比较宪法

第一篇：比较宪法

比较宪法

第一讲 比较宪法概述

一、比较宪法之“比较”

1.问学生：比什么？

2.如何比？给我出了个难题。pisa与大饼、意大利面与面条，但是大家对大饼、面条的的味道一定比中国宪法更熟悉。怎么办？学吧。研一：学中国宪法前沿；研二：外国宪法基本理论

3.有人说为什么要问我这个问题而不问别人？因为你身份特殊——文科硕士（已当了两年的研二的同学可能已经有了这个感受——有 学识渊博的义务：知道赵本山为什么不上春晚，哈文的显赫身世；西餐的吃法左手叉还是右手，怎么切牛排等等，又因为你是宪法学硕士，所以你当然要知道美国大选、德国总理、英国女王、法国总统、俄罗斯的国家杜马等等，要不然怎么称为宪法硕士呢？

4.这样一来，我的压力比你们大，因为我是你们老师呀，所谓硕导。其实。我也曾企图渊博过，为了在学术会议上的发言显得有学问，挑灯夜战，可往往看了后面忘了前面，记住前面的后面又变了。比如，刚搞清楚wifi是怎么回事，又听说还 有twitter;刚学会了XP,又变成了WINDOW7 5，实际上，不是我们这些所谓硕士有很多东西要学，各行各业的人恐怕都是如此。有人说现代社会人们普遍患上了一种学习焦虑症，要考证、考本、还有毕业论文。。。因为，每一个人和这个社会的关系都有一种紧迫感，好像一个没有安全感的女人和魅力四射的丈夫的关系，怕被抛弃，于是兰蔻、雅诗兰黛、高级化妆品拼命涂到脸上，时髦衣服上身。但还是摆脱不了被抛弃的焦虑。

所以为了对得起硕士身份，求的一 份安心，需静下心来学些东西。另外，简单生活与扩大生活的关系

二、课程计划

第一部分各国宪政体制回顾 以宪政体制类型为划分标准 君主立宪制国家：英国、日本 总统制共和制国家：美国 议会制共和制国家：德国 半总统制国家：法国 上述国家美国宪法是重点

说是回顾，也和本科时的要求不同，本科只要求了解是什么，研究生阶段还需知道为什么，有什么依据 为此，我们需要补充一些经典的著作和判例。比如英国宪法的代表作《英宪精义》、美国的《联邦党人文集》的有关内容，另外，对当代 的宪法的一些新观点、新变化也要有选择性的介绍一些。

如欧共体法院、人权法院、哈贝马斯、布坎南的宪政观等。这样第一部分才算掌握的比较完整，同时也为我们教学的第二部分比较打下坚实的基础。

第二 各国宪政体制比较（公权比较）

一、各国行政权力的控制 由于行政法主要是从司法角度上研究对行政权的控制，为了避免重复，我们主要从立法的角度来解析这个题目

二、立法权的制约与分享 例如法国的行政与立法的分权、议会的调查权、解散权以及起诉权等

三、中央与地方的关系

主要涉及事权（针对事项的权力）和人事上的任免关系。这里单一制国家和联邦制国家宪法的作用不同。单一制国家宪法主要是限制中央的权力；而联邦制国家则主要是授予而非限制。

第三部分 公民权利的基础理论比较

这部分主要介绍最新的公民权利方面的理论，如果有时间就多介绍一些，时间不够，把一些基础性的提纲介绍给大家，论文的时候，可 以有选择的运用。

三、参考书、网站

（一）参考书

张千帆：比较宪法——案例与评析 王广辉：比较宪法 韩大元：宪法学专题研究

（二）关注网站

北大公法网、中国宪政网、南方公法网

四、授课方式及要求

第一部分，各国宪政体制介绍，以大家讲为主，我做引导和总结。第二、三部分，以我讲为主，大家共同学习。

大家讲的要求就是到台前来，做展 示，就是我们常常说的presentation，而且要做PPT 第一讲

英国宪法

一、英国历史上的法治传统 二、三、英国宪法渊源

四、英国宪政体制标志英国宪法产生的法律文件

一、英国历史上的法治传统

（一）古代的法治传统

（二）封建法

二、标志英国宪法产生的法律文件

（一）对《大宪章》的认识

（二）《权利法案》的意义

三、英国宪法渊源

（一）宪法性法律

1.1931年的《威斯敏斯特条例》 2.1998年的《人权法案》

（二）宪法惯例

（三）宪法判例

（四）国际条约 《欧洲人权公约》

（五）法学著作 1.戴雪的《英宪精义》 2.白芝浩的《英国宪法》

四、英国宪政体制

（一）国王

（二）议会 1.议会主权思想演变

2.欧盟法对议会主权思想的冲击

（三）内阁首相

（四）法院

针对司法系统的宪政改革 讨论：

1.戴雪的《英宪精义》 2.白芝浩的《英国宪法》 3.欧盟法对议会主权思想的冲击 第二讲 日本宪法

一、明治宪法

（一）明治维新前的日本

（二）打开国门

（三）明治维新

（四）明治宪法

二、日本国宪法

（一）制宪背景

（二）和平条款的含义及政府解释

（二）宪政体制 第三讲

德国基本法

一、德国宪法发展的历史轨迹（一）1850年普鲁士邦宪法；

（二）1871年德意志帝国宪法；

（三）1919年德国魏玛宪法；

（四）1949年5月西德基本法；

（五）1990年9月两德统一，对《基本法》某些条款做了适应性修订，10月3日起适应全德国。

二、1919年德国《魏玛宪法》

（一）内容

（二）评价

（三）施密特的宪法思想

三、德国基本法

（一）宪政体制

（二）哈贝马斯的宪法爱国主义

所谓宪法爱国主义，是指公民对现代民族国家普遍确立的关于平等自由权利的宪法原则的认同和忠诚。它是随着现代民族国家的兴起、伴随着自由的政治文

[1]化而出现的。宪法爱国主义作为一套信念与倾向，其目的在于确立与支持一种自由民主的统治形式，使得自由平等的公民能够相互证成其正当性。爱国归属的目标在于建立一种特定的宪政文化，这种宪政文化能够调和普适主义与特殊[2]主义。

宪法爱国主义和民主政治文化是哈贝马斯（Jürgen Habermas）宪政观的两个核心思想。这二者也是他在思考东、西两德国家统一所产生的民族认同和公民身分问题时的基本著眼点。哈贝马斯坚持以民主共同政治文化，而不是以民族性为国家统一的基础。在德国特定的条件下，其理由为：第一、1989年后中、东欧形势和民族国家间的冲突，让人们看到民族国家并非解决之道；第二、民族主 义的兴起大大阻碍了经济和民主改革，造成欧洲经济联体的困难，使得民族认同与全球融合对立起来；第三、两德统一后，对来自非、亚、拉移民的排斥，落后於时代的清一色“欧洲”文化堡垒思想再度回潮。

哈贝马斯认为，存在多元文化差异的人类共同体是不能以民族认同来维系的。作为统一 和融合的基础，民族主义缺乏价值规范的基础。提出现代国家统一的价值规范问题，是哈贝马斯“宪法爱国主义”的精髓。

哈贝马斯在现代国家统一问题上的基本观点是：民族和传统文化所形成的共同体是前政

治性的共同体，它的成员的身分不是公民，而是民族或文化竤体成员。现代意义上的政治共

同体与民族或者传统文化共同体不同，它的维持框架不是自然的血缘或文化亲情，而是刻意

构建，因此也是“非自然”的社会公约。这个社会公约就是宪法。社会成员由宪法获得政治

共同体成员的公民身分，承担起公民身分也就意味著把与此不同类的民族或文化身分搁置起 来。社会成员对国家的忠诚和热爱应当是一种政治性的归属感，是他在以宪法为象征的政治 共同体内的成员身分的表现，哈贝马斯称其为“宪法爱国主义”。哈贝马斯的宪法爱国主义观对“不回不归”和“回而不归”）具有直接的意义。我们思考当前中国面临的统一问题（包括“回归”、（三）哈贝马斯的欧盟立宪思想

施密特思想：政治关系是敌友关系，政治就是分清敌友。

1.强调人民制宪：宪法是通过拥有政治行动能力的人民的行为制定出来的，人民要想成为制宪主体，必须作为政治统一体而存在，不能是一个个体公民组成的群体。

2.紧急状态理论：《魏玛宪法》第48条是一个临时性规定，局势 缓和后应理性的制定《紧急状态法》。但该法不能约束第48条的行为，即总统不能囿于48条的“合法边界”，相反，总统为恢复秩序和安全，必要时可以施放毒气。

3.法西斯的国家主义和大民主思想：施密特赞扬法西斯国家，深信法西斯主义可以战胜自由主义。施密特对法西斯的赞誉和对自由主义的仇恨都是从他敌友区分论的政治神学出发的。他反对自由的“民主”和“法治”，主张全面、彻底体现国家集中意志的大民主。这种大民主也称为人民民主，其标准有三：“公开”、“欢呼”、“同质”。没有公开性就没有人民，人民表示同意应采取鼓掌的方式，匿名投票的民主不是人民民主。第四讲 美国宪法 《联邦党人文集》 布坎南宪法理论 第四讲 德国宪法 第五讲 法国宪法 第六讲 行政权力的立法控制 行政权力必须具备宪法和法律的授权，如果行政权力不具备适当授权或超越了授权范围，法院应判其越权无效。

一、权力之紧急状态权

（一）美国的钢铁公司占用案

（二）案例分析

1．多数意见：宪法授权的严格解释——总统作为总司令的权力不能扩展到民用领域；

2.赞同意见：私法审查的标准与民主正当性挂钩

3.反对意见：原则与需要之妥协 4．内外有别，对外事务之例外

（三）法国总统的紧急状态权 宪法第16条规定了总统享有广泛的紧急状态权，哪国法院都管不了总统。

1.司法对总统权力的控制——有限 2.立法对总统权力的控制—未落实 紧急状态期间，总统不能解散议会。如果议会不同意总统的判断，可撤销紧急状态法令。但从没此实践

（四）非典的考验——宪法权利与紧急状态

非典期间措施疑问：

地方政府是否有权作出上述决定？——当事人是否可以提出争议甚至诉讼？——哪些部门可以在什 么情况采取什么类型和程度的紧急措施？——紧急状态的程序、如何执行——如何决定紧急状态已结束?_损失赔偿？

（五）如何权衡紧急状态下的不同权力？

法治优先还是需要优先？

紧急状态期间，行政发挥主导作用。但法院应如何做？立法机关应如何做？

二、立法授权

（一）授权理论的历史与依据

（二）法国历史上的立法授权

（三）中国最高行政机关的授权立法及其法律控制

三、立法否决

（一）美国的立法否决制度

（二）我国的立法否决情况

第七讲 立法权的制约和分享

一、法国行政与立法的分权

（一）法国宪法第34条和37条分别界定了议会和内阁的立法权。

（二）分权与授权

法国立法与行政分权格式表现为：几乎对于任何实体领域，议会的权力仅限于决定该领域的基本原则和法律框架，剩下的细节便是属于内阁规章的范畴。在议会决定基本原则之后，把剩余权力交给内阁，其根据议会精神制定法律的实施细则。

（三）如果议会立法规定了过多细节，就侵入了属于行政立法领域，同样行政也不能规定基本原则问题，否则就侵入了立法领域。

二、我国立法与行政分权

（一）国家主席与人大及其常委会

（二）人大和政府的关系

（三）最高权力机关的立法权——立法法与法国宪法第34条之比较 1.出发点不同

立法法：保证立法权行使 34条：限制议会立法权 2.调控方向不同

立法法：隐含中央与地方立法关系，属于纵向分权

34条：立法与执法全能分离，是典型的横向分权

3.产生上述不同的原因：制宪背景、宪政体制均不同

（四）最高权力机关与最高行政机关的立法权

人大常委会有可能侵犯国务院的立法权

三、预算权——总统则项否决权

美国宪法第1条7款授权总统否决过很多整个议案，但对于夹杂在国防、社会福利、公务员工资、重大工程等必要项目之中的林林总总的地方利益开支，总统面临着困难选择，或者否决整个预算，或者保

留整个预算，因为宪法和法律都没有授权他选择性否决的权力。1996年，国会通过了《则项否决法》改变了总统否决的传统模式。

四、议会解散权

责任内阁制国家，议会有权对内阁做不信任表决，与此同时，内阁一旦倒台，议会也要重新选举，并从中产生获得多数支持的新内阁。

五、议会调查权

中国人大的调查权，全国人大及常委会从未行使过，地方人大及常委会在实践中的运用也十分罕见。目前，调查权在县、市、省、全国四级人大的实际运用呈递减态势，越

往上阻力越大，难度越大。

第八讲 中央与地方关系

第九讲 公民基本权利理论的基础理论比较

第二篇：我看《比较宪法》

我看《比较宪法》

《比较宪法》一书由武汉大学前校长王世杰先生于1927年编纂出版，开创了中国研究比较宪法学的开端，此后在30和40年代掀起了比较宪法学研究的热潮,并出版了一批具有学术造诣的著作。本人选此书一览，一则是丰富自己《宪法》专业课的知识，二则有感于当代中国宪政建设的艰难与潜力并存。

王世杰其人

王世杰，生于1891年，卒于1981年，字雪艇，湖北崇阳人；先后获英国伦敦大学政治经济学士，法国巴黎大学法学博士；历任北京大学教授、武汉大学校长、国民政府法制局局长、中央研究院院长、教育部长、外交部长、总统府秘书长等职。1949年随蒋介石退往台湾后，担任了一些虚职，潜心研究古画，著成《故宫名画三百种》、《艺苑遗珍》。

王世杰先生在幼年到武昌读小学的时候巧遇在鄂兴办实业的地方大员张之洞，张问“这么小，为什么要来武昌读书？”王答“为人杰，为尧舜。”张之洞惊奇之，并录取他进入其所兴办的小学就读。可见，王先生从小立志成为一名杰出人士，拥有一番作为，而他也就是这么去践行的。

先生深受孙中山等革命党人倡导的民主思想的影响，在武昌起义爆发后，放弃在天津北洋大学的学习，回鄂参加革命，并进行了一些卓有成效的任务。王先生的经历说明，晚清政府倡导的新政，培养的新式人才，正是为自己的覆亡充当了掘墓人——历史何其地讽刺。

袁世凯刺杀宋教仁，进行独裁统治，推翻临时约法，引起了南方革命党人的相当不满和愤慨，遂爆发二次革命。先生基于对民主政治的渴求，毅然决然参加讨袁运动。由于革命党人与袁氏实力相差悬殊，二次革命失败。先生决定到西方探求救国救民之真理，于是漂洋过海，求学海外。他在英国获得政治经济学士后，又赴法国攻读法学博士，可以说先生在海外多年研习各国法律制度颇有造诣，深谙英美法系和大陆法系的优劣长短，为《比较宪法》的写作奠定了良好的基础。

先生回国后担任了北大的教授，并于1922年与李大钊等人创办了《现代评论》，为传播马列主义、鼓吹民主科学思想、针砭时弊、倡导新政等起到了积极作用，这也对《比较宪法》的创作产生了一定影响。在《比较宪法》中，他没有基于他是国民政府的高官而对共产党嗤之以鼻，也颇为委婉含蓄地表达了对国民政府党政不分以及蒋介石专制独裁式的制定法律迎合政治需要表达了不满。1927年4月18日，国民党政府奠都南京，王世杰被任命为首任立法委员。同时担任法制局长,兼任海口国际仲裁所裁判官。任期中，南京政府颁布的众多“法规”，大都是王主持制订的。如当时谓之为“六法”的民法、刑法、民事诉讼法和物权、债编、亲属继承法等均是王世杰邀集专家学者，草拟、修改的。这足以见王先生在民国时期的法律界的学术地位、国立武汉大学是先生一手创办起来的，是其毕生之心血。在任内，他不仅开明办学，治校有方，全国各地名流纷纷报名应聘其麾下，而且章法有度，纪律严明，深得蒋介石的好感。创建武大，发展武大，王世杰殚精竭虑，励精图治。他本人认为，武大是他一生的得意之笔。以至他在台岛临终的遗嘱中对子女说：“以后为我立碑时，去掉所有头衔，只须刻上„前国立武汉大学校长王雪艇先生之墓‟”。由此可见，王世杰对先前的从政生涯早以厌倦，而对亲手创建的国立武汉大学却始终倾注着无限的深情和厚意。

如果说先生的政治生涯有何污点的话，那么1945年他以外交部长身份签署的《中苏友好同盟条约》、《中美通商航海条约》，实在是有违先生个人之本意而为历史之不齿，为人民之唾弃。当然，他也是受蒋介石的授意而做出的不由衷之举。居其位而未能谋其政真的是先生的悲哀！

《比较宪法》概述

全书共为六编，分别是第一编《绪论》，第二编《个人的基本权利与义务》，第三编《公民团体》，第四编《国家机关及其职权》，第五编《宪法的修改》，第六编《中国制宪史略及现行政制》。在内容上，本书探讨了宪法的基本理论和基本规范以及实施，应该是比较全面具体的；在体例上，本书采取的是

编、章、节、目的形式分说，应该是相对科学严谨的。

“绪论”论

在《绪论》中，作者探讨了宪法的概念和国家的概念。在“宪法的概念”中，作者将宪法的特性分为形式上的与实质上的。宪法形式上的特性，即宪法的效力高于普通法律，宪法的修改异于普通法律。作者认为的宪法效力高于普通法律只是任何普通法律的内容不得与宪法发生抵触，否则即是违宪。我认为，作者过于简单地归纳了宪法形式上的特性，不只是宪法要有异于普通法律的内容；宪法的制定、修改都要异于普通法律，一切国家机关、社会团体和全体公民都不得违犯宪法，都应归于宪法形式上的特性。

宪法实质上的特性即内容上的特性在于规定国家根本的组织，作者将它归于三点：

一、规定个人的基本权利与义务；

二、规定国家最重要的机关的组织职权及其相互关系；

三、规定宪法的修改——现代意义上的宪法在这三点上都有规定。我认为他所归纳的毕竟缺乏一点，那就是中央与地方的关系。中央与地方关系，是宪法制定者必须要关注和协调的，并确立了多种不同的模式，如美国宪法所确立的联邦制——地方分权模式，中国宪法所确立的中央集权为主，结合地方分权的模式。而宪法在规定国家根本的组织时是必须对中央、地方关系作出某种抉择的。

现代宪法的一个特色即是，公民权利得到最大化的保障，私权利的某种合法膨胀。作者对权利和义务的精辟论述：所谓个人的基本权利亦即是国家权力的限度，所不应侵犯的权利；所谓个人的基本义务，即是人民所必须牺牲的自由。于第一点论述而言，近代流传的“风能进，雨能进，国王不能进”思想正是对其的最好阐释，公权力非经允许不能干涉私权利的领域，这样才能使公权力机关能够做好自己的本分，私权利才能得到最大程度的保障。于第二点论述而言，义务即是必须牺牲的自由，我不敢苟同。其实，权利和义务是统一体，履行了义务才能更好地实现权利，实现权利也必须以履行义务为基础。任何人都生活在社会这个集合中，如果人人只想着使自己的利益最大化，只想拥有权利，不想履行义务，那么这个社会将一塌糊涂。

在“宪法的分类”中，作者继承了西方的传统思想，将宪法分为刚性宪法和柔性宪法以及成文宪法和不成文宪法两大类。这显然是不够全面的。宪法分类可以有许多形式，如根据宪法颁布的主体分为钦定宪法、民定宪法和协定宪法，根据宪法的性质分为资本主义宪法和社会主义宪法。当然，基于作者所处的时代背景和其阶级立场，我们不能苛求他以现代人的观念去著作。

在“宪法观念的沿革”一节中，作者强调中国古代没有宪法观念，这具有自己的独特见解。他认为，中国的法典系有臣属起草，不具有代表性；由皇帝认可颁布，不具有民主性。中国的一切法律均有皇帝制定，任何法律的效力也是同等的，根本不具有宪法形式特性。至于实质上的特性，我认为，中国古代的法律还是有一点宪法的影子的。中国古代的法典不外乎两类：刑法和国家机关组织法，我们暂且认为它规定了一个国家的根本组织问题，虽然不涉及或是很少涉及人民的基本权利，但义务还是规定的比较详细的，这多少体现了专制社会的某些特色。另外国家机关的职权问题及其相互关系也是古代法典的一大特色：君权至上，皇帝独尊，是专制社会的常态；而皇帝统率下的各个机关仍需要分工，并且相互制衡，相互监督，如隋唐以来的三省六部便是其中的翘楚。当然，国家各部门职权及其相互关系不是有皇帝金口一开就能够完事的，是需要法律的明文规定的，这样才能促进政府办事效率的提高，国家各项工作有条不紊的展开，从而更好地维护封建皇权。

而对于西方自古希腊罗马时期到作者所生活的时代宪法观念的变化，作者论述的则比较系统。自古希腊罗马时代到作者所处时代，西方宪法观念中有几点基本未变，即基本法（宪法）规定了国家的根本组织和它的效力高于普通法律。当然，古希腊罗马时代所谓的基本法尚不具备现代宪法的特性，但作为近现代西方法律渊源的鼻祖，其所确定的这些原则历来为西方社会所遵循，并不断得到完善和补充。

而在“国家的概念”一节中，作者探讨了国家的几个基本问题：国家的名称、要素、主权问题和起源及根据。在此择“国家的起源和根据”一目发表个人见解。作者根据西方的传统观点，着重探讨了神意说、契约说、强力说。作为深受马克思主义熏陶的唯物主义者，我们或许对神意说嗤之以鼻，不屑一顾。其实，神意说也有其合理之处，它的依据是国家的存在基于神意，那么人民便不能不服从国家。这其实是让人民心中有所敬畏——人还是需要信仰的——从而更好地服从、服务于这个国家。心中有猛虎，而心生畏惧。

关于契约说，作者先是介绍了契约说的一般性质，然后介绍了霍布斯、洛克、卢梭的思想，比较系统地分析了每种学说的优点和缺点。在谈到霍布斯的思想时，作者认为“依着霍布斯的学说，这个造国的契约只成立于人民与人民之间，政府并非契约的当事者；因此，人民虽已将其一切权利自愿转让，而有完全服从政府的义务，政府却可不受民约的束缚” “本为克伦威尔革命的一种反动，其用意即在为君主专制求得一个理论上的根据，故其轻视民权，自亦理所应当”。至于洛克的思想，作者认为“其目的为当时的革命统治（1688年革命）寻求理论上的依据”，因为洛克认为人民相约以自己权利的一部分让与统治者，借此来保障人民所保留的权利；但是这个权利是有限度的，即统治者不能侵犯人民所保留的权利，否则人民可以推翻统治者的政权。而对于卢梭的思想，作者先是分三点介绍：一是，民约系成立于人民之间；二是，契约内的条款必已给与人民一切平等的待遇；三是，一切人民必俱已承认将其固有的权利归诸国民全体，而听国民共同意志的支配。对于契约说，作者毫不客气地指出它的不足，即它把国家的起源看成是由一群毫无政治经验的人民依着理性与意志根据一个契约组成一个国家。很显然，这是很荒谬的。当然，作者对契约说的看法也是片面的。根据我的理解，至少对于卢梭的批评就是有失偏颇的。在卢梭看来，人与人在自然状态下市自由平等的，但这只是一种低级的无差别的自由平等，随着私有制的产生，人类必然向文明进化，而私有制就是不平等的第一阶段。以历史唯物主义的观点看来，卢梭认为私有制的出现——经济基础发生变化的表现引起了上层建筑—— 人权平等的变化，这是值得肯定的。另外卢梭认为，人民把一切权利让诸国家，表面上是丧失了他的天然自由以及对于他所企图和所能得到的一切东西的无限的权利，但换回的是社会的自由以及他所享有的一切东西的所有权。这从某种程度上是由权利本位到社会本位的渊源，值得肯定。

论“个人的基本权利与义务”和“公民团体”

作者把“个人的基本权利与义务”一章放到“绪论”之后，足见作者对个人的基本权利与义务的重视，而这也是作者出国留学多年接受西方权利观念的一种表现。个人的基本权利是否可以与人权等量齐观，作者采赞同态度，并将人权分为三类：积极的基本权利或是受益权、消极的基本权利和参政权。

在作者看来，积极的基本权利即是“为谋个人知识、道德及身体上优性的发育，有时候国家尚须对于个人，积极地履行若干种活动”的义务，如公民的受教育权、接受国家救济的权利和劳工保护权；将消极的基本权利看做是个人自由，即人身自由、言论自由、信教自由、集会自由等，并认为“为使个人知识、道德及身体上的优性，得以尽量发挥，国家对于这种自由，负有不加侵犯与防止侵犯的义务”。这是传统宪法理论的基本观点，它把国家对基本权利的义务划分为消极义务与积极义务，同时认为国家对自由权（即宪法上的个人自由和政治权利）负有消极义务，对社会权（即宪法上的经济、社会及文化权利）负有积极义务。正是由于此种理论，国家可以合法合理地以社会公共利益来干预公民的自由，对公民的自由进行诸多限制，或许在宪法典上明确规定国家有义务保护公民的自由或是公民自由神圣不可侵犯，但是具体到各部门法上则无明确的法律后果来承担此种违犯公民自由的行为。其实国家对每项基本权利的义务都具有复合性，即既有消极义务，又有积极义务。国家对基本权利的两种义务不能截然分开，即不能认为国家对一部分基本权利即自由权负有消极义务，而对另一部分基本权利即社会权负有积极义务，这种认识不符合事实，是不准确的。譬如受教育与劳动，既是一种权利，更是一种义务。依近代启蒙思想家卢梭看来，每个结合者及其自身的一切权利都全部转让给这个集体——这是主权在民思想的精髓。照此种理论看来，既然每个人都是国家主权的拥有者，国家权力来源于人民，那么国家与公民融为一体，公民享受权利、履行义务就是国家对于公民权利的尊重，对公民自由的保障，就是公民履行对国家的承诺。

对于参政权，作者将其单独列出作为公民个人的基本权利与义务的一点，并将参政权细分为公民选举

权、公民直接立法权、公民罢免权。何为公民？在作者看来，公民系享有选举权的人民，如有些国家譬如英法，选民只享有选举权，而无直接立法权和罢免权，故选民不为公民。从此种意义上说，选民的范围更广，公民的范围受限。姑且不论人民是否可以享有直接立法权和罢免权，选举权有多大范围的覆盖率和受益面也是值得探究的。依作者看来，选举权为一种固有权利和社会职务。既然是固有权利，则各人都享有同等的权利。但是近代各国在宪法中关于选举权的适用都有各式各样的限制规定，如年龄、财产、性别、教育、国籍等，说明选举权是不平等的。我们也不能一棒子打死，毕竟年龄不够、教育程度不足、国籍不明的人的选举权是必须受限的。当然随着社会发展与公民政治素养的提高，对于财产、性别和教育程度的要求业已放宽，选举的范围扩大，公民在更高层次上、更广范围内参与社会事务与国家事务，享有一定的话语权。然而一个拥有亿万家财的人与一个学富五车的人在选举活动中所拥有的话语权是明显比一个家徒四壁的人和一个学识浅陋的人大，故选举权在此种意义上是不平等的。放眼现实，被选举人的背景获是其所掌握的话语权，在选举活动中的造势，选举过程的舞弊行为等等，都说明了选举权是不平等的，那种绝对意义上的平等只存在于理想家的乌托邦之中以及政客的宣传鼓动之中。

论中国制宪史略及现行政制

本编论述并探讨了自清末立宪到作者所处时代的宪法沿革，及国民政府历次政制的变革，不无批评，更具勇气。作者系国民政府高官，而能从宪政层面委婉批评国民党及国民政府的“真独裁，假民主”，实属一名有学术良知的知识分子对真正宪政的渴望，对中国法治的希冀。个人认为，这是本书最为精彩，最值得一读的一编。

在此择几个问题，发表看法：

第一个问题是关于临时约法的历史定位。在中国近代史上，我们都被灌输这样的一种思想：《中华民国临时约法》是中国近代史上第一部具有资产阶级性质的宪法，以根本法的形式废除了中国延续两千年的封建君主专制制度，确立起资产阶级民主共和国的政治体制，促进了中国近代资本主义的发展。确实，我们对临时约法的历史意义无可指摘，对它的颁布感到欢欣鼓舞。但是，作者认为，临时约法存在明显的两点纰漏：代表性不足，缺乏一个民主的形式，其组成人员只是各省都督府所委派的人员,而不是国民选举的代表；新增的“人民”一章末条有“本章所载人民之权利，有认为增进公益，维持治安，或非常紧急必要时，得以法律限制之”的规定，实质使得“人民”一章的增添显得无足轻重，规定的权利只能去限制行政司法机关，而对立法机关无可奈何。

其实，对于临时约法的功过，我也有自己的理解：首先，在辛亥年的十月份所通过的临时政府组织大纲，其确立的政体是总统制，然而因以孙文下野，袁世凯上台为代价的南北议和成功，南方同盟会所控制的参议院就在临时约法中将政体更换为责任内阁制，以期限制袁世凯，维护同盟会的利益。从历史的进程来看，这实在是画蛇添足，偷鸡不成蚀把米。凭什么孙文可以当有实权的大总统，而袁世凯要受你内阁的限制？袁氏难免心理不平衡，在后来的撤销临时约法也是情理之中了。况且，当时的参议院未有充分的代表性，广大北方省份未加入，袁氏更有理由去挑战约法权威。在临时约法颁布伊始，就决定了它的实施是异常困难的。再者，临时约法规定自约法颁布后成立国会的时间为六个月，确显仓促，在中国民主土壤发育的尚未完全或几乎没怎么发育过的情况下，以半年时间为限去成立一个具有代表性，民主性的国会是多么地可笑。

第二个问题是国民政府组织法的历次变迁。从民国十四年到民国二十年，国民政府共更改了七部政府组织法，可谓朝令夕改，乐此不疲。透过这历次的更改，我们不难发现：这都是以某些政治势力力量对比变化为表现的，以某些政客个人利益的满足为表现的。

在民国十四年的组织法中，它在中央采用的是合议制：中央执行委员会共16人，汪精卫为主席，但重大事项的决定以委员会全体裁之。关于这点，作者一针见血地指出，合议制的采用，系因孙先生亡故后，中国国民党党内尚分派别，一时尚无一个领袖全党的人物。

在民国十六年的组织法中，它废除了主席制，仅设常务委员5人，并明定国民政府委员会会议只需“国民政府所在地委员过半数之出席”。作者认为主席制的废除，盖因当时领袖间不能互相信任；出

席会议法定人数的缩减，盖因召集愈难，党内呈分裂之势。事实上，宁汉分立，分庭抗礼，实属必然。

但是随着北伐战争的成功，蒋介石个人实力的增强，声望的提升，体现在民国十七年的国民政府组织法中的就是“就军事而言，国民政府主席，依该法第九条的规定，即为‘中华民国陆海空军总司令’，则该法第二条所定‘国民政府统率陆海空军’的职权，自应由主席单独行使”。根据孙中山的理论，在中国实行宪政必须经历“军政”、“训政”、“宪政”三个阶段，军政时期军权最为重要，所谓枪杆子里出政权。

而在民国十九年的国民政府组织法中，蒋介石独裁的面目更为彰显。第十三条规定“公布法律，由国民政府主席署名，以立法院院长之副署行之；发布命令，由国民政府主席署名，以主管院院长之副署行之”。而当时的国民政府主席为蒋介石，行政院院长也是蒋介石。你总不能要求蒋某人自己否决自己的命令吧？作者坦言，国民政府的组织，已自形式上的合议制成为行政院院长总揽行政权之制了。

民国二十年的国民政府组织法与十九年的无所谓大的改变，蒋介石仍处于独裁的位置，权力极大，几乎没其他力量对他有制约。但是民国二十年的组织法却有改变这一势态的趋势，通过规定国民政府主席的任期和权限，大为缩减了国民政府主席权力，树立了所谓的责任内阁制。这体现了一种进步的态度，但这只是立法的理想，具体到行法上那就另当别论了。蒋家王朝还是蒋家的，在民国这种政治生态下想改变，确属不易。

国民政府的严重党政不分，学术化的讲是合议制，难听点的说是一党独裁，一人独大。作者作为一名国民政府的高官，能以颇为委婉含蓄的方式去表达对国民政府党政不分以及蒋介石专制独裁式的制定法律迎合政治需要，可谓难得。

第三个问题是国民党的党治问题。在《党治》一章中，作者开门见山，“所谓‘党治’即由一党统治，由一党独裁之意”。国民党的党治，即为国民党一党之治，政治完全取决于国民党一党的全体党员，可不问党外人员的意见。党的决议，实质上等同于法律；党的政策，在某种程度上高于法律。民国政府党政不分，以党统政，政府机关就是党机关的延伸。而全国代表大会，中央执行委员会及中央常务委员会，在名义上都是党的最高机关，实质上只有总裁（蒋介石）具有真正的实权。这样，党治又沦为了个人独裁。而以大历史史观来看的话，国民党与共产党及其他民主党派在中国近代史上的争锋就是法统之争，破除国民党一党统治的金身。另外，国民党一党统治的覆亡，对于共产党的统治也有借鉴意义，即要健全党内民主和党外监督的体系，剔除个人崇拜的魔咒，真正的构建社会主义民主法治。

后记

花了一个多月的时间终于看完《比较宪法》！大家著作，名家风范，果然是与众不同。可看了以后总感到自己学识浅陋，知识储备严重不足，不够格对它指手画脚，评头论足。最后仍鼓起勇气为《比较宪法》写书评，不为别的，只是向著者致敬，向《比较宪法》致敬！

2009级法学一班张骏2009300080020

第三篇：比较宪法教学大纲解读

比较宪法教学大纲

课程名称：比较宪法 课程编码：EN056130B 学 分：2学分 总 学 时：32学时 适用专业：法学专业 先修课程：宪法学

一、课程的性质、目的与任务 课程性质：专业课

课程目的与任务：通过介绍国外宪法中的相关问题，比较中外的差异，对国外宪法有一个大致的了解，对中国的宪法问题提供更广阔的思维空间。

二、教学基本要求

了解国外宪法的历史及相关的政治制度，对宪法的基本原则、公民基本权利、宪法的实施问题有总体的认识。

理解中外对宪法概念的不同理解，宪法基本原则所涵盖的意义，公民基本权利的重要性，宪法实施中宪法解释所发挥的重要作用。

掌握上述这些问题的具体实施，对中国相关问题的借鉴。

三、教学内容

（一）宪法概念 2学时

1、不同类型的宪法概念 1学时（1）社会意义的宪法（2）政治意义的宪法

（3）法学意义的宪法……

2、目前我国法学界有关宪法概念的介绍与评价 1学时

（1）“根本大法”说（2）“三位一体”说

（3）如何对宪法概念进行界定

（二）几个代表性国家宪法产生的历史 2学时

1、英国宪法的产生 半学时（1）简要历史及重要的宪法性文件（2）英国宪法的表现形式（3）英国宪法的特点

2、美国宪法的产生 半学时（1）美国宪法的简要历史（2）《美利坚合众国宪法》条文内容简介（3）《美利坚合众国宪法》部分修正案简介

3、法国宪法的产生 半学时（1）法国宪法的简要历史

（2）法国1958年宪法的制定背景及特点

4、德国宪法的产生 半学时（1）1871年宪法简介（2）《魏玛宪法》简介（3）《基本法》简介

（三）宪法的基本原则 6学时

1、私有财产神圣不可侵犯原则 1学时（1）各国宪法的规定（2）这一原则的发展变化

（3）中国关于财产权的历次修宪

2、人民主权原则 1学时（1）人民主权理论简介

（2）英国的实践——“议会至上”原则（3）中国的人大制度——人大法律地位与现实地位的落差分析

3、分权原则

（1）分权原则的含义

（2）分权原则的形成、发展与各国的实践（3）中国对这一原则的扬弃

4、法治原则

（1）关于法治的理解

（2）法治原则在各国宪法中的体现（3）中国宪法上的“依法治国”原则

5、基本人权原则

（1）基本人权的含义及发展阶段（2）基本人权的保护问题

6、民主集中制原则

（1）民主集中制的提出与发展（2）民主集中制的运行

（四）公民基本权利

1、关于公民基本权利的理解

（1）公民基本权利的含义与特征（2）公民基本权利的发展过程（3）公民基本权利与人权

2、公民基本权利的种类

（1）公民基本权利种类的设定原则与方法（2）法国、德国、美国的公民基本权利种类

3、公民基本权利的保护和限制

（1）德国的做法（2）美国的做法（3）中国的做法（4）例析

（五）宪法的实施

1、宪法的修改

（1）宪法的修改的含义、必要性、方式（2）美国、法国、德国修改宪法的做法

2、宪法的解释

1学时 1学时 1学时 1学时 6学时 1学时 3学时 2学时6学时1学时3学时

（1）宪法解释的含义与必要性（2）宪法解释的功能（3）宪法解释与宪法修改（4）英国宪法解释的经验（5）美国宪法解释的经验

3、违宪审查

2学时(1)违宪的含义(2)违宪的表现形式(3)美国的违宪审查模式(4)法国的违宪审查模式(5)德国的违宪审查模式

（六）政治制度

1、横向权力配置制度

（1）英国的议会、内阁和普通法院

（2）法国的总统、内阁、议会及法院系统

（3）德国的议会、内阁及法院系统

（4）美国的总统、议会及法院

2、纵向权力配置制度/国家结构形式

（1）国家结构形式的概念

（2）单一制、联邦制

（3）英国、法国、德国、美国的实践

3、政党制度

（1）政党的产生

（2）政党的分类和特征

（3）英国、美国的两党制

（4）法国、德国的多党制

（5）压力集团

（6）政党的法制化

4、选举制度

（1）选举制度的历史

（2）英、美、德、法的选举制度（资格、选区、程序）

四、教学参考书 沈宗灵：《比较宪法》，北京大学出版社2002年。王广辉：《比较宪法学》，武汉水利电力大学出版社1998年。龚瑞祥：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年。韩大元：《外国宪法》，中国人民大学出版社2000年。林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年。季卫东：《宪政新论》，北京大学出版社2002年。范进学：《宪法解释的理论构建》，山东人民出版社2004年。

学时 4学时

2学时

2学时

2学时 10

第四篇：比较宪法读后感

《比较宪法》读书笔记

在读《比较宪法》之前，我先去了解了一下这本书，这本书可视为民国时期我国宪法学领域的扛鼎之作，也是我国百年间法学书丛中难得的佳品。《比较宪法》一书开创了中国研究比较宪法学的开端，此后在30和40年代掀起了比较宪法学研究的热潮,它曾与冯友兰先生的《中国哲学史》、金岳霖先生的《逻辑》等传世之作一道，被列入民国时期商务印书馆《大学丛书》系列之中，成为诸多法政学堂的必读教材，如今仍是许多高校法科专业公法学科的重要参考书之一。

第一次读法学专业性的书，深知自己知识的浅薄，很多内容自己看过之后也不甚明白。这本书完全不是短时间内就能看完的书，于是便听从老师意见，从最后一编看起。最后一编的内容是《中国制宪史略与现行政制》。本编论述并探讨了自清朝末期立宪到民国时期宪法沿革，及国民政府历次政制的变革，而且在文中对某些宪政客观实事的评价，不乏一些批评的话语，作者是国民政府高官，我认为其是非常有勇气的。如果说，本书前面是一种横向的对比，以各国的不同宪政与中国相比较，那这一编，可是说是一种纵向的比较。以中国不同的时间来对比，从清季之预备立宪，辛亥革命到北京政府的制宪一直写到民国政府时代之立宪。

文章说道1904年之前的改革都不属于立宪运动，从1904年日俄战争之后，中国的立宪运动才正式开始。当时的立宪运动有两个派别：一是孙中山领导的民主立宪运动，另一边是康有为梁启超领导君主立宪运动。1908年的“宪法大纲”虽然是号称带有宪法意义的，但是完全是统治阶级的产物，里面规定了各种君主权力，而中国历史上第一个宪法是1911年的“十九信条”。

辛亥革命之后，颁布《临时政府组织大纲》。后孙中山为首的南京临时政府。这个政府于 1912年3月11号颁布《中华民国临时约法》，中国制宪史上形式宪法完成。1913年后，由于袁世凯以及他时候军阀混战的状况，制宪出现了很长一段时间的黑暗与混乱，直到蒋介石提出以党治国的方针, 国民党中央常务委员会于1928年10月3日制定了《训政纲领》, 经过内部反复斗争, 1931年又决定以此为基础, 制定《中华民国训政时期约法》。以及1936年宣布的《中华民国宪法草案》。

由此可以看出，中国制宪的过程是曲折而且艰辛的，但是在这个曲折和艰辛中，我们可以看到中国的进步，看到我们的思想不断的觉醒。这些过去的宪法，也可以说为我们新

中国成立后宪法的制定起了一些作用，当然，这作用包括了借鉴好的和规避坏的。现在以一个学生的身份看《比较宪法》，收获也是一样的大。尽管看书的时候觉得有些枯燥，因为很多知识都是自己不曾了解过的。但是正因为这种不了解，也使我在看书之余，在网上查找了很多关于宪法的有意思的知识。对于自己学习宪法这门课有很大的帮助。

第五篇：比较宪法论文

在中国的知识界，对宪政问题的关心和探讨，改革开放以来有了很大的复兴和发展。推进宪政诉求的一个有力的理论工具就是从契约论的角度来伸张宪法和宪政。在西方，宪法的概念从其产生的一开始就与契约有着密切的联系。现代意义上的宪法(constitution)在概念上起源于中世纪罗马的神学法学和宗教法律，故宪法在早先被看成是神法的一部分，是人与上帝的契约。即使是后来用于解释宪法的种种契约理论，在卢梭那里除外，都有浓厚的基督教神学背景，都离不开自然状态和天赋权利。

宪政在两个方面与契约相关。一是人们习惯用订立契约来解释制定宪法。宪法被当作(比喻为)社会契约。二是用契约理论来解释宪政制度并为之提供论证。根据契约论，人们同意并遵守宪法和相应的制度安排，就像人们同意并遵守某个契约一样。把宪法看作是契约主要是论证(统治者)服从宪法的义务，就像天命论用天意来制造服从君主统治的义务一样，因为君主是上帝任命的，并代表上帝的意志。契约论强调宪法和据其所建立的必须建立在被统治者的同意的基础之上。另一方面，当今的契约理论普遍认为，宪法作为契约并不是像霍布斯等人所说的那样是人民与政府之间的契约，一个社会的所有成员相互之间为了保障自由和共存共荣而同意设立政府所订立的契约。因此，契约论常被用来解释政府权力合法性的来源。把宪法看成是政府(统治者)与人民(被统治者)之间的契约，其最大的弊端是把政府看作是与人民至少是平起平坐的关系，排除了建立由下至上的自治的政治秩序的正当性与必要性。

宪法文化是一个整体，是构成宪法文化的各要素的有机结合。宪法文化主要由三个要素构成，即宪法文化的认知、宪法文化的评价和宪法文化的情感。这三大要素是依据主体对宪法文化的认识深度、认识角度而区分的，但同时又是一个相互依存的统一整体。

1、宪法文化的认知要素

法律认知是人们对法律内容、形式、运行、法律性质、作用等法律现实以及法与其他社会现象的区分和联系的感知和认识。宪法文化的认知，解决的是事实判断问题，是主体对于宪法文化是什么的回答。宪法文化的认知，包括认识和感知两个层次。

宪法文化认识是人们对宪法的理性认识，其认识主体一般具有宪法知识，是对宪法规范和实践比较深刻的反映。宪法文化感知是人们对宪法的经验型知识，它往往因人而异。因此，不同国家和地区公民的宪法文化认识结构也存在不同。一般来说，宪法与现实生活、政治实践联系越紧密，宪法的深入程度越高，人们的认识程度也就越高。同时，人们参与宪法生活的程度，接受宪法普及的程度，接受宪法教育的水平都能影响人们对宪法文化的认知。

此外，宪法文化的认识也受到政治、经济、文化发展的影响。在当代中国，公民对宪法的认知大多还处于较低的水平。这主要表现在，宪法作为国家根本大法的地位有时候还只停留在表面上，宪法实施保障制度尚未形成有机的体系，可操作性还不强，等等。

2、宪法文化的情感要素

宪法文化的情感是指与宪法现象的情绪体验，是在认识宪法和实施宪法中形成的普遍心理。情感要素在更深的层次上影响着个人的行为选择和社会的制度选择。例如，公民对权利观念能从心理上得到认同，那么每个人就会关心自己的权利是否得到保护；如果宪法意识在人们心目中形成牢固的积淀，那么就会关心哪些行为、哪些情况是违宪，公民或政府在实施法律行为时也会考虑到是否违宪；又如，英国公众对议会至上的认同，早已超出制度上的设计，而是一提到立法机构就会引发这种情结。

宪法文化的情感要素是长期形成的，是一种超稳定结构，并且呈现隐潜状态，它深深影响了一个民族、一个国家宪法文化的发展。在这一点上，法律传统有相近之处，法律传统表现在规范和制度方面的不多，而更多的表现在民众心理方面。例如我国长期以来受儒家文化影响而形成的“厌讼”心理，一直到现在还有表现，可见情感要素是宪法文化结构中最稳定的部分。当然，社会发展的水平不同、文化特性不同，也会导致情感要素的差异，例如美国国会可以对总统的违法行为进行调查、弹劾，让总统到国会质证。这种行动对美国公民来说很正常，但对于一些阿拉伯君主制国家而言则是无法想像的。因此，即使是面对同一事件也会导致情感的差异。

弘扬和发展社会主义中国的宪政文化，是一个长期的、不断前进和逐步完善的过程，需要我们在历史传统和现有经济状况的限制中，通过民主实践，积极改革，不断进取，需要全民族、全社会锲而不舍、坚持不懈的共同努力才能实现。