《医疗事故举证责任》医疗事故官司人民法院调查收集证据（合集五篇）

第一篇：《医疗事故举证责任》医疗事故官司人民法院调查收集证据

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《医疗事故举证责任》医疗事故官司人民法院调查收集证据

【医疗事故 举证责任】医疗事故官司人民法院调查收集证据

第十五条《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：

(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;

(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

第十六条除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。

第十七条符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：

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(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;

(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;

(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

第十八条当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。

第十九条当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。

人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。

第二十条调查人员调查收集的书证?可以是原件?也可以是经核

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对无误的副本或者复制件。是副本或者复制件的?应当在调查笔录中说明来源和取证情况。

第二十一条调查人员调查收集的物证应当是原物。被调查人提供原物确有困难的?可以提供复制品或者照片。提供复制品或者照片的?应当在调查笔录中说明取证情况。

第二十二条调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的?应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的?可以提供复制件。提供复制件的?调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。

第二十三条当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。

当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。

法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。

第二十四条人民法院进行证据保全?可以根据具体情况?采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。

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人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。

第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。

对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料?致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的?应当对该事实承担举证不能的法律后果。

第二十六条当事人申请鉴定经人民法院同意后?由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员?协商不成的?由人民法院指定。

第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定?提出证据证明存在下列情形之一的?人民法院应予准许?

(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;

(二)鉴定程序严重违法的;

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(三)鉴定结论明显依据不足的;

(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论?另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。

第二十九条审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：

(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;

(二)委托鉴定的材料;

(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段;

(四)对鉴定过程的说明;

(五)明确的鉴定结论;

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(六)对鉴定人鉴定资格的说明;

(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。

第三十条人民法院勘验物证或者现场，应当制作笔录?记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果?由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。

第三十一条摘录有关单位制作的与案件事实相关的文件、材料?应当注明出处?并加盖制作单位或者保管单位的印章?摘录人和其他调查人员应当在摘录件上签名或者盖章。

摘录文件、材料应当保持内容相应的完整性，不得断章取义。

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行政诉讼法证据原件的效力是如何的 http://s.yingle.com/w/xz/635507.html

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第二篇：中美医疗事故举证责任立法比较

中美医疗事故举证责任立法比较

2002年4月1日，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）正式施行，其中关于医疗事故举证责任倒置的规定有助于改变医患关系中长期存在的“信息不对称”、“地位不平等”等不合理现象。然而也有学者指出，以美国为代表的发达国家在这一问题上的立法态度却与我国相反，举证责任由患者承担。本文拟在对中美医疗事故举证责任的规定及立法思想进行比较的基础上，对此问题作一粗浅探讨。

差异———责任负担的分配不同

实际上，在《规定》实施前，我国医疗侵权诉讼一直适用的是“谁主张，谁举证”的原则。但这样的规定，首先会直接导致医务人员的责任心不强，患者就医缺乏必要的安全保障。其次，不利于对患者在医疗事故的鉴定中以及在相关诉讼中合法权益的保护。如2003年8月22日的《人民法院报》就曾经披露：在2002年9月1日《医疗事故处理条例》实施以后，贵州省医学会根据新的规定，组织专家对99例被认为不属于医疗事故的医疗鉴定进行重新鉴定，结果竟然有50例被重新鉴定为医疗事故。《规定》实施以后，我国医疗事故诉讼的举证责任由医院承担。因此，在这类诉讼中，患者只须证明曾在医疗单位就医并存在损害结果，而医疗机构则应当就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这一变化调整了以前诉讼程序中的不平等因素，更大限度地维护了“公平”原则，更好地体现了法律保护受害人的立法宗旨。

然而，我国关于医疗事故“举证责任倒置”的规定却与美国的规定不同。美国法院在审理医疗诉讼案件时，作为原告的患者必须提交证明医师存在过失的初步证据，一般需要提供专家证言，尔后才能将案件提交陪审团进行审理。因此，在通常情况下，美国对于医疗行为引起的侵权诉讼仍是采用传统的“谁主张，谁举证”原则。

相同———立法目的与思想的一致

虽然从表面看来，中美两国对这类诉讼举证责任的法律规定是相反的，但从立法思想来看，都是为了同时保护医生和患者的利益，都是把患者和医生的关系看成服务和被服务的两 个平等主体之间的法律关系，他们的合法权益同样受到法律保护。为什么在基本相似的立法思想下会出现两种相反的举证责任？笔者认为，必须从两国国情的差异来分析。

首先，中美对患者知情权的保护程度不同。从对患者的知情权保护是否充分来看，医患关系存在三种模式：（1）主动———被动模式，即涉及患者的一切诊疗行为都由医生做主，患者无权参与诊疗方案的确定，只能被动执行；（2）指导———合作模式，即患者有一定的参与权，但主要是在医生的指导下执行医生的诊疗方案；（3）参与———协商模式，即医生和患者的关系是法律地位平等的服务与被服务者的关系，医生提出诊疗意见，患者知情，参与讨论并有权决定是否采用这种诊疗方案。

在美国，采用的是参与———协商模式，因此，对患者的知情权保护充分。涉及患者知情权的案件类型主要分为两类。第一类案件：患者或家属可以单纯以医院或医师未经其同意实施医疗行为而提起诉讼，即医师首先必须就医疗处置方案的相关风险向患者作出详细的说明，在取得患者同意的基础上才能进行治疗，否则其行为构成侵权。1960年美国堪萨斯州地方法院审理的NatansonVs.Kline案在判例法上正式确立了这一“说明与同意原则”。此案中，被告为患有乳房恶性肿瘤的原告实行了钴60放射治疗，结果造成非常严重的烧伤，法院认为，放射科的医生应当将治疗的危险告诉患者本人，在患者知晓其危险性并同意的情况下才能进行治疗，法律不允许医生代替患者作出决定。第二类案件：医师只要未告知相关信息则定性为医疗过失，患者即可以此为由提起诉讼，绝大多数涉及知情权的案件属于此类。由此，一方面，医生在医疗活动过程中，处处留意患者的权利，以免成为被告，从而养成处处尊重患者合法权益的习惯，随意训斥病人、泄漏病人隐私之类的情况很少发生。另一方面，绝大部分美国人也都知道他们可以行使的权利。在美国医院，患者要求复制病历和知道医疗过程记录是司空见惯的事，因此，大部分患者和家属在没有发生医疗行为引起的侵权诉讼以前，就已经掌握了自己的病情和治疗过程。对于他们来说，举证的难度并不十分大。所以在举证责任的分配上，美国立法选择由患者承担举证责任是不难理解的。

相反，在中国，绝大部分医疗机构和医疗人员都是在自觉或不自觉地采用第一或第二种模式，患者的知情权并没有得到应有的保护。虽然《消费者权益保护法》明确赋予了包括患者在内的消费者知悉其购买、使用的商品及接受的服务真实情况的权利，可是长期以来，医 生和患者的关系并不平等。患者及其家属没有被视为法律地位平等的服务接受者，常常得不到病历，也看不到相关的治疗记录。对于大部分人来说，在没有发生医疗行为引起的侵权诉讼之前，对自己的疾病和治疗情况掌握甚少，一旦发生医疗行为引起的侵权诉讼，举证的难度非常大，更何况某些医院还存在隐匿病例、销毁病历的情形。由是，基于“公平原则”，我国的此类诉讼应当由医疗机构承担举证责任。在此制度下，即使患者及家属看不到病历也没有关系，因为医院一般都会被要求出示病历记录证明自己是否无过错；患者也不用担心病历是否会被销毁、丢失、隐匿，因为医院若无法出示证据证明自己无过错时，就推定医院有过错，医院仍要承担责任。

其次，公民的法律意识强弱不同。在美国，公民的法律意识非常强，日常生活中使用法律来维护自己的合法权益被视为天经地义。所以，参与诉讼亦被视为生活中最重要的内容之一。这当然也包括因医疗行为引起的侵权诉讼。在此情况下，承担举证责任就相对容易。而在中国，由于传统意识和人情观念，绝大部分人认为打官司是万不得已的事情，能避免就尽量避免。在此情况下，也就更没有收集证据的意识和习惯。一旦发生医疗行为引起的侵权诉讼，进行举证就非常困难。因此，基于法律意识的不同，在我国规定由医疗机构承担举证责任，从保护患者的角度出发，也是十分必要的。

最后，中美两国公民的基本医疗知识水平存在差异。由于各种复杂的历史原因，中国公民的整体医疗知识水平和作为世界发达国家的美国还存在着一定的差距。许多中国人对疾病的认识和医疗过程的认识还相当模糊。在很多情况下，也许美国人能够理解或基本掌握有关疾病的基本医疗知识，许多中国患者及家属都较难理解，由此引发的医疗纠纷也层出不穷。正是由于这样的原因，在因医疗行为引起的侵权诉讼中，美国可以实行患者举证，而在中国必须有医疗机构承担举证责任。

通过以上的比较和分析可以看出，在医疗行为引起的侵权诉讼中，在美国规定由诉讼提起方承担举证责任是与其公民知情权受保护的程度，法律意识及基本医疗知识的水平分不开的。在中国，由于对患者知情权保护不充分，加之患者法律意识较差，基本的医疗知识也有所欠缺，为了保证作为平等法律主体的医患双方的最大利益，必须由医疗机构承担举证责任，才符合法律所要求的公平原则。两个看来截然不同的规定，其实是建立在相同的立法思想基 础上，其保护医患双方的共同利益的实质确是相同的，即：把医患双方看成是处于平等法律地位的两个主体，受到法律的同等保护，以最大限度地去实现公平。

法制日报·左菁 张小璐

第三篇：中美医疗事故举证责任立法比较

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中美医疗事故举证责任立法比较

2002年4月1日，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)正式施行，其中关于医疗事故举证责任倒置的规定有助于改变医患关系中长期存在的“信息不对称”、“地位不平等”等不合理现象。然而也有学者指出，以美国为代表的发达国家在这一问题上的立法态度却与我国相反，举证责任由患者承担。本文拟在对中美医疗事故举证责任的规定及立法思想进行比较的基础上，对此问题作一粗浅探讨。

差异———责任负担的分配不同

实际上，在《规定》实施前，我国医疗侵权诉讼一直适用的是“谁主张，谁举证”的原则。但这样的规定，首先会直接导致医务人员的责任心不强，患者就医缺乏必要的安全保障。其次，不利于对患者在医疗事故的鉴定中以及在相关诉讼中合法权益的保护。如2003年8月22日的《人民法院报》就曾经披露：在2002年9月1日《医疗事故处理条例》实施以后，贵州省医学会根据新的规定，组织专家对99例被认为不属于医疗事故的医疗鉴定进行重新鉴定，结果竟然有

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然而，我国关于医疗事故“举证责任倒置”的规定却与美国的规定不同。美国法院在审理医疗诉讼案件时，作为原告的患者必须提交证明医师存在过失的初步证据，一般需要提供专家证言，尔后才能将案件提交陪审团进行审理。因此，在通常情况下，美国对于医疗行为引起的侵权诉讼仍是采用传统的“谁主张，谁举证”原则。

相同———立法目的与思想的一致

虽然从表面看来，中美两国对这类诉讼举证责任的法律规定是相反的，但从立法思想来看，都是为了同时保护医生和患者的利益，都是把患者和医生的关系看成服务和被服务的两个平等主体之间的法律关系，他们的合法权益同样受到法律保护。为什么在基本相似的立法思想下会出现两种相反的举证责任？笔者认为，必须从两国国情的差异来分析。

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首先，中美对患者知情权的保护程度不同。从对患者的知情权保护是否充分来看，医患关系存在三种模式：(1)主动———被动模式，即涉及患者的一切诊疗行为都由医生做主，患者无权参与诊疗方案的确定，只能被动执行；(2)指导———合作模式，即患者有一定的参与权，但主要是在医生的指导下执行医生的诊疗方案；(3)参与———协商模式，即医生和患者的关系是法律地位平等的服务与被服务者的关系，医生提出诊疗意见，患者知情，参与讨论并有权决定是否采用这种诊疗方案。

在美国，采用的是参与———协商模式，因此，对患者的知情权保护充分。涉及患者知情权的案件类型主要分为两类。第一类案件：患者或家属可以单纯以医院或医师未经其同意实施医疗行为而提起诉讼，即医师首先必须就医疗处置方案的相关风险向患者作出详细的说明，在取得患者同意的基础上才能进行治疗，否则其行为构成侵权。1960年美国堪萨斯州地方法院审理的NatansonVs.Kline案在判例法上正式确立了这一“说明与同意原则”。此案中，被告为患有乳房恶性肿瘤的原告实行了钴60放射治疗，结果造成非常严重的烧伤，法院认为，放射科的医生应当将治疗的危险告诉患者本人，在患者知晓其危险性并同意的情况下才能进行治疗，法律不允许医生代替患者作出决定。第二类案件：医师只要未告知相关信息则定性为医疗过失，患者即可以此为由提起诉讼，绝大多数涉及知情权的案件属于此类。由此，一方面，医生在医疗活动过程中，处处留意患者的权利，以免

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赢了网s.yingle.com 成为被告，从而养成处处尊重患者合法权益的习惯，随意训斥病人、泄漏病人隐私之类的情况很少发生。另一方面，绝大部分美国人也都知道他们可以行使的权利。在美国医院，患者要求复制病历和知道医疗过程记录是司空见惯的事，因此，大部分患者和家属在没有发生医疗行为引起的侵权诉讼以前，就已经掌握了自己的病情和治疗过程。对于他们来说，举证的难度并不十分大。所以在举证责任的分配上，美国立法选择由患者承担举证责任是不难理解的。

相反，在中国，绝大部分医疗机构和医疗人员都是在自觉或不自觉地采用第一或第二种模式，患者的知情权并没有得到应有的保护。虽然《消费者权益保护法》明确赋予了包括患者在内的消费者知悉其购买、使用的商品及接受的服务真实情况的权利，可是长期以来，医生和患者的关系并不平等。患者及其家属没有被视为法律地位平等的服务接受者，常常得不到病历，也看不到相关的治疗记录。对于大部分人来说，在没有发生医疗行为引起的侵权诉讼之前，对自己的疾病和治疗情况掌握甚少，一旦发生医疗行为引起的侵权诉讼，举证的难度非常大，更何况某些医院还存在隐匿病例、销毁病历的情形。由是，基于“公平原则”，我国的此类诉讼应当由医疗机构承担举证责任。在此制度下，即使患者及家属看不到病历也没有关系，因为医院一般都会被要求出示病历记录证明自己是否无过错；患者也不用担心病历是否会被销毁、丢失、隐匿，因为医院若无法出示证据证明自己无过错时，就推定医院有过错，医院仍要承担责任。

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其次，公民的法律意识强弱不同。在美国，公民的法律意识非常强，日常生活中使用法律来维护自己的合法权益被视为天经地义。所以，参与诉讼亦被视为生活中最重要的内容之一。这当然也包括因医疗行为引起的侵权诉讼。在此情况下，承担举证责任就相对容易。而在中国，由于传统意识和人情观念，绝大部分人认为打官司是万不得已的事情，能避免就尽量避免。在此情况下，也就更没有收集证据的意识和习惯。一旦发生医疗行为引起的侵权诉讼，进行举证就非常困难。因此，基于法律意识的不同，在我国规定由医疗机构承担举证责任，从保护患者的角度出发，也是十分必要的。

最后，中美两国公民的基本医疗知识水平存在差异。由于各种复杂的历史原因，中国公民的整体医疗知识水平和作为世界发达国家的美国还存在着一定的差距。许多中国人对疾病的认识和医疗过程的认识还相当模糊。在很多情况下，也许美国人能够理解或基本掌握有关疾病的基本医疗知识，许多中国患者及家属都较难理解，由此引发的医疗纠纷也层出不穷。正是由于这样的原因，在因医疗行为引起的侵权诉讼中，美国可以实行患者举证，而在中国必须有医疗机构承担举证责任。

通过以上的比较和分析可以看出，在医疗行为引起的侵权诉讼中，在美国规定由诉讼提起方承担举证责任是与其公民知情权受保护

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赢了网s.yingle.com 的程度，法律意识及基本医疗知识的水平分不开的。在中国，由于对患者知情权保护不充分，加之患者法律意识较差，基本的医疗知识也有所欠缺，为了保证作为平等法律主体的医患双方的最大利益，必须由医疗机构承担举证责任，才符合法律所要求的公平原则。两个看来截然不同的规定，其实是建立在相同的立法思想基础上，其保护医患双方的共同利益的实质确是相同的，即：把医患双方看成是处于平等法律地位的两个主体，受到法律的同等保护，以最大限度地去实现公平。

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第四篇：医疗事故认定证据

医疗事故认定证据

（1）医疗事故处理条例（2002.4.4）

（2）医疗事故技术鉴定暂行办法（2002.7.31）

（3）医疗事故分级标准（试行）（2002.7.31）

（4）医疗事故争议中尸检机构及专业技术人员资格认定办法

（5）医疗事故技术鉴定专家学科专业组名录

（6）医疗机构病历管理规定（2002.8.）

（7）病历书写基本规范

（8）中医、中西医结合病历书写基本规范

（9）重大医疗过失行为和医疗事故报告制度的规定（2002.8.16）

（10）中华人民共和国执业医师法

（11）乡村医生从业管理条例

（12）中华人民共和国护士管理办

（13）医疗机构管理条例

（14）医疗机构管理条例实施细则

（15）中外合资、合作医疗管理暂行办法

（16）医疗美容服务管理办法

（17）计划生育技术服务管理条例

（18）医院感染管理规范

（19）医院感染诊断标准

（20）最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知

（2003.1.6）

（21）最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003.12·26）

（22）最高人民法院关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释（2001.3.8）

（23）药品管理法；

（24）药品管理法实施细则

（25）医师外出会诊管理暂行规定

第五篇：医疗事故.doc论文

医疗事故[1]的民事责任一直是近年来社会舆论的热点之一，也始终是司法实践和法学研究的焦点。随着久为人诟病的《医疗事故处理办法》寿终正寝，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)和《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)的先后施行，对医疗事故的规范日渐健全。但“法律规则的首要目标，是使社会中各个成员的人身和财产得到保障，使他们的精力不必因操心自我保护而消耗殆尽。”[2]现代法治之精神，在于对权利的合理确认和对权利的充分保护。若仅对权利进行宣示而无具体的责任措施尤其是民事责任作保障，在对侵害者进行教育和制裁的同时保护合法的民事权利、填补损害，则无论权利的规定如何完备，都只是一纸具文。[3]因此，我们对医疗事故的研究，根本目的是通过对医疗事故民事责任问题进行进一步深入探讨，从而真正实现民法对权利的保护。

在医疗活动中，一方面，患者和医疗机构之间产生了一种医疗服务合同关系，因此，在因医疗活动发生损害的情况下，患者或其家属可以依据我国《合同法》的有关规定，追究医疗机构的违约责任。另一方面，由于医疗事故所损害的是公民的人身权，且医疗机构及其医务人员对损害的发生存在过错，构成侵权行为，因此，患者或其家属也可以依据我国《民法通则》对侵权行为的规定要求医疗机构承担侵权责任。也就是说，医疗事故发生的情况下，构成违约责任和侵权责任的竞合，在此情况下，根据我国法律规定，患者或其家属可以在违约责任或侵权责任之间选择对自己最为有利的责任方式提出请求。[4]我国司法实践中对医疗事故的损害赔偿主要通过侵权责任来处理，《条例》和《规定》中规定的损害赔偿也实际上是对侵权损害赔偿的规定，因此本文仅探讨医疗事故中的侵权赔偿责任。而探讨侵权责任，就离不开过错问题，即便是严格责任，也仍然属于广义的过错责任的范畴[5].因此，在医疗事故责任中，过错具有重要意义，笔者拟结合过错的基本理论以及我国对医疗活动相关法规、规章的规定，就医疗事故侵权责任中的过错问题一抒浅见

一、我国医疗事故侵权责任的归责原则

所谓归责原则“是归责的规则，也就是确定行为人的民事责任的根据和标准，是责任的核心问题。一定的归责原则决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据”[6].我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”基于此规定，我国多数学者认为我国侵权责任的归责原则为二元或三元，而反对以单纯的过错责任为归责原则。[7]因此，探讨过错，首先有必要对我国医疗事故侵权责任的归责原则加以界定。

(一)我国有关法规对医疗事故侵权责任归责原则的规定

就医疗事故而言，《条例》第2条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”按照《条例》起草者的解释，该条确定了医疗事故侵权责任中的过错责任原则，把过失作为承担民事责任的前提条件。[8]但《规定》第4条第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这就强调医疗事故的侵权责任采过错推定原则，即医疗活动造成患者损害的，推定医疗机构存在过错，患者无须对此负举证责任，但允许医疗机构通过举证证明其不存在医疗过错，从而获得免责。

(二)对我国医疗事故侵权责任归责原则的认识

我认为，在医疗事故侵权责任中，应当以过错推定为其归责原则，而不适用一般的过错责任原则。这是因为：一方面，一般的过错责任原则要求受害人须举证证明加害人有过错。由于医疗技术的复杂性，过错与因果关系的认定都极为困难，所以，让作为非专业人员的受害人举证实际上会导致剥夺受害人获得赔偿的权利。另一方面，病历资料作为证明过错的重要书证，其为医疗机构所掌控。虽然《条例》第10条改变了《卫生部关于<医疗事故处理办法>若干问题的说明》第三条第四项对病历资料“病人所在单位、病人、家属、事故当事人及其亲属不予调阅”的规定，承认了患者对客观性病历资料的复印和复制权，但是，对于主观性病历资料(死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录)，《条例》第16条并不允许患者加以复制。而且，如果医疗机构提供了伪造的病历，由于患者在病历的制作和保存过程中无权参与，因此对病历的真伪的判断束手无策。加之在民事诉讼中，根据证据法原理，书证的复印件属于传来证据，而书证原件则为原始证据，传来证据的证明力低于原始证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条也认可了“原始证据的证明力一般大于传来证据”这一规则，自然，复印件的证明力低于原件。在此情况下，患者取得复印件更不能作为其应当承担举证责任的理由。事实上，患者取得病历资料复印件的主要意义在于对医疗机构的举证进行抗辩。[9]因此，为公平见，我认为不宜采用一般的过错责任原则。尤其要看到，根据《立法法》，行政法规并不具有规范涉及人身权利赔偿问题的立法权限，《条例》作为行政法规，其所确定的医疗事故的构成要件理应适用于医疗事故的判断问题，但这种判断所影响的是医疗事故的行政责任问题，而不宜将之与医疗损害的民事责任相等同。因此，《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》指出：“条例施行后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理。”换言之，《条例》对归责原则的规定并不在参照范围之内。

有人主张我国应在医疗事故领域采用无过失责任，并结合保险制度实现对受害人最充分的补救。我认为，这种做法固然体现了侵权责任的补救本质，但在我国目前这是不妥当的：一方面，由于生老病死乃自然规律，医疗过程本身就是充满不确定性的，同时，在医疗过程中损害局部以保护全局往往是治愈病症所必须付出的代价。要求不对就诊人造成损害几乎是不可能的。不考虑不可抗力的影响，采取无过失责任未免要求过于苛刻。尽管无过失责任是与责任保险制度紧密联系的，但不考虑医务人员有无过失就要求其承担责任，必然大大加重医疗单位法人的支付保险费的负担，损害其利益。而无过失责任乃社会责任，医疗机构必然将保险费的负担转嫁给社会，使医疗费暴涨，最终损害社会利益。“这种状况迫使医生放弃其职业”，这正是采取该原则的美国所面临的窘境。[10] 另一方面，无过失责任不考虑双方的过错，仅以因果关系之存在即要承担民事责任，这样就使责任之承担失去了道德的可非难性，实际上纵容了损害的发生。正如史尚宽先生指出的，“反促使责任心薄弱，不适合实际生活之需求”。在我国目前缺乏诚信的社会环境下，可以想象，如果采用无过失责任，无疑是一种灾难。

因此，我认为在司法实践中对于医疗事故权责任应采过错推定原则，即行为人若不能提出合理的抗辩事由证明自己没有过错的话，则将被推定为有过错。《规定》确立过错推定原则为医疗事故侵权责任的归责原则，是较为妥当的。该原则兼具无过失责任原则和过错责任原则之长，既体现了承担责任的道德可非难性，又减轻了受害人的举证责任，兼顾了当事人双方的利益平衡，体现了民法的公平原则，应当作为医疗事故民事责任的归责原则。

(三)过错推定中探讨过错判断的意义

过错推定责任属于所谓的严格责任的一种。严格责任“虽然严格，但非绝对”[11]，其并非不考虑过错，它仍然要以不可抗力、受害人的过错和第三人的过错作为抗辩事由。[12]在过错推定的情况下，行为人仍然可以通过举证证明自己没有过失而获得免责。不少学者甚至认为，由于过错推定只是对于过错举证责任的倒置，只是过错责任的特例，并非独立的归责原则。因此，即便在承认医疗事故侵权责任以过错推定为归责原则的情况下，讨论其过错的认定仍然有着十分重要的意义。

二、过错的含义及其演进

讨论医疗事故的过错，首先需要界定过错的含义。然而尽管我们广泛采用过错这一概念，但过错的概念自法国民法典以降，其概念几经流变，究竟在医疗事故中过错含义如何，有必要加以探讨。

(一)主观过错

以1804年《法国民法典》为代表的近代民法，确立了侵权行为法中的过错责任原则，以过错为归责的构成要件和最终要件。[13]值得注意的是，法国民法中的“过错”(faute)与德国民法中的“过错”(Verschulden)并不完全相同。事实上，在现代法国民法学者看来“faute”一词既包含了“违法性”(法文illicite，德文Rechtswidrigkeit)与“可非难性”(法文imputable，英文culpability)。[14]换言之，过失包括主观因素和客观因素两方面，“客观因素指违反法定或约定的义务，主观因素指歉疚及非难之感受”[15]，可见，其主观方面仍然是行为人的主观心理状态。但由于违法的概念难以界定，将之纳入过错的概念并无实益[16];而且当时公认的侵权行为归责的原因在于主观状态上的可归责性，法国法的做法无法真正体现这一归责基础，因此该做法受到较大非议。德国学者耶林对法国民法典中的过错概念进行了进一步的深化，将其主客观方面一分为二，其中主观的违法即我们现在所称的过错，客观的违法是行为的违法，即我们现在所言的违法。耶林指出：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”[17]这一做法为德国民法典所采纳，将违法和过错分别作为侵权行为归责原则的独立要件，过错成为纯粹主观的范畴，并成为归责的基础。这样，就真正体现了过失责任的真谛：任一具有意思能力的独立民事主体都要为依据自己独立意志作出的选择承担法律后果：对因自己主观状态上的疏忽或者懈怠造成他人侵害的行为应当承担民事责任。这体现了当时人们对意思自治和人格独立的推崇，符合当时占主导地位的自然法思想和理性主义思潮以及个人主义所支配的道德观念。在资本主义方兴未艾之际，此原则限制了资本家风险与责任，“减轻了经济发展的法律负担，因而适应了这个新生的工业社会的需要”[18]，被公认为近代民法三大原则之一。

在主观过错理论之下，按照通常的理解，所谓过失，是指在行为人从事某项行为时，对于某种损害结果的发生，应当预见而且能够预见，但却没有预见。[19]由于思想状态是一种主观的东西，因此对过错的判断必须通过一定的行为来进行，在预见可能性的判断上，其采纳的是主观标准，即通过行为人行为时主观状态的考察来进行，即确定行为人对其行为的后果有无预见或认识，如果有预见或认识，则确定其对这种结果持什么样的心理态度，如果没有预见或认识，则确定其是否应当预见或认识。这也就是所谓的过错的主观判断标准。也就是说，在行为人实施侵权行为时，由于不同的行为人的内在的心理过程对其行为及其后果所持的态度是不一样的，考察过错，需要根据案件的具体情况，分析行为人对自己的行为或后果的理解、判断、控制、认识等方面的状况及能力，从意志的活动过程来确定行为人应当具有的注意义务以及其是否违反了这种注意义务，从而判断行为人是否有过错以及过错的程度。在人类社会早期，社会活动相对简单、单一，在某人的活动造成他人损害的情况下，判断行为人是否具有过错并承担相应的责任是比较简单的。因此，这种主观判断标准是合乎当时的客观环境的。

(二)主观过错的客观判断标准和客观过错

19世纪末期尤其是进入20世纪以来，随着工业事故的恶化，在对工业事故的损害赔偿中减轻受害人的举证责任(换句话说，也即加重加害人的责任)，已成为维护社会安定促进社会发展的客观需要，在这种情况下，道德方面的过错变得无关紧要了[20].但是在现代社会中，随着社会发展和科技进步，人类的活动范围迅速扩张，人类之间的交往也以前所未有的频率急剧加强，人与人之间的关系也日渐密切。这种情况下，有必要对人们的行为提出较高的注意标准，而且再如19世纪那样去一一考察行为人的主观状态既不必要，也不现实，过错的判断标准日渐客观化。由于法国法上的过错含义并不等同于主观过失，其学者以法国民法典中对“善良管理人之注意”义务的规定为依据，以该义务违反与否作为判断过失的根据，从而实现了过错判断标准的客观化。德国法区分市民生活和社会生活分别确定不同的注意义务，市民生活中的注意义务往往依据行为人的具体情况来判断，倾向于主观标准;而判例则创设了所谓“社会安全义务”的概念，社会生活中的社会安全义务等注意义务则根据客观标准确定，认为在社会生活中违反该义务，即构成过失。在这种判断标准之下，甚至有学者主张即便行为人欠缺意思能力，也应根据同一情况下一般无能力人的注意程度，来判断其是否有过失。[21]可见，这种做法已经逐步摆脱了考察行为人主观个别特性的思路，在判断标准上转向客观化。在这些活动造成损害时，无须考虑行为人在行为时的主观状态究竟是不是存在故意和过失，只要存在违反注意义务的行为，就可以认定过错的存在。这也就是所谓过错的客观判断标准。

其次，伴随着工业革命的进程，各项科技高度成熟，各种构造极其精密复杂的设备、产品相继投入社会生活。这些在给人类的生活、发展带来前所未有的福祉的同时，由于其较高的技术含量，操作中即便行为人主观上没有过错，也往往有可能发生灾难性的后果。而且，由于这些活动的高度技术性、复杂性，受害人也很难对侵害人是否有过错难以举证。因此，立法者一方面需要通过制订大量的技术规范来对这些活动进行调整和规范，这些技术规范往往通过强制性规定来完成，法律规定了在特定的活动中特定行为主体的注意义务。在行为人严格遵守这些规范，尽到了这些注意义务的情况下，往往就可以避免损害的发生，从而最大程度的减少损害的发生。另一方面，在民法侵权行为理论中则强调，这些注意义务一般都是以保护他人为目的的，法律在确定这些注意义务时，就已经合理考虑了进行该项行为的行为人对自己的行为或后果的理解、判断、控制、认识等方面的状况及能力，认为一个合理的人在从事该项特定活动时，其完全能够尽到这些注意义务，如果其行为违反了这些注意义务造成了损害，即可认定为有过错。由于法律的规定应当为任何人所知悉，因此，在违反法定的义务的情况下，就出现了所谓“违反保护他人之法律推定过失”的情况。显然，这种法定义务也构成了过错的客观认定标准。

应当指出的是，由于能够违法的只能是客观的行为，而决不能是主观的心理状态，加之民法上对违法性的理解，已经突破了原有的结果违法(以行为侵害了权利来判断其违法性)的判断标准，转向行为违法(以行为违反法定义务为标准来判断违法性)标准[22].因此，所谓违法推定过失，实际上已经根本上改变了耶林的过错概念，其名义上虽然维持了过失的外形，但其判断方式已经与对违法性之判断，并无二致。也有学者认为，此时已经不是主观过错的客观判断标准，而是一种客观过错了。我国台湾地区“民法”债编近来的修正，将其第184条第二项违反保护他人之法律的法律效果从推定为有过失改为直接承担损害赔偿责任。对此，有学者解释为已经改变了“违法推定过失”的做法，将之作为一种独立的请求权类型从过失责任中独立出来。[23]但也有学者认为，该项保护的是对世权之外的利益，只是对其第一项前句(“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任”)规范请求权的补充。[24]也就是说，在违反保护他人之法律侵害对世权的情况下，仍然要通过过失责任来解决。这实际上仍然承认在过失侵害权利的情况下违法推定为过失的规则，而违反保护他人法律则作为侵害权利之外的独立请求权。[25]

(三)我国对过错及其判断标准的认识

我国目前民法学界的主流观点认为，我国民法中，在民事责任领域，过错是其核心问题，过错仍然是“加害人主观上的一种可归责的心理状态——在实施某种行为时，心理上没有达到其应当达到的注意程度”[26]，即主观的过错。因此，过错责任原则和过错推定责任原则“对于淳化道德风尚、建设社会主义精神文明至关重要”，有“确定行为标准，督促人们的合理行为，自觉履行对他人的法律义务，有效增强人们的法制观念和法律意识;预防损害的发生;协调利益冲突”[27]之功能。但在判断过失时，客观标准比主观标准更为合理。客观标准应当是一种“中等偏上”的标准，或者说是一个合理的、谨慎的人的行为标准。但在适用客观标准时也应当考虑案件的具体情况，客观标准的内容必须要根据行为人的具体特点而作出变化。即使在同一职业或行业内部，法律、道德、习惯也可能对不同的人具有不同的要求，因此，一个合理的、谨慎的人所应有的注意还需要根据该行业和职业内部不同人的具体情况来确定。[28]这就是说，在采客观标准判断的同时，也要考虑行为人的具体情况，即结合主观标准来考察行为人的过错。这种观点是有道理的。

对于违法推定过失，我国法律既没有规定违法推定为过失，也不承认违反保护他人法律致人损害为独立的侵权行为请求权，我国学者也很少对此加以探讨。根据德国和我国台湾学者的论述，这里的保护他人的法律的内涵在于：首先，这里的法是指行政法或刑法的强制性规定，而不包括民法上的义务规范。而且该规定应当是明确的行为规范，不能是一般性的宣示。其次，该强制或禁止规定必须以个人法益为主要保护标的或至少为其中之一。第三，被侵害的人的人身或财产应当为该法所保护。例如，交通规则中对人行横道的规定以行人为保护对象，摩托车驾驶人即不在保护之列，因此其不得依此主张;交通规则中要求夜间行车开灯的规定，以提高其它用路人安全为保护目的，违反该规定毁损的路边摊架即不构成违法类型的侵权行为。有些学者还强调加害的“方式”是否该法令所要防止，比如保龄球馆违反劳动法雇用的童工被保龄球击伤，劳动法所要阻止的伤害﹐应该不包括这种意外伤害。[29]这些判断标准是值得我借鉴的。

我认为，我国目前对于医疗活动等容易发生事故的危险领域制定了大量的行政法规和规章，其中对危险活动人规定了大量义务。当然由于这些法律规范主要是行政管理方面的规范，因此这些责任主要体现为行政处分和行政处罚等行政责任，在违反义务的情况下，应当根据这些规范承担相应的行政责任。但必须看到，这里的许多规定都是对危险活动人注意义务的规定，其制定意旨本身往往包含了对私人权益的保护，通常情况下，对这些规范所确定的注意义务的遵守可以避免各自事故的发生。而且，这些规定都是众所周知的，危险活动人不可能对此不知且不应知悉，因此对这些注意义务的违反，就可以认定为过失。因此，即便我国没有规定违法推定过失归责，但在违反这些义务的情况下，可以推定其过失的存在。

三、我国医疗事故侵权责任中过错的内涵与注意义务的层次

(一)医疗活动的风险性与相对确定性

由于生老病死乃自然规律，医疗过程本身就是充满不确定性的，医学科学尚处于经验科学的阶段，如对各种临床症状与特定疾病之间的因果关系、特定治疗方法与特定疾病之间的因果关系尚无清晰的认识，医疗活动受到仪器设备、药物、治疗手段和手术方法、对疾病本质认识等因素的局限，这就使医疗行为充满风险。

这种风险首先是由患者个体的不确定性所决定的，一方面，就患者而言，从生物学意义上来说，世界上没有完全相同的两个人，每个人在生物学上都是独一无二的自然存在，患者的体质各方面往往存在很大差异，而且可能在不断发生变化。同一种疾病可以在人类个体中出现不同的临床表现;不同种类的疾病却可以在人类个体中出现相同的临床表现。医学研究至今仍然不能全面合理阐述疾病性质与个体症状之间的关联。因此同一药品的使用、同一诊疗技术的运用，在不同人身上、同一人的不同时间就可能发生完全相反的效果。例如，在使用青霉素时，有的人过敏，有的人则没有如何异常反映;上次使用青霉素时没有如何问题，但下次再使用就可能发生危险。另一方面，医疗活动有赖于患者的配合，如遵守医嘱、如实介绍病情等，而每个患者对医务人员的信赖程度、配合程度也有不同，这更加导致医疗活动的后果存在很大的不确定性，这就使医师作出的诊断可能产生误差。这些风险都可能导致治疗的失败甚至对患者新的损害。其次，这种风险也源于人类对疾病发生、发展认识的局限性。随着人类社会的发展，新的疾病正在不断增加，传统性疾病的病菌与病毒逐渐产生耐药性及变异，疾病的临床症状表现也越来越不典型化、多样化。医学科学的发展只能随着经验的积累而提高，而往往无法实现防患于未然，这样，在新型疾病出现的初期、病菌变异出现的初期、新型药物临床运用的初期等由于经验的欠缺，医疗风险是不可避免的。再者，在医疗过程中，由于各种医学检验、检查设备和技术本身存在的系统误差和不可避免的操作误差，或存在的目前技术水平尚不能解决的工艺、制造技术或设计上的缺陷，导致检查、检验结果有误差的可能。这也使医师的诊断能力受到局限，也使医师的诊断正确率受到局限，这就必然增加了治疗上的风险。各种精密复杂的医疗器械、各种新药相继投入使用，其在临床中效果如何，很大程度上依赖于医务人员的操作水平。稍有失误，就可能造成患者健康乃至生命的损害。

但是，也必须承认，医疗活动尽管存在种种风险，尚主要为经验所支配，但“人类征服自然、改善自我生存条件的过程就是一个消除不确定性，逐步达到可预测性的过程”[30].随着现代医学科学的发展，对人体、人的思维以及各种医疗器械、药品的性能的认识也在不断深入，这就使医疗活动中的不确定性逐步减少，对于已经掌握的经验而言，其显然已经有了足够的确定性，因此就有可能对一些医疗活动中的基本内容作出规范，从而可以有效避免在医疗活动中可能发生的损害。因此，立法者和医疗行政管理部门有必要也有可能根据现有的医学科学发展水平，对诊疗活动中的一些常规性问题作出规定。相关医疗法规、规章以及诊疗护理常规对医疗活动中各项注意义务的规定就是对这些具有确定性的经验的归纳和总结，当然这些确定性的经验并不以上述规范的规定为限。现代民法一般认为医师作为专家，其应当具有一般的医疗水准，其行为不能违反通常情况下具有一般医疗水准的医师应当具备的注意义务。因此，医疗活动的相对确定性，奠定了医疗活动中注意义务的基础。

(二)医疗活动注意义务的内涵与层次

应当指出，考虑到医疗活动所具有的侵袭性特征，即治疗过程中服用药品、进行针灸、动手术等治疗手段都难免对患者身体权甚至健康权造成损害，因此现代民法中一般认为此时判断过失时的注意义务，已经从原先的对损害结果发生的预见义务，转向对损害结果发生的回避义务。[31]也就是说，原先的过失理论强调其注意的内容为损害结果的发生，应预见且能预见的损害一旦发生即认为存在过失;而新的观点其注意的内容为损害结果的回避，即行为人采取了避免损害结果发生的合理措施，强调的是对行为是否合乎相应注意水平的考察。[32]因此，对于医疗活动过失的考察，实际上就是对医疗机构及其医务人员医疗活动及相关辅助活动中注意义务标准的确定。

但是，既然医师是人而非机器，其注意程度不可能像流水线生产的产品那样整齐划一。因此，学者多主张在其最基本的注意义务标准之外，根据不同医师的具体情况确定不同的注意义务标准。例如，日本学者能见善久认为，医生等专家从委托人得到两种意义上的信赖，其一，应认为专家对于自己的专门领域的工作具备最低基准的能力的保证。其二，专家关于其裁量的判断也得到委托人的信赖。[33]据此，能见善久先生将医疗者的义务分为两个层次：违反专家所负高度注意义务的“高度注意义务违反型”以及违背委托人所给予信赖、信任的“忠实义务违反型”。在忠实义务中能见先生又进一步区分了：利益相反行为与不诚实型，不诚实型又分为期待的违反、裁量权的不适当行使以及信息公开说明义务违反。“专家或多或少都同时负有高度注意义务和忠实义务，但医生、律师、建筑师等各种专家，在所负两种义务中以何者为重点却有所不同。例如，建筑师忠实义务的要素较少，着重以高度注意义务为中心。???医师也是如此，关于治疗行为，问题是高度注意义务，从选择什么样的行为之点看，也有忠实义务的侧面。但无论怎么说，高度注意义务的比重较大。”[34]我国青年学者程啸博士则进一步指出：“患者对医生的信赖划分为两种，即：第一，医生作为专家，他总是在具有其从事该行业的基本技术能力方面受到所有患者的信赖;第二，在第一种信赖的基础上不同的患者对不同医生的信赖程度有所不同，委以医生自由决定的领域也不同。”基于对医生信赖程度的不同，医疗者负有不同层次的注意义务，基于患者的第一种信赖，医疗者负有“基本的注意义务”，而在第二种信赖的基础上，医疗者负有“高度的注意义务”。[35]这就是说，在医疗活动注意义务的标准确定上或者说过错判断上，实际上是采纳了我国学术界主流的客观标准(基本的注意义务)与主观标准(高度的注意义务)相结合的做法。但是，其强调了注意义务的层次，即这两个标准并非处于同等地位，主观标准对注意义务的要求只能高于客观标准。

我认为，对医疗机构及其医务人员注意义务层次化的区分很有必要。医务人员作为社会的一类职业群体，作为一种专家，其必须具有从事该职业所必需的基本水平，因此，对其过失的判断首先要依据客观标准进行。而且这一客观标准也应当是任何该职业群体人员所必须达到的。但医务人员因其医院级别、地域、自身宣传等方面的差异，其医疗水平存在差异，患者对其的信赖也是不同的，因此，在考察其过失时也必须要根据其具体情况确定其不同的注意义务，即采纳主观标准。但显然，该主观标准不能低于客观标准尤其是法规所确定的注意义务程度。但是，我认为，在客观标准的判断上，由于我国在这方面有大量法律或者行业规范，因此，其又可以分为两个层次加以探讨，其一是法律或者行业规范确立的义务为注意义务标准，依客观过错或曰违法推定过失的法理判断过失;其二是根据通常的医务人员的医疗水平所确立的注意义务标准，以对前者查缺补漏或者弥补法律滞后性之不足提出更高要求，此种标准则为通常所言的过错的客观判断标准。因此，考察医疗事故侵权责任的过错的工作，实际上可以分为先后三个阶段：是否违法可以推定过失;依据客观标准考察;以及依据主观标准考察。如此，方能在司法实践中对医疗事故侵权责任的过错之有无，作出准确的判断。但需要强调，法律所确定的注意义务为最低的注意标准，客观标准与主观标准均不能低于法定的义务标准。