我国城市房屋拆迁中的若干法律问题

第一篇：我国城市房屋拆迁中的若干法律问题

我国城市房屋拆迁中的若干法律问题 ——以北京酒仙桥拆迁案为例

胡锦光中国人民大学法学院教授 , 王锴北京航空航天大学法学院

关键词: 城市房屋拆迁/公共利益/公民投票/平等权

内容提要: 城市房屋拆迁的性质是国家收回被拆迁人的国有土地使用权，本质上是国家基于公共利益，强制取得公民的私有财产权。因此，现行的《城市房屋拆迁管理条例》将其定位为一种拆迁人与被拆迁人之间的民事关系，是存在合宪性争议的。同时，政府在城市房屋拆迁中并非处于“配角”的地位，政府应当对公民的私有财产权承担不作为义务和保护义务。北京酒仙桥拆迁案中所首创的“公民投票决定拆迁”和“同步拆迁杜绝钉子户”的措施，前者是对直接民主的迷信，公民投票并不能完全体现理性，而且容易对少数人的权益构成打压；后者的“一刀切”则容易侵犯被拆迁人的平等权，所以，我国城市房屋拆迁并非一两个创新措施就能解决，需要从根本上突破制度的“瓶颈”。

关键词: 城市房屋拆迁/公共利益/公民投票/平等权

2007年6月发生在北京的酒仙桥拆迁案是近年来中国诸多城市房屋拆迁案中比较有代表性的案件。这个案件中所反映出来的诸多问题，既有与其他拆迁案件一样的共性问题，比如城市房屋拆迁的性质、政府在城市房屋拆迁中的角色定位，也有这个案件本身的一些特色问题，比如这个案件中所采用的“公民投票决定拆迁”、“同步拆迁杜绝钉子户”的“创新方法”，这些都着实值得我们深思。

一、城市房屋拆迁的性质如何？根据《城市房屋拆迁管理条例》，城市房屋拆迁是一种拆迁人与被拆迁人之间的合同行为，即拆迁人与被拆迁人在基于合意的基础上的不动产的移转。而政府在其中的角色只是对拆迁过程进行监督管理，从而“维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行”。[1]由此来看，城市房屋拆迁似乎成为一种私人之间的民事行为。但是，这仅仅是问题的表面。由于我国实行土地与房屋的分开管理，而根据宪法第10条第1款，城市的土地属于国家所有。所以，被拆迁人虽然对房屋享有所有权，但却是在使用国有的土地。由此，房屋拆迁实际上变成了国有土地使用权人的改变，即从原来的被拆迁人变更为拆迁人。但是，这个改变不是由拆迁人和被拆迁人自行决定的，而是通过国家先从被拆迁人处收回土地的使用权，然后再转移给拆迁人来完成的。这也就是《城市房屋拆迁管理条例》规定拆迁人在拆迁之前必须向国家申请拆迁许可证的原因，所谓国家许可拆迁就是国家同意了将该块土地的使用权人从被拆迁人变更为拆迁人。

那么，国家收回国有土地使用权的性质如何？它与宪法第13条第2款规定的国家的征收或征用行为有什么联系呢？从《土地管理法》的规定来看，并没有给出明确的答案。对此，笔者认为，既然被拆迁人之前曾经合法地取得国有土地的使用权，并且可以通过对该土地的使用来获取经济利益，比如将自己的房屋出租给他人，那么，这个土地的使用权就应当成为被拆迁人的私有财产权的一部分，因为根据财产权的定义，一切具有经济利益或者财产价值的权利都可以属于财产权。如此，国家收回被拆迁人的国有土地的使用权就是对被拆迁人的财产权的侵害。那么，这种侵害究竟是对被拆迁人的私有财产的征收还是征用呢？根据王兆国副委员长在《关于〈中华人民共和国宪法修正案（草案）〉的说明》中对征收、征用的解释为：征收主要是所有权的转移，征用只是使用权的转移。然而，这种对征收、征用的定义无法涵盖所有的在当事人没有过错的情况下，国家强制取得私有财产权的情形。因为无论是所有权还是使用权，都是针对物权而言的，只有物权才有所谓的所有权和使用权，而对于物权之外的其他财产权甚至物权之下的某个“子物权”，都很难区分所有权和使用权。[2]比如，我们无法说债权的所有权和债权的使用权，同样，我们也不可能说收回当事人的国有土地使用权是剥夺了当事人的国有土地使用权的所有权还是剥夺了他的国有土地使用权的使用权。[3]因此，根据现行宪法的对征收和征用的定义是很难说清楚国家收回当事人的国有土地使用权的性质的，估计这也是《土地管理法》对此“模棱两可”的原因。对此，笔者认为，要么取消征收或征用的划分，将其统一为一种行为，比如征用（当然这需要修改宪法，实现起来难度很大），要么对征收或征用作扩大解释，将其扩充到一切在当事人没有过错的情形下，国家强制取得私有财产权的行为。

二、城市房屋拆迁中的公共利益在哪里？

诚如前述，既然城市房屋拆迁本质上仍是国家对私有财产权的征收或征用，那么，根据宪法第13条，国家必须基于公共利益进行。虽然，《城市房屋拆迁管理条例》中没有出现任何公共利益的字眼，但是，根据《土地管理法》第58条，国家收回国有土地使用权的条件是：（1）为公共利益需要使用土地的；（2）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；（3）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；（4）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；（5）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。这其中的第一个条件就是基于公共利益的需要，但是，令人疑惑的是，该条将“公共利益”与“旧城改造”并列，且分别规定，似乎旧城改造并不属于公共利益。但如果旧城改造不属于公共利益，在当事人没有过错的情况下，国家收回国有土地使用权的合宪性就很值得怀疑。所以，为了维护城市房屋拆迁的正当性，对于《土地管理法》第58条中的公共利益，立法者最好进行具体解释。[4] 况且，我国的危房改造往往与土地的商业开发联系在一起，即除将危房改造后腾出的土地一部分用作原来居民的回迁房外，其余的则进入土地交易市场用于商业目的。比如，酒仙桥拆迁案中，在实际改造的84万余平方米中，其中58万余平方米用于回迁及配套规划面积，占69％；入市交易的土地面积为25万余平方米，占31％。[5]那么，即使危房改造属于公共利益，而对于危房改造所遗留的土地的商业开发，能否因为危房改造也一并取得收回这部分国有土地使用权的正当目的呢？ ?

三、能否通过公投的方式决定拆迁？

酒仙桥拆迁案中最令人瞩目的就是对拆迁人提出的补偿方案的“全民公投”，有人认为，这是拆迁迈向民主化的进步。这是否属于进步？仍然需要细致的分析。所谓公民投票是指由官方举办的，由公民直接对“事”，而非对“人”，以投票的方式表达其接受与否的意见。[6]由于公民可以通过投票决定的“事”有很多，这就导致了公民投票的内涵非常的丰富。首先，公民投票有涉及主权建立而具有国际法意义的投票或为制定宪法而进行的投票和单纯涉及体制内公共事务，只有国内法意义的投票。前者由于尚未建立国家，所以严格地讲，并非公民投票而是住民投票。[7]其次，对于体制内的投票，又可以分为创制和复决。创制就是公民从无到有的创设，而复决是指公民对已有决定的同意。当然，根据提起复决的主体的不同，又可分为主动的复决和被动的复决。前者是由公民自己发动，自己复决；后者是由国家机关发动，“丢”给公民复决。再次，根据公民投票的效力，又可分为有拘束力的公民投票和咨询性的公民投票两种。[8]前者具有法律效力，决策机关必须遵守；而后者的目的只是就公投的主题探寻民意的看法，以作为决策机关的施政参考。最后，以公民投票有无法律依据为标准，可以将其分为有法律依据的公民投票和无法律依据的公民投票。前者是制度化的、可重复进行的投票，后者则是在“机缘巧合”时，一时发生的投票。体制内的公民投票多属于前者，而咨询性的公民投票多属于后者。[9] 如果根据上述定义与分类来看待酒仙桥拆迁案中的公民投票，并不完全符合公民投票的定义。盖因为公民投票一般都是由官方举办的，而本案中的公民投票则是由拆迁人——北京电控阳光房地产开发有限公司组织的，当地政府只是负责协助维持投票的秩序和相关的安全稳定事宜。[10]同时，从该次公民投票的性质来看，应属于不具有法律效力的咨询性投票。因为根据投票的组织者的说法，“我们只是想通过这个方式全面了解居民的真实意愿，随后再召开一次决策会商定最后的方案”。[11]虽然咨询性投票不对决策者产生法律上的拘束力，但由此所带给决策者巨大的民意压力，成为一种事实上的拘束力。即决策者不得不根据民意来调整自己的决定。所以，世界各国仍然对咨询性投票给与法律上的规范。以德国为例，对咨询性投票的合法性，通说持反对的态度。理由主要在于：（1）咨询性的投票虽不具有法律效力，但在事实上有如此强烈的政治压力，国家机关皆不敢违背，这种现象不符合国民主权和法治国家的原理；（2）咨询性的投票容易为了赢得支持所设计的问卷调查而变质，因此危险的是，问卷的设计是为了特定的答案所作的诱导性的提问，然而，执政党最后并不用为了承担政治责任的问题而道歉，因为可以以公民意见普查的中的多数也希望如此的结果去推脱责任。（3）咨询性的投票容易使得参与普查的公民陷于个人偶发利益的表白与应负政治责任之间的分裂，所以不适合对此进行的意见普查。（4）任何一种由国家组织所发动的咨询性投票具有代议机关成员下达指令的意义，这种指令根据宪法原理是不被允许的。因为这种结果在政治道德上的拘束力几乎无法和宪法拘束力区别。[12] 采用公民投票这种直接民主的方式来决定拆迁的根本原因在于对直接民主的迷信，认为直接民主即多数决具有超越一切的正当性。但根据学者的研究，直接民主是否真正优越于间接民主是有疑问的。首先，公民投票容易形成对少数人权益的打压。即使在酒仙桥拆迁案中有44％的居民同意拆迁的情况下，仍有人发出疑问：“为什么要让我的邻居决定我的房子拆不拆？” [13]公民投票的程序设计有可能侵害少数者的权利。比如，公民投票下的个人，由于无法预知何时和何种议题会再度被交付公民投票，因此失去在投票行为中与其他人进行交换支持的动机，同时秘密投票的运用也使其无法判断对方是否信守诺言。这种情况下，个别投票行为人便会根据自己对此单一议题的偏好做投票决定，问题在于，多数决可能出现多数人微弱的赞成无关紧要的利害关系胜过少数人强烈的反对、事关重大的权益损害的情形。[14]再比如，公民投票中往往将问题简化为二选一，让投票者作出非此即彼的选择，如此怎能解决所有可能发生的问题？这不仅失去多种结果的可能性，并且使问题被压缩为两种答案，妨碍少数人的言论自由的表达。[15]其次，公民投票具有非理性。有学者研究证明，在对人选举和对事决定方面，个人的理性是不同的。对人选举时，往往个人利益变得无足轻重，选贤能成为唯一的要求，因此，选民不从本性的我出发，而从较好的我出发去作决定。相反，如果公民在对事作决定，并且询问的事情没有任何拘束力时，所作出的决定往往是扩大的自私，且投票的结果有随着情绪而定的危险。[16]再次，破坏正常决策的持续性，使决策者推脱责任。公民投票的存在使代议机关中的少数往往动辄借助公民投票来反对代议机关的决定。但是民意多变，如果完全要求代议机关的决策与民意保持同步的话，必然会损害代议机关本身决策的形成与持续性。同时也容易养成代议机关为了避免得罪任何选民，将那些高度争议性的烫手山芋丢给公民，从而使代议机关正常的决策能力逐渐退化。最后，并非对任何议题都适合公民投票。现代社会的政策议题复杂而充满技术性，透过人数不多但比较专业的民意代表和政府官员的充分的论辩、协商，可以较好地保障决策的品质，对此专业性的问题，公民是否有能力作出深思熟虑的判断，令人生疑。再比如，对于预算、租税、薪俸等具有财政效果的决策，一般认为选民比较容易受自利的心态所左右，而导致输出不理性的结果，所以即使承认公民投票的国家也往往将其排除在公投议题之外。[17] 鉴于公民投票的种种缺点，有学者提出了实施公民投票的几大原则，值得我们思考：（1）补充原则。公民投票只能作为弥补正常决策的不足，而不是直接阻扰或取代正常的决策。所以，只有在正常决策通道无法进行，比如代议机关的立法怠惰，或者系争事物非常重大且分歧严重，代议机关无法作有效的决定，才能进行。（2）少数人权益尊重原则。对于单纯涉及特定区域居民的生命、财产、安全等事项的决定，原则应由最直接的利害关系人来进行，不能由事不关己，或利害根本相冲突的其他民众以公投的方式来决定，否则势必造成多数人的暴力。（3）专业问题排除原则。专业问题、技术性较强的问题应尊重专家的决定。比如哪些药品应列为剧毒性药品、辐射安全标准等如何制定，都需要专业的、科学的认定，不适合简单地通过多数决来决定。[18]（4）合法性原则。笔者认为，公民投票也必须合法，对于法律规定的强制性的事项，除非执行其将会导致极度的不公正，否则不能通过公民投票来反对之。比如，在酒仙桥拆迁案中，如果该处居民居住的的确是危房，符合危房改造的标准，并且危房改造属于公共利益的范畴，那么对其拆迁就是必需的，不可能通过公民投票的多数决来反对该项规定的执行。否则，法律的权威何在？我们的法律还如何贯彻实施？而针对法律中的任意性规定，比如本案中的补偿标准问题，既然法律允许拆迁人与被拆迁人的协商，那么，通过公民投票来咨询民意才是可以的。?

四、同步拆迁是否侵犯被拆迁人的平等权？

酒仙桥拆迁案的另一个创新之处在于首次采用了同步拆迁方法。所谓同步拆迁，与其他拆迁方法不同的是，为有效杜绝“钉子户”，拆迁并非采取签一户搬一户的方式，而是居民中达到一定比例的人都签订补偿协议后，才实行搬迁，从而避免了越到最后拿到的补偿越多的现象。[19] 钉子户也是我国城市房屋拆迁的“顽疾”，[20]在政府与被拆迁人的关系中，要么政府居于强势地位（常态如此），可能对被拆迁人进行强制拆迁，甚至野蛮拆迁。[21]要么被拆迁人“占据上风”，成为政府无可奈何的钉子户，向政府索取高额的补偿款。我国的城市房屋拆迁总是在这两种力量的较量中“左右摇摆”。

但是，笔者认为，这两种极端状态都是不合法的。在没有充分补偿甚至不符合拆迁条件的情形下，政府对被拆迁人进行强制拆迁违反了《城市房屋拆迁管理条例》中所规定的维护被拆迁人合法权益的目的。另一方面，在符合拆迁条件或者应当拆迁的情形下，通过索要高于同等条件的被拆迁人的补偿款来阻碍拆迁是抗法行为，政府不能一味迁就，应当强制执行的必须强制执行。否则就是政府的不作为。当然，对于钉子户，我们必须区别对待，钉子户本身要求高于同等条件的被拆迁人的补偿款，如果满足，构成对其他被拆迁人的不平等对待；反之，如果钉子户的确具备不同于其他被拆迁人的特殊困难，那么，也需要不同情况不同对待，对其给与不同于其他被拆迁人的补偿。所以，钉子户问题归根结底是一个政府如何平等对待的问题。

酒仙桥拆迁案中所采取的同步拆迁制度在杜绝第一种不平等——同等条件的被拆迁人被不同对待的问题上确实会起到有益的作用，但反过来，却可能造成第二种不平等——不同条件的被拆迁人被同等对待。即如果强行要求所有的居民都赞成同样的补偿标准，这对于一些有特殊情形的被拆迁人来说又造成了新的不平等。因此，笔者不主张任何形式的“一刀切”，比如本案中的同步拆迁方法，政府在拆迁补偿问题上，必须区别情况，同等条件的同等对待，不同条件的不同对待，当然后者需要政府充分地说明理由，即基于被拆迁人之间合理的差别。[22] ? ?

五、政府在城市房屋拆迁中扮演什么样的角色？

虽然在整个酒仙桥拆迁案中，政府始终处在一个“配角”的地位上（这恐怕是我国城市房屋拆迁制度的最大特色，即政府努力逃避与被拆迁人进行直接接触，从而防止 “惹火烧身”），但实际上，通过对《城市房屋拆迁管理条例》的分析，我们可以发现，城市房屋拆迁处处体现着政府与被拆迁人之间的行政法律关系。首先，根本上，由于我国实行土地和房屋的双重管理，那么，如果房屋使用的是国有的土地，要拆迁该房屋，就必然要收回被拆迁人对国有土地的使用权。诚如前述，这种政府土地管理部门收回国有土地使用权属于一种行政行为，而收回的国有土地使用权又以有价出让或划拨的方式提供给拆迁人，这仍然是行政行为。所以，在拆迁中的关键——获得国有土地使用权阶段，拆迁人与被拆迁人之间尚不存在法律关系，而只有政府与被拆迁人、政府与拆迁人之间的行政法律关系。其次，拆迁人在获得被拆迁房屋的土地使用权之后，紧接着就要向建设行政主管部门申请房屋拆迁许可证。这虽然是行政机关向拆迁人作出的一种行政许可，但由于涉及到被拆迁人的财产权，被拆迁人成为该行政许可的利害关系人。

再次，在具体的拆迁过程中，虽然拆迁人与被拆迁人之间表面上是一种合同关系，但《城市房屋拆迁管理条例》同时又规定，如果双方达不成协议的，可以申请建设行政部门裁决，房地产管理部门的裁决是一种行政裁决，双方当事人不服可以提起行政诉讼。这样，这种民事关系又进入了行政领域。根据《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》，拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人向有关部门申请裁决。由此可见，拆迁人与被拆迁人之间并非一种单纯的民事关系，因为他们有关拆迁补偿协议的争议无法通过民事诉讼解决，而是必须通过行政途径来解决。

由此可见，虽然立法者极力想将房屋拆迁关系定性为一种拆迁人与被拆迁人之间的民事关系，但实际上，由于房屋拆迁属于一种对公民私有财产权的强制剥夺，没有公权力的参与，私人根本无法进行。所以，政府在城市房屋拆迁中是无法逃避责任。政府不仅不能逃避责任，而应当勇于承担责任，这个责任就是政府针对公民宪法上享有的私有财产权的不作为义务和保护义务。一方面，政府本身不能作出对被拆迁人的财产权进行非法侵害的行为，[23]另一方面，政府应当主动保护被拆迁人的财产权，防止其受到拆迁人行为的侵害。[24] 诚如笔者在一篇有关公共利益的文章所说，我们当前的房屋拆迁（包括土地的征用、征收）并非单纯的法律不完善问题，而是有很深的制度难题。[25]就城市房屋拆迁来说，由于土地与房屋的分离，房屋拆迁本质上是国家在收回被拆迁人的国有土地使用权，而国家在什么情况下可以收回被拆迁人的国有土地使用权？如果基于公共利益收回，公共利益包括哪些？政府在城市房屋拆迁中扮演什么样的角色？等等，这些根本问题不解决，任何的有创意的措施也只是“杯水车薪”，“治标不治本”。

注释:

[1] 参见《城市房屋拆迁管理条例》第1条。

[2] 从德、日等国对征收或征用的定义来看，都笼统地针对财产权，并不区分所有权和使用权。比如，德国学者通称公用征收，是指对作为财产保护的具有财产价值的法律地位的全部或者部分地剥夺，参见【德】哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译《行政法学总论》第683页，法律出版社2000年版。日本学者通称为公用收用，是指为了公共公共事业之用，而强制地取得私人的特定财产权的活动或制度。参见杨建顺著《日本行政法通论》第471页，中国法制出版社1998年版。

[3] 我国民法学者马俊驹、梅夏英将其称为“物权的物权的怪圈”，参见马俊驹、梅夏英：《财产权制度的历史评析和现实思考》，载《中国社会科学》1999年第1期。

[4] 公共利益是否真的像某些学者所说的难以具体化，笔者认为不然：首先，公共利益是宪法委托。宪法固然可以对公共利益作概括规定，但这既是出于宪法本身的特点所决定，也代表了立宪者对立法者的一种立法的委托，即寄希望于立法者续其未竟之志，而为一定之作为。因此，假如宪法并未对该内容确定之，而该内容又是必须规定者，则由立法制定执行性质法律，来贯彻宪法，不仅是权限，亦是一种义务。立法者违反这种义务，将承担立法不作为的责任。其次，从其他国家的情况来看，在普通立法中对公共利益进行列举是普遍做法。比如德国、日本。

[5] 《北京酒仙桥危改多数居民赞成公证人员全程监督》，资料来源：http://news.sohu.com/20070610/n250483608.shtml。

[6] 许宗力：《宪法与公民投票——公投的合宪性分析与公投法的建制》，载氏著《宪法与法治国行政》第56页，元照出版有限公司2007年版。

[7] 苏永钦：《创制复决与咨询性公投——从民主理论与宪法的角度探讨》，载《宪政时代》第27卷第2期。

[8] 曲兆祥著《公民投票理论与台湾的实践》第70－71页，扬智文化事业股份有限公司2004年版。

[9] 苏永钦：《创制复决与咨询性公投——从民主理论与宪法的角度探讨》，载《宪政时代》第27卷第2期。

[10] 《北京酒仙桥危改多数居民赞成公证人员全程监督》，资料来源：http://news.sohu.com/20070610/n250483608.shtml。2007年6月26日访问。

[11] 同上。

[12] 陈英淙：《以德国为例探讨直接民主的可能性及可行性》，载《宪政时代》第24卷第4期。

[13] 《北京酒仙桥危改项目投票民主试验再陷僵局》，资料来源：http://news.sina.com.cn/c/2007-06-10/041013193109.shtml。2007年6月26日访问。

[14] 许宗力：《宪法与公民投票——公投的合宪性分析与公投法的建制》，载氏著《宪法与法治国行政》第57页，元照出版有限公司2007年版。

[15] 在酒仙桥拆迁案中，即出现这样的情况。投反对票的人中多数实际上并不反对拆迁，而是对补偿不满意，但由于议题的二选一，不得不投出整个的反对票。

[16] 陈英淙：《以德国为例探讨直接民主的可能性及可行性》，载《宪政时代》第24卷第4期。

[17] 许宗力：《宪法与公民投票——公投的合宪性分析与公投法的建制》，载氏著《宪法与法治国行政》第83页，元照出版有限公司2007年版。

[18] 上述三个原则参考了台湾学者许宗力的论述，参见同上，许宗力文，第81－84页。

[19] 《北京酒仙桥危改多数居民赞成公证人员全程监督》，资料来源：http://news.sohu.com/20070610/n250483608.shtml。2007年6月26日访问。

[20] 参见此前引起广泛报道的重庆最牛钉子户事件，资料来源：http://news.sina.com.cn/s/2007-03-09/032512468160.shtml。2007年6月26日访问。

[21] 参见此前的江苏“铁本事件”、湖南“嘉禾事件”报道。参见何禹钦、陈芳：《铁本之乱》，载《财经》2004年第10期；曾鹏宇：《嘉禾拆迁事件，谁在撒谎》，载《北京青年报》2004年5月22日。

[22] 从这个角度来说，一些学者主张的逐个协商的方式反而是值得推广的（参见《北京酒仙桥危改项目投票民主试验再陷僵局》，资料来源：http://news.sina.com.cn/c/2007-06-10/041013193109.shtml，2007年7月1日访问）。当然有同志可能会说，这种方式太浪费时间，会拖延拆迁的进行。对此，笔者认为，首先，由于房屋拆迁影响到许多被拆迁人的生存，不能一味以效率来牺牲公平；其次，制度上的适当设计可以提高逐个协商的效率，比如，对具有相同条件的被拆迁人进行分类，对属于同一类别的被拆迁人进行集体协商，而在不同类别的被拆迁人之间进行个别协商，这种集体协商与个别协商相结合的方式相信会兼顾效率与公平。

[23] 这就是所谓的基本权利的防御权功能，是指公民可以根据基本权利规定，请求国家不作出非法侵害其基本权利的行为。

[24] 这就是所谓的基本权利的保护义务功能，是指公民可以根据基本权利规定，向国家请求保护其基本权利所保障的法益免受其他人民的侵害。参见张嘉尹：《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》，载《台大法学论丛》第30卷第5期。

[25] 参见胡锦光、王锴：《我国宪法上“公共利益”的界定》，载《中国法学》2005年第1期。

第二篇：城市房屋拆迁法律问题

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城市房屋拆迁法律问题

作为全国众多拆迁纠纷案件之一，本案之所以在全国乃至于全世界引起轰动，原因在于刚刚结束的第十次全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国物权法》(以下称《物权法》)，人们都在密切关注着这部新的所谓的保护公民合法私有财产的法律究竟能发挥什么作用。笔者试图从该案出发，分析中国城市房屋拆迁立法、司法等现状，并就存在的问题提出建议。

房屋拆迁;物权法;公共利益;

一.对于本案的误解

如前所述，全国人民都非常关注这部具有历史意义的《物权法》的颁布和实施，尤其是想通过该案的处理结果来检验这部法律的效用是否像想象的那么理想。本案当事人吴萍女士在接受记者采访时就是手握一本《中华人民共和国宪法》(以下称《宪法》)和《物权法》，法律咨询s.yingle.com

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并声称要用《物权法》捍卫自己的权利。但是，《物权法》目前还未施行，等到2007年10月1日才能够正式施行，因此，对于现在发生的纠纷，并不能援引《物权法》来判案。

二.中国城市房屋拆迁的相关法律法规规定及其程序

重庆的这起案件只是中国城市房屋拆迁纠纷的一个缩影，因此，本文试图从目前城市房屋拆迁的整体法律法规规定及其程序开始分析。

《宪法》第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《土地管理法》第二条第四款：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”基于《宪法》和《土地管理法》中关于国家对城市单位及公民的房屋进行征收的相关规定，国务院于2001年颁布了《中华人民共和国城市房屋拆迁管理条例》(以下称《拆迁条例》)，就城市房屋拆迁的相关程序做出了具体的规定。首先，拆迁房屋的单位要向房屋拆迁管理部门申请领取房屋拆迁许可证，前提是提交所要求的资料，其中包括“国有土地使用权批准文件”。经主管部门审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。拆迁人取得房屋拆迁许可证后，应当与被拆迁人“就补偿方式

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和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。”第一，如果双方当事人达成了拆迁补偿安置协议后，被拆迁人在搬迁期限内拒绝搬迁的，“拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。”第二，如果双方当事人达不成协议，“经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”如果“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”本案即出现了前面所述的第二种情形，双方当事人就拆迁补偿问题一直未能达成协议，于是拆迁人依照《拆迁条例》相关规定申请主管部门裁决，并申请法院强制执行。最终在法院的主持下，双方当事人达成和解协议。本案能有这样的结局也算是被拆迁人的幸运，如果不是处在《物权法》刚刚颁布这样的关键时期，恐怕那座高高耸立的“纪念碑”早已被强制拆除了。但是，就全国所有的拆迁纠纷以及今后可能发生的纠纷来说，笔者认为，还有更多的问题值得探讨。

三.立法、司法及执法等存在的问题

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(一)立法问题：《拆迁条例》不合法

现在解决城市房屋拆迁纠纷主要的依据为《拆迁条例》，经过这几年的发展，尤其是随着2004年宪法修正案的通过，以及2007年《物权法》的颁布，保护公民合法私有财产的观念已经深入人心，这部由国务院颁布的行政法规显然已经跟不上时代发展的步伐，而且还违反宪法以及物权法的规定。《拆迁条例》第七条规定，拆迁房屋的单位要向房屋拆迁管理部门申请领取房屋拆迁许可证，前提是提交所要求的资料，其中包括“国有土地使用权批准文件”。拆迁人取得拆迁许可证后就可以与被拆迁人谈判解决拆迁问题。但是，这其中存在很严重的侵权行为：被拆迁人作为房屋的所有人和土地的合法使用权人，同时，国家却在没有对被拆迁人任何补偿并收回土地使用权的情况下，将土地使用权又批准给被拆迁人，这种做法严重侵犯了被拆迁人的用益物权——土地使用权。《拆迁条例》做出这样的规定违背了《宪法》及《物权法》“保护公民合法私有财产”的立法宗旨，从而也违反了《宪法》第五条第三款的规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”

(二)政府定位问题：政府既是当事人，又是裁判者，还是营利方

政府从被拆迁人手中征收土地，和政府把土地出让给被拆迁人，法律咨询s.yingle.com

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这是两个法律关系。然而，目前政府普遍的做法是让拆迁人直接和拆迁户发生关系，从而实现政府转嫁责任和风险。本来应该由政府先将土地使用权收回，然后再出让给拆迁人，但是，按照《拆迁条例》的规定，政府先是将拆迁人与被拆迁人置于谈判协商的位置，一旦双方达不成协议，通常经过拆迁人的申请，政府又会以裁判者的身份出现，对该争议做出行政裁决，如果当事人拒不执行，还可申请法院强制执行。当然，当事人可以在3个月内提起行政复议或者行政诉讼，但是，由于行政行为具有的特殊执行力，在这期间，即使当事人提起行政复议或者行政诉讼，也不能阻止法院强制拆迁。而且，根据《拆迁条例》第四条的规定：“拆迁人应当依照本条例的规定，对被拆迁人给予补偿、安置;被拆迁人应当在搬迁期限内完成搬迁。”，即被拆迁人没有不拆迁的权利，而且即使有异议也不能阻止房屋被拆迁。对于政府和拆迁人，做到程序上的合法性很容易，裁决，或者申请法院的强制执行。但被拆迁人不想启动拆迁程序，就很难，没有相应的程序保障。最后被拆迁人会感觉裁决判决，都是向着拆迁人和政府既定的开发意图去的。

此外，政府出让土地使用权给拆迁人，通常都是赚钱的，但是其并不会将所赚部分利润分给被拆迁人;而拆迁人也是本着营利的目的而为拆迁，更难给与被拆迁人更多的补偿。这就导致最终受害的总是被拆迁人。

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第三篇：关于我国城市房屋拆迁补偿的相关法律问题探讨

我国城市的房屋拆迁补偿已经成为了我国城市房屋拆迁最为核心的内容之一。我国的城市房屋拆迁补偿关系到了我国城市建设和规划，是城市经济能够得到很好发展的头等大事，并且关系到了我国行政机关的信用和威信问题，也关系着我国城市居民社会保障和生活保障问题。

一、关于我国城市房屋拆迁补偿所谓的房屋拆迁补偿是指我国城市拆迁人员对于被拆除属于自己的房屋以及附属物按照相关规定和一定的标准，给予被拆除房屋所有人的一种补偿。我国城市房屋拆迁补偿的对象除了包括被拆除房屋的所有人之外，还包括国家授权国有房屋管理人、国家授权国有房屋附属物管理人以及房屋的代管人。我国城市房屋拆迁补偿有三种形式：作价补偿、产权调换以及作价补偿相互结合、产权调换的形式。

二、我国城市房屋拆迁补偿的相关法律问题探讨

（一）公益事业房屋拆迁补偿所谓的公益事业房屋是指那些非生产性、公共福利性、文教卫生事业单位所使用的房屋以及其附属物，公益事业的盈利少，有些公益事业甚至不会盈利，那些应用于公益事业的房屋大多数都是供人们用来进行社会活动使用的，本着不因为城市房屋拆迁而导致人们文化生活以及社会生活受到影响这一重要目的，在进行公益事业房屋的拆迁工作时，一般都是由拆迁人进行重建，拆迁人所重建的房屋或者其附属物不仅仅要保持其自身的使用功能不发生任何变化，还要保证重建房屋的原有规模。

（二）出租房屋拆迁补偿这里所指的出租房屋主要是指用于出租的私房、其他产权形式用于出租住宅的房屋以及用于出租的公房等等。对于这类出租房屋的拆迁，一般情况下都采用产权调换这一方式对其进行补偿，也就是说在对出租房屋拆迁中实行了产权调换后，原来的租赁关系还应该继续保持，不能够因为房屋的补偿或者拆除而影响到原来住房的承租者与产权人之间租赁的关系，但是，因为出租房屋拆迁所引起的住宅结构或者住房面积等等方面的变化，导致了住宅房屋的租金需要进行调整的时候，原来的租赁合同条款需要做出相应的修改。

（三）有产权纠纷房屋补偿所谓的有产权纠纷的房屋就是指那些房屋的产权关系还具有争议或者异议，产权人还没有得到确定的房屋。对于这类房屋的拆迁补偿，凡是拆迁的范围内有这类产权纠纷房屋，产权纠纷的当事人必须要在当地的房地产管理部门所公布的规定期限之内，对产权纠纷问题尽快的协商解决。在进行拆迁之前要对房屋做好勘察的记录，勘察记录主要包括房屋的面积、成新度、

第四篇：城市房屋拆迁中的法律问题

城市房屋拆迁中的法律问题

摘要：城市房屋拆迁是旧城改建房地产开发的老大难问题同时也是城市发展和居民居住条件和环境改善的必由之路.为了顺利实施房屋拆迁,国家不断调整拆迁补偿政策,但是房屋拆迁受地方政策影响较大,实务操作中更多适用地方规则.本文对现城市房屋拆迁中的法律问题及其对策作了系统的回答。

一、城市房屋拆迁的概念及其目的

(一)城市房屋拆迁的概念

城市房屋拆迁是指拆迁人根据建设规则要求和政府所批准的用地文件,在取得拆迁许可证的情况下,依法拆除建设用地范围内的房屋和附属物,将该范围内的单位和居民(被拆迁人)重新安置并对其所受损失予以补偿的一系列活动.(二)城市房屋拆迁的目的

当前的房屋拆迁有为城市公共利益的拆迁，也有纯是为商业利益的拆迁，但目前的立法还没有将两者区别对待。因此，首先必须区分公益性拆迁和商业性拆迁。凡为修建公共道路、兴办医疗、文化、军事等设施而拆迁房屋的，是公益性拆迁，本身具有一定的正当性，这决定了政府参与拆迁的必要性和正当性，政府在这种拆迁中可以有较多的发言权。而在公益性拆迁之外的商业性拆迁，是开发商为了赚取商业利润而进行的拆迁，这种拆迁应结合城市发展的需要来看待其正当性，并且必须依照商业模式而非现在的公益模式来拆迁，在补偿费用和安置上应给予所有权人及时、充分的补偿，决不能像现在这样让开发商大饱私囊。我国宪法既规定了公民的合法财产受法律保护，也规定了国家为公共利益的需要可以依法征用土地，房屋拆迁与所有权受保护并不矛盾。现在的问题是如何体现拆迁的合理性，以减少日益增多的纠纷和诉讼。这一合理性应从三方面来把握：其一，拆迁目的是否正当，是否为城市发展或改善人们生活所必需；其二，拆迁程序是否正当；其三，补偿标准是否合理，是否充分协调了各方利益。

二、城市房屋拆迁中的问题

(一)拆迁许可证取得中存在的问题

近年来，随着我国城市房屋建设的快速发展，房屋拆迁引发的相关问题已经相当严重。其中首要的问题是，开发商无需同房主协商就可以直接申请并获得政府许可进行拆迁，公民房屋所有权和土地使用权事实上已经变得非常脆弱，在房地产开发商持有的拆迁许可证前，居民的《私有房屋所有权证》和《土地使用权证》变成废纸一张。我们知道城市发展需要拆迁，没有拆迁就没有发展，但是，我们不能把拆迁建立在对私有财产的侵害上。在我国长期的拆迁历史中恰恰忽视了这个问题，只是到了最近，我们才关心起私人财产权问题，但立法对此没有给予“足够”的重视，严重一点说，现在有的房屋拆迁是一种大规模的、有组织的对私人财产权的侵犯，不但直接侵害了私人财产权，而且也引发了社会极大的不稳定，破坏了人们对法治的信心。

《行政许可法》第三十六条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。” 第四十七条：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”第五十三条：“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”其第二项是：“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。” 按照这样的原则，房屋拆迁许可也应该事先告之被拆迁人，并且由政府和被拆迁人协商规定一定的底价，在具备资质的开发商中实行招标或拍卖的方式确定许可证的获得者。

(二)被拆迁人的权利救济方面存在的问题

1、当前开发商热衷于房屋拆迁的关键原因在于拆迁成本很低，而造成这一不公正结果的因素就是在补偿费用和安置问题上几乎都是由开发商单方决定的，房主在整个拆迁过程中没有表达自己意愿、维护自己合法权益的机会。实际上，补偿费用和安置就是房主丧失房屋所有权的对价，房主对此岂能没有发言权？

开发商是强者，房主是弱者，这一强一弱不仅表现在前者是有组织的经济势力强大的团体，还表现在信息的不对称上，前者拥有全面的信息。因此，应该有适当程序保障房主在整个拆迁过程中有机会表达自己的意见，主张自己的权利。首先，在房屋价格评估上，应取消由开发商聘请评估机构来评估的做法，采取公开、公正的程序如招标等方式来选择评估机构，保障公正评估。其次，应建立拆迁谈判机制，让房主和开发商有一个平等交流的机会，平等协商补偿费用和安置问题。在补偿问题上，完全等价有偿地补偿房主的损失是不可能的，完全满足开发商的利益更不应该，这里要贯彻适当补偿原则。适当补偿是从充分补偿被拆迁人利益的角度上而言的，补偿到什么程度才是适当的？这要结合具体情况而定。但可以肯定的是，拆迁补偿不仅要补偿被拆迁人的房屋损失，而且还要补偿被拆迁人的宅基地使用权。当前房屋拆迁中存在的一个重大问题就是补偿数额过低，之所以过低，原因正在于只补偿被拆迁人的地上建造物，而不补偿其宅基地使用权。

2、虽然我们说拆迁中的开发利益应该返还社会，但实际上其中的大部分利益被开发商拿走，政府也从中得到了很多，惟独较少获得开发利益的就是被拆迁人。这一结果的出现，固然与目前我国的土地所有制有较大关系，但和拆迁立法的不完善也有关。至少，从程序上看，拆迁补偿的重要原则即先协商后拆迁的原则必须得以贯彻执行；此外，从实体上看，国家应该制定拆迁各方都能够接受的拆迁补偿标准、拆迁补偿方式和方法。很遗憾，目前有关的拆迁规定在这个问题上非常模糊，或者根本就没有具体规定，被拆迁人的利益能否得到保障，完全取决于开发商的实力和信誉。为解决这个问题，立法必须从实体上和程序上明确以下几个问题：在实体上，必须明确开发商和被拆迁人之间的法律关系，拆迁是开发商收购被拆迁人的财产？还是将被拆迁人的财产作为股权投资？如果是收购，按什么价格收购？如果是股权投资，如何在开发商和被拆迁人之间分配开发利润？在程序上，要建立拆迁补偿安置资金监控程序。首先，要事先测算资金监控数额，在发放拆迁许可证前，政府部门应对拆迁范围进行摸底调查，结合房屋产权管理部门登记的资料，确定监控资金数额，以保障被拆迁人能够按时、按标准得到补偿安置。其次，指定特定银行保管并监控该资金专款专用，其使用必须经过三方签字确认。

3、当前的房屋拆迁，由于行政权力的介入，加之有关拆迁补偿和安置都是由开发商一个人说了算，是霸王条款，被拆迁人同意也罢，不同意也罢，都得拆，严重侵害了被拆迁人的利益。同时，由于一部分被拆迁人有搭便车的心理，开发商又推出一些“先搬迁先奖励”的措施，造成被拆迁人之间在补偿上的不公平。因此，为保障拆迁补偿和安置的公平，立法应允许被拆迁人成立被拆迁人大会，由其商同开发商选定拆迁评估机构，公平合理地确定拆迁补偿费用和安置方案。

国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》中关于补偿安置的规定非常不合理，它闭塞了被拆迁人获得民事救济的渠道。依据该规定，被拆迁人不满开发商提出的补偿安置方案时，开发商可以申请房屋拆迁管理部门裁决，若房主不服，其只能就此裁决向法院提起行政诉讼，而不能以开发商为被告提起民事诉讼。但在行政诉讼中，法院原则上只审查行政行为的合法性，不涉及合理性。因此，这对房主非常不利。而且依据国务院《城市房屋拆迁管理条例》规定，开发商可以在房主提起诉讼前强行拆迁，由此导致的后果是：１）法院无法审查该补偿费用或安置是否合理，因为房屋已经被拆毁；２）迫使法院维持拆迁，因为房屋拆迁已成定局，无法恢复原状。这种强制拆迁固然有利于提高效率，但是否兼顾了公平？这种强制拆迁是一种严重侵犯私人财产权的行为。个人的财产权，除了依照司法程序外，不被其他任何组织或个人非法剥夺。像强制拆迁这样可以在法院作出生效判决前剥夺个人的房屋所有权，确实是违背法律原则的。

4、从法理上讲，行政机关的具体行政行为一经作出，就产生公定力、拘束力和执行力。我国《行政诉讼法》第四十四条也规定，诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。这就是说，只要政府的拆迁命令已经作出，强制拆迁就获得了合法性。但是，合法的，不一定合理。强制拆迁制度虽然有其一定的合法性，但还得和行政补偿制度和行政赔偿制度配套，否则就会成为侵犯私人利益的帮凶。如果强制拆迁最后被法院的生效判决确认为违法，应该予以赔偿；如果被确认为合法，则应该实行补偿。或者更加彻底一些，不必区分合法还是违法，只要是强制拆迁导致的危害或者利益的减少，拆迁人都必须负责填补。只要建立起这样的制度，强制拆迁的一系列问题就可以迎刃而解了为保障将来法院能够公正审理这类案件，我认为现在的强制拆迁应该受到两点限制。一是房屋拆迁管理部门自己不能进行强制拆迁；二是在强制拆迁时应进行证据保全，为以后判断拆迁是否合理提供依据。在民事诉讼中，谁主张谁举证，房屋拆迁中的强制拆迁可以在法院审理前强行拆除房屋，房子都没有了，被拆迁人如何去举证拆迁补偿或安置不合理呢？被拆迁人的败诉也就在所难免了。?

如果出于社会公共利益目的而进行强制拆迁，应当说具有一定合理性；但如果为商业性目的而在法院判决前给予强制拆迁，这就有问题了。因为，第一，在房屋拆迁中，被拆迁人处于弱势地位，行政权力的介入应该保护弱者而非强者。第二，从法理上讲不通，开发商与被拆迁人本是平等的民事主体，在商业性拆迁法律关系中，双方地位平等，凡双方不能自行解决的问题，应通过民事诉讼程序最终由法院裁决。行政部门事先强行拆迁，是行政权对司法权的粗暴干预。因此，虽然《城市房屋拆迁管理条例》第十七条规定，被拆迁人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，可以由房屋拆迁管理部门申请人民法院强制拆迁，但是这一规定毫无道理，既不能保护被拆迁人的合法权益，又违背了法治的基本原则。

三、城市房屋拆迁的完善

(一)正确处理好拆迁人与拆迁人.政府的利益关系

房屋拆迁，实际上涉及到三方主体利益即房主的房屋所有权、政府的土地所有权和开发商的开发权，从公正意义上说应该是由三者来分享开发利益，但目前的立法着重保护政府和开发商利益。从保障拆迁顺利进行和维护社会稳定的长远目标来看，构造一个维护三者利益平衡的法律系统势在必行。在今天的城市化发展过程中，拆迁的直接目的越来越多元化了，单纯地直接用于公益目的的征地越来越少，与之相对的商品房、休闲度假村等开发项目兴盛起来了。在这种背景下，加之公民的财产权利意识的增强，要求我们重新审视现行的房屋拆迁立法。要真正实现被拆迁人与拆迁人、政府三者之间的利益平衡，就必须确立按市场价格补偿的基本原则和基本标准。这里需要强调的是，政府对拆迁负有特别监督的职责，千万不要像眼下许多地方政府所做的那样，将补偿金总括性地包干给开发商，然后就一概不管不问了。因此，在立法的完善方面，有必要对政府的特别监督职责予以明确规定。

真正实现三者之间的利益平衡，必须从立法上解决以下问题：首先，房屋拆迁立法应将出于商业目的的拆迁与出于社会公益目的的拆迁区别开来；其次，对出于商业目的的拆迁应确定特别的程序和原则。第一，商业拆迁规划立项时，应公告征求广大被拆迁人意见，确保被拆迁人的知情权和异议权，并建立被拆迁人大会或代表大会制度；第二，拆迁评估机构应由开发商与被拆迁人共同选定；第三，应建立拆迁安置补偿费用专项监管制度；第四，取消对商业拆迁中的行政裁判制度，未经法院判决，不得强制拆迁；最后，政府应强化对开发商的管理，除检查规划、立项等工作外，对拆迁人与被拆迁人之间的纠纷应发挥协调作用，但不应对被拆迁人作出强制性的行政决定。

(二)完善立法

加快制定与物全法相适应的实施细则的步伐.《中华人民共和国物全法》第42条规定:”为了公共利益的需要依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位.个人的房屋及其他不动产.”然而《物全法》并未对公共利益的范围作出明确的界定,不能更进一步体现在实施中的作用.在实践中可能会遇到许多麻烦.我认为有必要在后续的《物全法》的司法解释中细化公共利益的范围和标准.制定《物全法》实施细则.不仅为城市房屋征收和拆迁及诉讼提供明确的司法审查标准而且可指导与此相关的其他方面的实践。

文章来源：免费法律咨询

第五篇：房屋拆迁中的法律问题.

房屋拆迁中的法律问题

[摘要]2001年修订后的《城市房屋拆迁管理条例》与1991年旧条例相比，内容更加完备。但其中有关办理房屋拆迁许可证的规定与《土地管理法》相冲突，有关拆迁诉讼中的先予执行与《民事诉讼法》相冲突，由于法律冲突引发《条例》执行的法律问题。

案例：2005年9月，某县人民政府决定将某片旧城区列人旧城改造范围。甲房地产有限公司（以下简称甲公司）通过竞标取得该旧城改造项月的开发资格。随后，甲公司就开始着手制定拆迁补偿安置实施方案，进行调查核实，办理申请领取房屋拆迁许可证手续，并陆续于2005年11月下旬与被拆迁人签订了（（房屋拆迁补偿安置协议书》。直到12月中旬，某县政府房屋拆迁管理部门（即某县城乡规划建设局）才向甲公司颁发房屋拆迁许可证。之后，被拆迁人乙拒不搬迁。2006年2月，甲公司以被拆迁人乙已签订房屋拆迁补偿安置协议书却拒不搬迁为由，将乙诉之法院，并向法院申请先予执行。法院以先予执行不符合民事诉讼法的规定为由，不予先予执行。同时还指出，先签订安置补偿协议后取得房屋拆迁许可证的做法违法。某县建设局解释说，国土局以甲公司不是土地使用权人，要求甲公司签订90％以上的协议才审批土地使用权批准文件，因而导致先签订协议后发房屋拆迁许可证。

【评析】

一、法院能否受理并准许甲公司的先予执行的申请

《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》）第巧条规定“拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行”，第16条也规定“拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行”。这两条都以行政法规的形式赋予了拆迁人在民事诉讼期间向人民法院申请先予执行的权利以及人民法院在行政诉讼期间先予强制执行的权利。然而，法院却以拆迁人的申请不符合民诉法的规定以及省高院的内部规定为由，不准许拆迁人先予执行的申请。

先予执行是指人民法院在终局判决之前，为解决权利人生活或生产经营的急需，依法裁定义务人预先履行义务的制度。根据《民事诉讼法》及有关司法解释规定，先予适用的案件范围是：第一，追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；第二，追索劳动报酬的；第三，因情况紧急需要先予以执行的。这里指的主要是需要立即停止侵害，排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；需要立即返还用于购置生产原料、生产工具的货款的；追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。同时，先予执行应符合两个条件：第一，案件事实清楚，当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的，不先予执行将会造成更大的损失；第二，被申请人有给付、返还或者赔偿的义务，被申请人有履行能力的。而且，人民法院先予执行的裁定，应当由当事人提出书面申请，并经开庭审理后在终审判决前作出。

笔者认为，法院不宜准许拆迁申请人的先予执行申请。首先，在拆迁诉讼中申请先予执行是不能满足先予执行的实质要件的。从本案来说，房屋拆迁显然不属于民诉法规定的第一、二种追索费用或报酬的范围，也不符合因情况紧急需要先予执行的第三种情形。本案中的拆迁协议中虽已明确了被拆迁人乙选择了房屋产权调换的拆迁补偿方式、由乙自行解决临时安置过渡房问题，又明确规定了被拆迁人的具体搬迁时间。拆迁人有能力提供拆迁安置周转房，被拆迁人也有履行搬迁的能力。但本案的关键问题是不准许先予执行虽严重影响了拆迁人的生产经营，也造成了拆迁人更大的经济损失，同时也使广大其他被拆迁人的利益受到损失。但是，所有这一切都不能达到使不先予执行造成“无法弥补或无法挽救的损失”，达到情况紧急的标准。比如，受害人在交通事故中受到重伤住院，如不及时进行手术治疗会造成受害人死亡或终生残疾，情况紧急，急需医疗费，而受害人又无经济能力负担这笔医疗费，因此他对交通事故肇事者提起诉讼的同时提出先予执行的申请是符合先予执行条件的。其次，从法的阶位来说，有关先予执行的下位法规定违反了上位法规定。民事诉讼法及人民法院组织法是基本的法律，由全国人大常委会通过，国务院及最高人民法院均由全国人大产生，并对人大负责；而《条例》则由国务院制定，与《民事诉讼法》相比是下位法，下位法关于先予执行的规定与上位法相冲突，冲突部分规定的当然无效。换句话说，国务院没有权力规定最高人民法院及各级法院应当履行先予执行的义务或在拆迁诉讼中拥有先予执行的权利。最后，先予执行不利于社会稳定。从法的严肃性来看，如果未经判决被执行人败诉并责令搬迁就先予执行，就剥夺了被上诉人在法庭上陈述、申辩甚至上诉的权利，不利于社会的稳定和树立法律的权威。从上文有关追索抚养费和劳动报酬等先予执行的其他规定来说，主要是涉及到金钱方面的执行，如果这两类先予执行发生错误，还可以采取执行回转，以修正错误。而先予执行房屋拆迁，万一发生先予执行错误，将房屋拆除，就不能执行回转，无法恢复原状。综上，笔者认为，在城市房屋拆迁诉讼中，有关人民法院先予执行的规定不符合法律规定，也是不符合司法实践的。

当然，也有人提出：《条例》第15条规定的只是在达成的协议不履行的民事诉讼中拆迁人有权向法院申请先予执行，而具体是否符合先予执行条件、是否准许申请要由人民法院通过司法审查确认。笔者认为，这种观点不是完全没有道理，但一项制度的设立如果无法得到执行，倒不如不设立这项制度为好，新（（条例》实施近5年来的司法实践中，也鲜闻在拆迁民事诉讼中法院采取先予执行措施的。有的人还提出，《条例》第16条规定的在裁决不服行政诉讼的先予执行时，可参照行政处罚的规定，即当事人对行政处罚不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行。笔者认为，行政裁决毕竟不同于行政处罚，《最高人民法院关于执行＜民事诉讼法＞若干问题的解释》第90条规定，对于行政裁决的执行申请条件是当事人在法定期限内不起诉又不履行，也就是期满不行使司法救济权利才可申请执行。而《条例》第16条规定的先予强制执行却剥夺了被拆迁人在3个月的诉讼期间内依法享有的抗辩权，显然是不符合法律规定的。

二、房屋拆迁许可证与国有土地使用权批准文件的矛盾问题

《条例》第6条规定“拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁”。第7条规定“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：……

（三）国有土地使用权批准文件……”本案中，甲公司一取得拆迁资格就着手准备资料、申请领取房屋拆迁许可证，但国土局却认为：根据《土地管理法》规定，在房屋拆迁当中，甲公司作为拆迁人没有完全取得所拆迁土地的所有权，不能向甲公司发放国有土地使用权审批文件，要求与全体被拆迁人签订拆迁安置协议后方可审批。后经协商，将全部签订的门槛降至90％以上签订，才能够批准土地使用权。这就出现了先签安置协议后领取房屋拆迁许可证的事实，而根据规定尚未取得拆迁许可证就不能实施拆迁，就不能与被拆迁人签订安置协议，两者产生矛盾，法律与行政法规之间再次产生冲突。

在拆迁前，国有土地使用权属是明确的，也就是属全体被拆迁人所有。而在拆迁后，被拆迁人可选择货币补偿和房屋产权调换两种拆迁补偿方式，选择货币补偿的被拆迁人丧失了旧房的土地使用权，而选择房屋产权调换的被拆迁人仍拥有旧房所处的土地使用权。因此，旧城改迁后，原先属被拆迁人所有的土地使用权就被分成两部分，一部分仍属被拆迁人所有，另一部分随商品房由拆迁人出卖给他人所有。从这个意义上说，只有拆迁人与全体被拆迁人签订拆迁安置补偿协议后，才能确定拆迁前的土地使用权在拆迁后的土地归属情况，即分属被拆迁人和拆迁人的土地使用权比例，确定土地使用权的主体。假设国土局在拆迁人未与被拆迁人签订协议前就将国有土地使用权批准归拆迁人使用，拆迁人既已取得土地使用权，在法律上就拥有对该片土地使用权的处分权，就可对土地使用权任意处分。因而，国土局的做法不是没有道理。但由于《条例》第7条规定与《土地管理法》规定产生冲突，只好采取本案这种先签订协议后审批拆迁证的折中方法来解决这个问题。

三、如何解决两个冲突问题

笔者认为，对于先予执行与民诉法规定冲突的问题，因为先予执行的规定既不合法，又不合理，更难以操作，无法取得实际效果，负面影响较大，建议在修订《条例》时予以废止。在拆迁当中适用民事诉讼及行政诉讼的先予执行制度，最大限度地保护被拆迁人的合法利益，促进和谐社会的建设。

至于申领房屋拆迁许可证与国有土地使用权批准之间的冲突问题，笔者认为，可以参照商品房预售许可证的审批制度，在《条例》修订时将国有土地使用权批准文件改为国有土地使用权预登记制度，即根据被拆迁人原有土地使用权的占有情况和该地块土地出让金的价格，以土地出让金为基数确定一定比例的风险金，责令拆迁人在取得拆迁许可证前交纳土地审批风险金，然后再发放房屋拆迁许可证，待拆迁人与被拆迁人签订拆迁补偿安置协议、完成拆迁计划后视安置被拆迁人的具体情况退还。这样既可以做到先领取房屋拆迁许可证后实施拆迁工作，保证拆迁工作的顺利进展，又可以最大限度地保障被拆迁人的合法权益。

我国城市房屋拆迁中的若干法律问题

第一篇：我国城市房屋拆迁中的若干法律问题

第二篇：城市房屋拆迁法律问题

第三篇：关于我国城市房屋拆迁补偿的相关法律问题探讨

第四篇：城市房屋拆迁中的法律问题

第五篇：房屋拆迁中的法律问题.

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