《劳动合同法》用人单位辞退劳动者的情形等法律问题

第一篇：《劳动合同法》用人单位辞退劳动者的情形等法律问题

《劳动合同法》用人单位辞退劳动者的情形等法律问题

1.劳动者在没有主动提出辞职的情况下被公司辞退，在法律上叫用人单位单方解除劳动合同，合法的用人单位单方解除劳动合同包括“过错性辞退”、“非过错性辞退”、“经济性辞退”三种，注意，是合法解除。

2.“过错性辞退”为：

《劳动合同法》第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形（就是你朋友在签订劳动合同的时候有欺诈等行为的情况）致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。”

3.“非过错性辞退”为：

《劳动合同法》第40条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

4.“经济性辞退”即：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

5.劳动者如果没有《劳动合同法》39条、40条、41条规定的各种情形时，用人单位单方辞退你朋友，那么就属于用人单位违法单方解决劳动合同。

6.用人单位违法单方解除劳动合同，那么处罚为：如果劳动者想要继续在用人单位上班，用人单位必须同意劳动者上班，如果劳动者不想继续在用人单位上班了，那么劳动者可以得到用人单位经济补偿金，金额以劳动者在用人单位工作每满1年支付2个月工资为标准。劳动者工作六个月以上不满一年的，按一年计；不满六个月的，用人单位应支付1个月工资的经济补偿。具体法律规定为：

《劳动合同法》第48条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续

履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。”

《劳动合同法》第87条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”

《劳动合同法》第47条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”

7.关于劳动者拒不开离职证明问题：

《劳动合同法》第50条第一款：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

《劳动合同法》第50条第三款：“用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。”

如果劳动者因为公司拒不开离职证明受损失的话，根据劳动合同法的规定是可以请求赔偿的。

8..如果万一决定仲裁裁决不公平，也不要着急，可以向法院起诉。然后法院会重新审理案件的，并且，就我的经验，法院的审理要比劳动仲裁正规很多。

第二篇：劳动者如何应对用人单位的口头辞退

劳动者如何应对用人单位的口头辞退

《劳动合同法》第五十条明确规定了：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”，但实践中，有的用人单位为规避法律规定的义务，故意不给劳动者出具书面解除或终止劳动合同的证明，当劳动者申请劳动仲裁，主张用人单位口头辞退时，用人单位却反驳是劳动者自动离职或者旷工，拒绝支付相应赔偿金。卢翠新律师最近处理几起劳动纠纷中就遇到类似情况。为避免不不要的争议和司法尺度的不统一，卢翠新律师建议劳动者，当遭遇用人单位口头辞退，不妨采取以下措施保护自己：

1、当用人单位口头提出解除劳动关系时，劳动者不要马上走人，而是要立即要求单位出具书面通知书，不给书面通知书就拒绝办理离职手续。即使形势逼人，被迫办理离职手续，也要留下办理离职手续的书面材料。

2、在办理离职后的次日一定要找用人单位的负责人确认解除劳动关系的事实，并做录音。

3、用快递的形式向用人单位索取书面解除劳动关系的通知书，并保存好回执。

4、用人单位没有出具书面解除劳动关系的通知之前，一定要每天准时上下班。并要杜绝工作失误，防止用人单位找其他理由解除合同。如果用人大内拒绝劳动者进入公司，劳动者可立即拨打劳动保障监察大队的电话，请他们解决。即使最终为进入用人单位，劳动保障监察大队也有了立案记录，以后在进行劳动仲裁的时候可以以此记录作为重要的证据。

5、在最短时间内到劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求用人单位支付违法解除劳动关系的赔偿金。

第三篇：劳动合同法中用人单位应当支付经济补偿的情形

劳动合同法中用人单位应当支付经济补偿

劳动部在1994年发布了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》即劳部发（1994）481号文，在该文中对用人单位应当支付经济补偿的情形作了比较细的规定。在制订劳动合同法时,为了更好地保护劳动者的利益,增加规定了一些用人单位支付经济补偿的情形。劳动合同法第46条规定了七大类用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，七大类又分为若干种具体情形。为了便于用人单位掌握和具体运用，现对劳动合同法中规定的用人单位应当支付经济补偿的情形作一个归纳、总结。

一、劳动者依照劳动合同法第38条规定解除劳动合同的，即用人单位有违法或违约行为的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。具体包括以下几种情形：１、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的。在劳动合同当中约定的劳动保护或劳动条件，以及国家法律所规定的劳动保护或劳动条件，如果用人单位没有提供或没完全提供，劳动者可以解除劳动合同，并且有权要求用人单位支付经济补偿金。

２、未及时足额支付劳动报酬的。按照等相关法律法规的规定，用人单位应当每月以货币的形式向劳动者支付一次工资，这是维持劳动力再生产的基本要求。如果用人单位没有及时或足额支付时，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。３、未依法为劳动者缴纳社会保险费的。根据《社会保险费征缴暂行条例》的规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，如果用人单位未依法缴纳社会保险费的，除了应当补缴以外，劳动保障行政部门还可以进行行政处罚。而按劳动合同法的规定，劳动者还可以解除劳动合同，并可要求用人单位支付经济补偿金。４、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。劳动合同法第4条规定，用人单位在制订、修改涉及并应与工会平等协商，而且还应当公示或告知劳动者。劳动者如果要依此规定解除劳动合同的，应当要符合两个条件，一是用人否则劳动者是不能依此规定解除劳动合同的。５、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的。劳动合同法第三条明确规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。因此采

用欺诈、胁迫的手段或乘人之危的情形下订立的劳动合同是无效合同，劳动者可以“解除”劳动合同，并且要求用人单位支付经济补偿金。６、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。这通常表现为劳动合同简单化，将用人单位的法定义务推卸给劳动者，如合同约定工伤用人单位不负责任等等。这种约定法律是不允许的，因为这与宪法所规定的保护公民人身权利的原则相违背。如果用人单位与劳动者签订了这种类型的合同，劳动者可以“解除”劳动合同并有权取得经济补偿金。７、劳动合同违反法律、行政法规强制性规定的。劳动合同违反法律、行政法规强制性规定包括劳动合同的主体不具备订立劳动合同的主体资格，劳动合同的内容违反法律、行政法规的强８、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。对于这两种情形，由于严重违及劳动者的人身自由和人身安全，因此劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先通知用人单位，并可以要求用人单位支付经济补偿金。

二、用人单位依照劳动合同法第３６条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。劳动合同法第３６条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。如果是用人单位提出解除劳动合同，并与劳动

者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。反之，如是劳动者提出解除劳动合同，并与用人单位协商一致解除劳动合同的，用人单位不用支付经济补偿金。

三、用人单位依据劳动合同法第４０条规定解除劳动合同的。也即是用人单位无过失性辞退职工应当支付经济补偿金。包括以下几种情形：１、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的。医疗期是指职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不能解除劳动合同的时限。在医疗期内，劳动者有权不劳动，进行休息并享有病假工资。在医疗期满后，劳动者有义务参加劳动，如果劳动者不能从事原工作，这时用人单位有义务为劳动者另行安排力所能及的工作。如劳动者还是不能胜任的，用人单位可以提前３０日书面通知劳动者或者额外支付一个月工资后，解除劳动合同。但是这种情形下用人单位应当支付经济补偿金。２、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不有胜任工作的。劳动者不能胜任工作，是指不能完成劳动合同当中约定的工作任务。在这种情形下，用人单位应当对劳动者进行培训或者调整劳动得的工作岗位，如果说经过培训或者调整工作岗位后，劳动者仍然不能胜任工作的，用人单位可以提前３０但用人单位应当支付经济补偿金。

３、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。这里所规定的客观情况发生重大变化，是指劳动合同履行所必要的条件，因出现重大变化致使劳动合同无法履行，比如说企业被兼并，企业转产，地址迁移等。出现这些情况时，首先应由用人单位和劳动者协商对劳动合同的条款进行变更。如果双方不能就变更劳动合同达成一致意见的，用人单位可以提前３０日书面通知劳动者或者额外支付一个月工资后，解除劳动合同。同时向劳动者支付经济补偿金。

四、用人单位依照劳动合同法第４１条第１款规定解除劳动合同的，应当支付经济补偿金。也即是有下列情形之一时，需要裁减人员二十人以上或裁减不足二十人但占职工总人数１０％以上的，用人单位提前三十日向工会或全体职工说明情况，并向劳动行政部门报告后可以裁减人员。１、依照企业破产法进行重整的。重整是指对已具有破产原因或有破产原因之虞而又有再生希望的债务人实施的旨在拯救其生存的积极程序。破产法第２条规定，企业法人不能清偿到期依照破产法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。２、生产经营发生严重困难的。社会主义市场经济，企业都面对着激烈的竞争，稍不注意就有可能使企业的生产经营发生严

重困难，在企业的生产经营发生严重困难时，允许企业裁减部分人员，有利于企业起死回生，对用人单位的全体劳动者也是有利的。３、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。企业在生产、经营过程中，为了适应市场经济的激烈竞争，必然会进行结构调整、功能的转变，包括转产、技术革新、经营方式调整等方式。企业进行转产、重大技术革新或经营方式调整的，并不必然导致裁减人员，只有在经过变更劳动合同后，仍需要裁减人员的，用人单位才可以裁减人员。需要说明的是，进行经济性裁员的用人单位只限于企业，并不包括个体经济组织、民办非企业单位等用人单位。

五、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照劳动合同法第４４条第１项规定终止固定期限劳动合同的。劳动合同法第４４条第１项规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。根据这一规定，固定期限的劳动合同期满后，用人单位同意续订劳动合同，并且维持或提高劳动合同约定条件，而劳动者不同意续订劳动合同的，用人单位不用支付经济补偿金；固定期限的劳动合同期满后，如果用人单位不同意续订劳动合同的，劳动合同终止，用人单位要支付经济补偿金；或者固定期限的劳动合同期满后，如果用人单位虽然同意续订劳动合同，但是

降低劳动合同条件的，导致劳动者不续订劳动合同的，劳动合同终止，用人单位要支付经济补偿金

六、依照劳动合同法第44条第4项、第5项规定终止劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。

1、根据劳动合同法第44条第4项规定，用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止，用人单位要支付经济补偿。用人单位被宣告破产后，就要公平清理债权债务，将债务人的全部财产依法进行变价，并进行分配。破产程序结束后，就要依法注销债务人，这时用人单位的劳动合同当然要终止。由于这种情形下终止劳动合同，对劳动者而言是没有任何过错的，因此用人单位要支付经济补偿。

2、劳动合同法第44条第5项规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止，用人单位要支付经济补偿。因为用人单位的违法行为，而被有权机关吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者是用人单位决定提前解散的，劳动合同终止，这种情形下，作为劳动者而言也是

七、法律、行政法规规定的用人单位应当支付经济补偿的其他情形。这是一个兜底条款，也就是劳动合同法中没有规定，而其他法律、行政法规规定有用人单位应当支付经济补偿的情形，按应其他法律、行政法规的规定执行。

第四篇：劳动合同法中辞退

劳动法 辞退

劳动法 辞退

有无补偿金和多少补偿金与自辞、被辞没有直接关系，关键问题要看原因。自辞的，如果用人单位有以下”劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的11种情形”，就需要支付经济补偿金，否则就不需要支付。被辞的，如果用人单位有以下“用人单位解除或终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的12情形”就需要支付经济补偿金，否则就不需要支付。被辞的，用人单位按照劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同的不需要支付补偿金，按照劳动合同法第四十条规定解除劳动合同的，提前30天通知就不需要支付补偿金，没有提前通知的支付一个月工资的补偿金作为代通金。被辞的，如果用人单位违反劳动合同法规定，在劳动者没有过失的情况下无理由单方面解除劳动合同的，应当赔偿2倍的经济补偿金。经济补偿金计算标准参见以下劳动合同法第四十七条规定。

一、用人单位需向劳动者支付经济补偿金的23种情形

依据《劳动合同法》的规定，在23种情形下，用人单位需向劳动者支付经济补偿金：

（一）劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的有11种情形：

1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同的；

2、用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的；

3、用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资，劳动者解除劳动合同的；

4、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的；

5、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的；

6、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；

7、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；

8、用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；

9、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者解除劳动合同的；

10、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的；

11、法律、行政法规规定的其他情形。

三）用人单位解除或终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的有12情形：

1、用人单位提出，双方协商解除劳动合同的。

2、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位解除劳动合同的；

3、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位解除劳动合同的；

4、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位解除劳动合同的；

5、用人单位依照企业破产法规定进行重整，依法裁减人员的；

6、用人单位生产经营发生严重困难，依法裁减人员的；

7、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员，用人单位依法定程序裁减人员的；

8、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位依法定程序裁减人员的。

9、劳动合同期满，劳动者同意续订劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同，由用人单位

终止固定期限劳动合同的；

10、因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的；

11、因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的；

12、法律、行政法规规定的其他情形

【操作指引】用人单位在实践中需注意，协商解除劳动合同用人单位需支付经济补偿的前提条件是解除劳动合同的动议系用人单位首先提出，如果是劳动者主动提出要求解除劳动合同，即劳动者主动要求辞职，此种情况下双方协商解除劳动合同用人单位可不支付经济补偿。

二、经济补偿计算基数中工资的确定

《劳动合同法》第四十七条规定，劳动合同解除或终止后，用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。计算经济补偿金的“工资”标准如何确定？实践中很多用人单位在计算经济补偿时，以劳动者的最低工资或基本工资作为计算基数，损害了劳动者的合法权益。这就必须理解“工资”的含义。

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第五十三条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。实践中劳动者的工资一般有基本工资、应发工资、实发工资之分。基本工资通常是用人单位给劳动者设定的底薪，一般未包括加班工资、津贴、补贴、福利待遇等。应发工资是指劳动者提供正常劳动按照法律规定应当获得的全部工资，包括了基本工资、加班工资、奖金、津贴等。实发工资是劳动者每月实际拿到的工资，通常会被扣减一些费用，比如代扣代缴社会保险费、所得税，扣伙食费、房租费等，劳动者实际到手的金额通常会比应发工资少。经济补偿金的计算应当以劳动者的应发工资作为基数，而不是以基本工资、实发工资为基数。基本工资仅仅是劳动者工资的一部分，显然不能作为经济补偿的计算基数，而实发工资并不能真实体现劳动者的工资水平，比如用人单位不按规定支付加班费、克扣工资等违法行为都可导致实发工资低于劳动者实际的工资，显然也不能作为经济补偿的计算基数。

劳动合同法：

第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规

定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第五篇：哪些劳动者不受劳动合同法保护

哪些劳动者不受劳动合同法保护

与1994年通过的劳动法相比，此法的保护范围缩小了

2008年1月1日起，劳动合同法将正式生效。这部讨论中出现重大分歧、而在2007年6月“黑砖窑”事件后加速通过的法律，被看作是弱势劳动者的福音，以及消灭血汗工厂、捍卫社会公平的利器。但南方周末记者调查发现，立法者最希望保护的人群，极有可能被排斥在这部法律的门外。

在此，南方周末列举数种不被劳动合同法保护的职业。它们中，有的是主体不适用于该法，有的虽然在法律上属于被保护范围，实际却得不到保护。专家指出：与1994年通过的劳动法相比，劳动合同法对劳动者的保护范围缩小了。

1、以“黑砖窑”为代表的非法用工

【群体状况】根据“黑砖窑”事件处理联合工作组公布的数据，山西省共查出无证砖瓦窑3168户，涉及用工8.1万人。其中13户曾非法使用童工，童工最小年龄13岁。窑工们5点起床，午夜12点收工。为防止工人逃跑，监工会在夜间锁住工棚大门。“黑砖窑”事件发生后，劳动保障部等九部委联合组织了“整治非法用工”的专项行动。一个月内，在全国各地的乡村小砖窑、小煤矿查出无照经营单位6.7万户，涉及无照经营的非法用工143.4万人。

【不受保护原因】非法窑主非法使用童工，“资”与“劳”方均属于非法。而劳动合同法的调整范围必须是合法用人单位和劳动者。

【立法权威人士回应】正因为黑砖窑事件，劳动合同法在最后一次审议中专门加了一条，就是第93条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

2、1500万保姆

【群体状况】这是一个人数达1500万的群体，约为农民工的1/10。

他们遇到的问题包括：休假权得不到落实——重庆的一项调查显示：23%的住家型家政服务员完全没有休息日；性骚扰——“北京打工妹之家”曾针对206名服务员做过一次抽样调查，至少10%的保姆曾被性骚扰。另外，由于缺乏政府强制，家政业内商业保险推广程度不高。截至10月，北京仅有1万多人购买过“用户险”，4万余名家政服务员购买过意外伤害和医疗保险。

【不受保护原因】因为雇主不是“用人单位”，家政服务员无法得到保护。劳动合同法规定：与劳动者确定劳动关系的主体必须是“用人单位”——包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等，个人无法充当资方的角色。

【立法权威人士回应】这事比较复杂，我们也研究了很久。保姆确实没有纳入劳动合同法的范围，但这并不是说他们不受保护。如果是两人直接商谈的，那么保姆的权益是按照民法来操作、来保护的。

3、190万保险推销员

【群体状况】中国现有190万保险推销员，但他们并不属于保险公司的正式员工，无权享受公司的福利和津贴，也没有社会保险。因为整个寿险行业的人事制度是“代理制”，而非雇员制——绝大多数寿险营销员不是公司职员，他们只是一头联系着保险公司，一头联系着被保险人的“中介”。

【不受保护原因】严格来说，推销员与保险公司的关系是符合劳动关系的定义的——劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的权利义务关系。但在保险推销行业，行业规则强硬于法律条文。一位律师无奈地表示：“在目前的情况下，即使保险推销员为此打官司也是很难打赢的。这是行业明规则。”

【立法权威人士回应】以前法院有过判例，说保险推销员和保险公司之间没有劳动合同，所以不存在劳动关系。但我们立法部门认为，只要保险业务员拿了提成，他就与保险公司形成了劳动关系。至少我们在立法研究时，是把他们给纳入进来了。

4、以央视为典型的编外用工

【群体状况】2007年夏，一场“大清退”在中央电视台展开。与之相伴的是各种绘声绘色的传言，有人说清退1800人，有人说多达4000人。

1990年代初，央视只有3个频道，事业编制是两千多人；现在已有18个频道，事业编制却没有明显增长。这促使央视进行编制外用工的尝试——2003 年，央视通过劳务派遣的方式解决编外人员的身份问题。除了台里有编制(即“台聘”)的职工，其他人全部跟中视汇才公司签约，然后派遣到电视台工作，成为“ 企聘”人员。已有至少五千人签订了“企聘”合同，是“台聘”的两倍多。这也使得央视成为中国最大的实行劳务派遣制度的事业单位。

除去“台聘”和“企聘”，有些栏目还私自招了一些未签合同的人员，这被称为“栏目聘”。他们的身份等同于“临时工”，得到的是劳务费。

【不受保护原因】劳动合同法颁布后，相当数量的大型企事业单位可能会选择劳务派遣公司解决用工问题。这种模式对于劳动者存在风险——比如单位如果不想用某位员工，他不需要解聘他，而只需将其打回劳务派遣公司。派遣公司可以承诺再帮他找一个新单位，但是也许这两个单位的差距是国家电视台和某县电视台的差别。“如果是一位著名的主持人，他会去吗？”一位专家称。

至于“栏目聘”的人员，与黑砖窑的非法用工等同，不受劳动合同法保护。

【立法权威人士回应】劳务派遣如果违反当事人自愿原则，这就具有胁迫性。如果引起争议的话，法院是不支持用人单位的。劳动合同法中规定劳务派遣针对的是临时性、辅助性、替代性的劳动岗位，但现在事实不是这样，这个漏洞我们肯定要堵，我们正在加紧做。

5、自由职业者

【群体状况】“北漂”一族是自由职业者中的典型形象——怀抱着满腔理想，到北京打拼闯世界。他们中多数人从事演艺、设计、撰稿等工作，为剧组或媒体提供短期服务，或从事以任务量计算的工作。一旦出现职业风险——比如记者被打或交通意外，用人单位往往以此人并非我单位员工为由，推托责任。劳动保障部2006年的一项调查显示：目前全国城镇灵活就业人员已达到5000万人。

【不受保护原因】劳动合同法强制要求企业必须与员工签订书面的劳动合同，并从三方面进行了约束：

一、企业必须从用工之日起一个月之内与员工签订书面的劳动合同，合同的形式必须是书面的。

二、如果一个月之后仍然没有签订的话，应当向员工发放双倍的工资。

三、如果超过一年仍然没有签订书面的劳动合同，则法律直接视为双方之间存在无固定期限的劳动合同，而且企业仍然应当向员工支付双倍的工资。但是专家认为，这在现实操作中很难实现。因为自由职业者与用人单位相比，往往势单力薄无法抗衡，遇到意外，大多只能自认倒霉。

【立法权威人士回应】自由职业者既要承担自己作为劳动者的责任，也要承担作为自己雇自己的雇主的责任，比如去买各种保险。但如果说自由职业者与另一个人合作，那这就是典型的合同关系，受合同法管理。所以说，并不是因为劳动合同法不保护，而是因为这形成的不是劳动合同关系，而完全是一种经济关系、民事合同关系。