合同法的演讲：中国合同法中若干法律问题(王利明)

第一篇：合同法的演讲：中国合同法中若干法律问题(王利明)

合同法的演讲：中国合同法中若干法律问题

王利明

中国人民大学法学院

教授，博士生导师

上传时间:2003-2-26

今天我想和大家一块讨论一下关于合同法的一些问题。我感觉到合同法的内容太多，我想讨论一下新合同法的立法精神和原则。

一、合同法在制定过程中首先贯彻了一个原则就是“诚实信用”原则。这个原则在现代合同法甚至整个民法里都被称为“帝王原则”。为什么会提到这个高度？首先在债法里，当事人不管有多少知识，但对未来的情况是无法预见的，但如果当事人能够诚实守信的，合同就能得到严守，反之，合同再完美，都不可能得到严守。再从经济效能来考虑。当事人能够遵循该原则，则效率能够达到最高。例如，我到上海要订机票，如果我打一个电话，航空公司就把机票送来，这就省掉了很多交易费用。但是有人订票后，送来又不要了，大家经常这么干，不承认打过电话，最后航空公司就不会再开展送票，这样交易成本就增加了，交易过程就显得缓慢。第三，合同法要强调诚信原则，是考虑到需要在此之上建立一个义务群，对当事人的行为进行规范。这是现代民法发展的重要趋势和表现。

那么这个义务群包括哪些内容？

1、前契约义务。

传统的民法认为，只有在合同成立后，订约的当事人才真正地负有合同义务，而在成立前，即使当事人进行了谈判，也并不负有任何义务，否则就会强加义务给当事人，妨碍了谈判自由。但是现代民法认为尽管合同还没有成立，可是彼此之间因为相互的接触和商谈，可能产生一种信任关系，那么是有义务的，而这个义务的法律根据是什么？后来发现可以用诚信原则来解释。例如一个外商和中方商谈一个项目，让中方搞“四通一平”，搞好后，外商不签。中方提出要赔偿，但外商不赔，认为没有合同。起诉到法院，法院说中方至少是太心急了点，合同都没有签订，就去准备了。但是从这个案例里可以看出，可能有性急的成份，但这个准备不是没有依据的，因为外商已经口头上有所承诺，这就使中方产生了一种信赖，他基于这种信赖去进行准备工作。所以外商尽管没有签合同，但因为他已经违反了作为一个诚实的商人的义务。所以我国合同法规定了基于诚实信用原则而产生的义务。42条43条都有规定，但是也不限于这两条，例如289条的强制订约义务，运输人不得拒绝旅客的合同的运输要求。这也是很新的发展。因为随着大企业的兴起，垄断也越来越成为一个问题，所以法律从两个角度对消费者进行保护。一是对格式合同进行规定，因为消费者不可能协商，所以他不可能自由地表达自己的意愿，所以对条款的制作人使用条款进行限制。二是对大企业来说，从事垄断业务时，相对人可能被迫接受这种服务，例如自来水服务，不可能有别的选择，此时，民法就不能允许垄断的企业可以对相对人进行选择。否则消费者将会被迫面临一种接受不公平条的状况。所以立法就规定了强制订约义务，只要对方提出的是合理的要求，你就必须和他订约。但是规定这个强制订约时，实际上就是适用了这个前契约义务的理论。因为现在还是在订约阶段。那么这又提出了另外一个问题：

强制订约义务的违反，相对人是不是可以请求他继续订约，法院有没有权力强制他继续订约？这个领域可能会发展得越来越多。包括出租车能不能拒载，如果拒载了乘客除了可以 1 取得适当的补偿外，是不是还可以强制他订约，有人认为适当补偿后还要他强制订约的话，也是不合合同法的精神的。

2、合同履行期前

合同订立后，当事人就要进行准备，但是期限没有到来，所以当事人不能作出履行任何一方违反的话，都会损害对方的期限利益。可是现代的合同法也要求合同一方可进行必要的准备，并且不要使对方的期待落空。例如，订约买20层房，可是等交付首期房款时离交付房屋时只剩半年了，但这时地刚刚征下来，按通常的惯例，是不可能在半年内完工的。这时交付房款的一方可以因诚实信用原则，提出对方应当作必要的履约准备，不能使自己的期待落空。所以现在的合同法就规定了不安抗辩权和同时履行抗辩权。对上面的例子有人提出是预期违约，有人认为是不安抗辩。对此我认为是预期违约和不安抗辩的结合，也就是说是大陆法和英美法的结合，这是非常有中国特色的。暂时中止合同确实是从大陆法的不安抗辩中来的，但是大陆法没有规定预期违约，不安抗辩是一种抗辩权，只能是对抗对方的请求权，只能阻止和延缓对方的请求，但是不能解决对方的责任问题，也更不可能提供一种补救。所以为什么大陆法系里写到不安抗辩后就不往下写，因为这不是不安抗辩权所能解决的问题。那么中止以后怎么办呢？这里英美法就有优点了，这就是通过预期违约来解决，就是要求提供担保，也可以要求承担违约责任。所以我国法把两大法系的制度都吸收进来了。69、108和97条三个条文构成了预期违约的体系。但是所以的基础还在于诚信原则。

3、履行过程中的义务。

第60条确认的，在履行过程中也要根据诚信原则来履行义务。这个规定有什么意义呢？这是很重要的规定。如一个案例，当时双方买卖黄沙，合同规定只是写了30车黄沙，履行期到了，黄沙价格上涨，当事人不愿意交货，但又不愿意违约，所以就借了几辆130车交货，买方提出不能要，因为以前都是用东风大卡车交货的，现在怎么换这种车，实际上只是交付了不到一半，所以除非算一半。但出卖人不同意，说合同只是写了30车，对车的含义可以有不同的理解，你可以理解成东风，我可以理解成130车，甚至可以是板车，我用130交货是很不错了。到法院后当时法官认定，合同约定不清楚，所以是无效的。我们以前对这种情况往往是通过约定不明，合同无效来解决的，这实际上和鼓励交易的精神也是违背的。现在从诚信原则来看，尽管合同条款不清楚，但在此条件下当事人怎么履行。我们要问出卖人：“你过去都是用东风车交货，现在用130交货，这是不是一个诚实守信的商人所应该做的？”过就是合同法60条要解决的问题。61、62条又作出了一些增补漏洞的规则。如61条进一步认定要按照交易习惯来确定当事人的履行的标准。所谓交易习惯，指的是当事人从事这种交易在本地区从事类似交易的习惯、本行业的习惯以及当事人过去从事这种特定的交易的习惯。显然在这个案件里过去都是用东风交货，所以根据61条规定就可以认定应当用东风交货。有人批评我国的合同法没有象英美法那样用“默示义务”来解决这种问题，但是我觉得我们的诚信义务可能比这种默示义务更可行、更客观，给我们提供了一种方法。当然这也告诉我们一看到合同不清楚就想到无效这种习惯思维要改变，要想到怎么促成它有效。

还有一个履行中的问题就是“情势变更”原则，就是不是因为双方当事人的过错，因为情势的变更，使合同不能履行或者导致履行后将使双方的义务严重的失衡。例如严重的通货膨胀、国家宏观的调整等等。情势变更本质上也是从诚信原则引申出来的一项规则。在制定时 2 是不是要采纳，争论非常大。有些人担心采纳后会给法官太大的自由裁量权，可能破坏合同的纪律。可能有些当事人因为商业的价格波动使他赚不到钱了，就去法院起诉，如果法官象这样的案件都确认解除合同的话，将会使商业风险当事人都不承担了，不仅仅会破坏合同严守的规则，而且市场交易秩序也会受到很大破坏，法官成了商人必须赚钱的保证人了。这是反对的最主要的考虑，很多人反对情势变更。还有人提出要规定也可以，但必须要有一个量化标准，如涨价到多少倍，或通货膨胀到什么程度。实际上是不可能有这么一个量化的标准。因为情势变更实际上是一种抽象的理念。就象法律意识一样，什么叫“公平”，这是需要法官去体会的。我们可以下一个定义，但很难有一个具体的量化的标准。所以现在合同法没有采纳。但是从实践来看，完全否定也有些问题，因为确实存在一些变化，又很难归责于当事人，所以这确实值得研究。我认为可以适当地动用诚信原则。在没有明确的条文的情况下，是不是可以考虑用“显失公平”的规则来进行调整，当然是不是可以还需要进一步的研究。

4、后契约义务。

在合同终止以后，当事人之间既然已终止了合同，那么传统的理论认为合同当事人之间已不负有任何义务了。但是现代的合同法认为双方还负有一定的义务。有一个案例就是一方雇用另一方做推销员，后来雇用方要终止合同，于是雇员非常生气，找到新的雇主，把原雇主的客房名单、一些情况告诉了新雇主，并告诉他怎么把这些人拉过来。原雇主发现了，就起诉，告雇员。可是法院讨论这个案件，这是什么案件？他要告什么？我同意作为一种财产利益，用侵权来处理比较好。也有很多人主张是违约。但违约有些问题，因为合同已经终止了，很难从原来的合同里解释出一种义务。但是是不是一种缔约过失，但这也比较麻烦，因为这是指在前契约阶段，在后契约阶段有些说不过去，而且缔约过失是一种信赖利益的赔偿问题，而在这里很难说是一种信赖利益。当然我个人是主张用侵权，但违反的是什么义务。我理解是违反诚信原则的后契约义务，给对方造成财产上的损失，侵害是一种财产权。顺便补充一下，讨论缔约过失和侵权责任时，很多人认为缔约过失可以代替侵权，而且认为这比侵权可能更好。如很多书上举例子，说有人到商场去，摔了一跤，把物品和本人都摔坏了。很多人认为是缔约过失。因为他来商场是准备缔约的。我是不太赞成这种看法的。首先我觉得很难判断当事人是不是进入到缔约阶段，因为我们很难判断当事人有没有缔约的意图，因为商场是向公众开放的，有人是随便走走的，有人是想买东西的，有人是来乘凉的。就算是想买东西，在他没有作出意思表示时也没法认定。更重要的是缔约过失是对信赖利益的赔偿，如果说当事人即使有缔约意图的话，他基于对商场和他缔约的利益的信赖所支付的费用，最多是包括一些打车费。而不可能他摔坏的费用。而用侵权责任的话，就不仅仅包括财产损失，还包括人身伤害、精神损失、误工费用等等，这些都要赔偿。所以我一直强调缔约过失是一种补充性的，是补充侵权责任和违约责任的不足而设立的。正象刚才讲到的外商的案件，没有其它可以解决了，可以用缔约过失来。

从刚才讲的4个阶段可以看出，合同法实际上设置了一个义务群，在合同的全过程中的每个环节，交易的当事人都要受到诚信原则的规范。只有如此才能强调交易的信用，维护交易的秩序，这是完全符合现代的需要的。如美国的统一商法典，它比较新，新就新在它特别强调诚信原则。你对什么都可以约定，法律都尊重你的约定，但有些是不能约定和违反的，其中之一就是诚信原则的适用，如果有约定排除该原则的话，一概都是无效的。我认为这样 3 的精神也应该体现在我国的合同法里面。

二、鼓励交易的问题。

市场经济，什么是市场？市场就是一种交易的组合，是每天重复发生的交易的组合，所以市场经济就是由这种每天重复发生的交易的组合所形成的经济。合同法和侵权法的不同体现在它不是要保护财产，而是要促成交易来创造财富。市场是由交易组成的，而合同只不过是交易关系的表现形式。所以合同法的主要功能就是要促成交易，开刺激经济的发展。所以美国的波斯纳曾经谈到了自愿的交易对促进社会财富所起的重要作用。例如A有价值100元的货，而B认为这个货值150元，如果能够以125元成交的话，将会使双方都受益。如果另外一个人C认为值200元的话，那么同样的也会受益。而且波斯纳还认为这样可以使货在社会上不断地流动，C比B、B比A都是更有效率的财产利用者。所以为什么说市场经济是配置资源的最有效的形式，就是说市场经济可以通过自愿的交易来促进资源的配置，而且社会也从中受益了。我有一次介绍这个观点时有个学生非常不满，说这个和马克思主义的劳动创造财富不符合。我认为这是提供一种方法和思路，不是说这个观点就是完美的，只是有助于我们进一步分析。

我们的合同法从开始制定，我就积极地呼吁合同法一定要体现鼓励交易的精神。那么究竟在哪些方面有重大的变化呢？

1、关于无效的问题。

大家知道我们的合同立法、司法在很长时间以来有一个非常突出的特点，就是过份地强调无效制度的功能和作用，非常不适当地扩大无效的范围，造成了无效合同的泛滥，有个法院我调查占了30－40％，有人告诉我说这还是低的。我到台湾时问王泽鉴老师，无效合同在台湾到底有多少。他说他实在想不出来还有什么无效合同，但下面可能有，有也最多只有百分之零点几。实际上无效就意味着消灭交易，而且必然会造成财产的损失和浪费，如一批货从北京拉到了上海，宣告合同无效，货还得拉回去。而且过份地强调无效是违背当事人的意愿的。我问：“难道当事人订立合同时是追求合同无效吗？”那么要从根本上改变这种状况，必须要作出重大的改变。

首先要对无效的概念上作出改变。过去我们一讲到无效，就说违反了法律和公共道德。但是究竟什么是法，有人说凡是规范性文件都可以称为法。从法律渊源上可能可以这样理解，但是在合同法上只能理解成法律和行政法规。除此之外其它的任何规范性文件只能作为参考，都不能作为根据。而且就法律和行政法规而言，也只能是它的根本上性规定，而不是操作规范。所以只有把无效限定在法律法规的范围内才能大大地减少无效合同。因为大量的无效合同都是违反的地方的红头文件。例如租房子要审批，这个都是地方性规定的，没有哪个法律法规规定要审批的。所以我们新的合同法第52条第2款专门规定只有违反法律法规强制性规定的才是无效合同。我还专门提出是不是可以把这一款说得更明白透彻一点，就是法院在审理时只能以法律和法规为依据，其它的都不通作为依据，这就是合同法的原意。当然后来制定时这个意见是被采纳了，但话不是这么说的。但就是这个意思。如果这个问题不说清楚，我们的无效合同还是会泛滥成灾。这是一个重大的进步。它不仅仅是鼓励了交易，而且向消灭地方保护主义前进了一大步。

其次是超越经营范围。有的地方对这种无效超过了70％，所以我们建议对超越经营范 4 围的问题是不是无效应当作限制，原则上应当认为有效，但可以列举一些无效的情况，后来因为列举上有困难，所以立法时干脆回避了。回避的目的就是由司法解释来解决。所以这次司法解释就要面对这个问题。我的观点认为原则上有效，但应当有例外，但有人认为不需要有例外，全部都是有效的，因为50条规定法定代表人越权是有效的，所以推定法人越权也是有效的。但我认为这个类推不能成立，因为越权是内部法律关系的问题，而超越经营范围不是一个内部的问题，它都是外部的问题。而且如果超越经营范围都是有效的话会产生一个社会问题。因为在任何一个社会对一个法人的经营范围都有不同的要求，例如搞烟草、金融、外贸、建筑等级等等等等都很多，什么样的级别才有资格盖什么样的大楼。如果什么都是有效的话，将会否定很多特别法的规定。所以我的建议一定要列举一些例外，或者只说法律法规特别规定的除外也可以，但不能说什么都是有效的。现在法院的解释说：“超越经营范围的人民法院不因此认定合同无效。”这个提法是比较好的。“但是违反法律法规规定国家限制经营、特许经营的规定是无效的。”

第三，是区分无效和可撤销。大家知道我们的民法通则和我国的过去的法律法规一起把欺诈、胁迫的合同都作为无效合同，在订立合同法时是不是把这个还是作为无效，或者是作为可撤销的，这个争论很大，因为民法通则不能改，而且欺诈、胁迫是严重的违法行为，不认定无效就不足以体现对其的制裁。但我是不赞成民法通则的这个规定的，而且我确实进行了很长时间的思考。我对此写了一个报告，登在《法学研究》上。我介绍一下基本想法，其中的道理是什么？我们举一个比较通俗的例子。假设我到市场上买了一双皮鞋，后来发现是纸做的。有人说如果是纸做的，但就卖10元，这是不是一种欺诈？我的看法是这样，不管你价格是怎样，只要你说卖的是皮鞋，而不是说纸鞋，那就是一种欺诈。如果认定这是欺诈，认定无效的话，那么就恢复原状了（适用消法那是另外一个问题），但是我的问题并没有解决。那么比较好的方法是，认定合同有效，让他依据合同的要求继续提供一双符合质量标准的皮鞋。如果无效的话，我的利益就得不到保护，现在认为可撤销，让他自己去选择去不是更好吗？如果合同里有违约金条款，而且我希望得到这个违约金，我怎么能得到呢？我看到有的判决里判有过错的一方支付违约金。这显然是不对的，因为违约金是违反有效合同规定的才叫违约，现在合同都无效了，还违什么约呢？这样我的违约金也得不到了。再例如合同里有定金条款，只有认定合同有效，才能取得双倍返还。再如合同还有担保，合同有效我可以找保证人，让他代为履行，如果主合同无效，保证合同作为一种从属合同，应当也被宣告无效，保证人可以有赔偿责任，但不可能代为履行了。怎么理解《担保法》的“另有约定的除外”，这是指赔偿的范围而言的，但是对是不是可以继续地代为履行是不能代为约定的，理由是既然主合同被 宣告无效，那么就是具有了不法性，如果当事人还可以约定保证合同继续有效，还可以代为履行，那么代为履行什么呢？履行违法的主合同的条款吗？如果这样合同的无效还有什么意义呢？担保法绝不是这个意思，“另有约定”只能约定赔偿，不能约定代为履行，否则这是违反法律秩序的。所以把欺诈作为无效合同对待的话，尽管某些时候可能会起到一种制裁作用，但在某些时候可能会起到一种放纵作用。例如一个钢材买卖合同，如果当事人看到赚不到钱要亏本了，他就去法院起诉，说我在订立合同时欺骗了当事人，请求宣布合同无效。这样一来还能保护对方当事人吗？所以认为是可撤销，一旦撤销了，后果与无效是一样的。但如果把选择权给当事人，对受害人更为有利，因为多数情况下追究对方 5 违约责任更能保护受害人的利益，也给他更大的选择机会。所以合同法最后是基本上采纳了作为可撤销的，但保留了损害国家利益的还是无效的，其它情况下都是可撤销的。这个考虑是有一定道理的，因为损害国家利益的时候，往往当事人都不会去申请撤销，为保护国家利益，还是作为无效更好。

第四，合同法区分了无效和效力待定。

合同法中的效力待定主要分为：无行为能力和限制行为能力；无权代理和无权处分；（以上情况在民法通则和经济合同法中都是作为无效的）。这什么新合同法要作为效力待定呢？假如有人把我的表卖掉了，引起纠纷，诉到法院，法官问有没有经过授权？结果没有授权，按老的合同法就是无效的，不允许我自愿承受这个后果（因为卖的价钱比我自己能够卖的高）。再如一个未成年人请人修理房子，如果查明他没有取得父母同意，那就只能无效，哪怕是修了一半，而房子也确实需要修，父母也愿意修。所以要留下一个机会，让真正的权利人去追认去，那么在追认前是处于效力待定。

第五，区分了合同的无效和合同的不成立

这个大家可能看得不大清楚。我们在讨论合同的无效和不成立时，解释一下什么是合同的成立，什么是合同的生效。我们的合同法用第2和3章把成立和生效分开了。分开的理由是成立和生效是不同的。可是到现在还有人有疑问，认为成立了当然就生效了，怎么还分开呢？所以要解释一下。

成立是指合同当事人就合同的主要条款达成了一致意见。主要条款是依据合同的性质所必须具备的条款，如一个买卖必须要有标的、价金，至于违约责任这个不是主要条款，缺少了也没有关系。所以可以简单地讲，成立主要是体现当事人的合意。

生效指的是国家法律针对当事人已经成立的合同用一个生效的标准进行评价，如果符合生效的标准，那么法律就作出评价认为具有拘束力，如果不符合，则法律认为不具有拘束力。

所以成立体现的是当事人的合意，而生效是国家法律的一种评价。作出这种区分的意义在于：一般情况下当事人的合意是符合国家标准的，这种合意一旦成立就生效，对这种合同成立和生效是很难区别的。这种情况下就是当事人的合意符合国家法律的规定。但是为什么还要区分这两个概念呢？现实意义在于：

1、某些情况下我们看一个合同是不是有效，首先要看合同的条款是不是成立了，如果条款还没有成立的话，那么法律上的评价就没有了基础，这时就没有必要再进行判断了。例如当我给对方发一个传真，提到“我需要某某型号的钢材，如果你有，我会派人去面议”。这时对方，就把这种钢材送来了。我不要，说我还没有派人去，你怎么就送来了。这个案件当时法院判定无效。当我们判断一个合同是不是有效，是基于合同是不是成立，在这种情况下，合同还没有成立，因为传真里没有明确的订约意图，还不符合要约要件，是要约邀请，而对方送货是要约，当然，如果我收下了就是我承诺了，这就成立了。但是既然我没有，合同就还没有成立，不需要评价是不是生效。再如，一个人在家打电话，中途不通了，问电信局，说是没有交费，所以被停掉了，他说你应当通知我啊，现在怎么就被停掉了，电信局说话费收据后面有印着，如果欠费我们就可以停掉了。后来就起诉，这个印着的条款是不是有效呢？还有一个例子，在商场里帖着一个招帖画，上面画着一条很漂亮的狗，写着一行字“本店保留搜查的权利”云云。我看到对这些问题的讨论都在讲这些条款是不是生效，包括最高人民 6 法院的公报里面。现在的关键是他把条款印在收据的反而，是不是提请了必要的注意，如果没有提请必要的注意，那么就不是生效的问题，而是根本就没有成立，不需要评价。对于第二个例子，他在招贴画上的字很小，要视力很好的人走近了才能看见写的是什么，那么我们要讨论，即使是格式条款，他是不是提请了必要的注意，如果是格式条款，没有提请必要的注意的话，根本就没有成立，谈不上有效无效的问题。

2、区分有效和成立，就是在合同法上要区分不成立和无效的概念。要区分不成立和无效，首先就要区分什么是成立，什么是生效。无效是不得继续履行的。对于无效合同来说，当事人只能去修正，把无效的条款去掉，使它变为有效，但是不能通过继续履行来使它有效。无效合同不得继续履行是一个重要的规则。而对于不成立的话，当事人可以通过继续履行来使之变得有效。例如刚才的卖钢材的例子，如果第二次又送货来，他想通了，收下了，就可以推定双方完成了一种合意。可是双方的行为必须是履行了主要义务的行为，这就又回到了合同的主要条款的规定上了。所以说合同的成立是可以通过继续履行行为来达成的。这是一个区别。第二个区别是，对于无效合同来说，是当然无效的，法院也不能够通过一种解释的办法来促成合同的有效。而对于合同不成立的问题的话，显然在某些情况下是可以通过解释的办法来促成合同的有效的，如62、63条就规定了怎样通过解释的办法来促成合同的有效。首先是通过当事人来达成协议，如果不成，就可以通过解释的办法来促成有效，这是一个很好的规定，把交易习惯提高到了一个很高的位置，如果对一个合同不能成立的话，可以促成其成立。如果根据这个交易习惯还不能促成，当然还可以通过其它方式来解决。当然还有其它方面的意义，如果是无效的话，还有一个返还财产、赔偿等问题，还因其不法性，可能有一个行政责任的问题，法官也可以用民事制裁的方式进行惩罚，但是这些在不成立的合同上是不能适用的。所以区分的意义是非常重大的。

3、关于违约的解除问题。

就是在违约的情况下解除合同。大家知道我们的经济合同法过去规定只要在履行期到来时不履行，对方可以解除合同。这有个漏洞，就是给非违约一方太大的权利。因为在履行期到的情况下，没有履行并不必然给对方造成损害或重大损害。举一个简单的例子，我打电话订餐，甚至交了定金，后来朋友都来不了，但别人刚好接上了，所以并不会造成什么损失。再如买货，到时我可能交不了货，没有生产，但这时货的价格下跌了，所以对方并没有什么损失。关键是这种期限对合同的影响程度到底有多大，有些情况下期限对于利益是没有多大影响的。我仲裁过一个案件，是马口铁的交易，当时市场上价格并没有任何波动，迟延了三天交货。结果对方要求解除合同。所以这时就可能给对方造成损失，也造成了浪费，也不利于鼓励交易。所以新合同法规定了要根本违约才能解除。这样一种规定也是符合诚信原则。所以94条第4款是采纳了根本违约制度的，是完全符合鼓励交易原则的。

三、合同自由问题。

新合同法实际上是更充分地体现了合同自由的原则的，在所有的法律法规里体现了更大的进步。我提出干脆写清楚“合同自由”原则，有人提出“自由”这个词太敏感了，还是写“自愿”吧。但是意思是差不多的。合同自由不仅是要鼓励交易，还是要强调出自自愿。合同法的目的不是要代替当事人订立合同，而只是在当事人不能通过合同来对他们自己的事务作出一种很好的安排的情况下，合同法才为当事人作出安排，如果当事人已经作出很好的安排的话，7 合同法就根本不要管，所以要理解合同法就要理解合同法到底要追求什么。根据法经济学家说法，合同法是为了节省成本的，是为当事人作出某种预见，这个说法是有道理的。但可以加上一句，如果当事人已有预见了合同法就不必再替他们作出预见了。所以合同法要确立一个“约定优先”原则。很多条文都规定了“当事人另有约定的除外”。如果当事人约定了违约金，要优先于损害赔偿适用，如果反之亦然，当然如果这种约定是显失公平的，法官可以予以补救，但这是例外。如果约定了不适用违约金，也要尊重当事人的约定。

合同自由体现在很多方面。过去往往看成合同具备多少条款，如果不具备的都是无效的。这是不正确的。这了避免这种误解，现在新的合同法第12条就作出新的规定，本来我是不赞成法律上写出来合同要具备哪些条款，因为可能会给法官造成误解，但考虑到中国的老百姓订约水平不高，所以还是提示了一下。第12条一开始就说，合同的内容由当事人约定。后面就用了一般包括。如果在没有约定的情况下怎么办呢。第61条就规定了首先要由当事人自己去约定，然后要尊重交易习惯。从合同的形式来看，了体现了由当事人自己去选择。例如可以是书面的，也可以是口头的，还可以是其他形式，例如刚才说的行为。在现实中一讲到合同，往往就说你把合同书拿来，如果没有合同书就不要想打官司。合同就是这一张纸吗？合同只不过是一种关系，而这张纸只不过是这种关系的记载，如果没有这张纸的话也不见得就没有这种关系，这张纸只不过是从证据的角度来起到证据的作用。除了法律有规定的外，形式应当由当事人选择。当然要跟当事人说清楚，如果不采用书面形式的话，将来可能在举证上有困难，如果他自愿承担种风险，应当由其自己选择。当然法律另有规定的除外。例如保证合同，就要书面形式，否则可能到时候都不认帐了。

还有就是在补救方式的自由方面。首先是选择什么样的补救方式，完全由当事人自由选择。特别是发生违约和侵权竞合的情况下122条也规定了由当事人自己选择，过去都是由法官来确定的。当然有人也提出来中国的当事人往往使自己选择错了而吃亏。但我不赞成这种看法。因为选择是当事人的权利，不是法官的权利。至于选择水平不高，可以请律师去解决。当事人主张什么，法官就审什么，当事人没有主张的，法官根本就不要去管。这就是当事人的合同自由，就是私法自治的体现。

第二篇：关于合同法的基本原则(王胜明)

关于合同法的基本原则

王胜明

上传时间:2003-8-1

5【编者按】今年九届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），至此，历经六年修改的统一的《合同法》终于诞生了。《合同法》的颁布，无论在社会主义法制建设方面，还是在发展社会主义市场经济方面都具有重大的现实意义和深远的历史意义。为了更好地学习和贯彻落实《合同法》，本刊邀请了我国著名的法学专家，就《合同法》的立法宗旨、基本原则、重大突破及得失等问题撰文，以飨读者。

合同法的基本原则，是制定和执行合同法的总的指导思想，是合同法的灵魂。合同法的基本原则，是区别其他法律的标志，集中体现合同法的基本特征。如果把合同法比做建设物，那么，合同法的基本原则不是栋梁，更不是砖瓦，而是和栋梁、砖瓦有机结合的体现该幢建筑物的风格。

有人认为学习、适用合同法，重要的是具体规定，基本原则是可有可无、虚无缥缈的。基本原则是合同法的纳领，纲举目张。基本原则的作用不仅表现在某一章节、某一制度，而贯穿整部合同法。合同法的基本原则有二大作用，其一是指导作用。合同法的基本原则指导立法工作者如何制订各项规定，对审判人员如何适用合同法也起着指导作用。基本原则是正确理解具体条文的关键。基本原则的第二个作用是补充作用。对合同法的某个问题，法律缺乏具体规定时，当事人可以根据基本原则来确定，审判机关可以根据基本原则解决纠纷。基本原则不是虚无缥缈的，法律的各项制度、各项规定，都闪耀者基本原则的光辉，都是基本原则的具体化。当然，基本原则的内容不是一成不变的，它将随着经济的发展、法律的完备而不断丰富。中国新合同法规定的基本原则，从字面上看，和1986年颁布的中国民法通则以及经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法的规定没有差别，但内涵以及外延和过去有不同，因为中国的改革开放不断发展，中国的民事法律也不断完备。

（一）平等、自愿原则

合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别行政法律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定，有的法律规定某些物品不得买卖，比如毒品；合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效，对此当事人不能“自愿”认为有效；国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同，不能“自愿”不订立。这里讲的实体法，都是法律的强制性规定，涉及社会公共秩序。法律限制的另一方面是程序法的规定。有的法律规定当事人订立某类合同，需经批准；转移某类财产，主要是不动产，应当办理登记手续。那么，当事人依照有关法律规定，应当办理批准、登记等手续，不能“自愿”地不去办理。强调和宣传平等、自愿原则，在中国目前从计划经济体制向市场经济体制转轨时期，意 1

义重大。我国的行政管理人员以及审判人员，管理的意识比较强，服务和保护的意识较为淡薄。有的把不合理的干预当作保护。实际生活中有的行政机关和行政机关工作人员，特别是县、乡两级，运用行政权力干预合同当事人的合法权益；有的审判人员滥用自由裁量权，以判决、裁定的形式代替当事人的合同权利；有的当事人利用经济优势，强迫另一方接受不合理、不公平的条款。采用格式条款订立的合同，在适应合同社会化的同时，也在某种程度上剥夺了相对方平等、自愿地协商合同条款的权利。

在合同法中，不仅对平等、自愿作了原则规定，而且在具体制度、具体规定方面体现平等、自愿原则。比较于三部合同法，许多是新规定。主要有：第一，在合同法第一章中规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第二，关于合同内容。合同法第12条规定，合同的内容由当事人约定。并在其他条款中规定，当事人就数量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确，可以协议补充；不能达成补充协议时，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍不能确定的，才适用法律的有关规定。第三，关于合同形式。《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第36条规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第37条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第四，关于格式合同。一是明确了提供格式条款一方的提示义务，《合同法》第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。二是明确规定有些格式条款无效。《合同法》第40条规定，格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。三是对格式条款的解释作出特别规定。《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

（二）公平、诚实信用原则

《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。这里讲的公平，既表现在订立合同时的公平，显失公平的合同可以撤销；也表现在发生合同纠纷时公平处理，既要切实保护守约方的合法利益，也不能使违约方因较小的过失承担过重的责任；还表现在极个别的情况下，因客观情势发生异常变化，履行合同使当事人之间的利益重大失衡，公平地调整当事人之间的利益。诚实信用，主要包括三层含义：一是诚实，要表里如一，因欺诈订立的合同无效或者可以撤销。二是守信，要言行一致，不能反复无常，也不能口惠而实不至。三是从当事人协商合同条款时起，就处于特殊的合作关系中，当事人应当恪守商业道德，履行相互协助、通知、保密等义务。

在起草合同法过程中，有的同志提出规定等价有偿原则。等价有偿是商品交换的规则，作为规范市场交易行为的合同法，公平原则已经包含等价有偿的内容。公平地确定各方的权利和义务，就有价值相等的意思。我认为在合同法中还是用公平原则代替等价有偿原则为好。等价有偿作为商品交换的规律，并不表现在每次商品交换中，每一次商品交换的不是商品价

值，而是商品价格。只有在长时期的商品交换中，在价格围绕着价值的上下波动之中，才表现出等价有偿的规律。公平原则既表现在整个社会的交易秩序方面，更表现在个别的具体的合同之中，任何一个合同都应当遵循公平原则，体现公平原则的精神。由于合同种类广泛性，有的合同属于无偿合同，用公平原则比等价有偿涵盖更宽一些，更能照顾千姿百态的各类合同的需要。

随着社会的发展，公平诚实信用原则在合同法的适用面愈来愈宽。有人认为，按照恪守商业道德的要求，诚实信用原则包含公平的意思。除合同履行时应当遵循诚实信用原则以外，合同法规定诚实信用还适用于订立合同阶段，即前契约阶段，也适用合同终止后的特定情况，即后契约阶段。《合同法》第42条规定，当事人订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第43第规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。该二条规定的是缔约过失责任，承担缔约过失责任的基本依据是违背诚实信用原则。《合同法》

第92条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该条讲的是后契约义务，履行后契约义务的基本依据也是诚实信用原则。

（三）遵守法律、不得损害社会公共利益原则

《合同法》第7条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。该条规定，集中表明二层含义，一是遵守法律（包括行政法规），二是不得损害社会公共利益。

遵守法律，主要指的是遵守法律的强制性规定。法律的强制性规定，基本上涉及的是社会公共利益，一般都纳入行政法律关系或者刑事法律关系。法律的强制性规定，是国家通过强制手段来保障实施的那些规定，譬如纳税、工商登记，不得破坏竞争秩序等规定。法律的任意性规定，是当事人可以选择适用或者排除适用的规定，基本上涉及的是当事人的个人利益或者团体利益。当然，法律的任意性规定，不是永远不能适用。依照合同法的规定，对合同的某个问题，当事人有争议，或者发生合同纠纷后，当事人没有约定或者达不成补充协议，又没有交易习惯等可以解决时，最后的武器就是法律的任意性规定。合同法的规定，除有关合同效力的规定、以及《合同法》第38条有关指令性任务或者国家订货任务等规定外，绝大多数都是任意性规定。

不得损害社会公共利益，相当于国外的不得违反公共政策或者不得损害公序良俗的规定。随着民事法律的不断完备，不少过去属于不得损害社会公共利益的内容，现在已经有法律规定，成为遵守法律的内容。但法律与社会存在相比，毕竟是第二性的，法律很难对社会上的形形色色事无巨细地都作出规定。遇到在法律上没有规定，又涉及损害社会公共利益的事情怎么办，最后的法律武器就是不得损害社会公共利益。根据这一原则，才可以做到法网恢恢，疏而不漏。

（四）合同具有法律约束力的原则

《合同法》第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按

照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。该条规定主要适用于合同履行，为什么要写到合同法第一章一般规定之中，给予高度重视呢？

中国在转轨时期，由于缺乏搞市场经济的经验，管理水平不高，法律意识不强，经济秩序上有些混乱，合同履行率较低。针对这种情况，强调合同具有法律约束力，现实意义很大。合同具有法律约束力，首先是对当事人说的。当事人订立合同后，应当履行自己的义务，如果违反约定，应当承担违约责任。合同具有法律约束力，也是对行政机关说的。行政机关不得干涉当事人依法订立的合同，不得违法变更甚至撕毁当事人订立的合同。合同具有法律约束力，也是对审判机关说的。审判机关应当像遵守法律一样保护当事人依法订立的合同。合同具有法律约束力的原则，如果在实际生活中得到普遍贯彻，那么，合同这一法律手段，必将大大推进中国的现代化建设。

新的合同法，不仅在第8条确立了合同具有法律约束力的原则，也在合同订立、变更或者解除等方面维护这一原则。在合同订立方面，详细规定了要约、承诺制度，共22条之多，使合同的订立较之于过去规定清晰可辨，具有操作性。在合同变更方面，《合同法》第77条规定，当事人协商一致，可以变更合同；第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。在合同解除方面，合同法规定了约定解除；第93条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《合同法》也在第94条明确规定了当事人一方解除合同的特定情形。最后谈一下合同法基本原则的表述问题。《合同法》第3条至第8条规定了合同法的基本原则。有人认为，有关合同法基本原则的表述不够全面。这个意见是对的。要在短短的一、二句话中全面表达合同法的每一个基本原则十分困难，事实上也做不到。那么，合同法的基本原则怎么写呢？一是类似于民法通则的办法，如民法通则第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。二是有针对性地作出最难体现该项基本原则特征的规定。合同法有关基本原则的表述，采取的是后一办法。

（原载于《中国法学》1999年第3期）

第三篇：劳动合同法演讲大纲

 《劳动合同法》的立法背景和立法原则 · 劳动关系管理的三次冲击对中小企业的影响 · 《劳动合同法》涉及到企业管理的方方面面 · 《劳动合同法》的立法原则和立法基点

 《劳动合同法》对人力资源管理的显著影响

· 人力资源部门所承担的职能以及《劳动合同法》的影响 · 工资支付与薪酬设计的新规定

· 人力资源风险与建立和谐劳工关系 · 工伤保险条例与风险应对

· 新法颁布后可能引发的八种人力资源风险

 从人力资源劳动合同管理角度看《劳动合同法》的七大亮点 · 亮点一：如何确立劳动关系

· 亮点二：与培训挂钩的服务期协议 · 亮点三：经济性裁员

 从人力资源劳动合同管理角度看《劳动合同法》的七大亮点 · 亮点四：经济补偿标准与风险防范 · 亮点五：如何签订集体合同

 从人力资源劳动合同管理角度看《劳动合同法》的七大亮点 · 亮点六：劳务派遣中的问题与对策 · 亮点七：新老合同的衔接问题 劳动合同订立技巧 · 试用期的规定

· 劳动合同用工的法定流程

 合理防范招聘录用过程中的法律风险 · 企业招聘录用员工中法律问题 · 如何制定合法的招聘流程 · 招聘录用中的常见错误 · 大学毕业生招聘的相关问题 · 招聘录用中的其它注意事项

 劳动合同终止的应对策略 · 劳动合同的终止条件 · 劳动合同终止顺延条件

· 如何减少企业终止劳动合同的经济赔偿 · 企业终止劳动合同的法律责任

· 用人单位合并、分立后劳动合同的履行 · 劳动合同终止的应对策略 · 关于劳动合同的变更 《劳动合同法》中劳动合同的必备条款（刚性条款）

 企业员工手册与规章制度的建立 · 建立完善合法的企业规章制度 · 员工手册内容的制定

· 制定员工手册的流程原则和风险提示 · 关于规章制度法律风险的应对策略 劳动合同协商约定条款的应用

如何运用劳动法手段保护企业商业秘密

《劳动合同法》规定可以法定解除劳动合同的条件 非全日制用工的灵活化

劳动合同法的新规定与新变化：

1、关于劳动合同期限、无固定期限合同、试用期与合同主体的新规定

2、关于用人单位规章制度生效要件及民主程序要求的新规定

3、关于订立书面劳动合同及相关法律责任的新规定

4、关于劳动合同必备条款、约定条款和免责条款的新规定

5、关于服务期、出资培训、竞业限制与违约金的新规定

6、关于劳动合同无效和部分无效的新规定

7、关于用人单位单方解除劳动合同、辞退员工、裁减员工的新规定

8、关于劳动者可以随时解除劳动合同的新规定

9、关于劳动合同终止的新规定

10、关于劳动合同解除或终止经济补偿金或赔偿的新规定

11、关于办理退工手续的新规定

12、关于单位发包、个人承包用工的新规定

13、关于劳务派遣用工、非全日制用工的新规定

14、关于用人单位违法法律责任的新规定......三、劳动合同法对企业人力资源管理的主要影响

1、对企业招聘工作的影响

2、对企业劳动合同管理制度的影响

3、对企业规章制度制定、管理工作的影响

4、对企业用工模式的影响

5、对企业商业秘密保护的影响

6、对企业培训、绩效考核、薪资福利政策等的影响......四、用人单位应对新劳动合同法的策略与措施

1、招聘用工体系的调整与流程再造

2、劳动合同的撰写与必备条款约定策略

3、劳动合同签订环节的监控与劳动合同管理

4、劳动合同履行与变更应注意的问题

5、劳动合同解除与终止条件设定、员工解聘机制风险防范

6、使用劳务派遣应注意的问题及应对策略

7、培训协议、保密协议与竞业限制协议的撰写应注意问题

8、企业应对工会组织成立与集体合同谈判策略

9、无固定期限合同签订与风险规避策略

10、企业用工模式在新法律体系下的必要调整

五、1、规章制度、员工手册的类型、性质及在企业管理中的重要作用

2、规章制度、员工手册包含哪些内容及常见的不合法规定、制定员工手册的原则和方法

3、新劳动合同法下制定员工手册、规章制度的法定民主程序、公示程序实务操作技巧

4、员工手册在运用中的诀窍，有哪些关键点必须涉及，有哪些错误必须避免

5、新劳动合同法下招聘广告、员工入职登记表的设计要求及作用

6、新劳动合同法下的劳动合同管理制度制订要点

7、新劳动合同法下的工作时间、休息、休假、考勤管理制度制订要点

8、新劳动合同法下的病假、工伤、“四期”（经期、孕期、产期、哺乳期）员工管理制度制订要点

9、新劳动合同法下的加班管理、加班风险控制制度制订要点

10、新劳动合同法下的福利制度、工资支付管理制度制订要点

11、新劳动合同法下的保密制度制订要点

12、新劳动合同法下的奖惩制度制订要点

13、如何处理送达书面通知的举证及证据固化等疑难问题

14、与员工手册内容相关的劳动争议精彩案例评析

第四篇：关于新《劳动合同法》草案若干法律问题的报告

关于新《劳动合同法》草案若干法律问题的报告

From 徐晓洁2006.12.05 新《劳动合同法》草案于2006年3月公开征询民意，拟2007年正式通过并施行。鉴于新《劳动合同法》对劳动合同做了细致且严格的规定，特对新法主要条款做如下分析：

一、用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应征询职工意见并公告始生效力。

二、用人单位和劳动者之间产生不同意见，在没有相反证明时，以利于劳动者的理解为准。

三、劳动合同内对试用期的约定：非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；技术性工作岗位的试用期不得超过2个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。但法律未明确规定各类岗位的定义，需按通常理解进行解释，产生意见分歧时，以利于劳动者的理解为准。《劳动法》对试用期只笼统规定了最长不得超过6个月，未区分岗位。

四、除法律规定的以下两种情况外，用人单位不得在劳动合同中约定由劳动者承担违约金的条款：

1、劳动者和用人单位有竞业禁止约定，劳动者违反该约定时；

2、用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训，劳动者违反服务期约定时。其他情况下若要约定劳动者的违约金，需借其他名目，不能以违约金的形式出现在劳动合同中。

五、以下3种情况下用人单位可解除无固定期限的劳动合同：

1、劳动者患病或非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的；

2、劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容或者中止劳动合同达成协议的。用人单位需提前30天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。但若该劳动者正在担任平等协商代表的，用人单位不得解除合同。

六、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费用时，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者无需通知可以立即解除劳动合同。

七、用人单位在以下情况下，需根据劳动者在本单位的工作年限，按满6个月支付半个月工资、满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付经济补偿，劳动者在本单位的工作年限超过6个月不满1年的，按1年计算；不满6个月的，按6个月计算：

1、用人单位解除无固定期限劳动合同的、签订合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，需裁减人员50人以上的、用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件，未提供合格的安全生产条件的、用人单位未足额支付劳动报酬的、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费用的、用人单位的规章制度违反法律、行政法规，损害劳动者权益的、劳动者宣告失踪或宣告死亡后又出现，但情况变化无法履行劳动合同而解除合同的，以及双方协商一致解除但系用人单位提出解除意见的；

2、用人单位合并、分立情况下解除劳动合同；

3、劳动合同期满、劳动者死亡、用人单位歇业解散、用人单位因法关闭情况下终止劳动合同的。劳动合同每存续5年，经济补偿减少10％。

八、约定竞业禁止条款需支付劳动者竞业限制经济补偿，数额不得少于劳动者在该用

人单位的年工资收入，若不支付，则竞业禁止条款无效。竞业禁止不得超过2年，且以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。劳动者违反竞业禁止条款所支付的违约金不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。

九、用人单位违法解除或终止劳动合同的，劳动要求继续履行则需继续履行，否则需

按经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。

综上所述，《劳动合同法》草案对用人单位施以更严格的规定，更侧重于保护职工利益，用人单位在制定劳动合同时应注意回避法律规定，以防因合同不合法造成不必要的劳动合同纠纷。

第五篇：劳动合同法中关于试用期规定的若干法律问题

劳动合同法中关于试用期规定的若干法律问题

试用期是劳动合同当事人为了相互了解对方的情况而在劳动合同中约定的特定期限。试用期是企业与新员工进行双向考察和熟悉的时间。试用期和劳动合同期限有联系也有区别。劳动合同法对员工试用期做了详细的规定。

一、试用期期限的确定

劳动法规定，劳动合同可以约定试用期，但最长不超过6个月。在劳动法实施的十几年内，滥用试用期侵犯劳动者权益的现象比较普遍。针对试用期被企业滥用的现状，《劳动合同法》第19条对试用期做了严格的限制性规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三年的，不得约定试用期；试用期包含在劳动合同期限内；

劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

二、企业不得多次给员工设置试用期

针对企业对员工滥用试用期次数的现象，原劳动部在《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中规定：用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。《劳动合同法》第19条更进一步规定：同一用人单位和同一劳动者只能约定一次试用期。

三、企业正确解除试用期员工的劳动合同的做法

在实践中，有不少企业在试用期内发现劳动者不符合劳动合同和企业的录用条件，但没有及时解除合同，或者为其另行安排工作，等到试用期满后，出于某种考虑，又提出解除合同或延长试用期的要求，企业的这种做法若没有法定理由，这种做法是没有法律依据的。

根据《劳动合同法》的规定，劳动者在试用期内提前三天通知用人单位，可以解除劳动合同。而用人单位只要证明劳动者不符合录用条件，则可以随时单方与劳动者解除劳动合同。

也就是说，证明劳动者不符合录用条件是用人单位在试用期解除劳动合同的前提条件，不符

合录用条件需要用人单位提供的证据。

企业一定要做到在进行人才招聘前，一定要对招聘岗位制定完整的、具有可操作性的录用条件，一旦发现新员工不符合录用条件与其解除合同，可以做到有理有据。建议企业在试用劳动合同试用期问题上，做好如下工作：

1、在招聘员工前，根据招聘职位的要求，制定出完整的、具有操作性的录用条件。同时

在招聘时将上述录用条件向应聘者公布，并注意下列问题：

（1）通过媒体等公布招录信息的，同时公布招录条件，并予以保存；

（2）通过中介公司招录员工的，由中介公司在招录条件上盖章或签字确认，保留证据；

（3）自行招聘的，制作详细的招录条件，由招录员工阅读并签字确认；

（4）双方在订立的劳动合同中明确录用条件。

2、对处在试用期内的员工，要注意在工作中随时按录用条件进行考核。

3、发现员工不符合录用条件时，要及时取得能证明该员工不符合录用条件的证据。

4、证明员工不符合录用条件后，若想与其解除劳动合同，要在试用期内解除，不要在试用期后解除。根据是劳动部办公厅《对<关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示>的复函》（劳办发〔1995〕16号）“对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同”。

四、试用期的工资

根据《劳动合同法》第20条，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位的最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

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