管理人制度债务人财产

第一篇：管理人制度债务人财产

第八章-管理人制度、债务人财产

第三节

管理人制度

【考点1】管理人指定和资格（3级）1.管理人指定

（1）管理人由人民法院指定，债权人可以申请人民法院予以更换。（债权人不能直接更换管理人）

（2）管理人向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。（3）管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。

2.管理人资格

（1）管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。

【提示】对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件，可指定管理人名册中的个人为管理人。（与债务数额大小无关）

（2）有下列情形之一的，不得担任管理人： ①因“故意”犯罪受过刑事处罚； ②曾被吊销相关专业执业证书； ③本案有利害关系；

④人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。

（3）管理人因利害关系应当回避的情形

【考点2】管理人报酬（2级）1.报酬确定

管理人的报酬属于破产费用，由人民法院确定；（法院确定金额，由破产公司的财产负担）【提示】债权人会议对管理人报酬有异议的，应当向人民法院书面提出具体的请求和理由，异议书应当附有相应的债权人会议决议。（债权人会议不能直接削减管理人工资）2.纯报酬

管理人获得的报酬是纯报酬，不包括因执行职务、进行破产管理工作需支付的其他费用（公告费用、变价财产费用等）。

3.报酬确定依据

人民法院应根据“债务人最终清偿的财产价值总额”，分段确定管理人报酬。

（1）担保权人优先受偿的担保物价值，不计入“债务人最终清偿的财产价值总额”。

（2）管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。

4.聘请本专业人员费用承担

为防止重复计酬，律师事务所、会计师事务所通过聘用“本专业”的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。（破产企业不负担）5.政府派出人员无报酬

对清算组中参与工作的有关政府部门派出的工作人员，不支付报酬。（政府人员报酬靠单位财政拨款）

【例-多选题】甲会计师事务所被人民法院指定为乙企业破产案件中的管理人，甲向债权人会议报告的有关报酬方案的下列内容中，符合企业破产法律制度规定的有（）。（2014年）A.将乙为他人设定抵押权的财产价值计入计酬基数

B.对受当地政府有关部门指派参与破产企业清算工作的政府官员不发放报酬 C.甲聘用外部本专业专家协助履行管理人职责所需费用从其报酬中支付 D.甲就自己为将乙的抵押财产变现而付出的合理劳动收取适当报酬

网校答案：BCD 网校解析：选项A，担保权人优先受偿的担保物价值原则上不计入管理人报酬的标的额；选项B，清算组中有关政府部门派出的工作人员参与工作的，不收取报酬；选项C，破产清算事务所通过聘用其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付；选项D，管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。

【考点3】管理人的职责（2级）1.管理人履行下列职责

（1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（3）决定债务人的内部管理事务；

（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支；

（5）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（召开第一次债权人会议后，由债权人会议决定）（6）管理和处分债务人的财产；

（7）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（8）提议召开债权人会议；（向债权人会议主席提议）（9）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。

2.职权限制

管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会（未设立债权人委员会的，管理人应当及时报告人民法院）：

（1）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；（价值高）（2）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；（3）全部库存或者营业的转让；（4）借款；（雪上加霜）（5）设定财产担保；（影响“普通债权人”顺位清偿）（6）债权和有价证券的转让；

（7）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；（前提是履行合同有利于增加破产企业财产）

（8）放弃权利；（对企业财产产生不利影响）（9）担保物的取回；（不得超过担保物价值取回，如果负债金额超过担保物价值取回就亏了）（10）对债权人的利益有重大影响的其他财产处分行为。

第四节

债务人财产

【考点1】债务人财产的范围（2级）1.《破产法》的界定

破产申请“受理时”属于债务人的全部财产，以及破产申请“受理后至破产程序终结前”债

务人取得财产。

2.司法解释

（二）（1）属于债务人财产

①除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，均应认定为债务人财产。②债务人已依法设定担保物权的特定财产，应当认定为债务人财产。（虽设担保，但所有权未变）

③债务人对按份享有所有权的共有财产的相关份额，或者共同享有所有权的共有财产的相应财产权利，以及依法分割共有财产所得部分，人民法院均应认定为债务人财产。

举例：霍金、牛顿、爱因斯坦3个人共有一台设备，霍金破产，法院应将设设备进行分割，霍金那3分之1的设备应该属于破产财产。但如果分割会给牛顿和爱因斯坦造成损失的，他俩去就损失向管理人申报债权，顺位是“共益债务”。

分割是为了增加债务人的财产用于全体债权人的债务清偿，即为了“共益”，所以对于其他共有人的损失赔偿应属于共益债务

【提示1】宣告债务人破产清算，属于共有财产分割的法定事由。

【提示2】因分割共有财产导致其他共有人损害产生的债务，其他共有人请求作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。

（2）不属于债务人财产（占用使用他人资产）

①债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；

②债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（合同中有所有权保留条款）③所有权专属于国家且不得转让的财产；（土地所有权）④其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。

【考点2】债务人财产的收回（2级）1.出资收回

（1）人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。

（2）管理人代表债务人提起诉讼，主张“出资人”向债务人依法缴付未履行的出资或者返还抽逃的出资本息，出资人以认缴出资尚未届至公司章程规定的缴纳期限或者违反出资义务已经超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。

（3）管理人依据公司法的相关规定代表债务人提起诉讼，主张公司的发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等，对股东违反出资义务或者抽逃出资承担相应责任，并将财产归入债务人

财产的，人民法院应予支持。（管理人可要求未尽勤勉义务，协助抽逃出资的董监高等人员承担相应责任）

（4）管理人不履行职责

①债权人通过债权人会议或者债权人委员会，要求管理人依法向次债务人、债务人的出资人等追收债务人财产，管理人无正当理由拒绝追收，债权人会议可以申请人民法院更换管理人。（管理人不作为，债权人也不能直接更换管理人）②管理人不予追收，个别债权人代表全体债权人提起相关诉讼，主张次债务人或者债务人的出资人等向债务人清偿或者返还债务人财产，或者依法申请合并破产的，人民法院应予受理。（债权人只可要求次债务人将钱还给债务人，无权要求次债务人向自己清偿）

2.非法占用收回

债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。

（1）非正常收入的界定： ①绩效奖金；（可申报“普通债权”）

②普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入；（超过普通职工平均工资的部分）③其他非正常收入。

（2）债权申报

①返还绩效奖金和其他非正常收入——申报普通债权 ②返还工资项收入：

a.按照该企业职工平均工资计算的部分作为拖欠职工工资清偿；

b.高出该企业职工平均工资计算的部分，可以作为普通破产债权清偿。

3.取回质物、留置物（1）管理人行使上述职权，应当及时报告债权人委员会。（未设立的，应及时报告人民法院）。（2）在人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。管理人所作的债务清偿或者替代担保，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。（“有担保的债权”要不人家顺位也是排第一的）

第二篇：关于×××(债务人名称)财产状况的报告(参考样式)

关于×××（债务人名称）财产状况的报告（参考样式）

（适用于企业破产清算）

（××××）××破管字第×号

×××（债务人名称）债权人会议：

×××（债务人名称）因____________（写明破产原因），×××（申请人名称/姓名）于××××年××月××日向××××人民法院提出对×××（债务人名称）进行破产清算的申请【债务人自行申请破产的，写×××（债务人名称）因____________（写明破产原因），于××××年××月××日向××××人民法院提出破产清算申请】。

××××人民法院于××××年××月××日作出（××××）浙××破申×-×号民事裁定书，裁定受理×××（债务人名称）破产清算，并于××××年××月××日作出（××××）浙××破申×-×号决定书，指定×××担任管理人。

本管理人接受指定后，按照《中华人民共和国破产法》之规定，对债务人财产状况进行了调査，现报告如下：

一、报告的制作基础和声明

本财产状况报告（以下简称“本报告”）制作基准日为法院裁定受理日或管理人确定的其他合适日期，即××××年××月××日。

本报告如没有特别说明，所有金额以人民币元为计量单位。

本报告的制作以历史成本计量为基础，以破产清算净值计量和清偿价值计量为辅助。

资产的清查金额以破产清算净值计量，即在破产清算的特定环境下和法定时限内，最可能的变现价值扣除相关的处置税费后的净额；负债的清查金额（审查金额）以清偿价值计量，即不考虑企业的实际清偿能力和折现因素，按照相关法律规定或合同约定，债务人应当清偿的金额，如经债权人申报并经法院裁定确认的债务，其清偿价值应为法院确认的金额。

本报告的制作遵循以债务人移交的资料为基础、以法律规定为准绳之原则。

本管理人按照《中华人民共和国企业破产法》及其相关的法律、法规和规范性文件的规定，对×××（债务人名称）的财产状况进行了调查，我们在调查的基础上制作本报告。在以上过程中，本管理人运用了函证、盘点、外调、审阅、询问、核对等多种审计程序和方法。制作本报告所需的相关信息来源于截至××××年××月××日的财务会计等相关资料，与债务人管理层及其有关人员的访谈、债权申报及审核情况，以及投资人提供的相关信息等。本管理人参照公认的业务标准，诚实信用、勤勉尽责执行财产调查职务，但由于存在诸多的不确定性因素，财产的调查工作还将继续，财产的变现清算结果也受着诸多因素的影响。

本报告制作的目的是为了向债权人会议报告债务人基于法院受理破产日（或根据破产案件具体情况确定的其它日期），即××××年××月××日的财产状况。实际财产状况以经法院裁定确认的财产分配方案为准。未经本管理人许可，本报告不得用于法律规定之外的其他用途，也不得见诸于媒体。

二、×××（债务人名称）基本情况

1.企业的设立日期、性质、住所地、法定代表人姓名； 2.企业注册资本、出资人及出资比例； 3.企业生产经营范围；

4.企业目前状态：着重介绍破产前企业生产经营状况，内部管理制度建设与实施情况，破产主要原因，管理人接管时，和财产记录、保管相关的情况，如债务人重要岗位人员的在职和变动情况、经营管理制度的建设和执行情况、账务核算规范性等等。

三、基准日资产、负债及相关情况

（一）资产情况：

债务人账面资产总额为 元（详见附件一），预计破产清算净值 元。其中：（1）货币资金 元；预计破产清算净值 元。其中：现金 元，银行存款 元，保证金存款 元，银行汇票 元，„。如有存在不确定情形的，陈述相关情况。（2）应收债权 元（详见附件二）。预计破产清算净值 元。如有存在不确定情形的，陈述相关情况。（3）存货 元（详见附件三），预计破产清算净值 元。2 其中：库存商品 元，原材料 元，半成品 元，„。如有存在不确定情形的，陈述相关情况。（4）固定资产原价 元，已提折旧 元，固定资产净值 元（详见附件四），预计破产清算净值 元。1）涉及不动产（房屋）的，应陈述房屋产权证书登记相关内容，是否抵押，抵押权人及其抵押金额。2）涉及运输设备的，应陈述运输设备产权证书登记相关内容，保险情况，是否质押，质押权人及其质押金额。3）机器设备是否质押，质押权人及其质押金额等情况。如有存在不确定情形的，陈述相关情况。（5）在建工程 元，预计破产清算净值 元。陈述在建工程合同约定的主要内容、实际施工情况、工程款支付情况、是否存在在建工程质押等情况，如有存在不确定情形的，陈述相关情况。（6）无形资产 元（详见附件五），预计破产清算净值 元。其中：土地使用权 元，海域使用权 元，专利技术 元，非专利技术 元，商标专用权 元等。陈述各项无形资产具体情况（名称、账面价值、可使用年限、已使用年限、剩余使用年限、预计可使用年限等），是否抵押、质押、抵押权人及其金额等具体情况，如有存在不确定情形的，陈述相关情况。（7）对外投资 元，预计破产清算净值 元。陈述被投资单位名称、占被投资单位注册资本比例、投资类型、生产经营等情况。（8）„

（二）负债情况

负债总额为 元，预计清偿价值为 元。其中：（1）已申报债权金额为 元（详见附件六），经本管理人初步确认债权金额为 元，待确认债权金额为 元。其中：享有优先权债权金额为 元；税收债权金额为 元。列示各有关税种及其金额等情况；普通债权金额为 元；（2）职工债权金额为 元；列示职工债权确认依据及有关情况。（3）未申报账面负债金额 元。

（三）未履行完毕的合同情况。陈述合同名称、订立日期、合同金额、合同履行状态等主要内容、管理人决定是否需要继续履行等情况。

（四）民事诉讼有关情况：陈述每个民事诉讼案件具体情况。包括原告案件、被告案件、诉讼标的、诉讼理由、案件受理法院及其开庭情况等。

（五）财产保全措施解除情况。陈述保全措施解除以及应当可以解除而暂未能解除有关具体情况。

（六）撤销权行使、抵销权行使情况。陈述各撤销权行使、抵销权行使的有关具体内容。

（七）关联方关系及其往来余额情况

列明关联企业名称及与×××（债务人名称）的关系，并列明往来款科目、余额和性质。关联交易中未结算形成关联方往来金额，以及合同或协议中对未结算项目的条款和条件，对未结算项目提供担保的信息。

（八）其他需要说明的重要事项。

特此报告。

附件一：财产清单（汇总）附件二：应收债权明细表 附件三：存货汇总表 附件四：固定资产汇总表 附件五：无形资产汇总表 附件六：破产债权明细表

×××（债务人名称）管理人（章）

××××年××月××日

第三篇：财产制度

城市学校少年宫财产管理制度

1、学校少年宫所有工作人员必须树立主人翁思想，爱护宫内财物，管好宫内财物，反对一切损坏本宫利益的行为。

2、学校少年宫所有财物均有专人保管，并建立进、销登记制度，每半年核查一次。

3、凡购进物品，必须先由总务验收，登记，统一进账后方可领用。领用人需本着节约的原则填写登记，反对大手大脚，反对化公为私。

4、总务人员要增强责任感，及时清点宫内财物，对宫内财物做到心中有数。对自然损坏和急需维修、添置的物件及时提出购置意见。

5、严格财产管理制度，宫内所有物品（包括各种乐器）未经领导批准一律不得外借。活动室、教室的钥匙一律不得转交他人，特殊情况，由商借单位出具介绍信，经领导批准签字后方可借用或租用，并按时交回，如有损坏或遗失应照价赔偿。

第四篇：用制度和文化管理人

用制度和文化管理人

企业中精神文化和制度文化的作用有五个方面：导向力、凝聚力、激励力、约束力和辐射力。

从本期开始，笔者着重阐述门店管理的四大体系——人、财、物和信息管理。并依次阐述如何管理人、管理财、管理物和管理信息。

现代化企业管人，依靠什么？并非靠人管人。依靠的是企业文化，企业制度、企业机制和企业方法去约束人的行为，增强员工的凝聚力，达到企业人文环境、行为规范的和谐，促使员工创造最大化的个人价值和企业价值。

员工行为标准管理

初具规模的药店连锁企业，都很重视门店第一线员工的行为规范管理。编制了员工规范管理的指南《门店员工行为标准管理手册》。首先，对员工的职业道德和职业守则做出了严格和明确的规定。要求门店管理人员和员工重点理解和掌握，属于企业管理的“高压线”，谁也不能违反。否则轻者经济处罚，重者行政处分甚至开除。比如：直系亲属从事和公司有利益关系的业务时，应主动回避的制度；如公司

经营管理的核心机密不得泄露的制度；如禁止业务往来中请客送礼等规定。

其次，员工的标准化服务应遵循“诚恳待人，讲究信誉，快捷行动和专业服务”等原则。员工的仪容仪表也是不能忽视的小事，体现了企业的精神面貌和员工的基本素质。上班期间必须统一着装，其头饰、服饰、领结、领带、鞋袜等均符合统一要求。员工的仪容包括发型、化妆、指甲和口腔卫生等。

另外，员工在卖场言谈举止有十二禁忌：忌大声说话；忌和顾客沟通不耐心倾听；忌议论顾客和员工；忌在顾客面前训斥员工；忌员工之间嬉笑聊天；忌员工之间搂腰搭背；忌靠墙或靠货架而立；忌吃零食和用餐；忌看书报；忌随地吐痰、乱丢杂物；忌哼曲唱调；忌随意出入卖场等。

最后重点强调的是，门店各类人员的工作职责要以书面《职务说明书》的形式传达给每个员工。门店各类员工的工作职责包括责、权、利及工作内容等。如店长的工作职责是“执行公司战略发展理念、管理制度及经营策略，保障门店正常规范化运作，实现公司下达给门店的各项绩效考核目标顺利完成”。其工作内容：主要是本讲座涉及的“四大管理体系”和“三大绩效考核体系”等。连锁药店门店组织架构主要有：店长（经理）、助理（客服和商品）、柜长、客服员、收银员、防损员和营业员等。以上各类人员只有职责清楚，才能完成门店各项日常工作。但是，店长更重要的是定期和不定期的督导、检查、考核和辅导工作。

企业文化管理

在门店的管理工作中，企业文化的管理是一项易被忽视的工作。先进的企业文化系统属于企业的核心竞争力之一。每个企业的企业文化有各自不同特色的内容。但是，企业文化体系是相同的，都包括以下三个方面：

企业文化的作用有五个方面：导向力、凝聚力、激励力、约束力和辐射力。又分为软性（隐形）和硬性（显形）作用。如精神文化是企业的灵魂，是员工的信仰支柱。它起到导向作用，导向企业价值、员工价值和社会价值的关系；增加团队凝聚力的作用；制度文化的作用：一是约束员工的言行，二是通过考核制度发挥激励机制。最后一个作用就是传播和辐射：通过各种媒介（广告、新闻、公关）广泛向社会传播。另外一个重要途径是通过顾客口头传播。值得重视的是人际传播的作用要大于媒介传播作用。媒介传播是提高企业知名度，而人际传播是提升企业美誉度。

由于企业文化的作用是一个潜移默化的过程，所以，在实际管理中容

易出现重视制度文化的建设和运用，忽视精神文化的建设和运用的现象。笔者认为：在药店管理中企业精神文化的作用要大于制度文化的作用。当员工领悟精神文化的作用后，其接受管理是自愿的，其工作是主动的，创造力才可能是最大。所以说，当先进的企业文化系统建立后，最重要的是运用到实际工作当中去。

第五篇：财产保全制度

财产保全制度

诉讼的目的是解决纠纷，在许多情况下是为了使当事人的合法权益得到有效的维护，使当事人相关的实体权利在社会生活中得到实现。但诉讼有个过程，在这个过程中，由于一些主客观上的原因，有可能使法院将来的判决得不到或难以得到有效的实现，权利人的生活或生产就会遇到极大的困难，在这些情况下，为了确实保障当事人的合法权利，为了保障权利人的权利能得到有效的实现，民事诉讼法中设立了财产保全制度。下面我就对这一制度进行简要的论述。

一、保全的概念与分类

财产保全是指遇到有关财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能使人民法院难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取保护措施的制度。其意义在于保护利害关系人或当事人的合法权益，维护人民法院判决的权威性。我国民事诉讼法规定的财产保全包括诉前财产保全和诉讼财产保全。

（一）诉前财产保全

诉前财产保全，是指在提起诉讼之前，人民法院根据利害关系人的申请，对被申请人的有关财产采取的强制性措施。

诉前财产保全是在起诉前作出的，采取财产保全措施后申请人是否一定会起诉，即使提起诉讼，该诉讼是否符合起诉条件事先尚无法确定。为了减少或避免诉前财产保全可能给被申请人造成损害，我国民事诉讼法对诉前财产保全规定了相应的条件：

1、必须有采取诉前财产保全的紧迫性，即情况紧急，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。这里所谓的情况紧急，是指利害关系人的相对人的恶意行为（如即将实施或正在实施转移、隐匿、毁损财产的行为），或者其他客观情况，使利害关系人的合法权益受到损害的危险迫在眉睫。一旦紧急情况发生将对其合法权益造成实际损害，若等到起诉后或起诉的同时再申请诉讼财产保全，已无实际意义。

2、必须由利害关系人向有管辖权的人民法院提出申请。诉前财产保全发生在起诉之前，案件尚未进入诉讼程序，诉讼法律关系还未发生，法院不存在依职权采取财产保全措施的前提条件，所以只有在利害关系人提出申请后，法院才能够采取财产保全措施。

3、申请人必须提供担保。诉前财产保全，发生在诉讼程序开始之前，与诉讼财产保全相比，法院对是否存在保全的必要性和会不会因申请不当而给被申请人造成损失难以把握，为了防止诉前保全可能出现错误，法律把申请人提供担保规定为诉前保全的必要条件。如果申请人不愿或不能提供担保，人民法院就只能驳回其申请。

（二）诉讼财产保全

诉讼财产保全，是指人民法院在受理案件后，做出判决前这段时间内，为了保证将来生效判决的顺利执行，对当事人的财产或争议的标的物采取的强制措施。

尽管诉讼财产保全可以减少将来判决得不到执行的风险，但任何事物都有它的消极一面。财产保全的裁定毕竟是在判决生效前做出的，申请财产保全的一方当事人能否胜诉并不是十分确定的事，因此如果其败诉，将无法避免给对方当事人带来损害；从另一方面讲，即使申请财产保全的一方当事人胜诉，判决生效前就使另一方当事人的财产或争议标的物受到强制也会影响财物效用的发挥，造成 1

损失。因此，对当事人申请财产保全以及法院依职权采取财产保全措施必须规定一定的条件或限制，以防止保全被滥用。采取诉讼财产保全一般应具备下列条件：

1、采取诉讼财产保全的案件必须是给付之诉。给付之诉具有给付财产的内容，只有给付之诉的判决，才有执行性，才存在诉讼保全的必要性。如果是确认之诉或变更之诉，因其无给付内容，不存在判决生效后执行的问题，所以不发生诉讼保全问题。

2、必须具有财产保全的必要性。不是所有的给付之诉都需要采取财产保全，只有出现《民事诉讼法》第92条规定的原因，即“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行”时，才能够采取财产保全措施。所谓当事人一方的行为，是指当事人一方擅自将争议的标的物出卖、转移、隐匿、毁损、挥霍等以逃避义务为目的的恶意行为。所谓其他原因，主要是指由于客观上的原因，使争议标的物无法保存。如诉讼标的物是容易腐烂变质的物品，若不及时采取措施，将会造成更大损失。

3、从时间上看，诉讼财产保全一般发生在民事案件受理后，人民法院作出判决前这一段时间内，否则，就失去了诉讼保全的意义。

当然在例外的情况下，诉讼财产保全也可以在判决后做出。适用民事诉讼法意见第103条规定：对当事人不服的一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报案之前，当事人有转移、隐匿、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全的，由第一审人民法院依当事人的申请或依职权采取。

（三）诉前财产保全和诉讼财产保全的区别

同为财产保全，诉前财产保全与诉讼财产保全有许多共同之处，如保全适用的诉讼的类别、保全的范围和措施、保全的程序等都是一致的。但二者之间也存在着显著的区别，主要有：

1、提起的主体不同。诉讼财产保全，一般由当事人提出申请，人民法院在必要时也可以依职权主动采取财产保全措施；诉前财产保全则只能由利害关系人提出申请，法院在任何情况下都不能依职权主动采取该措施。

2、保全的前提条件不同。诉讼财产保全的前提是因一方当事人的行为或其他原因，有可能是判决不能执行或者难以执行的情形；而诉前财产保全的前提是情况紧急，不立即申请财产保全将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害。

3、是否必须提供担保不同。诉讼财产保全，申请人不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供的时候，提供担保才成为必备条件；诉前财产保全，申请人必须提供担保。

4、裁定时间不同。对诉讼财产保全，人民法院在接受申请后对情况紧急的，必须在48小时内做出裁定，对于情况不紧急的，可以适当延长做出裁定的时间；而对于诉前财产保全，人民法院必须在接受申请后48小时内做出裁定，不能擅自延长时间。

5、保全措施解除原因不同。诉讼财产保全以被申请人提供担保为解除保全的法定原因，即被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全；而诉前财产保全则以申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉作为解除保全的法定原因。

二、财产保全范围的划分

我国民事诉讼法第94条规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财产。”

民诉法对财产保全范围作以上两项限制性的规定，其适用情况和侧重点是不一致的。前者适用于两种情形：一是争议标的物为种类物的案件；二是争议标的物虽是特定物，但特定物已被毁损、转移的案件，其侧重点在于限制保全财物的价额。后者适用于争议标的物是特定物，而且特定物尚未被毁损、转移的案件。其侧重点在于限制保全财产与案件的关系。

如何理解“财产保全限于请求的范围”？这里所说的“请求”，对诉前保全申请人来说是权利请求，对诉讼保全申请人来说是诉讼请求。所谓“限于请求的范围”，就是指被保全的财物的价额应与权利请求或诉讼请求的价额大致相等，人民法院不能任意裁定财产保全的范围。这样规定，是因为若保全范围小于请求范围，则达不到保全目的，权利人的权利就不能全部实现；而保全范围大了，就可能损害被申请人的利益，造成其不应有的损失。当然，这种大致相等不能仅仅理解为只是当事人请求人民法院判令债务人履行的一定债务数额，还可以包括当事人因为诉讼而造成的其它损失。

实践中，有人机械地理解这一规定，认为保全的范围不能超过请求的范围，以致在这一思想指导下，常导致碰到可保全的财产价值超过请求价额而不敢采取保全措施的情况发生，使本来可以执行的案件变成难案。这种理解有失偏颇，因为客观事物很复杂，应保全的财产往往与其它财产在一起不可分开，或者被告可以保全的财产大于请求范围，如原告请求被告返还欠款1000万元，被告公有房市场价1200万元，实际价格法院无法计算，所以人民法院仍可对房产采取保全措施，这种措施不属于超标的保全，符合法律规定。

三、财产保全的措施

我国民事诉讼法中规定的财产保全的措施主要有：查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法：

1、查封。查封是指人民法院清点财产、粘贴封条、就地封存，以防止他人处理和移动的一种财产保全措施。这种措施主要适用于不动产。

2、扣押。扣押是指人民法院对需要采取财产保全措施的财物就地扣留或异地扣留保存，在一定期限内不得动用和处分。这种措施主要适用于动产。

3、冻结。冻结是指人民法院依法通知有关银行、信用合作社等单位，不准被申请人提取或转移其存款的一种财产保全措施。人民法院依法冻结的款项，任何人（包括银行和信用合作社）都不准动用。冻结期限为六个月。六个月的诉讼期限届满之后，人民法院没有重新办理冻结手续的，原冻结措施视为自动撤销，权利人有权自由处分冻结的款项。对股权、债券的保全措施也适用冻结。

4、法律准许的其他方法。这是指除上述三项措施以外的其他方法。这是一种弹性规定，实践中这些方法主要包括：①对季节性商品，鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，可以采用变卖后由人民法院保存价款的方法予以保全。②对不动产和特定动产（如车辆、船舶等），人民法院可以采取扣押有关财产证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产产权转移手续的方式予以保全。③人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。④人民法院对债务人到期应得的利益，可以限制其支配，通知有关单位协助执行。⑤债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以以债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求清偿的，由人民法院提存财物或价款。

人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押的财产。当事人、负责保全的有关单位和个人以及人民法院都不得动用该项财产。人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的，其他任何单位包括人民法院都不得重复查封、冻结。

四、财产保全的程序

（一）财产保全的申请及担保

诉前财产保全由利害关系人提出，申请人必须提供担保；诉讼财产保全由当事人提出或由法院依职权决定，法院可以责令申请人提供担保。要求申请人提供担保而申请人拒绝提供的，人民法院依法驳回申请。申请人提供担保可以是自己以财产作为担保，也可以由第三方作为保证人提供担保。提供担保的具体数额，司法实践中要求与申请人申请保全的财产的数额相当，比如，申请冻结被申请人银行存款2000万元，申请人就要向法院提交2000万元作为担保。此2000万元即可以是现金，也可以是与之相等值的固定资产。

（二）财产保全的裁定及措施的采取

人民法院接受申请人的申请后，对诉前保全，必须在48小时内做出裁定。对诉讼保全，情况紧急的，也须在48小时内做出裁定。人民法院裁定采取保全措施的，应当立即开始执行，有关单位有义务协助人民法院执行。

当事人不服人民法院保全裁定的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。

（三）财产保全措施解除

财产保全的解除是指人民法院采取保全措施后，发现不符合财产保全的条件情形或者已无必要继续进行保全的情形而撤销财产保全。根据法律规定及司法实践的经验，财产保全裁定的解除原因，有以下几种情形：

1、诉前保全的申请人未在法定期间内起诉

我国民事诉讼法明文规定了诉前财产保全的起诉期限，这样适合我国的国情和审判实际，减少了争议以及拉关系走后门造成的不公正现象。

实践中有这样的问题，利害关系人申请诉前保全并被裁定准许，在法定期限内，利害关系人向人民法院提出了支付令申请，过了法定期限时，人民法院应否解除财产保全？实践中有的法院选择了解除财产保全，严格地依照法律来说，这样做是合法的。但笔者认为，应对第92条第2款的“起诉”作扩大解释，即将申请支付令也包括在内。因为财产保全相对于具体诉讼程序是一般原则性规定，既适用于普通程序和简单程序，也应适用于督促程序，生效后的支付令与生效后判决有同样的效力。由此观之，申请支付令应与该条款所定的起诉有相同的效力。同样的问题存在于诉前保全与仲裁协议之间，如果当事人受仲裁协议约束无法向法院起诉，在期限届满后人民法院能否无视申请人已申请仲裁的事实而解除财产保全？这是我国法律的漏洞，外国判例多确认提交仲裁与起诉有相同效力。笔者认为，我国民诉法应对此问题作明确的规定，即“人民法院受理诉前财产保全，不受当事人间关于该民事请求在管辖、仲裁或适用法律方面的约束。人民法院裁定准许诉前保全后，申请人应当在十五日内（涉外民事诉讼三十日内）提起诉讼或仲裁，逾期不起诉或提交仲裁，人民法院应当解除财产保全。”

2、被申请人提供担保

被申请人提供了担保，人民法院为了解决判决不能执行或难以执行的目的，实际已经达到，财产保全已无必要，人民法院应予以解除。

3、财产保全的原因发生变化或消灭

这是指原来可能使将来的判决不能执行或难于执行的情形发生变化或已不

存在。如债务人已为债权人设置了抵押权，原来有可能导致在外国执行的现在有了在国内执行的保证等。

4、原告或利害关系人申请撤销

这是当事人处分原则的体现，主要因为当事人认为财产保全已无必要或当事人已达成和解的情况，人民法院经审查可以解除财产保全。

5、被申请人对财产保全裁定申请复议成立

法院财产保全裁定一经作出，立即开始执行，被申请人有申请复议的权利，如果申请复议有理，则应裁定解除保全措施。那种认为财产保全并不处分财产，申请错误由申请人赔偿，由对被申请人的复议请求不予重视的态度是不可取的。申请复议的理由很多，诸如：

①被申请人认为受理诉前保全法院无管辖权；

②认为自己对被保全的权益无责任；

③举证自己资信很好，勿需采取保全措施；

④举证证明保全财物的价值远远大于申请人请求的权益，法院如认为合理，裁定变更原裁定保全的数量。

⑤案外人对诉前保全提出异议。

在市场经济中，贸易形式很复杂，如有的运输关系中，有承运人还有实际承运人，有收货人还有实际收货人，甚至有很多中间环节，因此货物所有人不一定与运输合同有关联。对于这类案外的异议，一定要认真审查其提供的证据材料。如果异议人与被申请人之间不存在直接债权债务关系，其所有权是通过买卖合同取得的，且已付款，这样的异议便成立。法院不应对其财产保全，已保全的，应当立即解除。

6、被申请人依法履行了人民法院判决的义务，财产保全已没有存在的意义关于财产保全错误的处理问题，民事诉讼法第96条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。财产保全是一种强制性措施，适用的结果总有可能造成被申请人的财产损失，这些损失如果是因为申请人申请错误造成的，当然应由申请人赔偿。问题在于法条中“有错误的”一词过于原则和抽象，在实践中很难把握。一般认为申请人不享有权利时，申请保全被申请人的财产就是错误的，由此造成的损失，申请人应予赔偿。然而，透视“错误”的各种原因和表现，就会发现财产保全错误错综复杂，既有违背程序性条件引起的，也有违背实质性条件引起的，既有申请人不享有权利引起的，也有享有权利引起的，甚至错误造成的损失超过权利。那种以“不享有权利”界定“错误”是不客观、不全面的，必须根据财产保全的条件、范围、措施，从实体和程序上综合认定。总之，违反法定条件和程序采取财产保全就是错误，是否享有权利，都应赔偿造成的损失。

人民法院因财产保全不当，应否承担损害赔偿责任？新颁布的《国家赔偿法》对此作出回答：“人民法院„„违法采取保全措施„„赔偿请求人要求赔偿的程序„„。”由此明确了人民法院执行赔偿保全职务的“不当”的民事司法侵权损害赔偿。人民法院适用财产保全的“不当”是指财产保全不符合法定条件或违反法定程序，主要发生在该保全措施是由法院依职权主动采取而造成的情形。在有些情况下，即使保全措施是法院依当事人申请采取的，如果法院在采取措施时有违法行为，国家也要承担赔偿责任。