违章建筑的租赁合同效力

第一篇：违章建筑的租赁合同效力

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违章建筑的租赁合同效力

所租赁之物，竟是违章建筑？参与租赁事宜的几个当事人面面相觑。

违章建筑是指“未经有关部分审查批准或采取欺骗手段骗取批准或虽经批准，但批准的内容违法而占地所建、扩建和改建的建筑物”。没有办法专门撰文探讨违章建筑的前因后果，论文的限制太僵硬，以博文的兼容和简易性而论，聊聊违章建筑则显得轻松些。随着越来越多的人加入考研大军，研究生就业问题近年来也成为热点话题。官方发布的研究生总体就业率高达95%以上，但有的专业首次就业率甚至低至5.56%。究竟什么才是真实的情况，也许永远也无法知道，但多几个渠道了解信息，或许能在作决定时提供帮助。七成高校研究生就业率超95％

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参考“中外民商裁判网”一则文章“违章建筑的物权效力----以违章建筑的物权效力对租赁合同影响”，两则案例：

[案例1] 北京市石景山某农工商公司诉北京某公司、金某租赁合同纠纷一案中，被告租赁原告汽车修理厂院落及房屋，被告在承租的院落中建房，从事房屋出租经营活动。最后，被告某公司在承租的土地上所建房屋被认定为违法建设而被强制拆除。原告诉至法院要求解除并确认其所签订的协议无效。最后一审、二审法院均认定由于原被告所签订的土地租赁合同违反了法律的强制性规定而无效。

[案例2] 北京市通州某化工厂诉赵某租赁合同纠纷案，被告租赁坐落在原告临街门面房8间使用，经原告同意，在其承租土地上建设房屋并使用。后被告以租赁物是违章建筑为由，要求确认租赁合同无效。法院审理后认为依法成立的合同对当事人具有法律约束力，法院判决违章建筑租赁合同有效。确认租赁物为建筑在耕地上的违法建筑不影响租赁合同的效力。

房产建筑类租赁合同，常因建筑的实体形态“扎实”地坐落在阳光下，过分依赖眼见为实的视觉效果，而忽略审核建筑的合法性。鉴于违法建筑具有先天违法性，台湾王泽鉴区分，程序违建是指建筑物并未妨碍都市计划书，建设者得依一定程序申领建筑执照；实质违建设是指建筑物无从依程序辅正，使其变为合法性建筑物。

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既然是违法建筑，租赁市场流转中总难免触动法律暗礁，现行《商品房管理办法》第六条明确规定，属于违法建筑的房屋不得出租；不得出租的违法建筑若是出租了，租赁合同效力如何呢？迎面而来的是《合同法解释二》，就合同法第52条第5项规定的“强制性规定”，阐明是效力性强制性规定，先搁置此强制性规定类别的争议。

依据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，违法建筑物的租赁合同是无效的，在违法建筑物范围认定上，确定未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定建设的“房屋”（儒墨注，区别于广泛的建筑物），未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，超过批准使用期限的临时建筑为违法建筑。

上海市高级人民法院关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答中，也曾明确。未经合法批准建造的房屋，因其标的物具有违法性，该租赁合同应为无效。如被行政部门确定为违章建筑的或所建造的房屋没有合法审批手续的等。

出租方有时未必能提供出产权证，但未必是违章建筑；当然，若双方对簿公堂，究竟是承租方提供证据证明其承租标的是违法建筑呢？还是由出租方自证其是合法建筑呢？虽然其结果均是验证租赁合同的效力问题，要结合证据若干规定和庭审状况了（不要忽视“庭审状况”）。

至于租赁合同若被判定无效，后果如何？合同法58条很明确，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

而房屋租赁合同即使无效，租金或许依然要付，只是换个名称而已；“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应于支持”。

即合同虽定性为无效，但相关费用却依照会借鉴为有效，无效合同的“有效履行条款”。

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第二篇：租赁合同的效力

租赁合同法律效力若干问题

第一，在合同签订后交付租赁物前或者租赁物已经交付、部分履行的，承租人因出租人未办理消防验收等手续而无法办理工商登记的，承租人起诉要求出租人办理相关手续(继续履行)、解除合同或者请求出租人承担违约责任，应予支持;相反，如出租人欲以合同无效为理由收回租赁物，不应支持，应判决其继续履行，完成相关验收手续等强制法规的义务是继续履行的构成部分。

第二，在部分履行场合，如出租人以承租人未按约定给付租金为理由请求承担违约责任，而承租人以同时履行抗辩权或先履行抗辩权要求出租人履行相关验收义务，法院应作如下处理：首先，无论当事人是否约定房屋应办理相关验收手续，法院应当将当事人的租赁合同解释为出租人负有办理相关验收等手续的义务(合同解释的合法性假设);其次，如当事人未约定先后履行顺序或者约定先交房后付租金，法院则应支持承租人的抗辩;再次，如果当事人约定先交部分租金后交房，在承租人交付部分租金之后未付剩余部分租金从而产生纠纷的，应认定承租人在行使先履行抗辩权(就剩余部分租金而言，履行顺序应为先交房后付剩余租金)，从而间接促使出租人履行相关义务;最后，如果承租人未给付足额租金，出租人也未办理相关验收手续，则应判定双方违约，在结果上减轻承租人的违约责任，同时间接促使出租人履行相关验收义务。

第三，在租赁期间届满后，出租人因承租人拒付租金或延付租金起诉，承租人以房屋未办理相关验收手续为理由抗辩的，应当判定承租人继续履行给付义务。但是，考虑到消防法、建筑法等法律立法目的的实现，可以同时认定出租人也存在违约行为，从而在结果上减轻承租人的违约责任，间接促使上述法律立法目的的实现。

第三篇：违章建筑的租赁合同纠纷

违章建筑的租赁合同纠纷

发布日期：2012-11-02 作者：徐涛律师

《城市房地产管理法》、《城市房屋租赁管理办法》和《广东省城镇房屋租赁例》，对此都有了明确的规定，本是无庸置疑的。但就目前广东的情况来看，农村为发展经济，积极招商引资办厂，没有经过任何规划、报批、报建，建起了大量的厂房、工棚，表面上是以厂房出资他人(多为台商、港商)合作办厂，实质上是出租厂房收取租金。

显然这样的租赁行为是非法的，是不应受到法律保护的。现实中，农村集体收入很大一部分是靠这种违章建筑出租获取的，村民的分红也就靠这一块。不幸的是很多外商赚足了钱后，有的长期拖欠租金，有的逃跑了，有的甚至留下一身债务要村集体来背。这种现状目前较突出，起诉到法院，法院又无法依法予以保护，村民怨气大。

法院现在处于一种两难境地。

一方面要依法办案，不能明知是违章建筑出租，也给予保护。

另一方面，法院作为地方经济秩序和社会稳定的维护者，又不忍看到村民受到巨大的经济损失，而且因为法院的依法办案导致村民对法院工作的误解，是任何法院领导都不愿看到的。

对类似这样的违章建筑出租问题，我们在审判实践中究竟应如何处理，是困扰基层法院法官的一大难题。对违章建筑出租案件如何处理，有多种观点。

一是认为租金可以适当保护。即首先认定违章建筑出租是非法的，租赁合同无效，但实际已租用房屋或场地，本着实事求是的原则，仍应给予一定的补偿，因为租赁合同的无效不象其他买卖合同，可以返还，租赁是一种行为合同，没法返还。在计算补偿费时按房管部门评定的租金标准计算。笔者认为，不管采用何种计算方法，只要对租金予以了支持，就是等于承认了违章建筑出租的合法性，与认定违章建筑出租是非法的前提相矛盾。

二是认为，对于违章建筑出租的非法所得应依照《民法通则》第134条第3款的规定对非法活动的所得予以收缴，以惩罚乱建乱租，冲击、扰乱正常的房屋租赁市场的行为。站在村民的角度来看，违章建设的厂房、工棚出租的租金不能通过合法途径收回来，感情上是很难接受的。但早知如此何必当初，违法乱建的后果不是不知道的，只是在利益的驱动下冒险而已。同时，要批评的是我们的有关政府职能部门的失职、失察和纵容。如果政府职能部门对农村的违章建筑加大监督、处罚力度，相信不会造成今天的尬尴局面。编辑观点：对违章建筑的非法所得应予以依法收缴。这是法律的要求，也是规范房屋建筑、租赁市场的需要，这个代价迟早要有人来付出。更严格地说，行政执法部门没有对这种违章建设行为进行处罚，已是很照顾农村经济发展了。其实，这样的光收房租、坐吃山空的经济发展是没有多大价值的。

【案情简介】

2007年7月张某将其一面积为135㎡的房屋租于姚某使用，租期为5年，2009年10月张某见周围房屋租金大涨，便想解除同姚某的租赁关系，于是告知姚某其房屋属于违章建筑，双方所签租赁合同无效，叫姚某立即搬出，为此双方发生纠纷诉至法院。

【案例分析】

首先，值得提出的是，根据“最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)”第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”建设部《城市房屋租赁管理办法》第六条规定违法建筑的房屋不得出租。《城市房屋租赁管理办法》属于建设部出台的部门规章，故而人民法院不得依照《城市房屋租赁管理办法》第六条规定认定租赁合同无效。那么违章建筑的房屋租赁合同效力究竟如何判断呢?

首先我们先弄清什么是违章建筑。根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施;影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”可知违章建筑实际是指在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或违反建筑工程规划许可证的规定建设的，或采取欺骗手段骗取批准而占地新建、扩建和改建的建筑物。关于违章建筑的租赁合同的效力问题，多有争论。一种观点认为，《城市房地产管理法》第52条却明文规定了租赁合同中出租人应该是出租物的所有权人，而且《城市房屋租赁管理办法》以及一些地方性法规也都有明文规定违章建筑不得出租。因此认为我国的立法例是不承认违章建筑租赁合同的效力的。

其次，从占有方面来看，占有并不是一种权利，也不可能衍生出使用与收益的权能，只是一种事实状态，是一种无权使用，与所有权之使用权能是不相同的，而所谓收益，因为没有权利依据，也是一种不当得利。因而违章建筑的租赁合同因为违反法律的强制规定应该是无效的。但笔者认为，关于违章建筑房屋租赁合同的效力要具体问题具体分析，不能概然的肯定或否定合同的效力。首先我们必须明确，违章建筑并非是存有安全隐患的房屋质量问题，而仅仅是有违城市规划。承认当事人签订租赁合同的效力也与《中华人民共和国城市规划法》的立法目的没有直接的冲突。因此，即使违章建筑的房屋其租赁合同的效力也不能轻易否定。我们首先看一下违章建筑是否可以补正的，即补办规划许可证。如果可以补正，再否定违章建筑的房屋其租赁合同的效力显然不妥。如果不能补正，即如果违章建筑严重影响城市规划的，并由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施时，租赁合同的效力诚然因不能对抗公法的措施而自行终止。

违章建筑的租赁合同效力

2012-08-29 10:58:48| 分类： 默认分类 | 标签： |举报 |字号大中小 订阅

违章建筑的租赁合同效力

所租赁之物，竟是违章建筑？参与租赁事宜的几个当事人面面相觑。

违章建筑是指“未经有关部分审查批准或采取欺骗手段骗取批准或虽经批准，但批准的内容违法而占 地所建、扩建和改建的建筑物”。没有办法专门撰文探讨违章建筑的前因后果，论文的限制太僵硬，以博 文的兼容和简易性而论，聊聊违章建筑则显得轻松些。

参考“中外民商裁判网”一则文章“违章建筑的物权效力----以违章建筑的物权效力对租赁合同影响 ”，两则案例：

[案例1] 北京市石景山某农工商公司诉北京某公司、金某租赁合同纠纷一案中，被告租赁原告汽车 修理厂院落及房屋，被告在承租的院落中建房，从事房屋出租经营活动。最后，被告某公司在承租的土地 上所建房屋被认定为违法建设而被强制拆除。原告诉至法院要求解除并确认其所签订的协议无效。最后一 审、二审法院均认定由于原被告所签订的土地租赁合同违反了法律的强制性规定而无效。

[案例2] 北京市通州某化工厂诉赵某租赁合同纠纷案，被告租赁坐落在原告临街门面房8间使用，经 原告同意，在其承租土地上建设房屋并使用。后被告以租赁物是违章建筑为由，要求确认租赁合同无效。法院审理后认为依法成立的合同对当事人具有法律约束力，法院判决违章建筑租赁合同有效。确认租赁物 为建筑在耕地上的违法建筑不影响租赁合同的效力。

本文不对案例做任何实质性评论，仅仅借助案例以现有规定阐述下个人看法：

房产建筑类租赁合同，常因建筑的实体形态“扎实”地坐落在阳光下，过分依赖眼见为实的视觉效果，而忽略审核建筑的合法性。鉴于违法建筑具有先天违法性，台湾王泽鉴区分，程序违建是指建筑物并未 妨碍都市计划书，建设者得依一定程序申领建筑执照；实质违建设是指建筑物无从依程序辅正，使其变为 合法性建筑物。既然是违法建筑，租赁市场流转中总难免触动法律暗礁，现行《商品房管理办法》第六条明确规定，属于违法建筑的房屋不得出租；不得出租的违法建筑若是出租了，租赁合同效力如何呢？迎面而来的是《 合同法解释二》，就合同法第52条第5项规定的“强制性规定”，阐明是效力性强制性规定，先搁置此强 制性规定类别的争议。

依据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，违法建筑 物的租赁合同是无效的，在违法建筑物范围认定上，确定未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程 规划许可证规定建设的“房屋”（儒墨注，区别于广泛的建筑物），未经批准或者未按照批准内容建设的 临时建筑，超过批准使用期限的临时建筑为违法建筑。

上海市高级人民法院关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答中，也曾明确。未经合法批准建 造的房屋，因其标的物具有违法性，该租赁合同应为无效。如被行政部门确定为违章建筑的或所建造的房 屋没有合法审批手续的等。

出租方有时未必能提供出产权证，但未必是违章建筑；当然，若双方对簿公堂，究竟是承租方提供证 据证明其承租标的是违法建筑呢？还是由出租方自证其是合法建筑呢？虽然其结果均是验证租赁合同的效 力问题，要结合证据若干规定和庭审状况了（不要忽视“庭审状况”）。

至于租赁合同若被判定无效，后果如何？合同法58条很明确，合同无效或被撤销后，因该合同取得的 财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所 受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

而房屋租赁合同即使无效，租金或许依然要付，只是换个名称而已；“房屋租赁合同无效，当事人请 求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应于支持”。

即合同虽定性为无效，但相关费用却依照会借鉴为有效，无效合同的“有效履行条款”。

案情简介: 原告是某市自来水公司，2004年未经建设部门批准，擅自在公司的临街巷道上搭建了简易的棚屋，并将其出租给被告刘某，作为经营服装店的场所。双方签订了租赁合同，规定租赁期限为2年，从2004年9月1目至2006年9月1日。租金为每月300元人民币，分两次支付，第一次在2004年9月1日，交付一年租金3600元。第二次则在2005年9月1日，交付下一年的租金3600元。被告如期支付了第一次租金，但在2005年9月时拒绝支付第二年的租金。双方发生纠纷，诉至法院。原告认为对方违约，要求强制其履行合同约定。

案例评析：

表面上看，被告拒不支付租金，似乎违背了先前的约定。但是，原告的主张成立吗?被告违反合同了吗?我们先来仔细分析一下原被告双方的合同。首先，合同成立了吗? 双方对租赁房屋的重要事项都达成了一致，并且通过协商自愿签订了合同书，可以认定合同成立。但是，合同要生效要符合四个条件，其中有一条是：合同不违背法律法规规定，不得损害社会公共利益。原告未经建设部门批准，私建房屋，该房屋应属于违章建筑。建设部《城市房屋租赁管理办法》规定，违章建筑的房屋不得出租。因此，原被告双方关于该房屋的租赁合同违背了法律规定，是无效的合同。原告关于对方违约的主张自然也不能成立。

法院经过审理，认为原被告所签订的房屋租赁合同无效，双方对合同无效的结果负有责任。判决被告退还该房屋，原告在未获得合法手续之前不得出租该房屋。

实践中，有的法院机械地认为，应当区分非法建筑行为和出租行为，建筑行为违法属于行政法规范的范畴，应受到行政法的制裁；出租行为是不同于建筑行为的独立民事行为，其效力不受建筑行为的影响，故租赁物为非法建筑不影响租赁合同的效力，且建设部《城市房屋租赁管理办法》不属于法律法规，只是部门规章而已，于是对待这类案件一般判决合同有效。

最高人民法院在《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》中认为该类合同应当属于无效，第二条【房屋租赁合同的效力】 规定：“出租人就未取得合法建设手续的房屋或超过批准期限的临时建筑与承租人签订的租赁合同无效，但起诉前获得合法建设手续的除外。” 但是在无效的处理上与一般的处理不同，其中第三条【合同无效的处理原则】规定“租赁合同无效，承租人应将房屋返还出租人。出租人请求承租人参照合同约定的租金标准支付房屋使用费的，应予支持。”

本人认为，最高人民法院的规定更能符合法理和实际情况，兼顾了法律规定和当事人的利益，比上述两种处理方法更合法合理。

第四篇：合同效力

合同效力

（一）效力待定的合同的概念

所谓效力待定合同，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。

（二）效力待定的合同的范围

1、限制行为能力人签订的合同：

（1）限制行为能力人实施与其年龄、智力、健康不相适应的行为；

（2）追认权：形成权，不表示的拒绝，不可附条件，到达生效。

《合同法解释二》第十一条 根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。

2、无权代理

（1）类型：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同

（2）追认权：形成权，不表示的拒绝，不可附条件，到达生效

（3）对相对人的保护：催告权、撤销权

（4）对善意相对人的特殊保护――表见代理

（5）法定代表人的特殊性--代表行为有效

第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。法律 敎育网

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

《合同法解释二》第十二条 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认

3、无权处分

（1）含义：无处分权人处分他人财产

（2）无权处分合同的生效方法：权利人追认或处分人取得权利

（3）对善意相对人的特殊保护――善意取得；（合同无效，但可以取得物权）

（三）可变更、可撤销的合同的概念

可变更、可撤销的合同是基于法定原因，当事人有权诉请法院或仲裁机构予以变更、撤销的合同。

（四）可变更、可撤销的合同的范围

欺诈、胁迫、乘人之危--单方才可行使

重大误解、显失公平--双方均可撤销

注意：欺诈--错误源自相对人行为；重大误解--错误源自本人疏忽或缺乏经验

（五）撤销权

（1）性质：形成权

（2）限制：除斥期间，一年；（知道或者应当知道）

（3）行使：诉讼或仲裁

（4）消灭：合同法55条 有下列情形之一的，撤销权消灭：

（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权

（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

注意：变更与撤销的关系：如当事人只要求变更，则不得撤销；

当事人要求撤销，则法院可以变更或撤销。

（六）无效合同的范围

1、违反主体要件：

（1）法人：违反国家禁止、特许、限制经营的合同无效；（超经营范围的有效）

（2）自然人：无行为能力人签订的超范围且非获益性合同

2、违反意思表示要件：

（1）欺诈、胁迫，损害国家利益；

（2）恶意串通，且损害国家、集体或第三人的利益；

3、违反合法性要件：

（1）以合法形式掩盖非法目的的；

（2）损害社会公共利益；

（3）违反法律、行政法规强制性规定；

合同法：第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

4、强制性规定的限缩性解释：违反效力性强制性规定才无效（任意性的有效）《合同法解释二》十四 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

5、强制性规定的层级：

《合同法解释一》第四条 合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

《合同法解释一》第十条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

（七）无效、被撤销的后果

①均有溯及力，自始无效：部分无效的不影响其他效力；可能会产生缔约过失责任；

②返还财产；赔偿损失；恶意串通侵害国家、集体、第三人利益的，所获财产由国家收缴；

③解决争议的条款具有独立性，继续有效。

第五篇：合同效力

关于合同效力

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第2条规定：本法所称合同是平等的主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第85条则规定：合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。对比来看这两个规定并无任何本质的区别，只不过是《合同法》把《民法通则》的“民事关系”具体指明为“民事权利义务”而已。根据《民法通则》中对合同的定义，有的学者认为该“协议”一词应包含双重含义：一为合同，二为合意。（1）所以有的学者也认为：合同本质上是一种合意，而合同的成立就意味着各方当事人的意思表示一致（2）。这种理解应当说是比较正确的。那么，当事人各方通过订立合同的方式来进行交易，怎样才能使合同（也就是当事人之间的合意）被法律认可和保护，不论是在法学理论上还是司法实践中都应着重关注的一个重要课题。由于司法解释与法律规定之间的冲突以及司法实践中对合同的效力在理论认识上的不一致甚至是混乱，使得对其进行研究更具有强烈的实践指导意义。

首先我们必须明确一个基本前提是，《合同法》的一个主要目的保护当事人合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主

义现代化建设（《合同法》第1条）。因此，《合同法》应当激励交易而并不是加以限制，其显著的表现就是最大限度地使一个已经存在的合同合法有效而不是把大量的合同都认定为无效。同时，作为私法领域的一类重要民事法律行为，法律应充分保护公民的“自愿”而不必进行过多的限制和干涉。《民法通则》第85条规定：依法成立的合同，受法律保护。《合同法》第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。都具体规定了对依法成立的合同进行法律保护。因此对合同效力的认定就成了国家对合同的认可、保护与干涉的具体内容之一。根据合同法理论、《合同法》的现行规定及司法实践，我们可以把合同的效力主要分为合同有效、合同无效、效力待定和可撤销的四种效力类型，与此对应产生四种效力类型的合同，本文根据不同的效力状况进行相应的具体研究。

之所以要对合同的成立与生效作出前臵式的讨论，乃是因为其直接构成下文相关论述的基础，具有重要的基础性作用。笔者认为，合同的成立和生效应为两个性质不同的法律概念，尽管其二者具有较强的联系，但是其区别也是显而易见的，不论是在合同法理论上还是司法实践中都有着极其重要的作用。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。因此有的学者据此认为我国《合同法》主张的是合同成立与生效的统一论（即合同的成立和生效同时发

生），而否认采用“分离论”（即合同的成立与生效不同）的理论。这些学者认为“分离论”存在三个主要缺陷，其一“是把合同自由交给了当事人，而把合同的依法与生效留给了国家去评价，当成合同的外部因素”，其二便是“误导了当事人，它告诉当事人，只要坚持“合同自由”，合同即可成立，而合同是否依法和生效，则是国家的责任。”其三是“逻辑上错误，合同成立，意味着当事人应当依合同行使权利，履行义务，但它又可能无效，又怎么能约束当事人，让当事人履行合同？”（3）笔者认为这种观点的理由并不充分，首先，根据《合同法》第44条来看，主要包含了两个方面的意思，其一是合同应当“依法”，其二便是指出了合同生效的时间。在一般情况下，如果是依法成立的合同，则其生效的时间就是合同成立的时间。该条款尽管规定了大多数合同成立与生效时间的同一性，但并不表示合同成立与生效是完全统一的，在当事人没有约定或者约定不明时也可适用。在现实中，很多合同都分为合同签订或成立的时间，而另定一个具体时间才让合同生效，也得到了法律的承认和认可。《合同法》第45条、第46条就对此作出了具体的规定。同时，该条规定也强调了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可能生效。这样会促使当事人在签订合同时必须“依法”，怎么会误导当事人呢？其次，该书作者对“分离论”的三个缺陷也都无法成立：第一，合同自由与合法并不矛盾，合同的成立本身就是当事人意思自治的结

果，而“生效”则体现出了法律对其认可和保护，这其中包含了法律对其订立合同行为的法律评价。第二个观点的担心也是多余的，因为只有“依法”才有可能“生效”，直接告诉当事人在订立合同时一定要“依法”，怎么会“误导当事人”？至于第三个观点更是有误，合同成立后未生效前，合同中约定的权利义务关系并不能受到法律的支持和保护，所以如果成立后未生效前根本就不必履行，也无法请求予以强制履行或承担违约责任。合同如果因违法而无效，相对方只能依据缔约过失等责任请求法律予以保护。所以，无效合同以及合同成立后生效前合同约定的权利义务根本就无法约束当事人，哪来什么“逻辑错误”呢？相反，该文作者在其随后的论述中不仅列举了“统一论”的例外情形，而且指出：“但即是规定了经批准、登记才能生效的合同，如果未经批准、登记，对该合同也不能都确认为无效，对于其中内容合法的合同，审判机关或仲裁机关应当尽量挽救确认其为未生效，让当事人补办登记，批准手续，补办以后仍应确认为生效。”（4）等等。合同既然未成立，那么让当事人补办登记、批准手续的依据何在？这才是真正的自相矛盾。因此笔者认为合同的成立与生效应当是性质不同但又紧密联系的两个概念。而且《合同法》第45条、第46条等也规定了附条件和附期限合同才生效的情形，也证实了合同成立与生效之间所存在的差异。所以有的学者认为“合同成立的制度主要表现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效

制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同的干预”（5）是不无道理的。

至于合同成立的条件，一般认为应具备以下条件：

1、订约主体应为双方或多方当事人；

2、具备法律规定的要约与承诺这两个阶段或过程；

3、对主要条款达成一致的意思表示（有些情形还需要某种形式作为载体来进行表现）。此外，对于实践性合同来说还应把实际交付物作为成立要件。（6）如果具备以上条件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，还得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都应有效。