案】ABCD 【知识点】合营企业 【解析】（1）选项A：场地使用费在开始用地的5年内不调整，以后需要调整时，调整的间隔期应当不少于3年；（2）选项B：中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律；（3）选项C：外商投资企业经营所需的原材料，有权“自行决定”在中国市场购买或者在国际市场购买；（4）选项D：从事资源勘查开发的合营企业应当在合营合同中约定合营期限。14.【答案】AC 【知识点】合营企业

【解析】合营企业董事会会议研究决定有关职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和劳动保险等问题时，工会代表有权列席会议。15.【答案】ABCD 【知识点】合作企业

【解析】资产抵押事项属于合作企业董事会的特别决议。16.【答案】BD 【知识点】合作企业 【解析】（1）选项A：中外合作者的一方担任董事长，由他方担任副董事长；（2）选项C：任何一方不得以合作企业或者合作他方的财产和权益为其出资提供担保；（3）选项D：中外合作经营企业的中外合作者如果在合作企业合同中约定合作期限届满时合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，其外国合作者在合作期限内可以先行回收投资。17.【答案】ACD 【知识点】合作企业 【解析】（1）选项A：合作企业成立后，委托第三人经营管理的，必须经董事会一致同意，并报审批机关批准，向工商行政管理机关办理变更登记手续；（2）选项C：合作企业的“协议、合同和章程”有重大变更的，须经审批机关批准；（3）选项D：外商投资企业延长经营期限，均须经审查批准机关的批准。18.【答案】ABC 【知识点】外资企业 【解析】（1）外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续；（2）外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关备案。19.【答案】BC 【知识点】外资企业

【解析】外资企业将其财产对外抵押、转让，应当向工商行政管理机关备案，但无须进行变更登记。20.【答案】ABCD 【知识点】外资企业 【解析】（1）选项A：外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续；（2）选项B：外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关备案；（3）选项C：经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内兴办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资；（4）选项D：合营企业、合作企业和外资企业延长经营期限时均应得到审批机关的批准。

三、综合题 【案例1答案】

（1）乙公司的债权债务由丙公司继承符合规定。根据规定，外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权债务。

（2）甲公司股权并购价款的支付期限不符合规定。根据规定，外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应当自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部价款。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应当自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部价款的60％以上，1年内付清全部价款，并按实际缴付的出资比例分配收益。

（3）丙公司的投资总额不符合规定。根据规定，注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。

（4）丙公司的组织机构不符合有关规定。根据规定，合营企业的组织机构应为董事会和经营管理机构，并且董事会是合营企业的最高权力机构，合营企业无须设立股东会和监事会。

第二篇：第三章外商投资企业法律制度

第三章外商投资企业法律制度

第一节外商投资企业法律制度概述

一、概念：外国投资者经中国政府批准，在中国境内投资举办的企业。

特征：

1、是外商直接投资举办的企业

2、是吸引外国私人投资举办的企业

3、是依照中国的法律和行政法规，经中国政府批准，在中国境内设立的企业

二、种类：

1、中外合资经营企业：亦称股权式合营企业，有外国公司、企业和其他组织或者个人同中国的公司、企业或者其他组织，依照中国法律和行政法规、经中国政府批准，设在中国境内，由双方共同出资、共同经营，按照各自的出资比例共担风险、共负盈亏的企业。

2、中外合作经营企业：亦称契约式合营企业。由双方通过合作经营企业合同约定各自的权力和义务的企业。（合作期满后，全部固定资产无偿归中方所有）

3、外资企业。亦称外商独资经营企业。全部资本由外国投资者投资的企业。

4、中外合资股份有限公司。全部资本由等额股份构成，股东以其认购的股份对公司承担责任，公司已全部财产对公司债务承担责任。

三、外商投资企业的权利和义务

（一）权力：

1、生产经营计划全；

2、筹措资金使用权；

3、物资采购权；4产品销售权；

5、外汇收入使

用权；

6、劳动用工管理权；7机构设置和人员编制权。

（二）义务：

1、必须遵守中国法律、行政法规，不得损害中国的社会公共利益；

2、必须履行签订合同、协议、章程；

3、必须依照中国的税法缴纳税款；

4、应接受中国政府有关部门的管理和监督；

5、应承担中国法律、行政法规规定的其他义务

四、外商投资企业的投资项目：

（一）、鼓励项目：

1、属于农业新技术，农业综合开发，交通、能源、重要原材料工业的；

2、属于高新技术，先进适用技术，能够增加产品性能，提高企业经济技术效益或者

生产国内生产能力不足的新设备、新材料；

3、适应市场需求，体改产品档次，开拓新兴市场或者增加产品国际竞争力的；

4、属于新技术、新设备，能够节约资源和原材料，综合利用资源或者再生资源以及

防治环境污染的；

5、能够充分发挥中西部地区人力和资源优势，并符合国家产业政策的；

6、国家法律、行政法规规定的其他情形。

（二）、限制项目：

1、技术水平落后的；

2、不利于节约资源和改善换生态环境的；

3、从事国家实行保护开采的特定矿种勘探、开采的；

4、属于国家逐步开放的产业的；

5、法律、行政法规规定的其他情形

（三）、禁止项目：

1、危害国家安全或者损害社会公共利益的；

2、对环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的；

3、占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的；

4、危害军事设施安全和使用效能的；

5、运用我国特有工艺或技术生产产品的；

6、法律、行政法规规定的其他情形

五、外商投资企业的出资方式、比例、期限

（一）、出资方式：

1、现金出资：只能以外币缴付出资，不能以人民币缴付出资。应当按照缴款当日中国人民银行公

布的基准汇率折算成人民币或者套算成其他外币。

根据有关规定：外国投资者可以合法获得的境外人民币在中国境内开展直接投资。a、通过跨境贸易人民

币结算取得的人民币，以及从中国境内依法取得并汇出境外的人民币利润和转股、减

资、清算、先行收回投资所得人民币；b、在境外通过合法渠道取得的人民币。

不得直接或间接投资有价证券或金融衍生品（上市公司定向增发、协议股票转让除外）

2、实物出资。机器设备、原材料、零部件、建筑物、厂房。a、为企业生产所必需的；b、作价不

得高于同类机器设备或者其他物料当时的国际市场价格。

以实物出资需要作价时，由投资各方按照公平合理的原则协商确定，或聘任各方同意的第三者评定。

3、场地使用权出资。举办中外合资、中外合作企业时，中方投资者可以以场地使用权出资。如果

未用场地使用权出资作为中方投资者出资的，则外商投资企业应向中国政府缴纳场地使用费。

4、工业产权、专有技术出资。a、能显著改变现有产品的性能、质量，提高生产效率；

b、能显著节约原材料、燃料、动力。

5、其他财产权出资。包括：国有企业的经营权、国有自然资源的使用经营权、公民或集体组织的承包经营权、公司股份或其他形式的权益。

《外资企业法实施细则》规定，经审批机关批准，外国投资者也可以以其从中国境内举办的其他外商投资

企业获得人民币利润出资。

（二）、出资比例。

1、中外合资经营企业中，外国合营者的投资比例一般不得低于注册资本的25%；

2、中外合作经营企业中，对取得法人资格的合作企业，外国合作者的投资比例一般

不得低于注册资本25%，对不具备法人资格的合作企业，合作各方的投资比例或

合作条件，由国务院主管部门规定。

3、外资企业中，注册资本全部由外国投资者投入；

4、中外合资股份有限公司。外购股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25%。对于投资比例低于25%的，除法律、行政法规另有规定外，均应按照设立外商投资企业的蛇皮登记程序进

行审批登记。通过审批的，颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业

批准证书，取得登记的，颁发在“企业类型”后加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业营业执照。

（三）、出资期限。

1、外商投资企业合同规定一次缴付出资的，投资各方应当自营业执照签发之日起6个

月内缴清出资，2、合同规定分期缴付出资的，投资各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%。

并应当在自营业执照签发之日起3个月内缴清。

3、投资各方未按期交付出资的，视同外商投资企业自动解散，外商投资企业批准证

书自动失效。企业应当向工商行政管理部门注销登记手续，缴销营业执照；不办

理缴销营业执照的，工商行政管理机关有权依法吊销营业执照，并予以公告。

4、外商投资企业投资一方未按期缴付或者缴清出资的，即构成违约，守约方催告违

约方在1个月内缴付或缴清出资，逾期仍未缴付或缴清的，视同违约方放弃在合同中的一切权利，自动退出外商投资企业。守约方应当在逾期1个月内，向原审

批登记机关申请批准解散外商投资企业或者申请批准另找外国投资者承担违约方

在合同中的权利和义务。

5、守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者缴清出资造成的经济损失。

（四）、出资管理补充规定：

1、通过收购国内企业资产或股权设立外商投资企业的外国投资者，应自营业执照颁发之日起3

个月内支付全部购买金额。对特殊情况需延长支付者，经审批机关批准，自营业执照签发之日

起6个月内支付购买总金额60%以上，在1年内付清全部购买金额，并以实际交付的出资分配

收益。控股投资者在付清全部购买金额之前，不得取得企业决策权，不能将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表中。

2、中外合资经营企业的投资者均需按照合同规定的比例和期限同步缴付认缴的出资额。因特殊

情况不能同步缴付的，应报原审批机关批准，并按实际缴付出资比例分配收益。对中外合资经

营企业中的控股投资者，在其实际缴付的出资额未达到其认缴的全部出资额之前，不得取得企

业决策权，不能将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表中。

六、外商投资企业投资者股权变更

（一）、变更原因：

1、外商投资企业投资者之间协议转让股权

2、投资者经其他各方投资者同意向其关联企业或其他受让人转让股权

3、投资者协议调整企业注册资本导致变更各投资者股权

4、经其他各方投资者同意将其股权质押给债权人，质权人或受益人依照法律规定和协议约定取

得该投资者股权。

5、外商投资企业投资者破产、解散、被撤销、被吊销或死亡，其继承人或其他手艺人依法取得

该投资者股权

6、投资者合并或者分立，其合并或分立后承继者依法承继原投资者股权

7、投资者不履行企业合同、章程规定义务，经原审批机关批准，更换投资者或变更股权。

（二）、遵循原则：遵守中国有关法律、法规，并按照规定经审批机关批准和登记机关变更登记，未经审

批机关批准的股权变更无效。

（三）、股权变更的要求：

1、除非外方投资者向中方投资者转让全部股权，投资者股权变更不得导致方投资者的投资比例低

于注册资本的25%。

2、经外商投资企业其他投资者同意，缴付出资的投资者可以依据《中华人民共和国担保法》的有

关规定，通过签订质押合同并经审批机关批准将其已缴付出资部分形成股权质押给质权人。

投资者不得质押未缴付部分的股权。投资者不得将其股权质押给本企业。在质押期间，出质

投资者作为企业投资者的身份不变，未经出质投资者和其他投资者同意，质权人不得转让出

质股权；未经质权人同意，出质投资者不得将已出质的股权转让或再质押。

3、以国有资产投资的中方投资者股权变更时，必须经过有资产评估机构对需变更的股权进行价值

评估，并经国有资产管理部门确认。

第三篇：第三章 外商投资企业法律制度

综合题演练

【案例1】

2007年2月，美国的甲公司拟收购境内乙公司60％的股权，乙公司将依法变更为中外

合资经营企业丙公司（以下简称“丙公司”）。甲、乙公司签订的收购协议的部分内容如下：

（1）乙公司的债权债务由丙公司继承。

（2）甲公司收购乙公司60％股权的价款为1200万美元。甲公司应当自丙公司营业执

照颁发之日起3个月内支付600万美元，其余价款在2年内付清。

（3）丙公司成立后，注册资本由原来的2000万美元拟增加至3000万美元，丙公司的投资总额拟订为10000万美元。

（4）丙公司采用有限责任公司的组织形式，拟建立股东会、董事会、监事会的组织机

构；股东会为合营企业的最高权力机构、董事会为合营企业的执行机构、监事会为合营企业的监督机构。董事会由5名董事组成，其中：甲公司委派3名，乙公司委派2名。合资企业的董事长由甲公司委派，副董事长由乙公司委派。

（5）根据行业主管部门测算：甲公司在中国彩扩、洗像行业的市场占有率已经达到

22％，本次并购完成后，甲公司在中国的市场占有率将达到28％。

要求：

根据有关法律规定，分别回答以下问题：

（1）根据本题要点（1）所提示的内容，指出乙公司的债权债务由丙公司继承是否符合规定？并说明理由。

（2）根据本题要点（2）所提示的内容，指出甲公司股权并购价款的支付期限是否符合规定？并说明理由。

（3）根据本题要点（3）所提示的内容，指出丙公司的投资总额是否符合规定？并说明

理由。

（4）根据本题要点（4）所提示的内容，指出丙公司的组织机构是否符合规定？并说明

理由。

（5）根据本题要点（5）所提示的内容，甲公司在并购中应履行何种义务？并说明理由。

【案例2】

2007年3月，美国乙公司拟收购境内甲公司60％的股权，甲公司变更为中外合资经营

企业（下称“丙公司”）。双方拟订的收购方案的有关要点如下：

（1）改组前的甲公司注册资本5000万元人民币。甲企业拟将60％的股权转让给乙公

司，转让价款为450万美元；乙公司在中外合资经营企业营业执照颁发后半年内向甲企业支

付250万美元，余款在2年内付清。

（2）丙公司成立后注册资本增加至1300万美元，投资总额拟为3300万美元。

（3）丙公司的经营期限为20年。经营期满后，丙公司的全部固定资产无偿归甲企业所

有。在乙公司投资回收完毕之前，丙公司的收益按甲企业20％、乙公司80％的比例进行分

配。乙公司投资回收完毕后，甲企业与乙公司按出资比例分配收益。

要求：

根据上述内容，分别回答以下问题：

（1）乙公司向甲企业支付股权转让价款的期限是否符合规定？并说明理由。

（2）丙公司的注册资本与投资总额的安排是否符合规定？

（3）丙公司的收益分配方式是否符合规定？并说明理由。

【案例3】

2007年3月1日，某会计师事务所受一家中外合资经营企业（下称合营企业）的委托，对

该企业2006的财务状况进行审计，并为其出具《审计报告》。该会计师事务所指派的注

册会计师进驻合营企业之后，了解到以下情况：

1、合营企业系由香港的甲公司与内地的乙公司共同出资并于2005年9月30日正式注册成立的公司。双方签订的合营合同规定：

（1）合营企业注册资本为200万美元，其中：甲公司出资110万美元，占注册资本的55％；乙公司出资90万美元，占注册资本的45％。

（2）甲公司以收购乙公司所属一家全资子公司（下称“丙企业”）的资产折合60万美元，另以机器设备折合30万美元和货币资金20万美元出资；乙公司以厂房折合80万美元和货币资金10万美元出资。

（3）合营各方认缴的出资分二期进行，即自合营企业成立之日起3个月内，合营各方必须将除货币资金之外的其他出资投入合营企业；其余的货币资金则应于2006年9月30日之前缴付完毕。

（4）合营各方按出资比例进行收益分配。

（5）合营企业的董事会由5名董事组成，其中：甲公司委派3名，乙公司委派2名。合营企业的董事长由甲公司委派，副董事长由乙公司委派。

甲公司与乙公司在签订合营合同的同时，亦签订了一份收购协议，该协议规定：甲公司收购乙公司所属丙企业的资产，并将该资产作为其出资投入合营企业；收购价款总额为60万美元，甲公司自合营企业正式注册成立之日起3个月内，向乙公司支付36万美元，其余24万美元在1年内付清。该协议规定的付款方式已经过有关审批机关的批准。

2、合营企业成立之后，合营各方按照合资合同的规定，履行了第一期出资义务。在履行第二期出资义务时，甲公司则由乙公司作担保向银行贷款20万美元缴付了出资；乙公司则由其母公司作担保向银行贷款10万美元缴付了出资。甲公司依照与乙公司签订的收购协议于2005年12月28日向乙公司支付36万美元，其余24万美元的收购价款尚未支付。

3、在合营企业经营期间，按照合营合同规定的组织机构进行管理，甲公司在合营企业中行使决策权。截至2006年12月31日，合营企业税后可分配利润为人民币360万元。

4、2007年2月，甲公司拟将其在合营企业所持股份转让给美国的丁公司，乙公司已表示同意。

要求：

根据以上事实，请分别回答以下问题：

（1）合营各方两期缴付出资的行为是否符合有关规定？为什么？

（2）甲公司与乙公司签订的收购协议规定的支付收购价款的方式是否符合规定？为什么？

（3）甲公司能否在合营企业中行使决策权？为什么？

（4）如果对截至2006年12月31日合营企业税后可分配利润进行分配，甲公司和乙公司各应分配多少万元？（保留小数点后1位数）

（5）如果甲公司将在合营企业所持股份转让给丁公司，应履行何种法律手续？

【案例4】

国内某商贸集团公司与韩国某投资公司拟合资兴建一座大型游乐场。双方在原先草签的协议

基础上签订了正式的合同。合同主要内容有：投资总额400万美元，其中注册资本为200万美元。注册资本中，中方拟出资160万美元，韩方拟出资40万美元。注册资金分期缴纳，第一期中方缴纳30万美元，韩方缴纳5万美元，双方均应该在营业执照签发之日6个月内缴清。

合营企业设立董事会，董事会成员为5人，合营各方协商确定，董事长和副董事长均由中方人员担任。另外，合营企业合同没有约定合营期限。

根据以上事实，分析说明以下问题，并说明理由。

（1）韩方在注册资本中的比例是否符合规定？

（2）注册资本在投资总额中的比例是否符合规定？

（3）韩方第一次出资的比例是否符合规定？

（4）董事长和副董事长的任命是否符合规定？

（5）合营合同没有约定经营期限是否符合规定？

【案例5】

中方甲公司与外方乙公司拟共同出资设立中外合资经营企业（简称合营企业），协议规定：

（1）合营各方投资总额900万美元，成立合资企业的注册资本为400万美元。公司注册资本中，外方投入60万美元。

（2）合营中方，外方分期出资。第一期出资，自营业执照颁发之日起6个月内交清，外方的最后一期出资，自营业执照签发之日起4年内缴清。

（3）合营企业设立董事会，不设股东会，董事每届任期四年。

以上协议未能通过政府有关部门的审批，并要求予以改正，改正后方能设立合营企业。合营企业设立后，出现了以下问题：

①外方合营者未经中方合营者同意，决定将自己持有合营企业的出资转让给丙方。

②该公司共有7名董事，经董事长和A董事提议，召开临时董事会，出席会议的董事共4人（含董事长）。会上一致同意修改合营企业的章程。

要求：根据以上资料及有关规定，分析回答以下问题：

（1）合营企业协议中有哪些内容不符合法律规定？

（2）外方合营者转让出资的方式是否符合法律规定？并说明理由。

（3）董事会的临时会议召开和决议是否合法？并说明理由。

【案例6】

外国甲公司和中国乙公司共同投资设立了一家合营企业，合营企业设立后，出现了以下问题：

（1）外方合营者未经中方合营者同意，决定将自己持有合营企业的部分股份转让给丙公司。中方得知后，表示反对。

（2）中方认为合营企业应设总会计师，但外方投资者不同意。

（3）该公司共有7名董事，经外方A董事提议，召开临时董事会，出席会议的董事有4名。董事会上外方投资者提出将合营企业变更为中外合作经营企业的方案，方案要点是：变更后外方合作者在前4年先行收回投资，每年固定收回投资12万美元；该部分支出列入合作企业的每年生产成本。并规定合作期满后，合作企业的固定资产归中方所有，但中方合作者要给予外方合作者15万元的残值补偿。

要求：根据以上材料并结合法律规定，回答下列问题并说明理由：

（1）外方合营者向丙公司转让股份的行为是否符合法律规定？

（2）外方投资者不同意设总会计师的观点是否符合法律规定？

（3）董事会的召开是否符合法律规定？

（4）外方投资者提出的变更为中外合作经营企业的方案是否合法？

【案例7】

上海某仪表厂（下称中方）拟与韩国某实业公司（下称外方）共同组建合资企业，双方达成以下协议：

（1）合资企业投资总额为380万美元，注册资本拟为200万美元，其中外方出资102万美

元，占总股本的51%，中方出资98万美元，占总股本的49%。

（2）从合资企业营业执照签发之日起，合营双方分别分两期缴付出资，其中：中方第一次出资为固定资产和土地使用权，折合为70万美元，在3个月内缴付，第二次出资为货币，为28万美元，在6个月内缴付；外方第一次出资为货币，为12万美元，在3个月内缴付，第二次出资为机器设备，折合为90万美元，在6个月内缴付。

（3）合营的经营期限为20年。外方在税前先行回收投资，并约定合营期限届满，企业全部固定资产无偿归中方所有。

（4）丙公司的组织形式为有限责任公司，拟以股东会为公司的最高权力机构、董事会为公司的执行机构、监事会为公司的监督机构；董事会成员为5人，任期3年；其中，乙公司委派3名董事并担任董事长和副董事长。

要求：根据上述事实及有关规定，分别回答以下问题：

（1）在合资企业投资总额和股权比例不变的前提下，注册资本数额是否符合法律规定?按最低注册资本要求，双方出资应作何调整?

（2）合营各方分期缴付出资的安排是否符合规定?并说明理由。

（3）约定外方先行回收投资的方式是否符合规定？并说明理由。

（4）该公司的组织形式是否符合规定？并说明理由。

（5）该公司的组织机构是否符合规定？并说明理由。

（6）该公司的董事的人数、任期、任职是否符合规定？并说明理由。

第四篇：CPA经济法论文

有限责任公司与股份有限公司之探析

《中华人民共和国公司法》 于1993年 12月29日由第八届全国人大常委会第5次会议通过,并于1994年7 月 1 日起正式施行。《公司法》的颁布 ,通过法律的形式规范了公司的组织和行为 ,使其经营活动纳入法制的轨道,有利于奠定现代企业制度的法制基础,培育合理的市场竞争机制,保护社会主义市场经济的顺利发展。

一、公司的分类

按照股东责任的不同，公司分为五种：无限责任公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司。无限责任公司亦称无限公司，是全体股东对公司债务承担无限连带责任的公司。有限责任公司亦称有限公司，是由法定数量的股东组成，其资本不分为等额股份，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。两合公司是由无限连带责任股东和有限责任股东结合而成的公司。股份有限公司亦称股份公司，是由一定人数以上的股东组成，其全部资本分为等额股份，股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。股份两合公司，是有限责任股东认购的资本划分为等额股份的两合公司。我国《公司法》第2条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”可见，我国法律当前承认的公司只有两种：有限责任公司和股份有限公司。

二、有限责任公司和股份有限公司的含义

(一)有限责任公司的含义: 所谓有限责任公司, 又称有限公司, 在英美称为封闭公司或私人公司, 它是指根据法律规定的条件成立, 由两个以上股东共同出资,并以其认缴的出资额对公司的经营承担有限责任, 公司是以它的全部资产对其债务承担责任的企业法人。

(二)股份有限公司的含义: 股份有限公司又称股份公司。在英美称为公开公司或公众公司, 是指注册资本由等额股份构成, 股东通过发行股票筹集资本。我国《公司法》 规定:“股份有限公司是指其全部资本分为等额股份, 股东以其所持股份为限对公司承担责任, 公司 以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。”

三、有限责任公司和股份有限公司的相同点

(一)都是企业法人。它们都拥有法人财产权, 均具有完备的章程、组织机构、完全独立的财产和责任, 都充分表现了法人组织的法律特征。

(二)股东承担有限责任。有限责任的范围, 都是以股东的投资额为限的。有限公司的股东以其出资额为限, 股份有限公司的股东以其认购的股份为限, 公司的债权人只能对公司行使债权, 而不能直接对股东行使债权。

(三)公司承担有限责任。公司是以全部资本为限对公司债务承担责任的企业法人, 对外也只承担有限的责任, 有限责任的范围, 就是公司的全部资产, 除此之外, 公司不再承担其他的财产责任。

(四)股东既可以是自然人, 也可以是法人。除国家有禁止或限制的特别规定外, 有权代表国家投资的政府部门或机构、企业法人、具有法人资格的事业单位和社会团体、自然人均 可以成为有限公司的股东。

(五)股东的财产与公司的财产是分离的。股东将财产投资公司后,该财产即转化为公司的财产, 股东不再直接控制和支配这部分财产。同时, 公司的财产与股东没有投资到公司的其他财产是没有关系的,即使公司出现资不抵债的情况, 股东也只以其对公司的投资额承担责 任, 不再承担其他的责任。一旦公司破产, 不会影响股东其他财产, 这有利于投资者进行投资, 有利于分散投资者的风险。特别是股份有限公司, 由于每股股票的金额很小, 大量的单个股东所拥有的股份只占公司资本的很小一部分, 股东又只对公司承担有限责任, 因此, 虽然股份有限公司的经营风险很大, 但每个投资者却只承担很小的风险。

(六)公司的会计报表必须要经过注册会计师的审计并出具报告和存档以便股东查阅。

(七)董事会的表决均为一人一票。

四、有限责任公司和股份有限公司的区别

(一)募集资金方式不同。有限责任公司只能由发起人集资, 不能向社会公开募集资金;股份有限公司, 可以向社会公开募集资金, 但不能上市集资, 要想上市的话, 必须符合相关的上市要求, 经过国务院证券监督管理机构批准后方可上市,只有少量的股份有限公司是能够上 市的, 股票在证券交易所上市交易的股份有限公司, 简称为上市公司。

(二)出资额不同。有限责任公司的成立条件比较宽松, 设立程序简单, 只要具备《 公司法》 的条件, 即可申请开户, 要求注册资本的最低限额为 3 万元, 《 公司法》对一人有限责任公司作了专门的规定, 指的是只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司, 其注册资本最低限额为人民币 10 万元;股份有限公司的成立条件比较严格, 注册资本的最低限额为人民币 500 万元, 股份公司可以理解成有限公司的高级形式。

(三)出资方式不同。有限责任公司, 股东应当按照其在发起人协议和公司章程中认购的出资数额足额缴付出资, 股东如不按期缴付所认缴的出资, 还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任;股份有限公司, 发起设立时, 公司章程中载明的公司全部资本, 必须在公司设立时全部发行, 并由发起人全部认购, 以募集设立方式设立股份公司的, 发起人认购的股份不得少于公司股份总数的 35%, 其余股份应向社会公开募集。

(四)股权证明形式不同。在有限责任公司中, 股东的股权证明是《 出资证明书》 , 《 出资证明书》不能转让、流通;在股份有限公司中, 股东的股权证明是股票, 股东所持有的股份是以股票的形式体现, 股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证, 股票可以转让、流通。(五)股份转让难易程度不同。有限责任公司股东转让自己的出资有严格的要求, 受到的限制较多, 股东之间可以相互转让其全部或者部分股权, 股东向股东以外的人转让出资时, 必须经股东会决议通过, 在同等条件下, 公司的其他股东有优先购买权;股份有限公司其股票公开发行, 可以自由转让自己的股份。但根据《 公司法》 规定, 原则上公司不得收购本公司股份;股份有限公司的发起人持有的本公司的股份,自公司成立之日起 1 年内不得转让;公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份, 并在任职期间内不得转让;股东转让其股份, 应当在依法设立的证券交易场所进行。

(六)股东人数限制不同。有限责任公司必须由 50 人以下为发起人, 股东人数有最高和最低的要求,由股东共同出资设立;而股份有限公司必须有 2 人以上、200 人以下为发起人, 股东人数只有最低要求,没有最高要求。

(七)股东责任不同。有限责任公司股东就其出资额对公司债务承担责任, 股份有限公司股东就其认购的股份对公司负责。

(八)股东权利不同。有限责任公司的股东会会议由股东按照出资比例行使表决权, 公司章程另有规定的也可以一人一票表决权;股份有限公司股东的表决权原则上按股计算, 每股有一票表决权, 公司持有的本公司股份没有表决权。

(九)股东会、董事会权限大小和两权分离程度不同。在有限责任公司中, 由于股东人数有上限, 人数相对比较少, 召开股东会等也比较方便, 因此, 股东会的权限较大, 董事经常是由股东自己兼任的, 所有权和经营权的分离程度较低, 其组织机构也比较灵活, 是否设立董事会由股东会决定, 对于股东人数少,规模小的, 可以设一名执行董事, 不设董事会或设一至两名监事, 不设监事会;在股份有限公司中, 由于股东人数没有上限, 人数较多且分散,召开股东会比较困难, 股东会的议事程序也比较复杂, 必须设董事会和监事会, 所以股东会的权限有所限制, 董事会的权限较大, 所有权和经营权的分离程度比较高。

(十)财务状况的公开程度不同。在有限责任公司中, 由于公司的人数有限, 经会计师事务所审计的财务会计报告, 不必发行公告, 只要按照规定期限送交各股东就行了;在股份有限公司中, 由于股东人数众多且很难分类, 其中以募集设立方式成立的股份有限公司, 由于要

上市集资和发行股票, 经会计师事务所审计的财务会计报告必须要对社会公众发布公告, 公开财务会计报告。

总之 ,有限责任公司与股份有限公司的法律特征既有相同点 ,也有不同点,且相同点与不同点相互渗透,即不同中有相同,相同中有不同,只有认真分析和研究其法律特征,才能尽可能避免法律适用上的偏差,从而保障公司法在规范公司行为方面发挥实际作用。五．有限责任公司和股份有限责任公司的优缺点 1.对有限责任公司的评价。

有限责任公司是公司制度中出现最晚的一种公司形式，它充分吸取了其他公司的长处，并弃其所短。有限责任公司兼具了人合性和资合性的特点，股东之间既可以相互信任，又不必像合伙企业的合伙人那样承担无限责任。同时避免了两合公司股东成分较复杂，责任形式不一，内部关系较难协调的弊端。因而当这种公司形式一问世，就显示了它强大的生命力，并为许多投资者所采用。发展到今天，有限责任公司在西方国家已居首位，在数量上占有绝对优势，成为极其重要的一种公司形式。

但有限责任公司也因其人合性和封闭性的特点，一般难以成长为大型企业。因此，有限责任公司更符合中小企业需要的公司形式。但也不排除股东人数少而企业规模大的情况存在。在我国，由于近年来大量国有企业采取有限责任公司的形式进行公司制改造，一些国有企业的强大的资产实力，使部分有限公司的规模很大。2.对股份有限公司的评价。

对于股份有限责任公司，许多西方国家和法学家把它视为新时代的伟大发现，认为它的重要性并不亚于蒸汽机和电力的发明，没有它，大规模的现代化生产是不可想象的。

其最大的优点是便于集资，特别是上市公司由于它可以对外公开发行股票和债券；还具有投资灵活的优点，其股权的转让是自由的；可以分散风险，投资者可以将持有的现金分散购买不同公司的股票，从而达到风险减少的目的；对于非上市公司也为了达到上市公司的条件，便会挖掘潜力，促进公司不断地发展。

但股份有限公司也有其不足，主要是易出现少数股东对公司的操纵 控制和垄断的形式《公司法》规定：股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权 值得注意的一点是，股东大会做出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的半数或者2/3以上通过 在中国这种情况下，大量以投机为目的的股民根本不关注企业具体经营情况，更不要说自己出钱去参加股东大会，这样就为大股东操纵表决创造了条件 因此就会使股东流动性增大，股东缺乏责任感。一旦遇到公司状况不佳时，股东便会纷纷抛售股票，这对于公司无疑是致命的打击。

六、有限责任公司和股份有限公司的转化

有限责任公司成立后, 可能因需要增加资本等原因要求改为股份有限公司, 以便向公众筹集更多的资金。股份有限公司成立后,可能因缩小经营规模、减少注册资本等原因要求改为有限责任公司, 以便更好适应情况的变化。因此, 有限责任公司和股份有限公司存在着相互转化问题。根据《公司法》第 9条的规定,有限责任公司可以变更为股份有限公司, 但应当符合该法规定的有限责任公司的条件。股份有限公司可以变更为有限责任公司, 但应当符合该法规定的有限责任公司的条件。

有限责任公司与股份有限公司均属股份经济的产物, 是股份经济的两种重要组织形式。其产生和发展, 是由社会生产力的发展所决定的, 是商品经济发展的内在需求。在西方市场经济国家, 有限责任公司和股份有限公司这两种形式作为公司制度中普遍采用的形式, 在经济和社会中的作用日益明显。我国已在构建社会主义市场经济体制, 建立现代企业制度上, 大量吸收和广泛采用世界上先进的公司管理形式, 这样将有助于我国今后经济和社会的发展。

第五篇：2018年CPA经济法考点复习-合同法律制度

2018年CPA经济法考点复习第一单元

合同法律制度

1、实际履行原则

（1）合同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

（2）合同当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

2、免责条款的无效

（1）造成对方人身伤害的；

（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

3、多重买卖合同

在出卖人就同一标的物订立多重买卖合同的情形下，如果合同均不具有《合同法》第52条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，可以请求追究出卖人的违约责任。

4、无权代理

（1）狭义的无权代理

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

①相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

②合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。

（2）表见代理

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，善意相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。（2001年案例分析题）

5、无权处分（2014年案例分析题）

（1）当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

（2）出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

6、约定不明的处理（2006年案例分析题、2007年案例分析题）

（1）总原则

可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

（2）具体规则

①价款或者报酬不明确的，按照“订立合同时履行地”的市场价格履行。

②履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

③履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

④履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

7、抗辩权

（1）同时履行抗辩权（2016年案例分析题）

双务合同的当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

（2）先履行抗辩权（2011年案例分析题）

双务合同的当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

（3）不安抗辩权（2007年案例分析题）

首先，中止履行

应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行：

①经营状况严重恶化；

②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

③丧失商业信誉；

④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

然后，解除合同

当事人在中止履行合同后，应当及时通知对方，对方提供适当担保的，应当恢复履行；如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。

8、代位权（2008年案例分析题、2009年案例分析题、2010年案例分析题）

（1）代位权是指债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权。

解释

1、债务人的懈怠行为必须是债务人“不以诉讼方式或者仲裁方式”向次债务人主张其享有的具有“金钱”给付内容的“到期”债权。因此，如果债务人以书面或者口头方式催促次债务人履行债务，但没有就此“提起诉讼或者申请仲裁”，仍然构成懈怠。（2017年新增）

解释

2、所谓“专属于债务人自身的债权”是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给予请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

解释

3、“债权人”的债权不受是否专属于债权人自身的限制。（2017年新增）

（2）代位权诉讼

①债权人是原告，次债务人是被告，债务人为诉讼上的第三人。

②如果债权人胜诉的，由次债务人承担诉讼费用，其他必要费用则由债务人承担。

③债权人的债权就代位权行使的结果有优先受偿权利。

④在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

⑤债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。

9、撤销权（2008年案例分析题）

（1）因债务人放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产（受让人知道该情形的），对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

解释

1、债务人放弃债权（到期、未到期均可）、放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期限，对债权人造成损害。

解释

2、转让价格达不到交易时交易地的指导价或市场交易价70％的，可视为明显不合理的低价；转让价格高于交易时交易地的指导价或市场交易价30％的，可视为明显不合理的高价。

解释

3、债权人对债务人的债权可以到期，也可以未到期，但债权人对债务人必须享有有效债权。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。

（2）撤销权行使的期限

撤销权应当自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使；自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

（3）撤销权诉讼

①债权人为原告，债务人为被告，受益人或者受让人为诉讼上的第三人。

②债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。

③撤销权行使的目的是恢复债务人的财产，债权人就撤销权行使的结果并无优先受偿权利。

10、债权转让（2008年案例分析题、2016年案例分析题）

（1）债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

解释

1、债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。

解释

2、债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。

（2）债权转让的效力

①债权人转让权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利（如抵押权、质权），但该从权利专属于债权人自身的除外。

②债务人接到转让通知后，债务人对让与人的抗辩（如提出债权无效、诉讼时效已过）可以向受让人主张。

③债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

11、合同的解除（2005年案例分析题、2007年案例分析题、2009年案例分析题、2015年案例分析题）

①法定解除

（1）因不可抗力致使“不能实现合同目的”；

（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行“主要”债务；

（3）当事人一方延迟履行主要债务，经“催告”后在合理期限内仍未履行；

（4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使“不能实现合同目的”；

（5）当事人在中止履行合同后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。

定金罚则、（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则；（2）因当事人延迟履行或者有其他违约行为致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。

②随时解除

（1）在承揽合同中，“定作人”可以随时解除承揽合同，但定作人因此造成承揽人损失的，应当赔偿损失。（2001年案例分析题）

（2）在委托合同中，“委托人或者受托人”可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

（3）在不定期租赁合同中，出租人和承租人均可以随时解除租赁合同。

（4）租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。

③当事人一方主张解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

解释、如果没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起3个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

④合同解除的效力

（1）尚未履行的，终止履行。

（2）已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

（3）合同的解除不影响合同中结算条款、清理条款以及解决争议方法条款的效力。

12、抵销（2008年案例分析题）

①约定抵销

当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

②法定抵销

（1）当事人互负到期债务，债务标的物种类、品质相同的，任何一方均可主张抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。

（2）一方债务已经到期，另一方债务尚未到期，则未到期的债务人可以主张抵销。

（3）效力不完全的债权不能作为主动债权而主张抵销，如诉讼时效届满后的债权，该债权人不得主张抵销；但作为被动债权，对方以其债权主张抵销的，应当允许。

（4）法定抵销中的抵销权在性质上属于形成权，当事人主张抵销的，应当通知对方，抵销的效果自通知到达对方时生效。

（5）抵销不得附条件或者附期限。

13、提存（2009年案例分析题）

①债务人可以将标的物提存的情形

（1）债权人没有正当理由拒绝受领；

（2）债权人下落不明；

（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；

（4）法律规定的其他情形。

②通知义务

除债权人“下落不明”的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。

③提存的法律效力

（1）毁损、灭失的风险由“债权人”承担；

（2）标的物的孳息归“债权人”所有；

（3）提存费用由“债权人”负担。

④债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归“国家”所有。

14、违约责任

①损害赔偿

（1）当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。（2009年案例分析题、2010年案例分析题、2016年案例分析题）

（2）损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

（3）当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。

（4）混合过错

买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。

（5）损益相抵

买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。

②支付违约金

（1）约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；

（2）约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

解释、（1）当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失的30％为标准适当减少；（2）当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。

③定金

（1）当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金“或者”定金条款，二者不能并用。（2002年案例分析题）

（2）买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。

④违约责任与侵权责任的竞合

因合同当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依据《合同法》的规定要求其承担违约责任“或者”依照其他法律要求其承担侵权责任。

15、违约责任的相对性（2014年案例分析题、2015年案例分析题）

由于合同关系具有相对性，因此，违约责任也具有相对性，即违约责任只能在特定的具有合同关系的当事人之间发生。

①涉及第三人的合同

（1）当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。

（2）当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人向债权人承担违约责任。

②当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任；当事人一方和第三人之间的纠纷，按照约定解决。

③租赁合同

承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当（向出租人）赔偿损失。

④承揽合同

承揽人经定作人同意，将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

⑤合同相对性的例外

（1）债的保全措施

在保全措施（代位权和撤销权）中，突破了合同的相对性，使得债权人可以向合同关系以外的第三人提起诉讼，主张权利。

（2）买卖不破租赁

租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。租赁合同的承租人可以以自己的租赁权对抗新的所有权人，突破了合同关系的相对性。

（3）建设工程合同

经发包人同意，总承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担“连带责任”。

16、担保合同的效力与担保责任

1.担保合同无效

（1）主合同有效而担保合同无效

①债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；

②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。

（2）主合同无效而导致担保合同无效

①担保人无过错的，担保人不承担民事责任；

②担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。

2.主合同解除：担保合同仍然有效

主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，除非担保合同另有约定。

17、保证

1.保证人

（1）学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作为保证人；但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。

（2）企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（2005年案例分析题）

（3）企业法人的职能部门不得担任保证人。

2.保证合同（2009年案例分析题、2014年案例分析题）

（1）保证是“保证人与债权人”之间的合同关系。

（2）保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

（3）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

（4）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。但是，当事人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人的，出借人不能要求当事人承担保证责任。

3.保证方式

（1）一般保证

一般保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

解释

1、一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。

解释

2、在民间借贷纠纷中，保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。

（2）连带保证

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，承担“连带”保证责任。（2006年案例分析题、2009年案例分析题、2014年案例分析题、2015年案例分析题）

解释

1、连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。

解释

2、在民间借贷纠纷中，保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。

4.保证责任

（1）保证担保的范围

当事人对保证担保的范围可以进行约定；没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。

（2）债权人转让债权

保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

（3）债务人转让债务

保证期间，债权人许可主债务人转让债务的，应当取得保证人“书面同意”。保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。

相关链接、主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可“主债务人”转让债务未经抵押人“书面同意”时，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

（4）主合同的变更

未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除：

①如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；

②如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；

③变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

5.保证期间（2006年案例分析题）

（1）根本未约定：保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

（2）约定不明：保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

18、保证＋保证

1.按份共同保证

保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务。

2.连带共同保证

（1）连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担担保义务或者保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。

（2）连带共同保证的主债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求主债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向主债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

解释、连带共同保证的保证人承担保证责任后，向主债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担。

19、人保＋物保（2006年案例分析题、2013年案例分析题、2015年案例分析题）

1.物保由主债务人提供：先主后次

当事人对承担担保责任的顺序没有约定或者约定不明确的，债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。

相关链接、主债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

2.物保由第三人提供：没有先后顺序

（1）当事人对承担担保责任的顺序没有约定或者约定不明确的，债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。

（2）在保证与第三人提供的物保并存的情况下，如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，“不能”向另外一个担保人追偿。

20、定金

1.定金数额不得超过主合同标的额的20％；如果超过20％的，超过部分无效。

2.定金合同从实际交付定金之日起生效。

3.定金罚则的适用

（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。

（2）因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚则。

（3）在延迟履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则。只有因当事人一方延迟履行或者有其他违约行为致使“合同目的不能实现”，才可以适用定金罚则，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

（4）当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

（5）当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方只能选择适用违约金“或者”定金条款，二者不能并用。

21、买卖合同

1.标的物的风险负担（2006年案例分析题、2007年案例分析题、2011年案例分析题）

（1）标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

（2）因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，“买受人”应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

（3）出卖人按照约定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由“买受人”承担。

（4）出卖人将标的物提存后，毁损、灭失的风险由“买受人”承担。

（5）因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由“出卖人”承担。

（6）出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。

（7）标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。

（8）在途标的物

出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立之日起由“买受人”承担。但是，如果出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却没有告知买受人，买受人主张“出卖人”负担标的物毁损、灭失风险的，人民法院应予支持。

（9）未约定交付地点、出卖人不得不托运

当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由“买受人”承担。

解释、买卖合同的当事人“未约定”交付地点或者约定不明确，双方可以协议补充，不能协议补充的，可以按照合同的有关条款或者交易习惯确定，仍不能确定的，标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。出卖人将标的物交付给第一承运人后（视为交付），标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

2.标的物的检验

（1）当事人约定检验期间的

买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人；买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。（2015年案例分析题）

（2）当事人未约定检验期间的

买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定；但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用2年的规定。

3.买卖合同的特别解除规则

（1）因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物；标的物的从物因不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。

（2）标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除合同，但该物与他物分离使标的物的价值明显受损害的，当事人可以就数物解除合同。（2007年案例分析题）

（3）分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的20％的，出卖人可以要求买受人一并支付到期与未到期的全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，双方应当互相返还财产，出卖人可以向买受人要求支付该标的物的使用费。（2014年案例分析题）

22、租赁合同

1.租赁合同的期限

租赁合同的期限超过20年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起仍不得超过20年。

2.不定期租赁（2013年案例分析题）

（1）租赁期限6个月以上的，合同应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。

（2）当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，视为不定期租赁。

（3）租赁期届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。

解释、对于不定期租赁，“出租人或者承租人”均可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。

3.租金的支付期限（2016年案例分析题）

对租金的支付期限未确定的，当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，可以根据合同的有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，适用以下规则：

（1）租赁期限不满1年的，应当在租赁期限届满时支付；

（2）租赁期限1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在租赁期限届满时支付。

4.维修义务（2014年案例分析题、2016年案例分析题）

（1）出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。

（2）承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。

（3）承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物，如未经出租人同意，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。

5.承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。（2014年案例分析题）

6.风险的承担

因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。（2010年案例分析题）

7.转租

承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当（向出租人）赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。（2014年案例分析题、2016年案例分析题）

8.买卖不破租赁（2010年案例分析题、2013年案例分析题、2016年案例分析题）

（1）租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，即“买卖不破租赁”。

（2）出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有在同等条件下优先购买的权利。

解释、只有在“房屋租赁”中承租人才享有优先购买权，对于其他标的的租赁，并不适用优先购买权。

23、融资租赁合同

1.售后回租

承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以“承租人和出卖人”系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。

2.维修义务

“承租人”应当履行占有租赁物期间的维修义务。

3.风险承担

承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的风险由“承租人”承担，出租人要求承租人继续支付租金的，人民法院应予支持。但当事人另有约定或者法律另有规定的除外。

4.承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。

5.索赔权

（1）出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。

（2）承租人对出卖人行使索赔权，不影响其履行融资租赁合同项下支付租金的义务；但承租人以依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物为由，主张减轻或者免除相应租金支付义务的除外。

6.租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。

7.租赁物的权属（2005年案例分析题、2014年案例分析题）

（1）在融资租赁期间，“出租人”享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。

（2）出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定（当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定）仍不能确定的，租赁物的所有权归“出租人”。

（3）无权处分与善意取得（2014年案例分析题）

承租人或者租赁物的实际使用人，未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权，第三人依据《物权法》第106条的规定（善意取得制度）取得租赁物的所有权或者其他物权，出租人主张第三人物权权利不成立的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：

①出租人已在租赁物的显著位置作出标识，第三人在与承租人交易时知道或者应当知道该物为租赁物的；

②出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的；

③第三人与承租人交易时，未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的；

④出租人有证据证明第三人知道或者应当知道交易标的物为租赁物的其他情形。

8.合同的解除

有下列情形之一，出租人请求解除融资租赁合同的，人民法院应予支持：

（1）承租人未经出租人同意，将租赁物转让、转租、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分租赁物的；

（2）承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金，符合合同约定的解除条件，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；

（3）合同对于欠付租金解除合同的情形没有明确约定，但承租人欠付租金达到2期以上，或者数额达到全部租金15％以上，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；

（4）承租人违反合同约定，致使合同目的不能实现的其他情形。

24、民间借贷合同

1.民间借贷与买卖合同混合时的处理规则

（1）当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

（2）按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。

2.民间借贷的利息

（1）借贷双方没有约定利息，出借人不得主张支付借期内的利息。

（2）除自然人之间借贷外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。

3.民间借贷的利率

（1）借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。

（2）借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。

（3）借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24％计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。

4.逾期利率

（1）借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。

（2）借贷双方未约定逾期利率或者约定不明的，区分不同情况处理：

①既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；

②约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。

（3）逾期利率与其他违约责任

出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。

25、运输合同（2006年案例分析题）

1.承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任。但是，承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。

2.货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已经收取运费的，托运人可以要求返还。