第一篇：建设工程合同所附付款条件未成就的,建设方不构成违约
建设工程合同所附付款条件未成就的，建设方不构成违约
常德神舟建材有限责任公司与常德水星商务酒店有限公司建设工程合同纠纷上诉案分析
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编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。
一、本案要旨
本案要旨为，双方当事人签订建设工程合同，明确约定付款方式为根据工程进度支付款项，建设工程验收合格后支付所有工程款项，承包方在建设工程完工后，一直不向建设单位提出竣工验收申请的，合同约定的建设工程验收合格后，建设方付齐承包方所有工程款的条件未成就，因此，建设方未付齐全部工程款项的不构成违约。
2009年5月15日，第三人皮龙方代表被告水星商务公司与原告神舟建材公司签订了一份《轻质隔墙板安装合同》。合同约定，神舟建材公司包工包料为水星商务公司室内安装装修轻质隔墙板。该安装装修工程完工后，双方于2010年2月1日结算，并经李孝志等股东审核签字，水星商务公司欠神舟建材公司工程款326 417元，该工程完工后未经竣工验收，水星商务公司便投入使用，神舟建材公司至今未提出书面竣工验收报告。诉讼中，经水星商务公司申请，原审法院委托湖南德源司法鉴定所对神舟建材公司轻质隔墙板的制作、安装质量进行了质量鉴定，其结论是：
一、轻质隔断条板制作质量合格；
二、该房屋在较大空间的房间内采用轻质砼隔断墙体材料，加重原楼板上的永久性荷载，因楼面结构变形，导致轻质墙体，尤其是条板拼接处出现裂缝是必然结果。安装时未严格按国家轻质条板内隔墙图集03J113标准，安装和连接点要求处理，呈现的裂缝也是不可避免的。
本案的争议焦点主要为，水星商务公司是否存在违约，是否应承担违约责任。
一审法院审理认为，神舟建材公司安装的轻质隔墙板，存在墙板裂缝问题，导致该建筑工程无法正常投入使用。经湖南德源司法鉴定所鉴定，该工程质量问题产生的原因包括水星商务公司工程的设计问题和神舟建材公司工程的施工问题。水星商务公司安装轻质隔断条板未严格按照国家轻质条板内隔图集03J113标准。因此，神舟建材公司承建的工程存在一定程度的质量问题，不符合双方合同的约定，属于违约行为，应承担相应的违约责任，即每天5‰的违约金。水星商务公司在接收神舟建材公司建设的工程后，没有及时主张神舟建材公司工程质量问题，又不按期支付神舟建材公司工程款，也属违约行为，应承担相应的违约责任，即每天5‰的违约金。神舟建材公司和水星商务公司在履行合同过程中，均存在违约行为，双方违约程度相当，应当各自承担相应的责任。
二审法院审理认为，经查，双方约定的付款方式是根据工程进度支付款项，即神舟建材公司轻质墙板进场，水星商务公司支付进场费10 000元。墙板安装1000平方米工程量后，水星商务公司付给神舟建材公司工程款20 000元，安装完工后付齐所有工程款的70%，每栋安装验收合格后水星商务公司付齐神舟建材公司所有工程款。神舟建材公司在轻质隔墙板安装工程完工后，至今未向水星商务公司提出竣工验收申请，合同约定的每栋安装验收合格后，水星商务公司付齐神舟建材公司所有工程款的条件未成就，水星商务公司不存在违约。另外，神舟建材公司完成的轻质隔墙板安装工程经司法鉴定，轻质隔墙体出现裂缝，与神舟建材公司安装时未严格按照国家轻质条板内隔墙图集03J113标准进行安装有一定的因果关系。故水星商务公司关于迟延支付工程款是因神舟建材公司工程质量不合格的抗辩理由成立，依法不应承担迟延履行的违约责任。
二、案件来源
湖南省常德市武陵区人民法院（2011）武民初字第560号；湖南省常德市中级人民法院(2011)常民一终字第173号
三、基本案情
2009年5月15日，第三人皮龙方代表被告水星商务公司与原告神舟建材公司签订了一份《轻质隔墙板安装合同》。合同约定，神舟建材公司包工包料为水星商务公司室内安装装修轻质隔墙板。由于不可抗力，或重大设计变更导致工程质量的较大增减，或水星商务公司同意的其他原因，工期可相应顺延；神舟建材公司不能按合同工期竣工，或者施工质量达不到设计和规范要求，或由于神舟建材公司原因发生其它使合同无法履行的行为，视为神舟建材公司违约，按每天5‰计算违约金；水星商务公司不能按时支付工程款，神舟建材公司有权按欠款总额的5‰收取违约金，并有权停止施工。该安装装修工程完工后，双方于2010年2月1日结算，并经李孝志等股东审核签字，水星商务公司欠神舟建材公司工程款326 417元，截至2010年10月27日，水星商务公司已向神舟建材公司付工程款275 000元，尚欠工程款51 417元。据此，神舟建材公司提起诉讼，请求判令水星商务公司支付工程欠款51 417元，并支付违约金173 454.47元。水星商务公司抗辩称神舟建材公司安装的轻质隔墙板不符合合同的约定，员工休息间不能正常使用，其不存在违约行为。
2009年5月15日，皮龙方代表水星商务公司与神舟建材公司签订《轻质隔墙板安装合同》约定付款方式，根据工程进度支付进度款。神舟建材公司轻质墙板进场，水星商务公司支付进场费10 000元。墙板安装1000平方米工程量后，水星商务公司付给神舟建材公司工程款20 000元，安装完工后付齐所有工程款的70%，每栋安装验收合格后，水星商务公司付齐神舟建材公司所有工程款（留下10 000元作为神舟建材公司在水星商务公司宾馆开业后的消费）。该工程完工后未经竣工验收，水星商务公司便投入使用，神舟建材公司至今未提出书面竣工验收报告。诉讼中，经水星商务公司申请，原审法院委托湖南德源司法鉴定所对神舟建材公司轻质隔墙板的制作、安装质量进行了质量鉴定，其结论是：
一、轻质隔断条板制作质量合格；
二、该房屋在较大空间的房间内采用轻质砼隔断墙体材料，加重原楼板上的永久性荷载，因楼面结构变形，导致轻质墙体，尤其是条板拼接处出现裂缝是必然结果。安装时未严格按国家轻质条板内隔墙图集03J113标准，安装和连接点要求处理，呈现的裂缝也是不可避免的。
四、法院审理
原审法院认为，神舟建材公司与水星商务公司之间签订的合同，虽然是由第三人皮龙方代表水星商务公司签订，工程款的审核是由第三人李孝志签字审核，但该第三人均为水星商务公司人员，该合同的签订得到了水星商务公司的认可，因此，该合同是双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方应遵照合同约定条款履行义务，即神舟建材公司应当在约定期限内完成安装工程并保证工程质量，水星商务公司应当按期支付工程款。神舟建材公司安装的轻质隔墙板，存在墙板裂缝问题，导致该建筑工程无法正常投入使用。经湖南德源司法鉴定所鉴定，该工程质量问题产生的原因包括水星商务公司工程的设计问题和神舟建材公司工程的施工问题。工程施工问题包括轻质墙顶与楼内现浇梁板接触处及板接长处未满敷膨胀水泥砂浆、墙板接长处未安钢管或木销类连接物、墙板加固措施未按合同约定安装U型卡及满铺纤维布，水星商务公司安装轻质隔断条板未严格按照国家轻质条板内隔图集03J113标准。因此，神舟建材公司承建的工程存在一定程度的质量问题，不符合双方合同的约定，属于违约行为，应承担相应的违约责任，即每天5‰的违约金。水星商务公司在接收神舟建材公司建设的工程后，没有及时主张神舟建材公司工程质量问题，又不按期支付神舟建材公司工程款，也属违约行为，应承担相应的违约责任，即每天5‰的违约金。神舟建材公司和水星商务公司在履行合同过程中，均存在违约行为，双方违约程度相当，应当各自承担相应的责任。遂判决：
一、被告常德水星商务酒店有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告常德神舟建材有限责任公司支付工程款51 417元；
二、驳回原告常德神舟建材有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费1100元，司法鉴定费6000元，共计7100元，由原告常德神舟建材有限责任公司负担3300元，被告常德水星商务酒店有限公司负担3800元。
二审法院认为，根据神舟建材公司的上诉主张和水星商务公司及皮龙方、李孝志的答辩理由，本案的争议焦点是：水星商务公司是否存在违约，是否应承担违约责任。经查，双方约定的付款方式是根据工程进度支付款项，即神舟建材公司轻质墙板进场，水星商务公司支付进场费10 000元。墙板安装1000平方米工程量后，水星商务公司付给神舟建材公司工程款20 000元，安装完工后付齐所有工程款的70%，每栋安装验收合格后水星商务公司付齐神舟建材公司所有工程款。神舟建材公司在轻质隔墙板安装工程完工后，至今未向水星商务公司提出竣工验收申请，合同约定的每栋安装验收合格后，水星商务公司付齐神舟建材公司所有工程款的条件未成就，水星商务公司不存在违约。另外，神舟建材公司完成的轻质隔墙板安装工程经司法鉴定，轻质隔墙体出现裂缝，与神舟建材公司安装时未严格按照国家轻质条板内隔墙图集03J113标准进行安装有一定的因果关系。故水星商务公司关于迟延支付工程款是因神舟建材公司工程质量不合格的抗辩理由成立，依法不应承担迟延履行的违约责任。
综上所述，神舟建材公司的上诉主张因没有提供相关证据予以证实，其理由不能成立，本院不予支持。原审判决虽认定双方违约程度相当和适用相关法律有误，但实体处理正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百五十三条第一款
（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
五、与本案及类似案例相关的法规索引 《中华人民共和国合同法》
第四十五条 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。《建设工程价款结算暂行办法》 第十六条 建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。
《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》
第六条 工程竣工验收应当按以下程序进行：
（一）工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收。实行监理的工程竣工报告须经总监理工程师签署意见。
（二）建设单位收到工程竣工报告后，对符合竣工验收要求的工程，组织勘察、设计、施工、监理等单位和其他有关方面的专家组成验收组，制定验收方案。
（三）建设单位应当在工程竣工验收7个工作日前将验收的时间、地点及验收组名单书面通知负责监督该工程的工程质量监督机构。
（四）建设单位组织工程竣工验收。
1．建设、勘察、设计、施工、监理单位分别汇报工程合同履约情况和在工程建设各个环节执行法律、法规和工程建设强制性标准的情况；
2．审阅建设、勘察、设计、施工、监理单位的工程档案资料；
3．实地查验工程质量；
4．对工程勘察、设计、施工、设备安装质量和各管理环节等方面作出全面评价，形成经验收组人员签署的工程竣工验收意见。
参与工程竣工验收的建设、勘察、设计、施工、监理等各方不能形成一致意见时，应当协商提出解决的方法，等意见一致后，重新组织工程竣工验收。
第七条 工程竣工验收合格后，建设单位应当及时提出工程竣工验收报告。工程竣工验收报告主要包括工程概况，建设单位执行基本建设程序情况，对工程勘察、设计、施工、监理等方面的评价，工程竣工验收时间、程序、内容和组织形式，工程竣工验收意见等内容。
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第二篇：未签订建设工程书面合同的,工程价款如何确定
未签订建设工程书面合同的，工程价款如何确定
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本案要旨：建设工程双方当事人没有就建设工程签订书面建设工程合同，仅采取了口头形式进行施工约定，对建设工程的结算价款没有具体规定的，对于具体的工程造价可以通过司法审价予以确定。计算的定额标准为目前通用的定额标准。
编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。
一、案件来源
上海市浦东新区人民法院（2010）浦民一（民）初字第24290号；上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民二(民)终字第2446号。
本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例原文做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。
二、基本案情
2010年4月，甲公司口头将上海市浦东新区唐镇唐龙路73号厂房翻修工程发包给陈某承建。陈某即开工，同年6月左右完工。原审庭审中，甲公司自认共支付给陈某工程款15,000元（人民币，下同），其中5,000元是甲公司支付给陈某，1万元是案外人王霞委托甲公司支付给陈某。
2010年8月12日陈某诉至法院，请求判令甲公司支付工程款76,234.30元。
原审审理过程中，经甲公司申请，证人王霞出庭作证证明其承租了甲公司所有的上海市浦东新区唐镇唐龙路73号1号楼房屋，将1号楼的翻修工程发包给陈某承建，并委托甲公司法定代表人吴某的丈夫周顺发和儿子杨伟鑫来监工。
原审审理过程中，经陈某申请，法院委托上海沪港建设咨询有限公司对上海市浦东新区唐镇唐龙路73号厂房翻修工程进行审计。审计结论为：系争工程的无争议工程造价为15,436元。有争议工程造价为43,036元，两项合计58,472元。
四、法院审理
原审认为，根据法律规定，从事建筑活动的建筑施工企业应经资质审查合格，取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。陈某系自然人，并不具有从事建筑活动的主体资格，陈某、甲公司之间建设工程施工合同关系违反了法律、行政法规的强制性规定，当属无效。甲公司应当返还因无效合同取得的财产，因陈某已将建材及劳务添附于不动产上，甲公司理应对陈某作出折价补偿。
甲公司抗辩陈某施工的系争工程存在质量问题，根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。陈某、甲公司在原审庭审中均确认陈某尚未施工完毕，承租人就搬入使用了。故甲公司以存在质量问题为由拒付工程款的抗辩，法院难以采信。且甲公司已就质量问题向法院另行提起诉讼，可予以另案处理。
一、关于本案系争工程造价。
（一）、陈某对审价报告提出如下异议：
1、审价报告中没有将管理费、利润、损耗计入。审计人员解释称，管理费、利润、损耗均包含在定额中，在审计过程中均予以考虑，在审计报告中的综合费用中予以反映。法院认为，审计部门在审计过程中对管理费、利润、损耗均予以考虑，故对陈某的异议，不予采纳。
2、针对有争议部分陈某提出部分审价书第4项面层、细木工板，陈某认为细木工板的单价应为22.70元/平方米，审计单位以10.34元/平方米计价偏低。审计部门解释称，系争工程的细木工板均用旧木板利用，故考虑了折旧因素，没有以新木板的单价计取，以旧木板的单价计取。法院认为，审计部门计取单价合理，法院予以采纳。
3、针对有争议部分陈某提出部分审价书中遗漏40.04平方米混合砂浆墙面，以21.35元/平方米计价，总价为855元，要求计入总造价。审计部门解释称，唐龙路73号6号楼是用细木工板施工的，不存在混合砂浆墙面，故不能计价。法院据此采信审计部门的意见。
4、针对有争议部分陈某提出部分审价书第10项木门、无亮夹板门扇安装，陈某认为木门的单价应为102.95元/平方米，审计单位以8.61元/平方米计价偏低。审计部门解释称，102.95元/平方米包含了木门的主材价和安装费用，系争工程中木门是甲公司提供的，陈某仅进行安装，故以安装费用8.61元/平方米计价。陈某自认木门是甲公司提供的，对审计部门的解释予以认可。
5、针对安装部分有争议部分审价书第14项塑料电线管PC20安装，陈某认为遗漏了主材价格，审计部门只计算了安装价格。审计部门解释称，塑料电线管是甲公司提供的，故未将主材价格计入。法院认为，因陈某无证据证明塑料电线管系陈某购买，故审计部门计价无误。
（二）、甲公司对审价报告提出如下异议：
1、针对无争议部分装饰部分审价书第1项多孔砖、外墙、1/2砖、混合砂浆M7.5，甲公司认为陈某未实际施工，要求将117元从总造价中扣除。审计部门解释称，施工现场有上述施工量。法院认为，系争工程是按实结算，审计部门确认施工现场确实有上述施工量，将其计入总造价无误，对甲公司的抗辩意见，法院不予采信。
2、针对无争议部分装饰部分审价书第2项新铺或拆换、屋面板油毡，甲公司认为审计部门认定工程量为177.46平方米、造价为1,167元有误，甲公司认为造价为336元。审计部门解释称，工程量177.46平方米是根据施工现场的面积和坡度系数计算出的，造价1,167元中包含了材料费、人工费、机械的费用。法院据此采信审计部门的意见。
3、针对无争议部分装饰部分审价书第3项拆换屋面板30度以内厚15，甲公司认为审计部门认定工程量为177.46平方米、造价为4788元有误，甲公司认为造价为2,240元，且施工现场没有旧的屋面板要拆除。审计部门解释称，该项造价中包含了拆除旧的屋面板换成新的屋面板的施工工艺，施工现场可以看出拆除旧的屋面板换成新的屋面板，这是最起码的施工工艺。法院认为审计部门的解释合理，对甲公司抗辩，难以采信。
4、针对无争议部分装饰部分审价书第4项翻做平瓦屋面（坡度30度以外）添瓦5张以上，甲公司认为审计部门认定工程量为177.46平方米、单价为21.92元/平方米、造价为3,890元有误，甲公司认为单价过高，工程量过多，造价应为112元。审计部门解释称，材料单价是根据市场价取定，造价是根据上海市房修定额2000计算出的。法院采信审计部门意见。
5、针对无争议部分装饰部分审价书第5项满批建筑腻子二遍，甲公司认为审计部门认定单价为9.70元/平方米、造价为464元过高，甲公司认为造价应为150元。审计部门解释称，材料单价是根据市场价取定，工程量是根据施工现场实际测量，造价是根据上海市房修定额2000计算出的。法院采信审计部门意见。
6、甲公司认为审计报告中所有项目的单价、工程量过高，要求予以调整。审计部门解释称，审计有基本原则和规定，现行是上海市2000定额，其中有房屋修缮、土建、安装等定额，审计部门是根据上述定额综合取定，单价和材料价均是根据市场价格取定，单价中包含了人工、材料、机械等一切费用，工程量均是根据施工现场按实计算。法院认为审计部门的解释合理，对甲公司的抗辩，不予采信。
（三）、针对审计报告中有争议部分。
1、针对装饰部分1、3号楼（客户要求）的25,135元。
审计部门解释称其中1号楼造价为20,744元，3号楼的造价为4,391元。
甲公司主张1号楼的翻修工程是承租人王霞发包给陈某施工的，3号楼的翻修工程是承租人柳艳鹏发包给陈某施工的。陈某自认1号楼是王霞发包给其施工的，3号楼是甲公司法定代表人的丈夫周顺发让陈某施工的，陈某从未与柳艳鹏见面并洽谈过。针对1号楼，法院认为，王霞出庭作证证明其承租了甲公司所有的上海市浦东新区唐镇唐龙路73号1号楼房屋，将1号楼的翻修工程发包给陈某承建，并委托甲公司法定代表人吴某的丈夫周顺发和儿子杨伟鑫来监工。陈某亦自认1号楼是王霞发包给其施工的，且在原审庭审中同意在本案中扣除1号楼的造价20,744元，另案向王霞主张，故法院将1号楼的造价20744元从总造价中扣除。针对3号楼，法院认为，首先，甲公司在原审庭审中自认其是唐龙路73号3号楼的房屋所有权人，陈某已将建材及劳务添附于不动产上，甲公司理应对陈某作出折价补偿；其次，甲公司发包给陈某施工的工程，均委托甲公司法定代表人吴某的丈夫周顺发来具体监工，故周顺发将3号楼的翻修工程发包给陈某施工构成表见代理；再次，甲公司主张3号楼的翻修工程是承租人柳艳鹏发包给陈某施工的，陈某对此予以否认，甲公司虽提供了与柳艳鹏签订的《房屋租赁合同》，但无法证明甲公司的主张，故对甲公司的抗辩理由，法院难以采信。
2、针对装饰部分陈某提出无争议部分的3,840元、争议部分6,402元。
甲公司认为单价、工程量过高，要求予以调整。审计部门解释称，审计有基本原则和规定，现行是上海市2000定额，其中有房屋修缮、土建、安装等定额，审计部门是根据上述定额综合取定，单价和材料价均是根据市场价格取定，单价中包含了人工、材料、机械等一切费用，工程量均是根据施工现场按实计算。法院认为审计部门的解释合理，对甲公司的抗辩，不予采信。
3、针对安装部分的争议部分的2,009元。
陈某认为该部分均系陈某施工。甲公司认为工程量过高，灯角、两厢电等是原有的。审计部门解释称，2,009元中包括材料及安装费用，施工现场均有上述施工项目，但因系争工程是整改工程，无法分辨出新安装的还是旧有的。法院认为，因甲公司对自己的主张未提供书面证据予以佐证，系争工程系按实结算，法院据此将2009元计入总造价。
4、针对安装部分的1、7号楼（客户要求）的5,650元。
审计部门解释称其中1号楼造价为4,156元，7号楼的造价为1,494元。
甲公司主张1号楼的翻修工程是承租人王霞发包给陈某施工的，7号楼的翻修工程是承租人李连宝发包给陈某施工的。陈某自认1号楼是王霞发包给其施工的，7号楼是甲公司法定代表人的丈夫周顺发让陈某施工的。针对1号楼，法院认为，王霞出庭作证证明其承租了甲公司所有的上海市浦东新区唐镇唐龙路73号1号楼房屋，将1号楼的翻修工程发包给陈某承建，并委托甲公司法定代表人吴某的丈夫周顺发和儿子杨伟鑫来监工。陈某亦自认1号楼是王霞发包给其施工的，且在原审庭审中同意在本案中扣除1号楼的造价4,156元，另案向王霞主张，故法院将1号楼的造价4,156元从总造价中扣除。针对7号楼，法院认为，首先，甲公司在原审庭审中自认其是唐龙路73号7号楼的房屋所有权人，陈某已将建材及劳务添附于不动产上，甲公司理应对陈某作出折价补偿；其次，甲公司发包给陈某施工的工程，均委托甲公司法定代表人吴某的丈夫周顺发来具体监工，故周顺发将7号楼的翻修工程发包给陈某施工构成表见代理；再次，甲公司主张7号楼的翻修工程是承租人李连宝发包给陈某施工的，陈某对此予以否认，甲公司虽提供了与李连宝签订的《房屋租赁合同》，但无法证明甲公司的主张，故对甲公司的抗辩理由，法院难以采信。
二、关于甲公司已经支付工程款数额。
甲公司在案件审理过程中自认先后共支付给陈某工程款15,000元，其中5,000元是甲公司支付的，1万元是案外人王霞委托甲公司支付给陈某，法院据此确认甲公司支付给陈某的工程款数额为5,000元。
综上，本案系争工程造价为33,572元（审计结论为58,472元，扣除1号楼造价20,744元及4,156元），扣除甲公司已经支付工程款5,000元，甲公司还应支付给陈某工程款28,572元。
原审法院于二○一一年七月二十九日依法作出判决：甲公司在判决生效之日起十日内支付陈某工程款人民币28,572元。甲公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1,705元，减半收取计人民币852.50元，由陈某负担人民币338.20元，甲公司负担人民币514.30元。审计费人民币2,000元，由陈某、甲公司各半负担。
二审法院认为，被上诉人系无施工资质的个人，其与上诉人间的建设工程合同关系应为无效。现系争建设工程已交付使用，按最高人民法院相关司法解释规定，上诉人应按约向被上诉人支付相应的工程款。因双方间系口头合同关系，对于具体的工程造价应通过司法审价予以确定。现原审法院在综合分析司法审价报告的基础上所作的认定并无不当，上诉人对具体工程内容和项目所提出的异议缺乏充分的依据，法院不予采信。计算工程造价的定额标准所针对的标的物是建设工程本身而非具体的施工人，目前并无计算个人施工工程的定额计算标准，故虽然被上诉人是无施工资质的个人，但对于具体的工程造价的计算仍应适用目前通用的定额标准，上诉人要求在适用2000定额时予以扣减管理费、利润及损耗等是缺乏依据的，法院难以支持。综上所述，原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的，法院应予维持；上诉人甲公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。据此，依法判决驳回上诉，维持原判。
四、与本案及类似案例相关的法规索引 《建设工程价款结算暂行办法》
第十一条工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：
（一）国家有关法律、法规和规章制度；
（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；
（三）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；
（四）其他可依据的材料。
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第三篇：建设工程材料差价未计入工程竣工结算的,不计入工程款
建设工程材料差价未计入工程竣工结算的，不计入工程款
（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）
案件要旨：建设工程造价应以结算结论为准，因材料差价在建设工程造价结算审核时已被扣减，故材料差价不再计入工程款，而作为违约损失处理。
编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。
一、案件来源
乌鲁木齐市新市区人民法院（2010）新民三初字第507号，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2011)乌中民四终字第356号
本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。
二、基本案情
2005年7月，电力分公司中标鸿瑞公司的集中供热项目锅炉房动力施工安装工程，双方于同年8月6日签订建设工程施工合同，合同工期为同年8月10日至9月15日，合同价款暂定为1 570 000元。双方在该合同中约定：该合同价款采用可调价格，按实际完成的工程量结算，其他调整因素为设计变更、业主实际增加工程量的通知、现场经业主监理认可的工程量签证。双方在该合同中对承包人采购材料设备的约定为：执行合同专用条款，以投标文件中清单为准，并根据现场经济签证采购变更部分材料。该合同签订后，双方又签订一份补充合同，由电力分公司承包鸿瑞公司厂区动力、清水泵房、沉渣池泵房及厂区照明等安装施工，竣工日期为10月15日，补充合同的价款暂定为1 590 000元，以业主最终审核的价格为结算依据，全部线路照明用材料、设备由承包人自行采购。双方在补充合同中订立补充条款，内容为：根据工程建设要求，作为动力安装政府采购增加部分的工程量，安装单位在安装过程中每道工序应由业主及财政部门相关人员现场对工作量进行确认，并在工程完工时以跟踪认证为依据，材料价格待业主与政府采购部门调查后业主的材料签证为准。
2008年6月10日，电力分公司向鸿瑞公司出具一份《情况说明》和一份《锅炉房动力电电缆差价明细》，主要内容为：由于相关设备到货及安装不到位，致使其应在2005年8月完成的主材购臵及安装工作到2006年12月才能进行及完成，请发包方确认；招标时电缆价884 197.56元与实际采购价1 424 357.82元之间差价为540 160.26元。鸿瑞公司在该《情况说明》上加盖公章、在《差价明确》上加盖工程部资料专用章，该工程项目的监理公司也在《情况说明》和《差价明确》上盖章。同年9月17日，经工程结算审核，鸿瑞公司锅炉房、厂区动力安装工程总造价为2 378 962.43元，其中招标电缆补差部分送审价540 160元全部减扣。
后电力分公司向鸿瑞公司主张工程欠款，双方于2009年11月6日达成《还款协议》，内容为“双方就2005年签订的合同及补充协议所产生的欠款1 119 122.43元（壹佰壹拾壹万玖千壹佰贰拾贰元肆角叄分），其中无争议的陆拾柒万元、有争议的伍拾肆万余元达成以下协议：
一、无争议的陆拾柒万元给付时间：2009年11月6日给付叄拾万元、余款叄拾柒万叁仟玖佰肆拾玖元玖角伍分在2009年12月20日给付；
二、有争议部分由双方协商，协商不成由电力分公司所在地法院诉讼”。双方签订还款协议后，鸿瑞公司支付电力分公司工程款500 000元。
三、法院审理
一审法院认为：当事人双方对于工程欠款达成了还款协议，在还款协议上，无争议部分和有争议部分的合计金额为1 210 000余元，与欠款总额1 119 122.43元不一致，鸿瑞公司认为无争议部分670 000余元为笔误，而电力分公司认为欠款总额为笔误。对此法院认为，双方对有争议部分即为工程结算审核时被扣减的电缆差价540 160元不持异议，故有争议部分金额应按双方认可的540 160元予以确定；还款协议上无争议部分的金额、分期给付无争议的金额均为大写，鸿瑞公司提出该无争议部分金额为笔误无相应证据证明，其在法院多次通知后也未提交已付工程款的财务凭证，故对于无争议部分的金额应按还款协议上的大写金额予以确认，即673 949.95元。对于有争议部分电缆差价，双方在合同中约定合同价款为可调价格，但同时也约定，承办人采购材料设备执行合同专用条款，以投标文件中清单为准，并根据现场经济签证采购变更部分材料。电力分公司在工程造价审核前提出电缆差价，但在送审后被扣减，而该差价与合同约定不符，且无签证等相关证据印证，故对于电力分公司主张鸿瑞公司给付有争议部分电缆差价673 949.95元法院不予支持。当事人双方达成还款协议后，鸿瑞公司支付电力分公司工程款500 000元，剩余的173 949.95元鸿瑞公司应当给付。对于鸿瑞公司逾期支付工程款的违约金，按月息4.875‰自双方还款协议中的最后给付期限即2009年12月20日起一年予以确定。综上，判决鸿瑞公司给付电力分公司工程款173 949.95元、违约金10 176元。
二审法院认为：本案当事人双方对案件事实均无异议。本案争议的问题在于上诉人主张的材料差价是否应计入工程款。对此，法院认为，该材料差价在涉案工程造价结算审核时已被扣减，工程造价应以结算审核结论为准，故该材料差价不应再计入工程款。但该材料差价确有由被上诉人确认的《情况说明》及《差价明细》为证，并且双方当事人在之后达成的《还款协议》中也涉及此款，证明该材料差价确实存在，仅是双方当事人对该材料差价应如何处理始终未能达成一致。原审判决认为该材料差价与合同约定不符且无签证等相关证据印证的认定有误，法院予以纠正。但该材料差价形成的原因及责任，属对合同违约事实的审查，该材料差价的性质应为违约损失，而非工程款的性质，在本案中上诉人将材料差价主张为工程款不妥，对此上诉人应另行主张，在本案中法院不予支持。综上，判决驳回上诉，维持原判。
四、与本案及类似案例有关的法规索引 《建设工程价款结算暂行办法》
第十六条 根据确认的竣工结算报告，承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任。
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第四篇：建设工程合同一方违约,另一方未积极减损,就扩大的损失不得主张赔偿
建设工程合同一方违约，另一方未积极减损，就扩大的损失不得主张
赔偿
（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）
编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lA公司wyernew@163.com）。
案件要旨：建设工程合同签订后施工过程中，由于发包方的原因导致工程停工，致使承包方短期内无法继续施工的，发包方应当就其违约行为给承包方造成的合理损失予以赔偿；但承包方也负有积极减小损失的义务，若承包方消极懈怠致使损失扩大，则就扩大的损失，不得主张赔偿；比如，停工后，承包方应当积极采取转移现场机械设备、遣散员工等合理措施防止损失扩大。
一、案件来源
上海市奉贤区人民法院（2009）奉民一（民）初字第561号；上海市第一中级人民法院(2010)沪一中民二(民)终字第3778号
本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。
二、基本案情
2004年2月，A公司、H公司签订《建筑工程施工合同书》，双方约定：H公司将位于上海市奉贤区金汇镇工业园区内的上海海象食品配料有限公司厂区工程发包给A公司施工，建筑面积8,500平方米，采用包工、包定额用料、包工期的方式进行承包施工；工程总造价暂定800万元（人民币，下同），按《93定额》及相关收费标准决算，建筑材料按上海市定额站发布的中准价下浮5％调整，无指导价的材料，价格按H公司的签证；竣工后，进行决算，经H公司及有关单位的项目审计、审核认定后，H公司在1个月内向A公司支付工程总造价的尾款，并存留4％作为保修保证金，在1年期满后的2周内结清；合同总工期为235天，开工日期为2004年3月20日（以开工报告为准），竣工日期为2004年11月10日（以开工报告相应确定的日期起算）；H公司负责做好“三通一平”工作；中途任何一方不得单方面终止合同，如果一方不遵守合同条款或终止合同，因此造成对方经济损失的，均由不守或终止合同的一方按合同总造价的5％赔偿对方等内容。
合同签订后，A公司立即进场，并于2004年5月22日正式开始施工。在施工期间形成的多份工程例会纪要中，A公司一直向H公司提出，应尽快解决动迁问题。2004年6月28日、8月27日、9月1日A公司分别向H公司发出3份报告，其称：由于动迁问题，已影响工程的施工，处于半停状态，已造成每天的工人停工补偿4,000元,希望予以解决。
2004年8月底、9月初，在对A公司提供的预算书进行审计后，A公司、H公司一致确认：工程预算总造价为12,373,097元。
2004年12月10日、2005年1月7日，A公司分别发出报告称：由于车间
一、仓库
一、总体道路因动迁未完成而无法开工，工地已基本停工，请尽快安排，避免损失更大。2005年1月10日，H公司通知A公司：对车间
一、仓库一暂时不做，何时施工另行通知，望A公司安排协调好具体工作。
2005年3月14日、4月11日，A公司分别发出报告称：目前工地处于停工状态，该项目因动迁户的影响而使工期延长，车间
一、仓库一至今未开工，造成A公司经济损失较大，请H公司按合同条款赔偿，并书面答复。2005年6月10日、7月12日，A公司又分别发出报告称：请及时支付工程款，如工程款未到位，造成工期延误和停工损失，由H公司负责。2005年4月10日，H公司向A公司发出开工通知：研发楼的装饰按照原土建图纸施工，办公楼待装修图纸重新设计完成后另行通知开工。
2005年10月25日，除车间
一、仓库一，合同约定的其余工程经竣工验收合格。2006年5月31日，A公司向H公司发出信函：希望对车间
一、仓库一尽早安排开工，A公司的公司人员、设备、材料还在厂区，H公司协调好人员、设备、材料的进出。
2008年1月24日，A公司、H公司达成《上海海象食品配料有限公司厂区工程辅助项目工程结算协议》，约定：双方经友好协商，确认辅助项目工程的结余款为350,000元，于10个工作日内支付。嗣后，H公司支付了上述余款。
2008年5月，A公司向H公司就变更设计的车间
一、仓库一重新发出了工程报价书。同年6月5日，A公司致函给H公司，其称：由于H公司未及时动迁，造成A公司的施工一直处于半停工状态，直接经济损失近百万元，但A公司还是将除车间
一、仓库一的其余工程予以了竣工；将车间
一、仓库一已具备施工条件相关的建筑材料、施工机械设备、人员也早已准备好，虽工程已变更设计，但A公司还是愿意继续施工，并已提交预算书（预算价4,284,744元，为了便于有关预付款、进度款的计算和支付，最终结算仍需按实际工作量和合同规定的计价方式进行），请尽快安排复工，如不安排，A公司将追究H公司的违约责任和经济赔偿责任，并保留赔偿之前的停工损失的权利。同年11月17日，A公司再次函称：工程自2005年1月停工至今已造成A公司较大损失，而H公司又准备对停工工程重新招投标，如H公司擅自解除合同，A公司将追究H公司对停工损失、违约责任、经济损失的赔偿责任（包括预期利润的损失）。
由于H公司认为A公司的报价过高，遂由海象公司于2008年12月将车间
一、仓库一发包给案外人上海华民建设发展有限公司承建，合同价为3,168,000元。A公司得知此事后，遂诉至法院，请求判令：
1、H公司向A公司支付违约金618,654.85元；
2、H公司向A公司赔偿停工的经济损失（暂估为1元，实际以评估为准）。
还查明，除车间
一、仓库一工程外，A公司于2006年1月2日已将完成的工程交付给H公司；已完成工程的工程款也已全部结清。
原审审理中，A公司提出对停工损失进行全面评估，原审法院通过上海市高级人民法院的指定，委托上海东方投资监理有限公司进行评估。评估单位于2010年5月、7月分别作出司法鉴定报告及补充报告，结论为：人员工资补偿费621,780元、自有机械设备损失185,706元、材料损失148,625元，合计为956,111元。
三、法院审理
原审认为，A公司具有建筑施工企业资质，符合本案工程承包人身份，H公司系海象公司设立的发起人，也符合本案工程的发包人身份，而A公司、H公司签订的合同，又系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规效力性的强制性规定，合同应为合法、有效。H公司辩称，A公司在施工中有擅自分包行为，故合同应为无效，对此，法院认为，H公司提供的系A公司将外墙粉刷工程分包给他人完成的证据，因该分包工程与工程的主体结构或者地基基础无涉，并不能因此引起法律所规定合同无效的后果，故法院对H公司的该辩称不予采信。H公司还辩称，工程的项目负责人曾庆文系借用施工资质而挂靠A公司进行施工的，故合同也应为无效，对此，法院认为，H公司未提供相应的证据以证实曾庆文系挂靠A公司进行施工的事实，故法院对该辩称亦难以采信。
H公司没有做好动迁工作，且对办公楼装修图纸进行了重新设计，致使A公司在施工过程中有待工、停工现象，故H公司存在违约行为。但是，在已完成工程验收合格并交付后，A公司、H公司于2008年1月对已完成工程的造价已实际结算完毕，该结算行为应视为与已完成工程的价款相关事项均已处理完毕，也应包含停工、待工等损失事宜，现A公司对已完成工程再主张实际损失，法院难以支持，即对评估报告中关于办公楼工程人员工资补偿78,744元、道路及管道工程人员工资补偿238,223元、自有机械设备损失部分106,443.23元，合计停工损失为423,410.23元的数据，法院不予采纳。需要指出的是，评估单位在A公司、H公司未提供人员工资发放证据的情况下，以管理费的定额标准计算损失，虽有一定的合理性，但依据不足。
由于H公司没有做好动迁工作，致使车间
一、仓库一工程处于停工状态，对此，H公司负有过错，其应当就已造成A公司的合理损失进行赔偿。同时，法院还认为，当事人违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
H公司于2005年1月即已通知A公司暂停对车间
一、仓库一的施工，而已完成工程的竣工时间为2005年10月，在此9个月的合理期限内，A公司应当就减少损失作出积极的准备，如将机械设备搬离现场以等待二次开工，但A公司却将机械设备留臵现场近4年，造成了损失的扩大，故车间
一、仓库一的自有机械设备损失（评估数据为79,262.27元，且有争议）属于扩大损失范围，法院对此损失金额难以支持。
A公司主张车间
一、仓库一的工人停工工资，由于A公司未采取遣散施工人员等积极方式以避免损失的扩大，同样属于损失扩大的范围，且A公司也缺乏发放工人工资的相关证据，故法院对此损失金额亦难以支持。需要指出的是，由于工程没有施工，A公司也没有发生管理行为，故评估单位以管理费定额标准计算停工工资损失为189,513元，没有计算依据。
A公司主张看守人员的工资，由于已完成工程于2006年1月已交付H公司，所有权已移交，A公司无需派人看管；而车间
一、仓库一工程尚未进行，无派人看管之必要；对现场机械设备，A公司可以转移另作他用，对现场余留的建筑材料，A公司可以转移保存，派人看管也属于扩大的损失范围，且A公司也缺乏发放看守人员工资的相关证据，故法院对此损失金额亦难以支持。
对现场存留的材料，系A公司为本案工程施工所预先已准备的建筑材料，由于H公司通知A公司暂停对仓库
一、车间一的施工是在施工期间，A公司不可能预见该事实的发生，故该材料损失属于A公司的实际损失，而根据司法鉴定报告，该损失的金额为148,625元，故对此损失金额，法院予以采纳并支持。
依法成立的合同，对当事人有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。在A公司、H公司签订的合同中，包括了车间
一、仓库一工程，因此，在双方未对合同解除已达成合意时，H公司（海象公司）即将工程发包给他人施工，已违反合同约定，应当向A公司承担相应的违约责任，另一方面，A公司重新提出的报价超出实际承包价100多万，其不恰当的报价也是导致合同没能继续履行的原因之一，因此，A公司对合同不能履行也负有一定过错。H公司辩称，A公司对车间
一、仓库一工程已重新报价，应当视为已重新进入谈判过程，之前的合同已自然解除，对此，法院认为，A公司重新报价的主要原因在于原约定的施工方案进行了变更，在履行过程中，H公司没有表示过解除合同的意思表示，A公司也没有同意过解除合同，因此，重新报价的行为不能视为原合同已解除。
合同约定，终止合同的一方按合同总价的5％赔偿对方，而工程预算总造价为12,373,097元，故约定解除合同违约金金额应为618,654.85元。对H公司提出违约金的金额过高问题，法院认为，在本案合同已履行大部分，而仅造成车间
一、仓库一工程的合同内容被解除情况下，约定的违约金金额确存在过高问题，又考虑到A公司对合同的解除也有一定过错，法院酌定解除合同的违约金金额为310,000元。
原审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。H公司已将仓库
一、车间一的工程发包给他人完成，A公司继续履行合同已无可能，故A公司、H公司就合同中关于仓库
一、车间一工程施工内容应当予以解除。对已完成工程部分，因双方已结算并支付完毕，A公司不得再主张实际损失。对车间
一、仓库一的停工实际损失，由于过错在于H公司，故H公司应当就对A公司造成的实际损失予以合理赔偿，但对引起的扩大损失部分，法院不予支持。对解除合同的违约金，法院综合案情，予以酌定。
原审法院于二○一○年九月二十一日依法作出判决：
一、解除A公司、H公司于2004年签订的《建筑工程施工合同书》中关于仓库
一、车间一的施工内容；
二、H公司于判决生效之日起十日内赔偿A公司现场存余的建筑材料损失人民币148,625元，现场存余的建筑材料（详见2010年5月20日的司法鉴定报告最后第二页的材料清单）归H公司所有；
三、H公司于判决生效之日起十日内给付A公司解除合同违约金310,000元；
四、A公司于判决生效之日起十日内将遗留在上海海象食品配料有限公司厂区内的机械设备予以搬离；
五、驳回A公司的其余诉讼请求。
二审法院认为，一、关于A公司主张的解除合同违约金问题。依法成立的合同，对当事人有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，双方就海象公司厂区工程签订施工合同，约定H公司将海象公司厂区工程发包给A公司施工，而车间
一、仓库一均属于双方约定的合同施工范围，现H公司未经A公司同意将车间
一、仓库一发包给让他人施工，显然违反了双方合同约定，故导致本案双方施工合同解除的责任在H公司，H公司应按合同约定承担单方面终止合同的违约责任。
双方施工合同约定，中途任何一方不得单方面终止合同，如果一方不遵守合同条款或终止合同，因此而造成对方经济损失的，均由不守或终止合同的一方按合同总造价的5％赔偿对方。现A公司要求H公司按照双方确认工程预算总造价5％赔偿违约金618,654.85元符合双方合同约定，于法有据，应予支持。对于H公司提出的违约金过高问题，鉴于本案双方合同解除的责任完全归责于H公司，H公司也未能举证证明双方合同约定的违约金金额过分高于A公司的实际损失，故其要求对违约金进行调整缺乏依据，原审法院将违约金金额酌定为31万元不当，法院予以纠正。
二、关于A公司主张的赔偿损失问题。
对于已完工程的损失，虽然施工过程中确实存在因H公司未及时做好动迁工作、重新设计等原因造成A公司停工、待工情形，但双方于2006年1月对已经完工的工程进行交接，并于2008年1月签订结算协议对已完工程的工程款进行结算。A公司认为双方2008年1月签订的结算协议仅针对辅助项目工程，且仅针对工程造价而不涉及违约责任。对此，一方面，虽然该结算协议中表述为“对于已完成的海象公司厂区工程辅助项目工程结余款”，但该协议签订日期为2008年1月，而所有完工的工程早在2005年10月已经竣工验收合格并在2006年1月交付H公司，除上述结算协议之外，双方并无任何其他结算文件，且在该结算协议签订之后，H公司按照协议约定支付了余款35万元，双方就完工部分的工程款已经全部结清，故A公司主张该结算仅针对辅助项目工程法院难以采信；另一方面，当事人对工程款进行结算时通常会将工程增减、停工、逾期竣工等涉及工程的所有情形一并作为结算内容，且从双方签订结算协议的内容来看，其表述也是“工程余款确定为人民币30万元”，而非仅仅是对工程造价的确认，故A公司主张该结算仅针对工程造价法院亦难以采信。综合上述理由，法院认为，相比较A公司对结算协议的解释，H公司认为该结算协议是对此前所有已经完工工程全部事宜的结算更符合客观事实，法院予以采信。鉴于双方已经对完工部分工程款进行结算并履行完毕，现A公司再主张该部分工程的停工损失缺乏依据，法院不予支持。
对未完工工程的机械设备、人工工资损失，车间
一、仓库一因H公司的原因始终处于停工状态并最终未由A公司施工，H公司的行为构成违约，应承担相应的违约责任。然法律同时规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，H公司早在2005年1月即通知A公司暂停对车间
一、仓库一的施工，A公司理应及时对设备、人员进行协调，以避免损失的进一步扩大。就目前A公司主张的损失，一则，在H公司明确表示暂不施工的情况下，A公司将所有设备长期留臵在现场、长期发放相应人工工资，属于扩大损失范围；二则，对于留臵在现场的设备，A公司未能举证证明是车间
一、仓库一施工所需之设备，对于人工工资，A公司也未能举证实际发放了该部分工资；再则，就H公司将车间
一、仓库一发包给他人致使双方合同解除的违约行为，法院已经判令H公司按照合同约定全额支付违约金，现A公司也未能提供证据证明其实际损失要高于违约金金额；综合上述理由，法院对A公司主张的该部分损失不予支持。
另外就A公司主张的现场留存的建筑材料，因原审法院已经判令H公司赔偿A公司该部分材料款，A公司再要求将材料判归其所有缺乏依据，该上诉请求法院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实正确，但对违约金的处理有所不当，法院予以纠正；A公司其余上诉请求缺乏依据，法院不予支持。据此，依法判决维持上海市奉贤区人民法院（2009）奉民一（民）初字第561号民事判决主文第一、二、四、五项；变更上海市奉贤区人民法院（2009）奉民一（民）初字第561号民事判决主文第三项为：H公司于本判决生效之日起十日内支付A公司解除合同违约金人民币618,654.85元。
五、与本案及类似案例相关的法规索引 《中华人民共和国合同法》
第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
第一百一十九条 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
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第五篇：建设工程合同未明确约定具体的仲裁委员会的仲裁条款无效
建设工程合同未明确约定具体的仲裁委员会的仲裁条款无效
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本案要旨：建设工程合同中双方约定了仲裁条款的，应当明确约定仲裁委员会，仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。
编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。
一、案件来源
海南省第一中级人民法院（2011）海南一中民初字第52号；海南省高级人民法院(2011)琼立一终字第110号
本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。
二、基本案情
中铁十二局与中交公司于2007年5月8日签订了《海南省海榆东线海口至琼海段公路改建工程嘉积大桥工程施工合同协议书》。双方约定如果业主或承包人有一方对监理工程师的裁定有异议，或监理工程师收到相关文件后，在约定的期限内没有发出自己的裁定通知，双方就纠纷事项经友好协商或上级调解均未能奏效的情况下，且双方中的一方已就此纠纷事项通知另一方提出要求仲裁意向，则可根据协议书的第67.3款作为合同约定的仲裁协议，同时约定仲裁机构为海南省琼海市经济仲裁委员会。
三、法院审理
一审法院认为：中铁十二局与中交公司于2007年5月8日签订了《海南省海榆东线海口至琼海段公路改建工程嘉积大桥工程施工合同协议书》。双方约定如果业主或承包人有一方对监理工程师的裁定有异议，或监理工程师收到相关文件后，在约定的期限内没有发出自己的裁定通知，双方就纠纷事项经友好协商或上级调解均未能奏效的情况下，且双方中的一方已就此纠纷事项通知另一方提出要求仲裁意向，则可根据协议书的第67.3款作为合同约定的仲裁协议，同时约定仲裁机构为海南省琼海市经济仲裁委员会。由于海南省琼海市经济仲裁委员会不存在，琼海市又没有其他的仲裁机构，当事人之间对此也不能达成补充协议，根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条即“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”，故本案所涉
仲裁条款应确认无效。因此，中铁十二局向海南一中院提起民事诉讼符合法律规定。中交公司对本案的管辖权异议，理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条、第一百四十条的规定，裁定驳回中交公司对本案管辖权提出的异议。
二审法院认为：本案的焦点问题是双方当事人签订的《海南省海榆东线海口至琼海段公路改建工程嘉积大桥工程施工合同协议书》涉及仲裁条款的约定是否有效，对此问题，该协议约定，如果业主或承包人有一方对监理工程师的裁定有异议，或监理工程师收到相关文件后，在约定的期限内没有发出自己的裁定通知，双方就纠纷事项经友好协商或上级调解均未能奏效的情况下，且双方中的一方已就此纠纷事项通知另一方提出要求仲裁意向，则可根据协议书的第67.3款作为合同约定的仲裁协议，同时约定仲裁机构为海南省琼海市经济仲裁委员会。由于海南省琼海市经济仲裁委员会不存在，且该市没有其他仲裁机构，当事人之间也未就此达成补充协议，一审根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定确认本案所涉的仲裁条款无效正确。至于上诉人上诉认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第六条规定，仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。海口仲裁委员会是海南省唯一的仲裁机构，因此，其应为上诉人与中铁十二局约定的仲裁机构问题，这就涉及到如何正确理解该法条关于“某地的仲裁机构”问题，法院认为，上诉人与中铁十二局约定的仲裁机构是海南省琼海市经济仲裁委员会，双方协议所指的“某地”
显然是指琼海市，而非海南省，琼海市没有仲裁机构，故一审认定事实清楚，适用法律正确，裁定驳回上诉，维持原裁定。
五、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国仲裁法》
第18条仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》
第六条仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。
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