第二讲 英美法系(法硕讲稿纲要)

第一篇：第二讲 英美法系(法硕讲稿纲要)

第二讲 英美法系

－、英美法法系概述

（一）英美法法系

1、“普通法”一词具有不同含义 在广义上，指12世纪以后通行于英格兰的法律。它是在中央集权下形成的，由国王领导下的国家法院统一适用，区别于英格兰领主法院等适用的习惯法，也区别只适用于特殊阶层和行业的商人法。

在狭义上，指12世纪以后由英格兰王室法院所创立、适用和发展的判例法。它的形成可以说是中央集权制和司法统一的直接后果。从表现形式上和产生的途径上，它区别于来自立法机构的制定法；从适用的主体上，它区别于由衡平法院所适用的衡平法。

从比较法的角度，泛指以英格兰法为基础、以判例法为主要法律渊源的国家或地区的法律制度，相对于以制定法特别是编纂法典为特征的民法法系国家或地区的法律制度。

2、英美法法系(普通法法系)英美法系是指一个以英格兰普通法为基础而形成的世界性法律体系，是当代世界主要法系之一，美国法在其中占有重要地位，故称“英美法系”。

（二）英美法法系的分布

英美法法系是伴随英国近代以来对外侵略和殖民统治逐渐形成和发展起来的，它的成员分布于世界各地。

还有许多国家或地区虽然不属于英美法法系，但其法律制度不同程度地受到这个法系的影响。据统计，目前世界上近1／3的人口生活在其法律制度属于英美法法系或深受英美法法系影晌的国家或地区。

（三）英美法法系形成的原因和特点

1、英国法在域外的传播与英国对外殖民贸易、军事征服和殖民统治过程相联系。向殖民地灌输英国法，是英国对外殖民政策的一部分。英国政府对殖民地有立法权，有权宣布其法律无效，对殖民地法院审理的案件具有终审权。同大陆法系的传播方式相比，普通法的传播更具有强制色彩。

2、大多数英国殖民地，原无或缺少发达的法律制度，具有较发达法律制度的殖民地，其法律也难以适应近代社会的发展变化。英国是最早实行宪政的国家，近代以后，成为世界上商业贸易最发达的国家，其法律具有较多民主因素、法治精神和较强的对商品经济发展的适应性，这样的法律为殖民地社会所需要。

3、由于各殖民地的社会条件和文化传统诸方面存在极大差异，英国输出法律时采取了不同方式。各殖民地在接受和适用英国法时，都根据当地的社会条件做了不同程度修改。

（1）殖民地社会尚未进入文明时代，在殖民者到来之前，那里没有国家和法律，直接适用英国法。

（2）殖民地原来的文化较发达，在被英国占领前已形成独立的法律体系，采取逐渐渗透的形式推行英国法。

（3）对于非洲殖民地，殖民地原有社会发展水平相对落后，但已有自己的法律制度，在迫使其接受英国法的同时，允许其保留当地的习惯法、伊斯兰法以及适用习惯法的传统法院。

4、同民法法系的形成相比，普通法法系中的判例体系、推理方法、复杂的程序和独特的概念术语，使其在向外传播中遇到了更大的困难。

5、接受以判例法为特征的英国法，不像接受欧洲大陆国家法典那样容易。

二、英国法的形成和发展 ※英国是普逼法系的发祥地，英美国家的许多重要法律制度及概念都源于英国。英国法律的发展道路与许多欧洲大陆国家不同，它较为平稳和缓，很少急剧变化或中断，因此现代英国法无论在形式与内容上都与封建时代的英国法有着千丝万缕的联系。详细了解英国法律的发展演变历程。有助于我们深刻领会现代英国法的结构、特征和观念。

英国法的源头可以追溯到盎格鲁•撒克逊时代。1066年以前，不列颠基本上处于割据状态，由于缺乏统一的司法机构，尚无通行于全国的“普通法”，地方习惯法一直占据统治地位。诺曼征服以后，英国建立了强大的王权和完善的皇家司法机构，逐渐形成了普通法、衡平法和制定法三大法律渊源，并在以后的漫长岁月里很少发生实质性的变化。

（－）英国法的形成

1、普通法的产生 诺曼人征服英国后，威廉建立了当时欧洲最强大的王权、为普通法的形成奠定了基础。

诺曼征服以前，英国尚无统一的皇家司法机构，各类诉讼皆由古老的郡法院和百户法院。后来，封建领主法庭和教全法庭也开始出现。教会法院外，这些法院的审判依据主要是各地的习惯法。司法权的分散对于中央集权制的建立无疑是极为不利的。威廉在宣布保留这些机构、尊重其审判权的同时，采取了一系列措施将司法权集中到中央。要求它们根据国王的令状并以国王的名义进行审判，从而巧妙地将它们纳入国王的审判机构中，有效地防止其扩大权力。在刑事审判方面，威廉扩大了“国王安宁”的范围，认为任何破坏社会秩序的刑事犯罪行为都破坏了“国王安宁”，从而取得了全国范围内的刑事案件的管辖权。此外，威廉严格限制教会的司法权限，规定教会只对涉及宗教事务的诉讼有管辖权；作为交换条件，威廉同意成立教会法庭，从此将教会法庭和世俗法庭分开。在另一方面，威廉创建了御前会议（Guria Regis，the King’s Council），兼行咨询、行政、立法、司法等多种职能。随着司法权的日益集中，大量案件被提交到御前会议，为了应付繁重的诉讼任务，逐步建立起专职司法机构以分担御前会议的司法工作。最先建立的专职法庭是从财政署中分离出去的“普通诉讼法庭”（the Courtof Common Plea），专门处理契约、侵权行为等涉及私人利益的案件。此类案件众多，因此该法庭是中世纪时期英国最繁忙的法庭。接下来是从御前会议派生出来的“王座法庭”（the Court of King＇s Bench），主要审理涉及国王利益的王室诉讼、重大疑难案件及普通诉讼法庭错判案件。随后从财政署中派生出财政法庭，又称“棋盘法庭”（the Court of Exchequer），主要负责审理税收和财政纠纷案件。上述中央法庭开始固定于威斯敏斯特大厅办公，后来为了适应普通诉讼当事人的需要，产生了巡回法庭，中央法庭的管辖权得到进一步的扩大。

亨利二世统治时期又进行了重大的司法改革：将巡回审判制度永久性固定下来；参照盎格鲁—撒克逊习惯法在刑事案件中以犯人近邻宣誓充当检控证人的传统，亨利二世创立了陪审制度，即由大陪审团（Grand Jury）负责起诉的刑事司法制度；随后通过一系列诏令规定，凡是土地所有权争端，均应由一个当地选出的与争议双方均无关系的知情人组成的陪审团裁决，从而确定了陪审团在不动产民事诉讼中的地位。巡回审判和陪审制度的确立对普通法的产生有重要意义。巡回法庭在不同地区开庭时，巡回法官总要向陪审团了解案情和当地习惯，并以此作为审判的依据。回到威斯敏斯特后，法官们互相交流各自了解、汇集的各地习惯，研讨案件的难点。一部分合理的习惯和判例得到了众多法官的普遍认同，成为以后巡回法官审理类似案件的审判准则。在强大王权的支持下，通过长期巡回审判实践，便在原有习惯法的基础上，以判例的形式将各地分散的习惯法逐步统一起来，形成通行于全英国的“普通法”。

2、衡平法的兴起 衡平法（Equity），是指14世纪前后，为弥补普通法自身缺陷，通过大法官审判实践而产生的一套法律体系，它强调“公平”、“正义”。

2、衡平法的兴起 衡平法（Equity），是指14世纪前后，为弥补普通法自身缺陷，通过大法官审判实践而产生的一套法律体系，它强调“公平”、“正义”。

（1）普通法的形式和程序僵化，已危及对实体权利的救济。普通法法院的诉讼是根据令状开始的，首先由原告向国王提出申请，再由大法官以国王的名义签发令状给原告。原告只有申请到合适的令状才能在普通法院起诉。到了14世纪，普通法形成“无令状即无权利”的原则，而且程序繁琐、严格遵循形式主义，这些因素都导致实体法上的权利难以实现，凸显出普通法适用的狭隘性和救助的有限性。

（2）普通法实体法内容落后于经济发展形势。

（3）普通法救济的范围有限。例如普通法只能对侵权行为造成的现实损害进行赔偿，对于无法以金钱衡量的损失以及潜在损失则无法救济，甚至不能制止侵权行为本身。救济范围的狭隘导致人们的正当权利得不到法律的保护。

英国法律有一个传统：当事人遭受了普通法庭不公平的对待，可直接向代表“公平、正义之源”的国王请求裁决。14世纪，国王已开始接受要求在普通法外予以救济的请愿或起诉，若认为这些救济应予考虑，则自己作出决定，或交给咨议会、大法官或议会解决。最初有多种机构共同受理冤案的诉状，后来演变为由大法官专门负责处理法律救济案件。大法官审理案件时拥有很大的自由裁量权，不受普通法诉讼形式的限制，也不采用陪审制，他们作为“国王良心的守护者”，运用罗马法中的衡平原理，即“公平、正义”原则独立作出判决。大法官在审案过程中，创制了一系列规则，对普通法无法救济的权利提供保护，并针对新型的经济纠纷进行调整，极大地弥补了普通法僵化保守的缺陷。15世纪末，衡平法院即大法官庭正式建立。随着衡平法司法范围的日益确定，衡平法逐渐发展为较为系统、完整的法律体系，英国从此形成普通法与衡平法两种法律体系、两套法院系统和两种诉讼制度长期并存的局面。

3、制定法的发展

现代意义上的制定法，是随着议会成为立法机构而出现的。

1215年6月，取得胜利的贵族军事集团迫使约翰国王签署了《大宪章》。到13世纪中后期，贵族会议开始允许骑士和市民代表参加，并于13世纪末期演变成为议会。1343年起，议会正式分为上下两院：上议院由贵族和僧侣组成，又称“贵族院”（House of Lords）；下议院由骑士和市民代表组成，又称“众议院”（House of Commons）。由于国王对议会通过的法规和法案拥有否决权，因此在14世纪以及其后相当长的一段时期内，议会立法还受到国王的相当限制，制定法仅仅是对普通法和衡平法的补充。直到资产阶级革命爆发以后，议会成为国家最高立法机关，制定法的法律效力才有所提高。

（二）英国法在资本主义时期的发展

1、英国法的变革

英国资产阶级受历史条件所限，只得在保留封建法律形式的基础上注人资产阶级法制的内容，因此英国资产阶级法制的建立具有保守性、渐进性和改良性的特点。

（1）保留了封建法制的形式和诉讼程序。即保留了普通法、衡平法和制定法的基本分类；沿袭财产法、侵权行为法、契约法这三大部门法的结构体系；沿用封建法的一些诉讼制度和司法原则，如陪审制、巡回审判制度、遵循先例原则等。同时，对封建法律体系也进行充实和改造： 第一，大批法官和法学家在总结16世纪以前的普通法的基础上，对普通法的原理和原则作出新的解释，并撰写了大量普通法著作和案例汇编。（1）保留了封建法制的形式和诉讼程序。即保留了普通法、衡平法和制定法的基本分类；沿袭财产法、侵权行为法、契约法这三大部门法的结构体系；沿用封建法的一些诉讼制度和司法原则，如陪审制、巡回审判制度、遵循先例原则等。同时，对封建法律体系也进行充实和改造： 第一，大批法官和法学家在总结16世纪以前的普通法的基础上，对普通法的原理和原则作出新的解释，并撰写了大量普通法著作和案例汇编。

（2）确定了议会的最高立法权，制定法得到较大发展。资产阶级得以利用议会制定大量法律，宣布资本主义法律原则、确认资产阶级的权利，从而推动资本主义经济的发展。

2、司法改革对英国法的推动

工业革命使英国经济飞速发展，英国工业转向现代化，城市化进程也大大加速，极具变化的经济形势与带有浓厚封建色彩的司法制度产生了剧烈的冲突。

英国自19世纪30年代至20世纪初，陆续在多个领域进行了法律改革。这次司法改革奠定了现代英国司法体制的基础，它的具体内容主要有：

（1）对法院组织和程序进行改革。颁布《司法条例》，建立四审级法院体系，结束了以前不同法庭管辖权混乱、重叠的现象；废除了令状制及其所确定的诉讼形式，对诉讼程序进行简化和规范化，从而提高了审判效率和公正性。

（2）结束了普通法和衡平法数百年分立的局面。《司法条例》宣布，将普通法和衡平法两套法律体系纳入同一司法机构，实施同样的诉讼程序。各级法院都同时享有对普通法和衡平法的司法权，并确定了“优先适用衡平法”原则。

（3）大量颁布制定法。随着政治经济的变化，出现了大量新的社会关系，许多领域如经济管理、环境保护、城市规划等都需要法律的规范，然而判例法的不确定性和滞后性无法及时进行调整。这些制定法并不是取代了该领域的判例法，相反，只有借助判例法才能真正发挥其法律效力。

3、现代英国法的演变

（1）委任立法增多，议会的立法作用减弱。（2）委任立法增多，议会的立法作用减弱。

（3）大量进行社会立法。英国的社会立法主要包括劳工立法和社会福利立法两个方面。

（4）英国法纳入欧共体“法制一体化”的轨道。1973年，英国加入欧共体，承认欧共体的条约、立法直接在英国生效，且效力高于英国法，凡与欧共体法律文件相抵触的英国法律文件均失去法律效力。欧洲法院对英国涉及共同体法律的案件有管辖权，所作判决在英国有法律效力。

三、英国法的渊源

（一）普通法

1、普通法的概念及特征

在作为英国法律渊源的意义上，普通法是指形成于12、13世纪、通行于全英国，并适用普通法院特定规则的习惯法与判例法的总称。其主要特征有：（1）普通法以习惯法为基础。（2）普通法是一种判例法。

（3）普通法重程序、轻实体。其诉讼程序由令状开始，必须严格按照诉讼的种类选择令状及诉讼程序，形成“程序优于权利”的特征。

2、普通法的基本制度及原则（1）令状制度 原告缴纳费用，向国王提出申请，经国王同意后，由国王文书处大法官签发。原告缴纳费用，向国王提出申请，经国王同意后，由国王文书处大法官签发。令状制度对普通法的形成具有重要意义。令状种类的增加扩大了国王的司法管辖权，促成各地分散的习惯法走向统一，其固定格式有利于在全国范围内形成相对统一的诉讼程序和诉讼格式。通过令状的适用，在诉讼过程中逐渐发展出解决某一类纠纷的审判形式和法律原则，并在以后的诉讼中反复适用，从而形成法律。如侵害令状被称为“诉讼之母”，从侵害诉讼中发展出近代英国侵权行为法和契约法的大部分内容。

（2）程序优于权利原则 “程序优于权利”（remedies precede rights），是指一项权利得到保护的前提在于当事人选择了正确的程序，如果程序错误，其权利即使有实体法上的依据．也得不到法律的保护。普通法这一原则的形成与令状制度密切相关。

每一类令状都确定了特定的诉讼形式和程序，对受理法院、被告传唤方式、答辩方式、审理方式、判决形式和执行方式都规定得十分清楚。申请若了错误的令状，就无法确定合适的诉讼方式和程序，实体权利也无从得到保护。由于令状决定诉讼形式，诉讼形式又决定救济方法，普通法形成了“无令状即无权利”的原则，选择正确的令状成为保护实体权利的前提。与此相对应的，是诉讼程序的繁琐和严格形式主义的特征。普通法对程序的正当性的关注，远远超过对当事人的实体权利的确定。

1875年的司法改革废除了令状制度及诉讼形式，并对诉讼程序进行了简化。但英国法学界重程序、轻实体的倾向性仍然十分明显。

（3）遵循先例原则 遵循先例（stare decisis），是普通法最重要的一项原则。普通法形成的一个重要条件就是巡回法官互相认可合理的判决，并在以后的巡回审判中作为审理相似案件的准则。13世纪以后，随着判例汇编以及判例著作的出版，遵循先例的原则逐渐普及。至19世纪，随着可信程度高的官方判例集的出现，遵循先例原则得以最终确立，并渗入衡平法，成为整个判例法制度的基本原则。

遵循先例的基本涵义是，“以相似的方法处理相似的案件，并遵循既定的法律规则与实践”。上议院的判决对所有英国法院有拘束力；上诉法院的判决对所有下级法院有拘束力；高等法院的判决对所有下级法院有拘束力，但对其内部只有说服力；所有下级法院均受以上高级法院的约束。此外，自英国加人欧共体后，欧洲法院在解释欧共体法律时所作的判决对所有英国法院都有拘束力。

遵循先例原则具有公正性、确定性、灵活性以及可预见性的优点。但是它的缺陷也很多，主要表现为由于判例均数量庞大，法官实际上无法全面了解，必然造成适用的偏差；同时对先例的严格遵循也会导致法律适用的僵化，限制法律的快速发展。

（二）衡平法

1、衡平法的概念及准则 “衡平”，即公平、正义。衡平法的概念源于罗马法中的衡平原理，即法官依据自身关于自然的公平、道德与良心的判断，对案件作出裁判。衡平法在长期的发展过程中，形成了一系列以“公平”、“正义”为核心的准则或格言，对审判起指导作用。

2、衡平法的救济方法和诉讼程序 衡平法为了补救普通法之不足，在审判实践中创制了很多新的权利和救济方法，其中重要的有：

“信托”、“衡平法上的赎回权”，如果抵押人有正当理由导致未能如期还债，衡平法院再给予抵押人一次赎回抵押财产的机会。

“强制履行”，强制义务人履行契约或信托义务的命令。“禁令”，强迫或禁止当事人实施某种行为的命令。衡平法在发展过程中，逐渐形成了与上述实体法相配合的诉讼程序。衡平法的程序相当简便、灵活。衡平法院的诉讼不需以令状启动，只要有原告的请求书即可，请求书不拘形式，诉请范围也不受限制。审理案件时不采用陪审制，也无需证人证言，大法官根据衡平原理作出判决。起初，衡平法并不要求遵循先例，大法官具有极大的自由裁量权，后来才逐渐确立了遵循先例原则。

3、衡平法与普通法的关系及其在英国法上的地位

衡平法的产生与普通法密切相关，与普通法形成了既互为补充、又互相分立的特殊关系。

衡平法从一产生起，就是作为普通法的补充而存在的。在普通法能够提供适当救济的领域，衡平法并不介入。从管辖权看，衡平法院管辖受理的案件是：普通法法院不予管辖或虽予管辖但不能给予适当救济的案件。从调整对象看，普通法调整全部法律领域，而衡平法主要调整民商方面的私法关系。困此，普通法是一套完整的法律制度，衡平法则是对普通法的一种补偿性的制度。

同时，衡平法作为一种对普通法纠偏补弊的法律体系，对大量普通法无法保护的权利进行确认，并创制了许多新的权利和救济方法，有效地弥补了普通法的缺陷，推动英国法制走向完备和成熟。在两套法律制度的适用中，确定了“衡平法优先于普通法”的原则。

衡平法和普通法并存的体系构成了英国法律体系独特的分类和结构模式，这种结构模式较好地协调了法律的稳定性和灵活性之间的矛盾。普通法作为英国法的主体，在发展过程中稳定性因素不断增加，渐趋于保守、僵化，法宫也被先前的诉讼形式和判例所束缚，普通法逐渐丧失了适应社会发展的变通力和灵活性。衡平法产生后，通过其特有的规则和机制，在很大程度上缓解了普通法的保守性，使英国法增加了适应性和灵活性。在1825年普通法和衡平法两大法律体系合二为一后，衡平法仍继续发挥创制新原则和补救规则的重要作用。

（三）制定法

19世纪法律改革后，制定法在英国取得了重大发展，社会法、环境保护法等一些重要法律部门基本上是在制定法的基础上发展起来的。

近代以来，英国的制定法数量不断增多，地位日益重要，且制定法的效力高于判例法，可以推翻、修改或补充判例法，还可以将判例法整理、编纂后，转化为制定法。但英国整个法律体制的基础仍是判例法，许多基本的法律规则包含在浩如烟海的判例当中，制定离判例法而独立存在。对于一部分将判例法的原则成文化的制定法，其内容需要由判例法加以补充，而制定法的运用往往要通过相关判例的解释和适用。

值得指出的是，除了上述三大法律渊源，习惯和学说有时也被作为法律依据而适用，但受到严格的条件限定。罗马法和教会法属于起着次等作用的法律渊源，一般先引入英国法中，再加以适用。

四、英国法院组织

1、郡法院和治安法院

郡法院专门受理轻微的民事案件。通常由一名巡回法官主持审判。审判时没有陪审团参加。当事人对判决不服，可以向上诉法院提出上诉。治安法院在英国很早就形成。它有权处理轻微的刑事案件。

2、高等法院和上诉法院

1873—1875年《司法法》对法院系统做了重新调整，设立最高法院。它由高等法院和上诉法院组成。17世纪，上议院的司法权得到确立。最初只对大法官和衡平法法院判决不服的案件进行审理，后来上诉管辖权不断扩大，主要受理来自上诉法院、高等法院等高级法院的上诉。但这种上诉管辖权长期仅限于民事案件，直到1907年才获得对刑事案件的上诉管辖权。审理案件时法定人数为3人，只对上诉案件的法律问题进行审理，其判决是终审判决。

4、大法官

资产阶级革命后，大法官继续行使最高衡平审判权和其他权力。1875年衡平法法院与普通法法院合并后，他仍是高等法院的大法官庭庭长。更为重要的是，他还是上议院院长、最高法院院长和内阁要员。他除了主持上议院和大法官庭的审判处，还可以参加高等法院和上诉法院的庭审。大法官由首相提名，国王任命。英国所有高级法院乃至治安法院的法官，都由大法官向国王提名推荐。

5、枢密院司法委员会

随着海外殖民地的建立，枢密院成为英国殖民地的最高上诉审机关。1833年创立了一个司法委员会，附属于枢密院，由枢密院正副院长、大法官和三位普通法法院的首席法官组成。枢密院司法委员会除了受理来自殖民地的上诉，还对殖民地的立法进行监督，将其认为与英国法相抵触的殖民地立法宣布为无效。它不受自己先前判决的约束，它的判决对英国本土的下级法院没有拘束力，只有说服力。1931年《威斯敏斯特法》的颁布特别是后来许多殖民地的相继独立，使该委员会的上诉管辖权主要限于受理英联邦若干地方的上诉案件和一些属于海军和教会的上诉案件。

英国的法院组织和法官具有以下特点：第一，司法权较为分散，立法和某些行政机构同时与法院享有司法权。第二，经过改革，法院组织虽已比先前大大简化和趋于系统化，但法院体系仍较复杂，在最高法院之上还有一个上议院。第三，根据1701年《王位继承法》的规定，法官得终身任职并领取法定薪金，这被认为是保障司法独立的重要措施。第四，英国高级法院的法官都来自从业多年出类拔萃的出庭律师，法官的素质较好。

五、英国法律职业 英国法律职业阶层在英国法律制度中占有特殊而重要的地位，它伴随着英国普通法的形成而兴起，包括职业法官和职业律师两大群体。

（一）职业法官

1、职业法官群体的形成

亨利三世时期，普通法的各种法庭已基本成型，并确立了法官领薪制度，职业法官群体最终形成。法官专职从事司法职业，且收入丰厚，社会地位崇高。

2、法官制度（1）法官任命制

英国选拔法官的条件很严格，为保障司法的公正性，需要高素质的法官。英国的法官必须具备一定的学历、通过规定的考试，同时必须是英国四大律师协会的成员。英国法官以任命方式产生，大法官、上议院法律议员、上诉法院法官由首相提名、国王任命；高等法院法官由大法官提名、国王任命；其他普通法官，如巡回法官、兼职法官由大法官任命。

（2）法官地位的独立性

在英国，法官独立性最基本的表现是：法官在任职期间，非经弹劾，不得被免职、撤职或责令提前退休。法官只有在犯有叛国罪、贿赂罪或其他严重罪行时，才会面临弹劾。法官还享有司法豁免权，即其在司法活动中的言行不受法律追究；同时法官有免受议会批评的权利。保证了法官司法不受包括行政权力在内的外在干扰，从而促进司法的独立性和公正性。

（3）法官高薪制 英国法官待遇优厚，大法官的年俸有时还超过英国首相的年薪。给予法官高薪待遇也是基于对司法公正的保障，目的是使法官生活优越，不易为物质利益所诱，从而杜绝贿赂、营私舞弊等现象的发生，保证法官公正无私。

（二）职业律师

进入14世纪，辩护人逐步转化为叫“serjeant”的出庭律师。律师学院对有志于法律行业的人员进行法律教育，培养出一批“法律学徒”（apprenttce）。法律学徒在学院学习7年（后改为5年），经学院同意后，才能成为叫“barrister”的出庭律师，取得出庭诉讼资格。15世纪以后，在衡平法院诉讼系统产生了事务律师（solicitor），他们没有经过律师学院的正规培训，无权出庭辩护。原来的法律代理人也逐渐转化为诉讼代理人（proctor）。至1873年司法改革，英国的律师合并为出庭律师（barrister）和事务律师（solicitor）两种。

六、美国法的形成与发展

（一）美国法的起源（1607－1775年）美国法是普通法系中一个重要的分支。美国法是在继承改造英国法的基础上发展来的独具特色的发达法律制度。美国制定了世界近代第一部成文宪法，探索出建立在分权制衡原则之上的总统共和制。美国最早实行联邦制下的立法和司法双轨制。美国首创联邦最高法院的司法审查制。美国最先确立并实行行政公开制。美国的《统一商法典》是以成文法改造普通法的成功尝试。美国《统一商法典》、《标准公司法》、《模范刑法典》在统一各州法律方面作用突出。美国制定了世界上最早的反垄断法。美国法在世界法制史中占有重要的历史地位。

1、殖民地时期的美国法（17世纪初一1783年）

直到18世纪中期，各殖民地实行的法律还是比较原始、简陋的，有的殖民地甚至以《圣经》作为判案的依据，英国法并没能在北美取得支配地位。这主要是因为： 第一，当时北美殖民地的社会经济条件与英国相距甚远，且缺乏运用普通法的法官和研究普通法的法学家。

第二，各殖民地仍然根据各自的情况，制定了自己的法律。

第三，殖民地人民对英国法本能的排斥，即使是英国移民，很多人最初是为了逃避宗教迫害才背井离乡的。

随着英国殖民者对殖民地压迫的加深，以及殖民地政治、经济、文化的发展，原先各殖民地简单的法律已不能适应形势的发展；殖民地各地普遍设立了法庭，适用英国普通法；普通法文献和知识被广泛传播，特别是1772年布拉克斯顿（William Blackstone，1723年—1780年）的《英国法释义》在费城出版，学习英国法律蔚然成风。18世纪中期，英国普通法在北美殖民地取得支配地位。

（二）独立战争后的美国法（1783年一1861年）北美独立战争，扫除了美国法律独立发展道路上的障碍。独立战争中和独立后的一个时期，英国法遭到美国人民的强烈抵制和反对。许多法官、律师拒绝援引英国法；有少数州如特拉华、肯塔基、新泽西和宾夕法尼亚禁止引用英国判例。继成文宪法制定之后，美国掀起了一个改革法律、编纂法典的强大运动。

美国法仍采用普通法，其原因主要是：（1）胜利了的美国资产阶级要求迅速创立和完备法律制度，以便发展资本主义，调整日益复杂的社会关系。（2）英、美两国之间存在着语言、习惯及文化传统等方面的渊源关系。（3）独立后的美国人民同英国的民族矛盾逐渐缓和。（4）在殖民地后期形成的职业法律阶层，除他们最熟悉的普通法传统外别无选择。

1830年，美国著名法学家肯特（Kent，1763年－1847年）的《美国法释义》问世；1832年至1845年间，美国著名法学家斯托里（Story，1779年——1845年）出版多种著作，包括《论宪法》、《衡平法》等。美国法专著的出现，标志着美国法对英国法批判地吸收，并走上独立发展的道路。

（三）南北战争后的美国法（1861年－19世纪末）

南北战争后，美国法逐步实现了向资产阶级法的彻底转变。1865年废除奴隶制的第13条宪法修正案正式生效；1868年颁布的第14条宪法修正案通过对各州权利的限制，为公民权利提供了更充分的宪法保障；在财产法方面确立了土地的自由转让制度；对烦琐的诉讼程序实行了改革；建立了普通法的判例理论，形成以法院为中心以判例法为基础的传统和美国判例法的“先例原则”；法律教育中心由律师事务所转到法律院校，哈佛大学法学院院长兰德尔创造了判例教学法。这一时期，制定法的比重增加，法律出现统一化的趋势。1892年，美国成立全国统一各州立法委员会，起草标准法案供各州采用。为平抑垄断组织对生产流通领域的垄断，保障竞争自由，美国于1890年制定了第一部反托拉斯法。

（四）现代时期的美国法（20世纪初以来）

随着经济的集中，国家行政权力进一步加强；联邦权力相对增大；国家对社会经济的干预明显增强。美国法律有了较大变化。首先，成文法大量增加，法律的系统化明显加强。其次，行政命令的作用和地位日益显著。再次，国家干预经济的立法大量颁布。

此外，法律的民主性、科学性得到加强。50年代以后，美国制定了一系列民权法案和宪法修正案，强调对民权的确认和保护。行政法从以控制为中心转向以提供福利和服务为中心，完善了公众监督机制。刑事法律方面表现出轻刑化和非刑事化倾向。私法领域，在继续承认对私人利益保护的同时，强调对社会公共利益的保护。新科技在法律实践中被广泛运用。

七、美国法的渊源和特点

（一）美国法的渊源

1、普通法

美国建国后接受英国普通法的传统，经历了一个发展过程。开始曾出现法律上排斥英国普通法的情况，有些州明文禁止继续适用英国法院的判例。但基于经济、文化等诸多因素，美国最终还是选择英国普通法作为美国建立新法律的基础。美国各州采用普通法时都根据各自的需要作了补充和修改，各州的普通法自成体系。由于美国联邦宪法明确规定了联邦法院对于联邦制定法上规定的犯罪的管辖权，美国联邦法院在刑事案件方面不能行使普通法上的管辖权。联邦法院对于普通法上的民事案件也没有管辖权。

2、衡平法

由于北美各州没有建立教会法院，一些在英国由教会法院管辖的案件也由衡平法院管辖。美国独立后，联邦和各州都继续采用衡平法。为了适应资本主义生产关系的发展，统一法律制度，美国对于衡平法的司法程序作了较大的改革。1798年的《司法条例》规定，衡平法上的案件统一由联邦法院兼管，不另设衡平法院。1938年，美国国会颁布《联邦民事诉讼程序法》，统一了美国法律的诉讼程序。现在，美国仅有少数几个州设有单独的衡平法法院。

3、制定法

美国的联邦和各州都有制定法。联邦宪法第1条第8款明文列举了联邦的立法范围，包括：国防、外交、税收、货币、贸易、移民、专利、海商和破产等。美国宪法明文规定的国会立法权称作“明示权”。从形式上看，联邦国会拥有的立法上的“明示权”是有限的。在“麦卡洛克诉马里兰案”中确认了“默示权”的理论，使联邦国会获得了从宪法“明示权”引申出的立法权，从而扩大了联邦的立法范围。联邦法律的效力遵守“后法取消前法”的原则。

各州的制定法包括各州的宪法和法律。联邦宪法第10条修正案规定：宪法未授予合众国或未禁止各州行使的权力，皆由各州保留。据此，各州享有联邦宪法所规定的联邦立法范围之外的立法权力。

（二）美国法的特点

1、美国法与英国法的共同点（1）以判例法为主要表现形式。

（2）判例法的基本制度是实行“遵循先例”的原则。（3）强调程序法的重要性。

（4）没有对法律部门进行系统分类。

2、美国法与英国法的不同点（1）封建因素较少。

（2）联邦和各州自成法律体系。美国是联邦国家，联邦和各州有独立的立法机关和司法系统，联邦和各州各有不同的制定法和判例法。联邦和各州的立法权的划分由宪法规定。

（3）制定法的比重和作用较大。（4）制定法和判例法更具灵活性。美国联邦最高法院自1803年开创了具有解释法律和违宪审查权的先例之后，美国的制定法较之英国更具有灵活性。英国自19世纪确立了判例法上遵循先例的原则，美国虽然也适用这一原则，却不如英国那样严格。

（5）种族歧视色彩。

八、美国宪法

（－）联邦宪法的历史渊源

1、《独立宣言》

为美国宪法奠定了政治基础。

2、《邦联条例》

该条例1781年经各州批准后生效，在美国成立了邦联政府。

（二）1787年联邦宪法

1、宪法的制定

1789年3月4日，美国第一届联邦国会开幕，正式宣布宪法生效。同年4月30日，根据联邦宪法成立了美国联邦政府，华盛顿当选为美国第一任总统。

2、宪法的基本内容和原则

1787年联邦宪法由序言和7条本文组成。序言简要阐明了宪法的宗旨。根据美国联邦最高法院的解释，序言虽然包括在宪法全文中，却不是宪法的部分，法院在拟定判例时不能引用。《宪法》第1条规定立法权；第2条规定行政权；第3条规定司法权；第4条规定授予各州的权力；第5条规定宪法修正案提出和通过的程序；第6条包括多项规定，主要是强调宪法和根据宪法制定的法律以及缔结的条约是“全国最高法律”；第7条规定宪法本身的批准。

就其特点而言，美国联邦宪法的原则主要有二：（1）联邦主义原则。

第一，在联邦中央与各州的关系上，联邦的法律是全国最高法律；联邦中央对各州处于最高地位；联邦保护各州。

第二，在联邦国会的立法权范围上，未经宪法列举的权力一概归各州保留行使。第三，在各州之间的关系上，遵循相互信任、礼让、平等对待的准则。

（2）“三权分立”和“制约与平衡”原则。《宪法》规定，美国国家管理形式是总统制共和国，国家机关按“三权分立”和“制约与平衡”的原则建立。

《宪法》第1条规定，立法权属于参议院和众议院组成的国会。

《宪法》第2条规定，行政权属于合众国总统。总统是国家元首，又是行政首脑和武装部队的总司令；总统由选举产生，任期4年。宪法中没有规定连任次数的限制，第一届总统华盛顿树立了两任为限的先例。

《宪法》第3条规定，司法权属于最高法院及国会随时制定与设立的初级法院。根据美国宪法的规定，国会有权立法，但是总统有权加以否决，国会又有权在一定条件下推翻总统的否决；总统在宪法授权范围内有权任命联邦政府的高级官员，但是要经过国会同意，国会还有权对总统进行弹劾；联邦法院独立，联邦最高法院后来还取得了司法审查权，但是法官要由总统任命并经国会批准。因此，美国宪法所规定的政权组织形式，典型地体现了三权分立、相互制衡的组织原则。

（三）宪法修正案

1、宪法的修改

美国宪法规定的唯一正式改变宪法的形式是宪法修正案。《宪法》第5条就修正案的提出和批准作了规定：修正案应由国会两院各以2／3多数议员通过后提出，或由国会应2／3多数州议会的要求而召开的制宪会议提出，应由3／4多数的州议会或州制宪会议批准。

国会共通过28条宪法修正案。其中反映阶级力量对比的变化，具有重大影响的是关于公民权利的宪法前lO条修正案。

美国宪法除通过上述制定宪法修正案的方式修改外，还可以通过最高法院解释宪法和审查法律以及国会、总统、政党创立宪法性惯例，得到改变。

2、“权利法案”

宪法第1条至第lO条修正案，一般称作“权利法案”。（1）第1条至第4条规定了公民的基本权利和自由。

（2）第5条规定：“未经法律的正当程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”，简称“法律的正当程序”条款。

（3）第5条至第8条对诉讼程序和刑事被告的基本权利作了规定，包括建立陪审制；实行“一事不再理”的原则；不得强迫犯人自证其罪；被告有权得到关于告发事件的性质和原因的通知，有权要求与证人对质、请求保释、委托辩护人等。

（4）第9条规定不得剥夺宪法中没有列入的人民的权利。（5）第lO条划分了联邦和州的权力界限。

九、美国的法院组织

1、联邦法院系统

1787年宪法规定联邦政府司法权属于联邦最高法院和根据国会立法建立的联邦下级法院。1789年国会制定的《司法法》对联邦系统的法院组织做出了规定。联邦法院分为三级。

（1）联邦地区法院

（2）联邦巡回法院（上诉法院）

1948年将联邦巡回法院更名为联邦上诉法院。现有12个巡回区，相应有12所上诉法院。由于各巡回区的诉讼量不一样，巡回法官的数量也有很大差别。例如，第五巡回区有26名巡回法官，而第一巡回区只有4名巡回法官。联邦上诉法院除了受理对联邦地区法院判决不服的上诉案件，还受理对后来出现的联邦系统专门法院或具有司法权的行政机构（如联邦贸易委员会等）判决不服的上诉。对联邦上诉法院判决的案件极少能上诉到联邦最高法院。

（3）联邦最高法院

联邦最高法院亦称美国最高法院，是全国最高司法机关。1789年《司法法》规定联邦最高法院由一位首席大法官和5名大法宫组成。法官的人数后来有所变动。1869年定为9人，至今未变。联邦最高法院的管辖仅分为两种。其一，对关于大使、公使和领事的案件以及以州为当事人的案件具有初审权；其二，对下列案件行使上诉裁判权：关于普通法与衡平法的案件，基于联邦宪法与合众国法律以及根据合众国权力所缔结与将缔结的条约所发生的案件，关于海商法律与海事管辖权的案件，合众国为当事人的诉讼，州与州之间、一州与他州公民或州际公民之间的诉讼，一州或其公民与外国或外国公民之间的诉讼，同州公民争执不同州让与土地的诉讼等。对于上述性质的案件，当事人不服联邦上诉法院或州终审法院的判决，可向联邦最高法院提出上诉。当事人还可申请联邦最高法院颁发调卷令（certiorari），对联邦上诉法院或州终审法院判决的案件进行重新审查。

联邦最高法院还有一项重要的权力，即司法审查权。这项权力并非源于宪法，而是联邦最高法院通过司法判例确立的。“马布里诉麦迪逊案”（Marbury v.adison，1803）创立了最高法院的司法审查权。依据这种权力，联邦最高法院具有对宪法进行权威性解释的权力；具有审查联邦和州立法是否合宪的权力和将其认为违宪的法律宣布为无效的权力。在这一判决后的54年内，最高法院一直没有行使这一权力。但自1857年开始充分利用这种权力，将联邦和州的许多法律宣布为无效。司法审查权的确立和发展，不仅对美国法律的发展具有重要意义，而且对世界各国宪政的发展产生了深远的影响。

2、州法院系统

州基层法院称为“区法院”、“巡回法院”或“普通诉讼法院”等，对属于州法院管辖的刑事和民事案件进行初审。此外还有县法院和警察法院等小型法院，负责处理－些轻微案件。州中级法院的名称也很不一致，受理对基层法院判决不服的上诉。但有的州规定中级法院对某类案件享有初审管辖权。州最高法院是州法院系统的最高审级。

在联邦法院与州法院管辖权的关系上，自内战结束以来，联邦法院系统管辖的范围不断扩大，州法院管辖权受到限制并相对缩小，但绝大多数案件仍由州法院处理。

联邦法院系统的法官由总统提名经参议院同意后任命，他们终身任职并领取法定薪金。州法院的法官一般由选举产生或由州长任命，在任期和工资待遇上各州规定不同。

十、美国法学教育与法律职业

（一）法学教育

1、法学教育的性质是职业教育

美国法学院培养学生的目标是使其成为法律家——律师、法官、检察官。因此，法学院的教育不搞普通教育，而是训练学生分析和解决法律实务问题的能力，以帮助学生为今后从事法律职业做好准备。

2、法学教育的人才选拔实行高层次精英化 在美国没有一般意义上的法学本科生。报考法学院的考生必须具各大学本科毕业以上学历，并经过严格的考试和高比例的淘汰制。

（二）法官

1、联邦法官

美国联邦法官包括最高法院大法官、上诉法院法官、地区法院法官和专门法院法官，目前约有700名。他们均由美国总统从律师、政治家或法律教师中任命，但须经参议院批准。最高法院、上诉法院和地区法院的法官实行终身任职制，专门法院的法官实行任期制。

2、州法官

美国各州的法官包括基层法院法官、上诉法院法官和最高法院法官，目前约有27000多名。美国大多数州法官实行选举制，即由当地居民直接选举地方法官，这是美国传统。少数州的法官实行任命制，即由地方行政长官或地方立法机关任命。美国州法官实行任期制，任期4－10年不等。州法官的免职或离任主要通过任期届满后的选举或任命来实现。对任内州法官，立法机关也可通过弹劾予以罢免。

四）检察官

1、检察官的选任

美国检察机关与司法行政机关不分。联邦司法部就是联邦最高检察机关，司法部长即总检察长，由总统提名，参议院批准。副检察长和其他联邦检察官任命程序同前。联邦检察官的任期为4年。各州检察长由州司法部长担任。州检察长、检察官以及州以下区、县、市的检察官绝大多数由本州公民直接选举产生，任期为4年或2年。

般来说，检察官必备条件是：必须拥有律师执照，是其所在州律师协会的成员。美国的各级检察官都不是职业化的检察官员，他们的职业具有“政治性”和“流动性”的特征。

2、独立检察官

是美国检察官制度中独具特色的制度。它指法院在就某一高级行政官员违法失职的情况下而任命负责调查和起诉的临时性官员的制度。1972年在法律上正式确立，1978年《政府道德法》对其任免和职权作出了明确的规定。

独立检察官不是政府雇员，一般是从具有丰富法律知识和司法实践经验的人（多为律师、法官、法学教授）中选任。其程序是：司法部长在接到关于政府高级官员违法行为的控告后，进行初步调查。如认为有必要进一步调查或起诉，向华盛顿联邦上诉法院提出任命独立检察官的请示，由3名法官组成联合委员会决定是否任命独立检察官。法院可在任何时候决定免除独立检察官职务。

独立检察官一经任命，享有较大的独立权：组织人事权、调查权、传讯权、汇报权、起诉权。其权力有时大于总检察长和联邦检察官，但必须接受法院和国会的监督和审查。独立检察官的任期与案件审结一致。

十一、陪审制度

（一）陪审团的职能

陪审制是英美法中一个具有特色的制度。英国陪审制度早在中世纪就已形成和确立。它取代了神明裁判和决斗断讼法。资产阶级革命后，陪审制度得到了进一步发展。在陪审制度中，有大、小陪审团之分。其主要区别是：（1）大陪审团由12—23人组成，小陪审团由12人组成。（2）大陪审团只决定是否对被告起诉，而不对案件进行裁决，小陪审团参与案件裁决，在刑事案件的审理中，决定被告有罪或无罪。（3）大陪审团对案件的审查是在庭审之先，审理一般是秘密的，在听取起诉机关的起诉后，通过审查案件和传唤证人等方式，决定指控是否成立，当事人或律师不出席大陪审团的调查会议，除非受特别邀请。小陪审团出席公开正式的庭审，经宣誓后，听取当事人及其律师的陈述、辩论和证人的证词，然后进人陪审团室对案件讨论表决。对刑事案件，如陪审团认定有罪，法官则依法判处刑罚；如其认定无罪，则将被告当庭释放。对民事案件，小陪审团决定当事人的责任和损害赔偿数额。小陪审团虽只决定事实问题，但决定有罪无罪或民事责任的本身也牵扯到法律问题。在这方面，他们常受到法官的影响。（4）大陪审团只用于刑事案件，小陪审团则适用于刑事和民事两种案件。但衡平法法院没有采用陪审制。

（二）陪审制在英国的衰落

19世纪是英国陪审制充分发展的时期。但在一个世纪后，英国的陪审制却每况愈下。1854年《普通法程序法》规定，在民事案件中，只要当事人同意，可以由法官单独审判。1948年《刑事司法法》废除了大陪审团，同时从英国法律准许以简易程序对轻罪进行审判，无需陪审团参加，使陪审团参加刑事案件审判的数量锐减。英国陪审制衰落的主要有以下原因：

（1）19世纪后期以来，诉讼的增多使司法机构难于应付。采用陪审，使审判花费更多的时间，不利于提高审判效率。（2）在英国，是当事人而不是政府支付陪审费用。为节省开支，许多当事人不愿陪审团参加审判。

（3）陪审员多不懂法律，往往感情用事。在有关伤害的案件中，陪审员出于对受害者的同情，常判被告支付过多的赔偿金，使案件的判决结果有失公正。

（4）20世纪以来，在司法行动主义理论的影响下，法官比以前发挥更积极主动的作用，实行陪审制无疑会使他们感到束缚手脚。

（三）陪审制在美国的发展

英国的陪审制也被英国的移民带到北美殖民地，各殖民地把陪审制视作抵制英国殖民当局司法干预和维护正义的重要武器。《独立宣言》曾强烈谴责英国统治者践踏殖民地陪审制度的行径。1787年美国宪法第3条明确规定，除弹劾案，一切刑事案件应由陪审团参加审判。宪法前lO条修正案对陪审制度做出了具体规定。第5条修正案规定，死罪和不名誉罪一般须由大陪审团决定起诉；第6条修正案规定，在所有刑事案件中，被告享有由陪审团审判的权利；第7条修正案规定，所有涉及价值在20美元以上的普通法诉讼，审判时均须有陪审团参加。各州的宪法或法律也作了明确的规定。故英国陪审制日趋式微，但美国却兴盛不衰。

大陪审团在美国曾广为使用，但20世纪后，有些州已不再使用。到1984年，保留大陪审团的只有20个州。小陪审团仍被广泛使用。现在美国每年由陪审团参加审理的案件，占全世界每年全部陪审案件的90％。由于陪审制的实行既拖延时间又耗费金钱，对它已有种种批评。但因宪法中有明文规定，不容易取消。1968年，联邦最高法院在“邓肯诉路易斯安那州案”（Duncan v.Louisiana）判决中确认，在全部可能判处6个月以上监禁的刑事案件，陪审是一项宪法权利；在民事案件中，也应广泛使用陪审制度，除非当事人放弃这种权利。

十二、诉讼程序英美诉讼法的主要特征及其区别

（一）对抗制诉讼 对抗制（adversary system）诉讼是英美程序法最主要的特点。它源于中世纪英国的诉讼程序，明显区别于欧洲大陆国家的纠问式诉讼。在近现代的改革中，以令状制为基础的传统诉讼形式被废除，但对抗制诉讼方式却被保留。

对抗制诉讼又称“当事人主义诉讼”或“辩论式诉讼”。在这种诉讼中，当事人双方（在刑事案件中一方常是公诉人）通过在法庭上的辩论和询问证人澄清事实。法官不主动询问证人、搜集证据，而是居于中立的立场，充当冲突双方的公断人。对抗制诉讼适用于民事和刑事两种诉讼。在诉讼中，当事人的陈述和辩论至关重要。因此，原告和被告一般都聘请律师。

在民事诉讼中，由原告（通常委托律师）提起诉讼。在庭审中，先由原告对案件进行陈述，提出证据，然后被告及其律师进行答辩；接着传唤证人；原告和被告及其他们的律师可对证人交叉询问（cross－exammatton）。然后双方进行辩论。到辩论结束后，陪审团和法官分别就事实和法律做出裁决和判决。

在刑事案件中，允许被告在被传讯和逮捕前聘请律师介入案件。在侦查阶段，对侦查人员的询问，被告有拒绝回答的沉默权。庭审中，先由公诉人或原告及其律师起诉，被告与公诉人或原告构成对抗的双方，具有同等地位。像在民事诉讼中一样，由诉讼双方提出证据，交叉询问证人，并在这之后进行终结性辩论。根据双方的陈述和辩论以及证人的证词，陪审团裁定被告是否有罪。如其认定有罪，法官依法做出判决。

对抗制诉讼实行“口头原则”和“不间断原则”。法官在审前对案件事实不了解，在庭审中往往出现预料不到的情况。故在正式庭审之前，插入了一个预审阶段。通过预审中的对抗较量，原告或公诉人与被告对双方争议问题的性质和范围都有了初步了解。民事案件，通过预审如当事人双方觉得私下解决更有利，则可提前结案。预审和庭审由不同的法官主持。

为了提高办案效率，除了采取其他一些措施，20世纪60、70年代以来，英美国家广泛流行一种新的解决刑事案件的方法。这种方法被称作“辩诉交易”（plea－bargaining）。它是指在正式庭审之前，由检察官（起诉律师）与被告律师进行谈判，如果被告满足对方提出的条件，对方可以撤销起诉，或者减轻起诉的罪名。在辩诉交易中，被告一般以承认有罪为前提，以得到较轻罪名的指控和被判处较轻的刑罚为交换条件。谈判协议由法院批准。据统计，在20世纪70年代中期，美国90％的刑事案件是通过这种方式解决的。

（二）英美程序法的几点区别

1、英国和美国法都以注重程序而著称，但在美国，诉讼程序的地位更突出，一些诉讼程序的原则明确地确定在宪法中。在英国，虽然宪法性法律也有很多关于程序的规定，但其宪法性法律本身不过是普通法的一部分，并没有美国宪法那样高的地位。

2、与英国相比，美国的诉讼程序远不统一。除了联邦法院与州法院适用不同的诉讼程序外，各州之间诉讼程序的差别也很大。

3、与美国法相比，英国程序法更强调诉讼的私人性。英国1879年才设立检察机构，但其管辖权限有限。刑事案件的起诉由警察和当事人承担。迟至1985年《刑事起诉法》的颁布，才建立起独立系统的检察机构，统一负责刑事案件起诉。在美国，自独立以后，一直有独立的检察机构，分为联邦和州两个系统，它们负责刑事案件的起诉，不允许私人自诉。

十三、普通法法系的主要特点

（－）以英国为中心，以英国普通法为基础（－）以英国为中心，以英国普通法为基础

普通法法系在形成和发展过程中，是以英国为中心向世界各地输出的。在传番方式上呈放射线式，而民法法系则是在欧州大陆各国继受中世纪罗马法的基础上形成的，并没有一个绝对的中心，而由欧洲大陆各国通过殖民扩张分别将其法律制度移入欧洲以外的国家或地区。欧洲大陆国家多各有自己法律的传播领地。因而，以罗马法为基础的大陆法在欧洲大陆本土的传播方式是连锁式的，而在欧洲以外的传播则是多中心的。

（二）以判例法为主要表现形式 判例法作为法律的主要渊源，是普通法法系区别于民法法系及其他法系最突出的特征。其他法系，法院先前的判例虽受到不同程度的重视，但并不构成正式的法律渊源。判例法最主要的特征是遵循先例。以奉行遵循先例原则为特质的判例法，其形成和发展须以下列条件为前提：一是该国家或地区内统一的司法体系；二是等级制的法院结构；三是司法判例及时准确的搜集、整理、汇编和公布。因此，在封建割据严重的中世纪欧洲大陆各国采行判例法，在缺乏等级制法院结构的古代阿拉伯帝国不会有真正的判例法，在判例得不到系统全面汇编和出版的国家也同样不会有真正的判例法。在诺曼征服后的英格兰和近现代美国以及其他属于普通法法系的国家或地区却具备了上述条件。

现代民法法系国家有重视司法先例的倾向，某些特殊领域也是法院判决中确立的原则规定和调整的，但不是普通法法系意义上的判例法。首先，它们是法院根据法典确立的原则引申和发展出来的，而普通法法系的判例法则无需以法典或法规为基础；其次，它们是对制定法的补充，只是在制定法未规定时才发挥作用；最后，没有正式确立遵循先例的原则。

19世纪末以来，普通法法系国家的制定法大量增加，尤其在美国，制定法的地位日趋重要。仅纽约州的法典在条文数量上就超过了欧洲大陆任何一个国家。但普通法法系国家的法典、法规与民法法系国家的法典、法规具有重要区别。首先，普通法法系国家的法典、法规通常在体系和结构上缺乏系统性和逻辑性，许多条文前后重复甚至矛盾，大都不过是对以前制定法的汇编。其次，在普通法法系国家，一部法典的颁布，并不意味着该领域先前存在的法律失去效力，而在民法法系国家，新法典的实施，代表一个新的开端，以前的同类法律自然失去效力。最后，在普通法法系国家，法典和法规的适用要受到法官解释的限制，只有法官加以适用，它们才成为真正的法律。在民法法系国家，法官一般都忠实恪守法典中的规定。

（三）变革相对缓慢，具有保守性

在民法法系国家，通过立法机构制定和颁布法典或法规可以实现大规模的法律改革。但在普通法法系国家，却保留了较多的传统法律制度，在英国，往往几百年前的法律仍有效力，今天英美等国的法官在处理案件时，甚至求助于数百年前的先例。

（四）在法律发展中，法官具有突出作用 在民法法系，法官只有适用立法机构所颁布法律的义务，而没有创制法律的权力。在普通法法系，虽然理论上声称法官在司法活动中并不创造或增加法律，而只是发现和宣示寓于先例中的法律，但实践中，法官却发挥着十分积极的作用。在无先例可循时，法官可以创造先例；在有先例的场合，法官也可通过区别的技术，对其进行扩大或限制性解释，从而发展先例中的规则。这一过程实质上就是创制和发展法律的过程。此外，制定法的适用也要受到法官解释的限制。故普通法法系国家的法律主要是法官司法活动的产物。英国、美国普通法、衡平法的形成和发展主要是法官们通过司法实践实现的。就是制定法，其发展也与司法机关的活动密切相关。因此，普通法往往被称为“法官法”。

此外，美国最高法院还有权对国会立法和行政立法的合宪性进行监督审查。

（五）体系庞杂，缺乏系统性 在普通法法系国家，判例法与制定法并存，许多古代法律与现代法律同样有效，普通法法系的法律体系庞杂。判例法本身就是一个复杂的体系，卷帙浩繁的判例汇编不仅使外行人士感到神秘莫测，就连法律职业者也常望而兴叹。其制定法也大都是对既存法律的汇编，大多数被称为法典的制定法，内容冗长，其中许多条文前后重复甚至矛盾，用语也缺乏明确性。

普通法法系的法律体系庞杂和缺乏严谨的逻辑结构主要是由于缺乏系统的分类。民法法系一般将法律划分为公法与私法。普通法法系国家不承认这种划分，其最基本的分类是普通法与衡平法，此种分类源于英国法发展的特定历史。

英美法系没有像民法法系那样对法律部门进行系统分类。主要原因：

第一，民法法系的法律以大学学者们的研究成果为基础，追求合理的结构、系统的分类和抽象的概括；普通法法系的法律主要是法官从事司法活动的产物，法官首要关心的是对具体案件的解决方式，对系统的分类等不感兴趣。第二，普通法的分类是在诉讼形式的基础上自发形成，而诉讼形式本身在分类上就缺乏系统性和逻辑联系。第三，普通法的形成过程中确立了如下信念，普通法（广义普通法）是英格兰的统一法律制度，无论是私人、公共机构还是王国政府，都服从它，如果承认某些特殊法律部门的独立划分，就等于承认某些个人或团体享有普通法以外的特权。

（六）注重程序的“诉讼中心主义”

普通法法系强调程序法的重要性，中世纪英国普通法同古典罗马法一样，奉行程序中心主义，其诉讼程序表现为以令状制为基础的诉讼形式，不同的令状规定了不同的程序框架和诉讼技巧，当事人找不到适当的令状或错误地选择了令状，诉讼请求就得不到法院的受理，权利也就得不到保护。因此形成了“无令状则无权利”（Where there is no writ there IS no right）原则。同时，不同令状具有不同的实体法规则，实体法规则“隐蔽于程序法的缝隙中”，没有独立的地位。在其他法系，实体法一般占据主导地位，程序法附属于实体法，只是法院适用实体法的工具。

所以会有这种差别，主要是由于普通法法系调整法律关系的方式不同于其他法系。在民法法系，权利义务关系由明确的法律规则预先加以界定，这些法律规则主要表现为实体法，因而实体法比程序法更受重视；而在普通法法系，流行的原则是“救济先于权利”（Remedies precede rights）。法官、律师和法学家最关心的是争端发生后对当事人的救济，因此他们的注意力集中在解决争议的方法和技巧即诉讼形式上，而不关心据以做出判决的实体法规则。英美法系国家程序法的主要特征是对抗制诉讼。与民法法系的纠问式诉讼形成鲜明对比。

（七）重视经验和实际应用 在民法法系的法律发展中，由于大学法律教育特别是从事理论研究的法学家发挥了极其重要的作用，民法法系更重视逻辑、抽象的概念和原则。普通法法系则相反，强调的是经验和法律的实际应用，而不是逻辑和抽象的概念和原则。

此外，19世纪以前，英国和美国所有的法学家都是法官或律师或具有从事司法实践的经历，其学说与过去的个人经验密切相关，探究的重点是如何解决实践中出现的法律问题，对理论原则也不感兴趣。直到现在，这种传统在英国和美国仍很牢固。

（八）独特的概念术语和技术风格

英国法在概念术语上曾受到民法法系的影响。英国的法律用语是英语与拉丁语及法语的混合，在1362年前，法语一直是英国法院所使用的法定语言，直到16世纪还用法语写作法学著作；在1731年之前，拉丁语一向是英国法院文件中所使用的正规语言。因此，英国法中的许多词语来源于拉丁语或法语。但有些英国法的概念术语是由法官们在司法实践中独创的，它们很难为生活在其他法系中的人们所理解，也不能在其他语言中找到精确的对应词语，如：侵害（trespass）、寄托（bailment）、信托（trust）、令状（writ）、禁反言（estoppel）、约因（或对价、（consideration）等等。只有对英国法进行历史的和全面的研究，才能够理解和拒握它们的含义。

在制作判决的技术风格上，普通法法系与民法法系有很大差异。在民法法系，法院判决一般使用演绎法推理形式，简单扼要，判决以法院的名义做出。传统上，普通法法系法院的判决在推理形式上采用归纳法，现在也使用演绎法，但每个判决都很长，很像一篇法律论文；判决以法官的个人名义分别做出，法官们对同一案件所持的不同意见亦在判决汇编中得到详细反映，但在效力上，以多数入的意见为准。

十四、美国法与英国法的主要区别

美国与英国在法的渊源、结构分类，基本制度、原则和概念，法律职业者的地位、作用和思维方法以及人们对法律的态度等方面，具有基本的相似性，但由于各自的社会条件不同，两国的法律也存在许多区别：

1、英国法律制度中具有较多的封建因素，因资产阶级革命不彻底，许多封建的法律制度和原则被保留。而美国未经历封建社会，在接受普通法时，没有采用英国法中那些封建色彩浓重的制度和原则。美国法律中较少封建因素。

2、在国家结构形式上，美国采取联邦制，在法律体系上，除了联邦的法律外，各州均有自己的宪法和一般法律，许多领域由州法调整。由于各州在政治、经济和文化上发展不平衡，以及民族和种族的构成不一样，美国的法律制度极不统一。例如，有的州离婚条件较严格，有的州离婚条件较宽松；在法院体系上，存在联邦法院与州法院两套系统，各州都有自己的最高法院。虽然统一法律的运动取得了很大进展，但至今各州法律仍有很大差异。

3、在英国，由于长期的历史传统，大多数法官对法律改革持保守态度，适用遵循先例原则较为严格，法律较少灵活性。而美国的法官在适用先例和解释制定法等方面则持较开明的态度，只要社会条件需要，他们就会毫不犹疑地推翻先例，创制新的法律规则，或者对制定法做出新的解释。困此，美国法的发展比英国法更具灵活性。

4、美国法开始就显示出比英国更重视制定法的倾向，在后来的发展中，曾出现过用欧洲大陆国家类型的法典或法规取代普通法的倾向。19世纪中叶的法典化运动，特别是20世纪在法典化和统一各州法律方面取得的重大进展，使美国制定法在数量和作用上都远超英国。

5、美国由不同的民族和种族组成，来自欧洲的白种人一直占据统治地位，制定了许多种族歧视的法律，其中最主要的是那些歧视黑人的法律。这是他们所推行的种族歧视政策的组成部分，直到现在这类法律仍存主着某种影响。

此外，不同的宗教背景和自然地理条件，也给两国的法律制度带来一些差异。例如，在英国法的历史上，曾有－个处理婚姻家庭案件的教会法院，美国则不存在此法院，因为这种法院在中世纪与天主教的司法管辖权有关联，而移居美洲新大陆的英国人多是受到天主教迫害的新教徒。还应该指出，某些发源于英国的法律制度在本国已日渐式微，但在美国经过某种改造后，却显示出一定的活力，如陪审制。

作业题：英国普通法的形成、演变过程及其与衡平法的关系？英国法与美国法有何不同？

第二篇：第二讲 捕捉题旨法[推荐]

第二讲 捕捉题旨法

教学目的： 1.准确捕捉作文主题。

2.明确文章材料应紧扣主题。

3.引导学生深刻挖掘文题背后题旨。教学重点：理解和运用捕捉题旨的两种方法。教学难点：引导学生深刻挖掘文题背后题旨。教学步骤与安排：

同学们，欢迎你们走进小桔灯的课堂。我们的口号是：在快乐中——学会作文，在作文中——享受快乐。耶——

作文点评

① 教师总评：针对上周学生作文，文采飞扬、激情洋溢肯定学生一周以来的进步表现，褒赞带有共性的成绩，真诚善意、委婉艺术的指出学生们的主要缺点；

② 学生互评：老师朗读有代表性的学生习作一篇，激励学生逐段进行口头点评； ③ 学生修改：让学生按照教师和同学的点评，对习作快速进行局部修改。

下面我们开始快乐之旅的第一站：手提桔灯——转、转、转

一、手提桔灯——转转转

● 缩写句子

1.她的儿子由于平素就习惯了服从长辈的命令，没显出丝毫的慌张，立刻笔直地躺倒在铁路中央。

缩：儿子躺在中央。

2.阳光抚摸着一望无际的江南田野。缩：阳光抚摸着田野。

3.一群穿着破烂的纤夫十分艰难地迈着沉重的步伐。缩：纤夫迈着步伐。

4.繁花似锦的焰火在夜空中构成一幅幅美妙的图案。缩：焰火构成图案。

5.漆黑的夜空中挂着一轮金黄的圆月。缩：夜空挂着圆月。

6、喷薄而出的红日映照着大桥巨大的桥身。缩：红日映照着桥身。

你们真棒！我们现在进入快乐之旅的第二站：点亮桔灯——闪、闪、闪

二、点亮桔灯——闪闪闪

●

开动脑筋——想一想

1、猜词游戏 同学们，小桔灯的课堂周周都有新的游戏和活动，今天我们要玩一个很有意思的游戏叫“你说我猜”！

游戏规则： 每一个组派两个同学，老师出示图片，甲同学描绘这个事物，但不许说出这个词中的任何一个字，乙同学猜这个词语，猜对的越多这一组分数越高。

谈谈游戏给你的启示：为什么通过我们的描 述能把这个事物猜出来呢？ 小结：因为我们在描叙一个事物的时候抓住了这个事物的特点，也就是抓住了这个事物的特征。

2、导入新知：

其实写作文时也要像做游戏一样，我们通常看到一个作文题目。第一步要审题，明确中心。也就是要善于捕捉题目中所蕴含的内容。今天我们继续来学习审题方法“捕捉题旨法”

(1)出示概念：

师：什么是题旨？ 生：题目的中心。师：所谓题旨就是题目所蕴含的核心意思或文章要表现的中心内容，也是文章立意选材的依据。因此，判别题旨的正确和快慢与否，直接影响文章的构思。（板书）

我们来看看捕捉题旨怎么样运用呢？

(2)讲解捕捉题旨的两种方法： ① 教师举例：《我是读书迷》

师：当你看到这个作文题目的时候，你觉得你文章的中心是什么？ 生：读书迷

师：打算怎么样来写？

生：通过事情来表现怎么迷的。

师：读书迷是什么意思？是喜欢？是热爱？还是酷爱，痴迷？ 生：是痴迷。

师：这个题目的题旨是？ 生：迷！

师：你是读书迷吗？你平时喜欢什么？为什么喜欢？能谈谈你“迷”的事例吗？

例子：陈毅吃墨的故事。

师： 通过这个例子，表明陈毅是个什么迷？ 生：不折不扣的读书迷。

练习

《家庭趣事》 题旨：“趣”

我们生活在幸福的家庭里，有三口之家，有五口之家。生活中，有哪些有趣的事情发生？包括一句诙谐幽默的话。一个生动有趣的表情，都可以谱写出最真实，最感人的趣闻。

A册P62页《旧巷新事》

阅读目标：文章是怎样表现“旧”“新”题旨的。自己另外拟一个题目。

小结：几个词的题目，题旨就在题目的关键词里，仔细辨别出，同时要看其与前后词语的联系。所以捕捉题旨方法一：几个词的题目——在题目中找到题旨（板书）师：是不是所有的作文题目的中心都可以再在题目中找到呢？ 生：不是。

师：现在我们来看一个作文题目。② 教师举例：《拔河》

通过现场拔河比赛，观察动作神态。师：同学们，平时也参加过拔河比赛吧？ 生：参加过。

师：老师想采访一下，你们认为拔河比赛比的是什么？

生：是力量、是团结、是永不言败的精神„„ 师：同学们说的很对，你们认为哪个最重要呢？ 生：团结。

师：拔河是一项团队作战的体育运动项目，需要发挥团结协作的精神才能取得胜利。这样我们就是不是有了一个中心。生：团结就是力量。(板书)（板书。教材A册P59页的《拔河》

阅读目标：明确中心，积累好词，注重心理活动的描写。师：当我们胜利的时候，我们应该？失败呢？ 生：胜不骄败不馁。(板书)

师：其实在我们的生活和学习过程中也要有这样的精神。

师：同学们，刚才我们说的拔河是写的一种体育活动，是两队通过一根绳子较量的过程，这是一种有形的拔河比赛。我们的学习过程中，有没有无形的拔河比赛过程呢？你和别人较量过吗？你和谁竞争过吗？你有过内心的拔河体会吗？

例子：自然灾害与人类的较量。警察和小偷的较量。藏独分子与人民政府的较量。例子：《颁奖》《感恩》 出示图片（奥运冠军）

师：我们的奥运冠军走上神圣的领奖台，请你们想想他们的心情怎样？ 生：激动、兴奋。

师：出示图片（流泪的照片）为什么走上领奖台要流泪呢？ 生：成功不容易。

师：获奖意味着成功，但成功本身包含着很多次的失败、艰辛、汗水和泪水。只要不放弃，坚持的走下去才会获得成功。这样我们又总结出一个什么题旨？ 生：不抛弃，不放弃。爱拼才会赢。师：每一个人的成功都是离不开别人的帮助的，比如你学习进步了。离不开父母的悉心培养，老师的悉心教导和你自己的努力。这时候，当你走向领奖台的时候，你有什么感想呢？ 生：我会感谢所有关心和支持我的人，没有他们，我不会拥有成绩。

师：真是个懂得感恩的孩子。颁奖的另一个题旨出来了，那就是“一个好汉三个帮”

小结：捕捉题旨方法二：一个词的题目——在题目的背后深挖题旨（板书）总结：一个词的题目，题旨隐藏在题目后，审题时去发掘、引申。

三、桔灯引路——碰碰碰

拍手歌——

捕捉题旨

捕捉题旨善审题 就像老鼠找大米 题目长长几个字 关键字中来留意 题目短短一个词 转到背后去深思 抓住题旨不跑题

2、范文品析：

《最贵重的礼物》B册P37

1、请以简洁的语言概述故事。

一名警察在退休时接到一封囚犯要求他继续任职工作的信。

2、最贵重的礼物在文中表面上是指一封信，实质是 信任，敬爱。文章向我们展示了一个精神崇高、无私奉献的警察形象。

3、怎样理解“他日子过得很清贫，但我觉得他是世界上最富有的人”这句话？

4、有人认为将文章第一段里的“去取血的救护车却迟迟未归，囚犯奄奄一息”一句去掉语 言更简洁。你的观点呢？请说明理由。

5、文章题目的题旨是什么？在文中怎样体现出来？

《荷叶》B册p38 参照B册p40-41的练习题二,引导学生明白文章是怎么捕捉题旨的。

1、学生自读《荷叶》，圈出好词佳句。

2、让学生朗读好词佳句，引导学生用好词造句。

好词：轰轰烈烈 亭亭而起 细细弱弱 高大健壮 粗厚肥润 陶醉的幻境

3、抓住词句赏析：

⑴描绘长得很好的叶子：有些叶子长得又肥又大，亭亭而起，比我都高了许多

⑵描绘很小就打开的叶子：细细弱弱的根株和叶子，与另外那些长得高大健壮粗厚肥润的叶子相较，像是侏儒又像是浮萍，甚至还不如浮萍的青翠

⑶作者想表达对人生的感慨：太早的炫耀、太急切的追求，虽然可以在眼前给我们一种陶醉的幻境，但是，没有根柢的陶醉毕竟也只能是短促的幻境而已。

4、教师引导：

（1）有同学欣赏这句话：出水面到某一个高度才肯打开的叶子才能多吸收阳光，才是好叶子。那些在很小的时候就打开了的叶子，实在令人心疼。那么同样是荷叶，为什么有这么大的差距呢？

答案：荷叶打开的先后不同，吸收阳光多少不一样。

（2）有同学喜欢这句话:太早的炫耀、太急切的追求，虽然可以在眼前给我们一种陶醉的幻境，但是，没有根柢的陶醉毕竟也只能是短促的幻境而已.那么这句话跟荷叶有什么关系呢？

答案：从荷叶的一种现象挖掘出一种人生启示，这种启示就是《荷叶》背后的题旨。

四、桔园飘香 ——乐乐乐

同学们，今天我们学了捕捉题旨法，我们可以用两种方法捕捉题旨。俗话说“光说不练是假把式”，所以我们现在还是动手写写吧！

题目：①家庭趣事 ②礼物

③我喜爱的——

④美丽的校园

⑥学校同步作文习题

要求：①中心明确，情感真挚；②内容具体，文从字顺；③书写认真，卷面整洁。④ 400字左右。

五、摘桔收果——笑笑笑

●

相互品赏——高乐高

① 初步自评：学生自读习作，进行自评自改，提醒注意字词句的正确通顺，段落意义的 完整，开头结尾的完善，补题明义法的运用等等

② 小组互评：

a小组互评之前教师进行点评示范，教师点评两篇有代表性的学生习作，可以从语言、结构、构思、选材、立意等方面进行，但重点在补题明义法的运用上，以鼓励赞扬为主；

b把学生分为每四人或两人一组，每一组指定一名组长。组内作文进行交叉批改：可以修改不通顺的句子，可以把不当之处划出来或改成正确的，甚至可以写下自己对某一句、一段的感想，最后，再写上点评者的评语，签上点评者的名字。

③ 修改作文：

a让学生根据教师与同学的点评对自己的作文作出修改;b陆续上交，上交时老师浏览一下，对明显的毛病，老师可要求学生再做修改。

布置作业：

完成B册p40-41的练习题。

板书设计：

捕捉题旨法（审题）

1、概念：抓住题目所蕴含的核心意思或文章要表现的中心内容，也是文章立意选材的依据

2、方法：

①几个词的题目——在题目中找到题旨

《我是读书迷》 题旨：“迷”

②一个词的题目——在题目的背后深挖题旨

《拔河》

1、团结就是力量

2、胜不骄败不馁 3.无形的拔河„„

《颁奖》：

1、爱拼才会赢

第三篇：精华讲稿：第二讲 饮食民俗

第二讲 饮食民俗

一、饮食民俗的形成与发展

（1）定义：指人们在生存和生活中所形成的传统的饮食行为和习惯，主要包括食物本身、食物的属性、食物的范围、制作过程和仪式、餐桌上的礼仪、节日和仪式食品，以及食物的名称、保存、禁忌等。

（2）火与饮食文化的产生

饮食文化的起源，尚无确切证据可考，但有一点可以肯定，火的发现和利用对人类文明包括饮食习俗的形成，有着决定性的影响。

（3）发展阶段

从饮食习俗的产生、发展来看，经历了生食、熟食、烹饪三个阶段。如果我们仔细考察中国各民族的饮食习俗，不难发现以上习俗在民间仍有传承。

二、饮食的惯制

（1）日常生活需要的饮食惯制。

一日三餐。三餐中主食、菜肴、饮料的搭配方式，既具有一定的共同性，又因不同的地理气候环境、经济发展水平、生产生活条件等原因，形成一系列的具体特点。

（2）岁时节日的饮食惯制。

岁时节日不同于寻常日子，原有的生活常规会被打破，饮食内容、饮食仪礼等也会发生变化。

（3）礼仪饮食惯制。

在日常生活中，人与人之间会存在着这样或那样的关系，在一些特殊的时机，必然会有些饮食往来，而在这时候就有一定的仪礼。

（4）信仰上的饮食惯制。

一些少数民族因为信仰的原因，在饮食上也形成了一定的惯制，成为他们日常生活方式的重要组成部分,甚至发展成为一种文化现象。

三、中国汉族饮食民俗——以“八大菜系”为例

一个菜系的形成和它的悠久历史与独到的烹饪特色分不开的。同时也受到这个地区的自然地理、气候条件、资源特产、饮食习惯等影响。有人把“八大菜系”用拟人化的手法描绘为：苏、浙菜好比清秀素丽的江南美女；鲁、皖菜犹如古拙朴实的北方健汉；粤、闽菜宛如风流典雅的公子；川、湘菜就象内涵丰富充实、才艺满身的名士。中国“八大菜系”的烹调技艺各具风韵，其菜肴之特色也各有千秋。其中四大菜系影响力最大：川菜、粤菜、江浙菜（淮扬）、山东菜。安庆地方菜：擅长烹调家禽、河鲜，如老鸡汤泡沙米、剑毫鳝鱼、石塘甲鱼、油淋回鱼 等位列安庆十大名菜（其余六道名菜：米粉肉蒸蓬蒿、山粉圆烧肉、蓠蒿炒腊肉、雪湖贡藕、蒿尔菜烧豆腐、酱汁肉）之列，此外，安庆烹饪中的烟熏技术也别具一格，最著名当属蓠蒿炒腊肉，那独特的烟熏风味在腊肉中尽得体现。

四、中国饮食民俗多样性原因

中国的饮食民俗其独有的民族风格，不断地发展和完善。造成多姿多彩中国饮食民俗的原因,综括起来,主要有 4 个方面：（1）经济原因（2）政治原因（3）地域和气候的原因（4）宗教信仰原因。

五、饮食民俗功能

（1）生存功能（2）礼仪功能（3）社交功能（4）保健功能

六、中西方饮食文化差异（1）中西饮食观念的差异

西方是一种理 性饮食观念，重营养。中国则是一种美性饮食观念，重味道。中国饮食之所以有其独特的魅力，关键就在于它的味。而美味 的产生，在于调和要使食物的本味，加热以后的熟味，加上配料和辅料的味以及调料的调和之味，交织融合协调在一起，使之互相 补充，互助渗透，水乳交融，你中有我，我中有你。

（2）中西饮食对象的差异

中国人以素食为主，西方人以肉食为主。有人根据中西方饮食对象的明显差异这一特点，把中国人称为植物性格，西方人称为动物性格。反映在文化行为方面的，西方人喜欢冒险、开拓、冲突；而中国人则安土重迁，固本守己。

（3）中西饮食方式的差异

在饮食方式上，中国人也有自己的特点，这就是聚食制。与中国饮食方式的差异更为明显的是西方流行的自助餐。

（4）中西用餐餐具的差异

（5）中西饮食归属及性质的差异

饮食观念的不同，使西方饮食倾向科学、理性，中国饮食倾向于艺术、感性。

第四篇：第二讲 蔬菜、食用菌讲稿

第二章 蔬菜类

一、特点：为作为副食的草本植物

1、“凡草菜可食者通名曰蔬”

2、“蔬者”疏也，以通利为主，少补益作用。分陆生植物、水生植物。

二、作用：和中健脾，消食开胃，清热生津，通利二便。

三、应用：脾胃失调，食少腹胀，食积，倦怠。

四、现代研究：

1、一般蔬菜含水分在70％以上，尤以新鲜者水分含量更高，味道更鲜美。

2、是人体所需维生素、无机盐、果胶、糖的主要来源，可提供食物多种变化的食感、香味和色泽等。

3、蔬菜的最终代谢产物呈碱性，可保持人体内的酸碱平街，将蔬菜与粮、豆、肉、鱼等富含蛋白质的酸性食品混食，使血液的PH值稳定在7.35～7.45之间。所以，蔬菜又称“碱性食品“。

4、蔬菜中含有较多的粗纤维，能刺激胃肠蠕动，保持正常的消化功能，减轻有毒物质对人体的危害。

5、部分蔬菜中含有挥发性芳香油、有机酸和一些特殊成分，具有调味、解毒、杀菌等作用，能开胃口、增食欲。

因此，当人们久不食蔬菜便会感到胃中不适，或食饭无味。中国饮食讲究的色、香、味、形，其主要是蔬菜。

五、分类：

1、甲类蔬菜：所有绿色叶菜类、野菜类，其维生素C和胡萝卜素含量较为丰富。

2、乙类蔬菜：以豆类、胡萝卜、大葱、辣椒、芹菜等，主含维生素B2及维生素C等。

3、丙类蔬菜：瓜果类及土豆、芋头等，含少量维生素，含多量的淀粉。

南 瓜 甘温，脾胃

（北瓜、倭瓜、香瓜、麦瓜、饭瓜）

一、补中益气：脾虚气弱，营养不良。与大米做成南瓜饭。

二、解毒杀虫：肺痈（与牛肉煮食），烫伤、下肢溃疡（用南瓜瓤捣汁或晒干研粉外敷）

现代应用：

1．抗病毒及解毒：果胶能粘结和消除人体内的细菌毒素以及铅、汞等有毒金属，中和食物中的毒素，如灌服能解鸦片中毒。

2、保护胃粘膜，帮助消化：南瓜所含果胶可以保护胃肠道粘膜，免受粗糙食品刺激，促进溃疡面愈合，适宜于胃病患者。南瓜所含成分能促进胆汁分泌，加强胃肠蠕动，帮助食物消化。

3、糖尿病：轻度患者在控制饮食时，每晚8时半吃半斤煮熟的南瓜，五天后早晚各吃半斤，可使尿糖基本稳定。为低糖、低热量食品，植物纤维素，维生素A含量较高。所含大量的果胶与淀粉类食物混食时，能提高胃内容物的黏度，使碳水化合物吸收缓慢。果胶在肠内充分吸收后，可形成胶状物质，减少肠道对糖及脂肪的吸收，起到控制血糖升高，降低血液胆固醇含量。能促进人体胰岛素分泌，有较好地防治糖尿病、高血压等。

4、促进生长发育：南瓜中含有丰富的锌和钴，参与人体内核酸、蛋白质的合成，是肾上腺皮质激素的固有成分，为人体生长发育的主要物质。

附：南瓜花—素雅清丽 含人体所需的全部营养成分，被营养学家誉为“全能蔬菜”。

南瓜子—杀绦虫。

苦 瓜 苦寒，脾胃

（凉瓜、癞瓜、锦荔枝、红绫鞋、君子莱）

一、清热解暑：用于热病烦渴引饮，中暑。水煎或代茶饮。

二、解毒：用于痈肿、痢疾。外敷或捣汁。

现代应用：

1、糖尿病：降低血糖，苦瓜的鲜艳汁液，含有苦瓜甙和类似胰岛素的物质，有良好的降血糖作用，是糖尿病患者的理想食品。

2、疟疾：从中提取极苦成分奎宁（金鸡纳霜），是抗疟特效药物，能抑制过度兴奋的体温中枢，解热，对疟疾有特效。

3、防癌抗癌：

①苦瓜蛋白质成分及大量维生素C能提高机体的免疫功能，使免疫细胞具有杀灭癌细胞的作用。

将该种蛋白质注射到患癌的老鼠体内，能促使老鼠体内的免疫细胞去杀灭癌细胞。

②苦瓜汁含有类似奎宁的蛋白成分，能加强巨噬细胞的吞噬能力，临床上对淋巴肉瘤和白血病有效。

③苦瓜种籽中提炼出的胰蛋白酶抑制剂可以抑制癌细胞所分泌出来的蛋白酶，阻止恶性肿瘤生长。

4、促进食欲，消炎退热：苦瓜中的苦瓜甙和苦味素能增进食欲，健脾开胃。使用注意：

1、脾胃虚弱者慎用。

2、食用时，焯水，去苦味。

黄 瓜 甘凉，脾胃大肠

胡瓜、刺瓜、王瓜

清热、利水、解毒：用于热病烦渴，咽痛，目赤火眼。用嫩黄瓜切条加水煮沸，去水加 蜂蜜调服。

现代应用：

1、干燥症：含水量达96～98%，居蔬菜之冠，生津解渴作用极佳。

2、预防结肠癌：含纤维素非常细软，易消化吸收，能促进肠道内腐败食物的排泄。

3、减肥：含丙醇乙酸，能抑制体内的糖转化为脂肪。

菠 菜 甘凉，肠胃

“红嘴绿鹦哥” “赤根菜”

胡萝卜素转化为VitC、A、钙、铁。吸收率50%。

养血止血：

1、用于肠燥便秘，肛裂，痔疮出血：沸水烫后，麻油调食。（生者：性寒凉而润滑，有热者宜之（凉拌）；熟者性平和，胃虚弱者宜之）。

2、用于消渴多饮：菠菜250克，煮汤，鸡内金10克研末，用汤吞服。

3、用于肝虚目昏，视物模糊：与猪肝同用。

现代应用

1、肛裂、痔疮：含大量的粗纤维，和抗菌二皂甙，可使大肠通畅，缓解症状。

2、夜盲症。菠菜中含有胡萝卜素，在体内转变成微生素A，能维护正常视力。

3、促进新陈代谢：菠菜中含氟生齐酚、6 羟甲基喋啶二酮及微量元素物质，能促人体新陈代谢，增进健康，大量食用菠菜，可降低中风的危险。

4、光洁皮肤：菠菜提取物具有促进培养细胞增殖作用，我国民间以菠菜捣烂取汁每周洗脸数次，可清洁皮肤毛孔，减少皱纹及色素斑，保持皮肤光洁。

使用注意：

1、不宜于豆腐同煮。含草酸，与豆腐中的钙质结合，形成草酸钙沉淀，不利于吸收利用，服用菠菜时先用开水烫一下捞出，80%以上的草酸都留在水里，然后再烹调菠菜，即可。

2、肾炎、结石者不宜用（同上）。可使肾炎患者的尿色混浊，管型及盐类结晶增多。

3、脾虚便溏者不宜多食。（性滑利而滑肠）

茄 子 甘凉，脾胃

又称“落苏”。紫茄含P量更高，一、清热解毒：用于热毒疮疡，皮肤溃疡等。捣泥或研末外敷。性寒凉，解热毒、虫毒，用于蜈蚣蜂蝎咬伤。

二、活血消肿：用于血热便血，痔疮出血、跌打肿痛。研末，酒调服。

总之，夏季食茄对易患痱子、疮疖和便秘、痔血者为宜。现代应用：

1、黄疸肝炎：紫茄数斤同米煮饭，连食数日。

2、为高血压、动脉硬化、脑溢血等心脑血管病患者的佳蔬。含丰富的VitP，能提高微血管对疾病的抵抗力，防止小血管破裂，降低胆固醇，常食茄子，可使血液中胆固醇水平不致升高，有很好的保护心血管的功能。

3、治胃癌、唇癌：印度药物学家从茄属植物中研制出一种药物（含龙葵碱），对66名癌症病人接受治疗调查，疗效显著。用于癌症化疗后发热，用菊花30克，煮水蒸茄，不但味美可口，而且退热。

4、痈肿：可用茄烧煅成性，研成细末，加入凡士林（痈疽、乳腺炎）或冰片（溃 疡）混匀，外敷或外撒。可防治坏血病及促进伤口愈合。茄子鲜叶晒干研末外敷治疗乳癌溃烂，疗效极佳，上药十分钟后即显疼痛减轻。

“酱爆茄子”“鲳鱼煮茄”“糖醋茄饼”“蟹肉烧茄”“油焖茄子”“煮茄子”

辣 椒 辛热, 心脾

秦椒、辣子、海椒、尖椒、团椒，温中散寒，开胃消食：用于脾胃虚寒，脘腹冷痛，呕吐泻痢等症。常作为佐餐食 品。

现代应用：

1、胃肠道疾病：本品有强烈的局部刺激作用，口服能增进食欲，促进胃肠道消化功能，增加唾液分泌及淀粉酶活性，并能促进肠蠕动。

2、防治冻疮：使局部血管反射性扩张，血液流向体表，从而使人感到热乎乎的，并能强烈刺激末梢神经。（取丁头辣椒6克，切碎，加60度烧酒30克，浸泡10天，去渣 过滤频擦患处，1日3次）。

3、风湿性关节炎：辣椒汤浸洗。（辣椒膏药）

4、减肥防病：辣椒素能促进脂肪的新陈代谢防止体内脂肪积存。减肥制品。

5、皮肤感染、溃疡：用老红辣椒焙热后研末，撒在疮面上，其杀菌力较强。并可以杀死一些寄生虫。毒蛇咬伤后可生嚼辣椒，能消肿止痛，创口起水泡，出黄水而愈。

6、预防癌肿：辣椒的有效成分辣椒素，是一种抗氧化物质，它可使体内DMN化学物质突变作用消失，阻止有关细胞的新陈代谢从而终止癌细胞组织的癌变过程，降低癌细 胞的发生率。

使用注意：

1、食用宜选用味不甚辣，辛香微甜而油滑多肉者。（去籽）

2、不宜多食。有刺激性，过食致头昏，眼干，口腔、腹部及肛门有灼热感。

3、痔疮、阴虚火旺者禁食。

萝 卜甘凉，脾肺 “土人参”

含糖化酵素、芥子油，能助消化，增进食欲。

一、清热生津，凉血止血：性凉而清热凉血，味甘而生津止渴。用于消渴口干，衄血、咳血等症。

二、行气消胀，消食化痰：食积胀满、泻痢、咳喘、咽痛失音等。吃油腻食物后，可吃些生萝卜帮助消化。

现代应用

1、矽 肺：每日不拘量的吃鲜萝卜、鲜荸荠，日久黒痰减少，咳嗽必轻。

2、抗癌：含生物酶类，木质素，及大量维生素C，能破坏亚硝胺的致癌作用，阻止癌症发生。

3、戒烟：切丝加白糖，每次一小碟。（因叶酸的作用）

使用注意：

1、服人参，不可服用本品（服人参或当天24小时内不宜吃萝卜，以免影响或降低人参的药力

2、生食为好，其中的淀粉酶不耐热，加温至70℃时使被破坏。

3、维生素C含量高于梨和苹果的8～10倍，用之代替价格昂贵的水果，有过之而无不及。

“十月的萝卜小人参”

胡萝卜 甘平，肺胃

一、健脾化滞：脾虚食积不化，饭后食用。

二、润肠通便：肠燥便秘，用胡萝卜汁和蜂蜜调服。

三、明目：用于夜盲症。与猪肝、黑芝麻、苍术同用。

胡萝卜素可在人体内转变成维生素A，有维持皮肤及眼正常生理功能。还有加速 排出人体内汞离子的功能。

使用注意：

1、胡萝卜不宜多食或过食。

2、胡萝卜素是脂溶性物质，不宜生食，最好是油炒肉炖，以便于人体吸收。

3、加热时间不宜过长，也不要加醋，以免破坏胡萝卜素。

山 药 甘平，脾肺肾

“长寿因子” “怀山药” 五谷不收也无患，只要二亩山药蛋

一、补脾益胃：用于脾胃虚弱，食少便溏，腹泻带下等。和大枣、粳米煮汤。（作用缓和，为老幼均宜的食疗滋补品）。

二、益肺补肾：用于肺虚久咳，肾虚遗精。与甘蔗汁炖热服食。

现代应用：

1、糖尿病：有降血糖作用生山药120克，水煎服。或与大米煮食

2、保健：

①防止心血管疾病 山药中含有大量的粘蛋白（为多糖蛋白质的混合物），能防止脂肪沉积在血管内壁上，保持血管弹性，阻止动脉粥样硬化过早发生。

②减肥（减少皮下脂肪）。

③ 预防胶原性疾病的发生 因所含粘蛋白能防止结缔组织的萎缩（如风湿关节炎，红斑狼疮、硬皮病等）。

④ 保持呼吸道、消化道及关节腔的润滑，防止疾病发生。

⑤ 使软骨保持较好的弹性，（粘液多糖物质与无机盐结合可形成骨质）。

⑥ 消化酶能促进蛋白质和淀粉的分解，促进消化。

3、先兆流产、习惯性流产：鲜品60～90克，杜仲6克，苎麻根15克，（后两者用 布包煎），糯米适量共煮粥服用。

4、再障：山药70克，大枣10克，紫荆皮9克，水煎服。

使用注意：烹调中忌反复加热或过分煮熟（否则其营养成分会遭到极大破坏，怕冷怕冻）。

山药富含薯蓣皂（天然的抗衰老激素脱氢表雄酮—简称DHEA），内含有各种荷尔蒙基本物质，有促进内分泌荷尔蒙的合成作用，作用于皮肤时，能促进细胞的新陈代谢、提升 肌肤保湿功能并改善体质。

薯蓣皂（DHEA）——促进细胞的新陈代谢——提升肌肤保湿功能并改善体质——皮肤变得白净、滋润——骨质流失减缓——抗衰老。

法国一项最新的研究显示，对于女性因荷尔蒙减少所产生的肌肤老化现象，如果使用含有山药、大豆蛋白素、深海褐藻等天然成分的植物性荷尔蒙复方，有改善的效果。

大 蒜 辛温，脾胃

含大蒜素，微量元素锗、硒等。

一、温中消食：胃脘及腹中冷痛。

二、解毒杀虫：痈肿疔毒、肺痨、痢疾、泄泻、钩虫、蛲虫等。

大蒜为广谱抗菌素，对细菌（杆菌）、真菌、病毒、滴虫等有强大的杀灭作用，将0．5%大蒜溶液倒入细菌培养皿里，五分钟后，细菌或死、或停止繁殖。

现代应用：

1、抗癌：

①大蒜素及其同糸物能有效的抑制癌细胞活性，使之不能正常生长代谢，最终导致癌细胞死亡。

②大蒜液能阻断霉菌使致癌物质硝酸盐还原为亚硝酸盐而防治肿瘤。

③大蒜中的锗和硒等元素有良好的抑制癌瘤作用。

④大蒜素能激活巨噬细胞的吞噬能力，增强人体免疫机能，预防癌症发生。

2、降低胆固醇：德国慕尼黑大学的研究人员从大蒜中分离出六种能降低血液胆固醇的含硫化合物，这些化合物可以减少胆固醇在肝脏的合成及刺激胆汁的分泌，从而促进胆

固醇排出体外。

动物实验发现大蒜可以使胆固醇的合成减少50％。大蒜中所含的高活性物质（三硫化物）能防止血小板凝集，降低血中胆固醇，并能强心，促进血液循环。

3、肺结核：用紫皮大蒜30克，糯米60克，煮粥食用。咳血者加白及。

4、预防流感、脑炎：生食或用醋泡后食。大蒜挥发油所含大蒜辣素尤其对上呼吸道和消化道有明显的抗炎灭菌作用。使用注意：

1、过食动火，耗血、有碍视力，阴虚火旺者忌用。

2、慢性胃炎及胃溃疡病患者慎用。

3、一般的大蒜及大蒜油中均含有三硫化二丙烯和蒜臭素，而去除了大蒜味的大蒜制品虽然也有一定的作用，但不含三硫化二丙烯和蒜臭素。

香 蕈 甘平，胃

（花菇、冬菇、薄菇）

有“素中之肉”之称，蛋白质含量很高，占干重的粗蛋白17.5％，脂肪8％。特别是含一般米、面、蔬菜缺乏的人体必需的8种氨基酸，食用菌所含的蛋白质中都有。另外，含三十多种酶和VitD2（成骨因子）。

一、补脾益气：脾胃虚弱，食欲减退，少气等症。（清香鲜美，增进食欲。炖鸡，炒肉丝）

二、托痘疹：有托疹外出之功，用于小儿麻疹透发不畅。

现代应用：

1、佝偻病：是小儿软骨病的良好食品。（香菇中的麦角醇无论日光或紫外线照射，均可转为维生素D2，是补偿VitD的要剂）

2、高血脂症：能有效地降低血中胆固醇的浓度。如：

3、肿瘤：含1.3-β-葡萄糖苷酶等多糖抗癌物质，能提高人体免疫系统功能，刺激抗体形成，激活巨噬细胞，抑制癌细胞生长，延长生育期。

4、抗艾滋病：英国从培养的香菇菌丝中提取到一种物质，可使因艾滋病病毒感染的T淋巴细胞复原，刺激巨噬细胞，增加Ih-I因子的活性，有助于产生抗体治疗艾滋病，且安全无副作用。

黑木耳甘平，肝脾

木耳、蕈耳、木菌

主含铁、磷、钙及维生素B

1现代应用：

1、抗血小板凝聚：木耳多糖有抗凝血、抗血栓、降血脂作用，尤其能对抗人体脑部血栓的形成。在体内有降低血液凝块的作用，对脑和心血管病患者均有效。

动物实验研究表明，将黑木耳煮1小时，浓缩为1．0克1毫升进行试验，可抑制ADP诱导的大鼠血小板凝聚。

2、清理消化道：黑木耳所含的胶体可把残留在消化系统内的灰尘、杂质吸附集中排出 体外，是矿山、冶金、纺织、理发等行业职工的保健食品。

使用注意：

1、干木耳烹调前宜用温水泡发，泡发后仍然紧紧缩在一起的部分不宜吃。

2、鲜木耳含有毒素不可食用。

3、有出血性疾病的患者、孕妇不宜食用，含抗凝素。

洋葱 辛温，心脾肾

理气和胃，健脾进食

洋葱几乎不含脂肪，却含有前列腺素A、二稀丙基二硫化物及硫氨基酸等成分。

前列腺素A是一种较强的血管扩张剂，可以降低人体外周血管和心脏冠状动脉的阻力。

一般冠心病患者每日食用50克～70克洋葱，其作用比降血脂药还要强。

洋葱还含有一种天然的抗癌物质—栎皮黄素，经常吃洋葱的人，胃癌的发病率比少吃或不吃洋葱的人减少25％。

注意：炒菜时不要炒得过熟，以免有效成分挥发。

第五篇：英国的罗马法接受和衡平法产生对英美法系的影响

英国的罗马法接受和衡平法产生对英美法系的影响

05级2班

徐晓莉

英国的法律制度是早熟的。早熟使英国从此与欧洲其他国家分道扬镳。在以后的几个世纪内, 英国循着自己的道路独自向前迈进, 普通法日趋完备, 并深深地融入英国的社会生活和民族文化传统中。当一场声势浩大的罗马法复兴运动席卷欧洲大陆的时候，普通法传统在英国早已根深蒂固, 成功地抵挡住了罗马法的冲击。

一、罗马法在英国没有被普遍接受的原因

（一）英国民族的精神影响了罗马法在英国的传播。与法兰西民族和德意志民族不同,英国民族的显著特征是重视实践经验,比较务实。他们对理论系统化的罗马法总是敬而远之,认为罗马法是依据理性而建立起来的一套远离事实本来面目的形而上学体系。讲求实用的英国人更喜欢从以往的经验中寻找解决问题的方法。在法律领域里,英国人认为判例是活生生的法律。英国民族的保守性也是英国民族精神中排斥罗马法的一个原因。自身业已形成的法律体系若能够正常运转便不愿受外来势力的影响而轻易变革。正是英国人的经验主义和保守性等民族特性,制约了英国人对罗马法的接受程度,并深深影响了并继续在影响着英国历史发展的道路。

（二）英国较早地通过统一的权力构筑了比较完备的普通法体系,这有力地限制了英国对罗马法的接受程度。

（三）法律职业阶层有助于英国长期保持自己独立的普通法传统,维护普通法的独立品格,限制了罗马法在英国的传播。在英国普通法环境下成长起来的法律职业阶层虽然对罗马法不是很精通,但是他们足以运用判例法来解决实际问题,他们固守普通法传统,对普通法进行论述和传播,成为普通法的坚定的捍卫者。

但是从十三世纪晚期开始, 普通法因为其严重的形式主义、诉讼规则机械、救济方式僵化而越来越与实践脱节。时代呼唤另一种新法的出现, 以弥补普通法的不足。所以衡平法应运而生。虽然普通法将罗马法拒之门外，但是衡平法在实体法中却大量运用了罗马法的基本原则。

二、衡平法应运而生

衡平法产生的原因主要有以下两点：

（一）经济、社会和政治原因 14、15世纪英国资本主义的产生，以及由此引起的社会关系的变动是衡平法产生的社会基础。14世纪是英国封建社会的转折时期，商品货币关系渗入农村和城乡工商业的发展使货币地租的盛行和劳役制的解体成为不可逆转的趋势。黑死病和1381年农民起义促进了农奴制的崩溃和农业资本主义的萌芽的产生。

资本主义生产关系的出现引起了社会关系的变动，封主和封臣之间的封建纽带正在断裂，人身依附关系日渐松弛。作为农业资本家前身的契约租地农、与工商业发生联系的骑士与乡绅势力上升开始登上政治舞台。

资本主义萌芽带来的新的经济和社会关系给普通法提出了许多前所未遇的新问题。因为形成于12、13世纪的普通法主要是封建自然经济条件下的产物，它的主要内容是土地法。其基本功能是调整土地关系及其相关利益保护封建的土地所有制。因此随着契约商务等非地产性案件数量的剧增普通法越来越不能满足新时代的需要。

14、15世纪的英国亟需某些新的法律规范来调整已经在发生变化的社会经济关系。

社会经济的变化只是14、15世纪英国社会面貌的一个侧面，从政治层面来看该时期是英国历史上变乱最频繁动荡、最剧烈的时期之一。黑死病、百年战争和农民大起义接踵而至，进一步加剧了因经济变动和利益关系失衡所引起的社会混乱。人们的正当权利无法实现，生命财产缺乏安全保障，这是促使衡平法产生的政治方面的原因。

（二）当时英国的普通法自身的原因是产生衡平法的直接原因。普通法有一项根本原则是：没有令状，就没有救济，在普通法院起诉必须首先获得令状。而当时令状的种类十分有限，只有十几种。结果，许多争议根本不能起诉。而且，普通法的救济只有损害赔偿，这种经济上的补偿是不充分或者不合适的。既然救济不能从普通法处觅得, 民众于是直接向国王寻求正义。在最开始, 这样一些诉求有的由国王自行处理,有的则由国王转交掌玺大臣代为处理。久而久之, 由掌玺大臣受理这类请求即成为一种惯例。而到了1474 年, 掌玺大臣及秘书处更进一步从枢密院分离出来, 掌玺大臣也开始以自己的名义做出裁判, 开始在事实上作为一个法院正式地行使审判权。掌玺大臣在处理这类诉讼的时候不必拘泥于普通法的先例拘束, 而纯粹出于良知, 以其内心的衡平观念为依据, 所以, 由国王秘书处演化而来的法院被称之为衡平法院, 而衡平法院所创造和适用的原则就被称之为衡平法。

三、普通法与衡平法之冲突和妥协

因为衡平法院救济的是普通法院所不能救济的案件, 同时衡平法院的大法官也意在弥补普通法之不足, 而并不认为自己正在普通法之外建构一全新的法律体系, 所以, 在最开始, 衡平法院与普通法院谈不上什么冲突, 二者的联系甚至还相当紧密。

但是，随着衡平法体系日渐的成型化和系统化, 衡平法也不能再屈居于普通法的补充的地位, 两套法律的矛盾开始逐渐显露出来。衡平法院的决定往往与普通法院的判决大相经庭, 当事人到底遵守哪个裁判就无所适从。为了迫使当事人遵从自己的裁判, 衡平法院大法官通常会颁发一个“禁令”, 规定一旦衡平法院做出了裁决就不准当事人再到普通法院起诉, 否则衡平法院可以判其监禁。这样普通法与衡平法形成了强烈的冲突。

特别是到了17 世纪，二者的冲突不断升级并趋于政治化。当时担任最为重要的普通法法院--王家高等民事法院首席大法官的是爱德华·柯克爵士，他拒绝受理来自大法官法院的上诉，更让大法官恼怒的是，他开始发出提取案卷令状，中止大法官的案件，将其转移到自己的高等民事法院。最后，国王詹姆士一世不得不出面调停，国王裁决：原则上衡平法须遵循、弥补普通法，如果发生冲突则衡平法优先。

经过这一番较量及此后的英国革命，普通法获得了新的生命力和声誉，大法官法院被迫退让，同意不再审理任何在普通法中有适当救济办法的案件。当然，大法官法院也并没有消失。大法官法院所适用的衡平法，也逐渐被普通法法律家认可。这两种法律获得了一个新的均衡，它们同时为“英国人的自由”提供保护。