第一篇：建设工程合同招投标后未签订正式合同并备案该中标无效
建设工程合同招投标后未签订正式合同并备案的，该中标无效
（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）
案件要旨：必须招投标的建设工程项目，经正式招投标，发放中标通知书后，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，未在规定时间和要求内订立书面协议的，该《中标通知书》不对双方发生法律效力，中标合同不成立，中标无效。
本案争议焦点：本案是商品住宅建设项目，是必须招标的建设工程。被上诉人虽然提供了《中标通知书》，但双方均不能提供招标、投标文件及招投标文件，施工合同在建设行政主管机关备案的相关资料。未按《招标投标法》第四十六条规定的时间和要求订立书面协议，故《中标通知书》未能对双方发生法律效力，中标合同没有成立，中标无效。
编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。
一、案件来源
湖南省益阳市赫山区人民法院于2010年12月23日作出（2010）益赫民一初字第805号，湖南省益阳市中级人民法院(2011)益法民一终字第144号
本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。
二、基本案情
2008年8月8日，资华公司向沙市公司发出中标通知书，沙市公司以人民币一亿元的中标价成为资华公司银城壹号国际商务社区建设工程的中标人，并经益阳市招标投标管理办公室备案。2008年10月10日，资华公司（甲方）与沙市公司（乙方）签订‚银城壹号‛建安工程《建筑工程施工合同》，合同对价款的约定为：
1、合同价款暂定金额为人民币捌仟万元整；
2、合同最终价款按本合同第三部分专用条款相关约定计算。双方在合同第三部分专用条款第六条对合同价款约定如下：......12.1本合同价款采用可调价格合同方式确定。......（2）采用可调价格合同，工程预结算计价办法：a、按照中华人民共和国建设部、中华人民共和国财政部联通颁发的建标[2003]206号《关于印发（建筑安装工程费用项目组成）的通知》执行；采用1999年《湖南省建筑工程单位估价表》、1995年《湖南省市政工程单位估价表》、2002年《湖南省统一安装工程基价表》以及省建设厅发表的补充定额及省、市相关配套文件。b、材料设备价格、机械台班费执行益阳市造价管理机构发布的施工同期发布价格（特殊材料设备价格双方协商定价），两方在竣工结算时，如益阳市无同期可参照的文件，则以省发布的益阳市同期价格为准；为发布预算价格或市场价格的，双方根据市场实际情况定价。c、工资标准按益阳市造价管理机构发布的益阳市施工同期的最低工资单位（两方在竣工结束时，如益阳市无同期可参照的文件，则以省发布的益阳市同期价格为准）上加每工日1元。d、工程量根据施工图、设计变更、施工组织设计和现场签证按实际取。e、工程取费费率原则为：根据上述原则计算本工程直接工程费（即人工费、材料费、施工机械使用费的总费用）；上述定额及省、市相关配套文件中有子目的分项工程均列入直接工程费计算范畴。在直接工程费总额的基础上计取8%的综合包干费，[指除基本养老保险金及税金（3.413%）外按文件取费的所有费率费用]。如该项目一次性达到了合格标准，则另加1%的综合包干费，整个工程竣工结算时，乙方让利（各种价差返回）200万元给甲方。f、水电安装工程按2002年《湖南省统一安装工程基价表》以及省建设厅发布的补充定额及省、市相关配套文件，取费费率原则为：不可竞争费费率2.9%（不含基本养老保险金，税前造价为计算基础），施工管理费费率61.67%，利润费率51.33%，综合措施费费率28.93%，税金税率3.413%，其中施工管理费、利润、综合措施费以本工程直接工程费的人工费总额为取费计算基础。g、基本养老保险金由发包人办理施工报建时，向建设主管部门按规定缴纳。12.2 双方约定合同价款的其调整因素：（1）工程获得市级优质工程，发包人奖励承包人现金30万元；工程获得省级优质工程，凡与《湖南省建设工程计价办法》（湘建价[2006]330号）相配套的各类调价文件均适用本合同。13.工程预付款.....。
15、工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）裙楼钢筋砼主体结构顶标高以下工程的工程款支付方式：裙楼钢筋砼主体结构封顶14天内支付450万元工程款；承包人完成三栋建筑物（2栋住宅楼、1栋公寓楼）钢筋砼主体结构平均到第十层楼面结构标高后，每月发包人支付完成工程量（指基础工程、地下室工程，裙楼的第一、二、三层钢筋砼主体结构工程等裙楼钢筋砼主体结构封顶完成的所有工程）的20%给承包人，在每月10日前支付完毕（按比例支付90%为限）；（2）裙楼钢筋砼主体结构完成后的后续工程，工程款支付方式：发包人按每层实际已完成工程量的80%支付工程进度款，并在申报后5日内支付完毕；（具体工程量和支付款数额、现场‚三方‛确认签证为准）；（3）承包人承包范围完成后14天内，工程款支付至工程预算总造价的90%；（4）单位工程办理完工程竣工结算后28天内，工程款支付至单位工程结算总造价的97%，预留3%作为工程质量保修金，单位工程质量在一年内符合合同约定，则一年质量保修期满后14天内返还预留质量保修金余额的50%，二年质量保修期满后14天内结清剩余的预留质量保修金。承包人严格按本工程《工程质量保修书》（详见附件3）的要求履行保修义务。……。合同签订后即已递交一份至益阳市建设局，益阳市建设工程质量安全监督管理站依据此合同对‚银城壹号‛建设工程项目进行管理。沙市公司在合同签订后即开始为履行施工合同做前期准备工作，自2008年10月17日起陆续与相应建筑材料、设备供应商订立购销合同，与劳务公司订立劳务分包合同，并于2009年4月6日开始进行桩基工程施工。2009年6月1日，资华公司作出《关于‚银城壹号‛施工合同中理解上出现分歧双方不能达成共识，要求中止合同，停工清算的函告》并送达沙市公司。2009年6月25日，资华公司（甲方）与沙市公司（乙方）签订‚银城壹号‛建安工程工程造价补充协议，该协议就工程造价结算方法约定如下：
一、原《‚银城壹号‛建筑施工合同》第三部分第六条12.1.（2）条中b、c、d、e款修改为：工程量按实计算，根据施工图、设计变更和现场签证等文件按实计取。结算依据按湖南省建设厅[2002]578号文件一类工程，（并附578号文件内容双方签字盖章）为准。工程造价按上述原则计算后优惠24.75%，整个工程竣工结算时，乙方让利200万元给甲方。
二、本工程造价=[定额直接费+综合措施费(5.4%)+计算措施费+施工管理费(12%)+利润（9%）+规费（2.24%）+安全文明措施费（0.98%）+人工材料机械价差调整-优惠+税金（3.413%）]-200万元。注：
1、优惠=（定额直接费+综合措施费+技术措施费+施工管理费+利润+人工材料机械价差+协商项目）×优惠费率（24.75%）。其中人工工作按45元/工日硬性计算（即：人工工资调差部分，45元/工日与22元/工日的价差部分不再增补不再下浮）。
2、价格调节基金不计。
3、遵照国家有关强制性规定，如安全文明措施费等，按以上双方确定的方法取费后，凡与政策有差额部分，均由乙方在造价中自行增补，甲方不再承担政策性经济责任。
三、原合同《‚银城壹号‛建筑施工合同》中的其他有关工程造价与本协议为准。
四、本工程工程造价确认办法：工程完工后，由乙方办理竣工结算资料和结算书（分部分项结算和竣工总结算必须按实际施工进度办理），交甲方内审部门核对，表示确认或提出修改意见，并有甲、乙双方公平公正对审后出具最终确认意见；或由甲方委托有资质的工程造价管理自行机构对乙方提交的工程结算书进行审计确认。审减金额超过乙方送审金额5%的部分的审计费用，有乙方承担，甲方在办理结算时做相应扣除。
五、工程款支付。工程款前期支付调整为：
1、桩基础竣工后，甲方在6月底支付工程款100万元，7月底支付工程款100万元。桩基础验收后，乙方办理分部结算交甲方审定。余款按原合同条款支付。
2、裙楼完成二楼后10日内甲方支付工程款100万元。
3、裙楼封顶后14日内甲方支付工程款550万元。
4、其他支付办法按原合同规定执行。
六、原施工合同中有关工程结算的其他规定（奖惩等）与本补充协议同步执行。
沙市公司将双方签订的建筑工程施工合同递交至益阳市建设局报建窗口后，由报建窗口转到益阳市建设工程质量安全监督管理站，因益阳市建设局部门内部原因未对该合同办理备案手续，但实际依据该合同对‚银城壹号‛国际商务社区项目工程发放了施工许可证，且对该合同作为对此项工程进行建设行政管理的依据。在诉讼过程中，双方均未提供已将双方签订的补充协议报益阳市建设局的证据。
三、法院审理
一审法院认为，本案双方争议的焦点是：
1、原、被告于2008年10月10日签订的建筑工程施工合同是否系根据招投标文件订立的备案合同；
2、原、被告于2009年6月25日签订的‚银城壹号‛建安工程工程造价补充协议的相关条款是否背离了双方所签建筑工程施工合同的实质性内容，是否应该确认无效。根据原告的申请前往益阳市建设局调取原、被告签订的‚银城壹号‛国际商务社区建筑工程施工合同，并根据该局报建窗口工作人员的指示从益阳市建设工程质量安全监督管理站取得该份合同。经核对，该份合同与原、被告提供的‚银城壹号‛国际商务社区建筑工程施工合同内容一致。益阳市建设局作为建设行政主管部门，负有对所辖区域内建设工程施工合同进行备案管理的职责，虽未按有关规定对‚银城壹号‛国际商务社区建筑工程施工合同办理正式备案手续，但依据该合同颁发了施工许可证，且在实际操作中已经该合同对‚银城壹号‛国际商务社区建设工程项目履行行政管理职责，参照《湖南省建设工程施工合同备案管理实施细则》第四条之规定，施工合同备案是办理施工许可的前臵条件。据此，‚银城壹号‛国际商务社区建筑工程施工合同应视为已备案合同。就建设工程施工合同而言，合同的实质性内容主要包括工程价款、工程质量、工程期限等与合同双方当事人基本权利义务相关的内容，其中工程价款包括工程款金额、工程款支付方式。从法院庭审查明的事实可以看出，原、被告于2009年6月25日签订的‚银城壹号‛建安工程工程造价补充协议中第四条系对原合同未明确约定的内容予以补充，第五条第4点、第六条的内容与原合同相同，第一、二、三、五（第4点除外）、七条对‚银城壹号‛国际商务社区建筑工程施工合同的第三部分专用条款中第六条合同价款与支付12.1(2)中b、c、d、e点及15.工程款（进度款）支付部分进行了变更，原、被告双方均为提供已将2009年6月25日所签‚银城壹号‛建安工程工程造价补充协议报益阳市建设局补充备案的证据，参照《湖南省建设工程施工合同备案管理实施细则》第十二条之规定，该补充协议不能产生变更原‚银城壹号‛国际商务社区建筑工程施工合同中与工程价款有关内容的法律效力。双方签订的‚银城壹号‛建安工程工程造价补充协议违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，在一定程度上扰乱了国家极力维护的建筑市场经济秩序，故对原告要求确认该补充协议中与‚银城壹号‛国际商务社区建筑工程施工合同已确定的工程价款进行变更的相关部分无效的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国招标投标法》第一条、第四十六条之规定，故判决，确认原告湖南沙市建筑工程集体有限公司与被告益阳资华房地产开发有限责任公司于2009年6月25日签订的‚银城壹号‛建安工程工程造价补充协议中的第一、二、三、五（第4点除外）、七条无效。
二审审理查明，讼争工程经过招标、投标程序后，招标部门于2008年8月8日向资华公司及沙市公司发出《中标通知书》，载明建设规模为9万平方米，中标价10000万元。超过一个月之后的2008年10月10日，资华公司与沙市公司签订的《施工合同》，该合同约定的建设规模为8.1877万平方米，合同暂定金额为8000万元。之后，双方均未到建设行政主管理部门办理备案手续。在履约过程中，双方因签证问题而引发对《施工合同》结算条款的争议和分歧，在协商不能一致的情况下，资华公司于2009年6月1日向沙市公司发出‚中止合同，停工清算‛的函告，明确要求沙市公司‚在完成‘银城壹号’项目基础挖孔桩桩身混凝土浇注后，中止合同，停止后续施工，停工商定，清算结帐，避免造成工作的被动和更大损失。‛沙市公司于6日11日收到上述函告后，对其内容未提出异议。后经双方协商一致，于6月25日达成《补充协议》，《补充协议》对《施工合同》中的结算条款和付款条件进行了部分变更。之后，双方均按《施工合同》及《补充协议》履行，资华公司按《补充协议》约定，提前支付了400万元工程款给沙市公司。
二审法院认为：本案是商品住宅建设项目，是必须招标的关系社会公共利益，公共安全的公用事业建设工程。被上诉人虽然提供了《中标通知书》，但双方均不能提供招标、投标文件及招投标文件，施工合同在建设行政主管机关备案的相关资料。《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定,中标通知书对招标人和投标人具有法律效力。同时《中标通知书》上载明的建设规模为9万平方米，中标价10000万元。资华公司与沙市公司于2008年10月10日签订的《施工合同》，该合同约定的建设规模为8.1877万平方米，合同暂定金额为8000万元。第四十六条规定,招投人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。本案中，资华公司与沙市公司均未按《招标投标法》第四十六条规定的时间和要求订立书面协议，故《中标通知书》未能对双方发生法律效力，中标合同没有成立，中标无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，双方于2008年10月10日签订的《施工合同》无效。由于主合同无效，故双方于2009年6月25日签订的《补充协议》亦当然无效。
《中华人民共和国招标投标法》第四十三条,第四十六条规定，投标价格和投标方案是中标合同的实质性内容，对此招标人和投标人均不得改变，且应当在30日内按招投标文件签约。本案中，双方在收到中标通知书60日后签订的《施工合同》与《中标通知书》的实质性内容完全不同（工程规模及合同价款），且本案所涉的招投标文件及《施工合同》并未到建设行政主管部门备案，沙市公司并不能向法庭提供招投标文件与《施工合同》相比较，亦未能提供证据证实上述文件已经备案，一审法院在审理中亦未能在益阳市建设局、招标办找到上述备案文件，因此，上诉人与被上诉人签订《施工合同》及《补充协议》均违反了《招标投标法》第四十六条的规定。双方没有按照《招标投标法》第四十六条的规定在中标通知书发生之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件文件订立书面合同，导致中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条
（三）项的规定，《施工合同》及《补充协议》均应认定无效。沙市公司起诉和答辩要求确认《补充协议》中约定的工程价款变更部分无效是因《补充协议》严重违背《施工合同》主要内容的理由不能成立，但其要求确认《补充协议》中约定的工程价款变更部分无效的诉讼请求成立，法院予以支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，实体处理结果不妥，鉴于《补充协议》无效，沙市公司起诉请求确认《补充协议》部分无效成立，法院予以支持。资华公司的上诉提出一审认定事实有误，本案《招标投标法》第四十六条的规定，不符合招标程序，导致一审处理有误的主张不能成立，法院予以支持。但资华公司上诉提出双方在2009年6月25日所签《补充协议》系合法有效的主张，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款、第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款
（三）项之规定，判决：撤销益阳市赫山区人民法院（2010）益赫法民一初字第805号民事判决。确认湖南沙市建筑工程集团有限公司与益阳资华房地产开发有限责任公司于2009年6月25日签订的《银城壹号建安工程造价补充协议》中对2008的10月10日双方签订的《建筑工程施工合同》工程价款进行变更的部分无效。
五、与本案及类似案例有关的法规索引
《中华人民共和国招投标法》
第四十三条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第四十五条 中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。
第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
北京建设工程与房地产专业律师团
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第二篇：建设工程中标合同备案承诺书
中标合同备案承诺书
马鞍山市招标采购监督管理局：
1、招标项目编号:皖EO－15－2014－00012、招标项目名称:慈湖河源头小甸塘水系改造工程
3、项目经理（或总监理工程师）：宣国庆
4、经招标人、中标人和招标代理机构共同审核，本项目的中标合同完全按照招标文件的约定签订，现将合同报送备案。
5、施工前期手续齐备后，依法开工。
6、中标人已提交低价风险保证金。
7、双方交易费已交。
招标人：（盖章）审核人签字：
中标人：（盖章）审核人签字：
招标机构：（盖章）审核人签字：
2014年月日
第三篇：必须招标的建设工程未招标或者中标无效而签订建设工程合同无效
必须招标的建设工程未招标或者中标无效而签订建设工程合同无效
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本案要旨：必须经过招标的建设工程，未招标或者中标无效而签订建设工程合同的，合同无效；合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。
一、案件来源
上海市松江区人民法院（2009）松民三（民）重字第1号；上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民二(民)终字第1820号
本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。
二、基本案情
乙公司原名江西省抚州建筑工程有限责任公司，2007年3月7日经抚州市工商行政管理局核准，该企业名称变更。抚州建设上海分公司系江西省抚州建筑工程有限责任公司于2002年11月设立的下属分支机构，2008年5月20日经上海市工商行政管理局崇明分局核准注销。
2002年、2004年，甲公司分别取得座落于昆山市淀山湖镇旭宝高尔夫球场南侧出让的住宅用地20万平方米（地号1130101068）、131,726.80平方米（地号1130101224）、13,027.60平方米（地号1130101225）。2004年12月31日昆山市发展计划委员会以昆发改投（2004）字第1295号批复同意甲公司在昆山市淀山湖镇旭宝高尔夫球场南侧建造“尊宝庄园”别墅（一期）57,460平方米，投资20,000万元，资金自筹解决。2005年6月26日，昆山市规划局审定甲公司尊宝庄园1号D型16幢（2F）建设项目，建设规划14,803.20平方米16幢，符合城市规划要求，准予建设核发编号为2006－4743－4758建设工程规划许可证，该许可证附图及附件名称包括：
1、昆经贸资（2001）字第295号；
2、建筑红线图、施工图；
3、建设工程规划批复表。
2006年5月24日，甲公司举行尊宝庄园项目破土动工典礼，受邀参加的主要人员中有李学翰。李学翰系美鑫亚投资管理咨询（上海）有限公司（以下简称美鑫亚公司）的法定代表人。
2007年5月19日，抚州建设上海分公司作为承包人与发包人“甲公司”签订《建设工程施工合同》，该合同分为《协议书》、《专用条款》和《通用条款》。在《协议书》中约定，工程名称为尊宝庄园别墅工程，工程地点位于昆山市淀山湖镇，工程立项批准文号为昆经贸资（2001）字第295号。工程承包范围：总建筑面积50,000平方米之内的别墅工程，水、电、风装饰工程及小区总体规划市政管网、道路、室外工程等相关配套设施。合同约定的开工日期暂定为2007年6月18日，竣工日期为2008年6月17日，合同工期总天数为365天，合同价款暂定为1亿元。在协议书落款部分的发包人处盖具“甲公司”章及“李学翰”的私人印章，在承包人处则盖有“江西省抚州建筑工程有限责任公司”的合同专用章，并由丁亚标签字。在《专用条款》处，双方还就双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付等内容予以约定。就违约、索赔和争议中，双方在第35.1中明确约定：发包人的其他违约责任按通用条款33.4执行，若到约定开工期仍未开工，则按合同总价百分之五为违约金赔偿。与协议书相同，专用条款落款部分也在发包人处盖具了“甲公司”章及“李学翰”的私人印章，在承包人处盖有“江西省抚州建筑工程有限责任公司”的合同专用章，并由丁亚标签字。
之后，抚州建设上海分公司未能进场施工。2007年7月20日，在盖有“甲公司”及“李学翰”私人印章的承诺书上，写明：兹因贵司（抚州建设上海分公司）与我司(甲公司)于2007年5月19日签订了“尊宝庄园别墅工程”建设工程施工合同，我公司已收到贵司工程保证金人民币30万元。因此，我司决定最迟于2007年9月30日前，该工程开工，若到期不能开工，则我公司愿退还已收30万元工程保证金，并按建设工程施工合同总价款1亿元的5%作为违约金赔偿给贵公司。
原审另查明：2007年8月，浙江创业建设工程有限公司（以下简称创业公司）就其与甲公司之间的建设工程施工合同纠纷向江苏省苏州市中级人民法院（以下简称苏州中院）提起诉讼，要求终止其与甲公司所签的合同，并要求甲公司返还保证金200万元，赔偿损失1,550万元。苏州中院经审理，认为李学翰有权代表甲公司处理尊宝庄园项目的有关事宜，由于李学翰在代表甲公司实施与尊宝庄园项目相关事宜时使用了不同印章，从而产生李学翰代表甲公司的权限争议。据此认定双方于2006年12月18日签订的合同和2007年1月30日的承诺书均有效。2008年8月1日，苏州中院出具（2007）苏中民一初字第0168号民事判决书，判决解除双方于2006年12月18日所签的合同，甲公司返还创业公司工程保证金200万元，并赔偿经济损失1,200万元。甲公司不服该判决，向江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）提起上诉。江苏高院经审理认为，李学翰以甲公司名义对外签订合同的行为不构成有权代理和表见代理，2006年12月18日的合同和2007年1月30日的承诺书中甲公司的印章均为虚假的。2009年7月27日，江苏高院出具（2008）苏民终字第0326号民事判决书，判决撤销江苏中院的上述判决，改判终止创业公司与甲公司的建设工程施工合同关系，甲公司返还创业公司工程保证金150万元，并赔偿创业公司实际损失150万元。创业公司不服该判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2010年6月12日出具（2010）民申字第392号民事裁定书，指令江苏高院再审该案。该案现在再审中。
再查明：2008年11月，另一案外人上海仲盛建设工程有限公司（以下简称仲盛公司）向上海市长宁区人民法院（以下简称长宁法院）提起诉讼，称2007年6月5日，甲公司确定仲盛公司为尊宝庄园别墅土建、装修、安装等工程的中标人。同年6月8日和6月15日，双方分别签订《建设工程施工合同》和《补充协议》。之后，仲盛公司向甲公司支付工程保证金260万元。因甲公司迟迟未通知仲盛公司开工，故起诉要求甲公司返还工程保证金260万元，并支违约金30万元及相应利息。审理过程中，经司法鉴定，确定上述合同、补充协议及收据上甲公司的印章与项目开工申请上的印章一致。据此，长宁法院认为该案合同中的印章是甲公司在实际经营活动中所使用。2009年9月18日，长宁法院出具（2008）长民三（民）初字第1842号民事判决书，判决甲公司返还仲盛公司工程保证金260万元，并赔偿违约金30万元和逾期返还工程保证金的相应利息。甲公司不服该判决，向上海市第一中级人民法院（以下简称一中院）提起上诉。一中院经审理，于2010年3月23日出具（2009）沪一中民二（民）终字第4085号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。之后，甲公司向上海市高级人民法院（以下简称上海高院申请再审。2010年9月26日，上海高院出具（2010）沪高民一（民）申字第1305号受理通知书，告知甲公司已立案审查。2011年1月18日，上海高院经审查后，依法驳回了甲公司的再审申请。
原审审理过程中，经乙公司申请，原审法院委托上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所就本案系争合同、三份收据（复印件）、承诺书（复印件）上所盖的甲公司印章与项目开工申请上甲公司的印章进行比对鉴定。2010年8月25日，该鉴定中心出具防伪测评中心[2010]文检字第052号《司法鉴定意见书》，结论为：系争合同第3页和第18页处盖具的甲公司印文与项目开工申请上甲公司印文是由同一枚印章盖印形成；三份收据、和一份承诺书因系复印件，故这些检材上盖具的甲公司印文与项目开工申请上甲公司印文是否出自同一枚印章无法得出明确结论。（注：上述三份收据和一份承诺书，乙公司曾在原审庭审中出示过原件。之后不慎遗失，故在本案中无法提供原件。甲公司确认现有复印件与原件一致）。
此外，因仲盛公司举报，上海市公安局长宁分局就张玉根涉嫌合同诈骗案进行刑事侦查后，以张玉根涉嫌合同诈骗罪移送上海市长宁区人民检察院审查起诉。上海市长宁区人民检察院经审查，认为该案不符合审查起诉条件。原审法院查阅了张玉根涉嫌合同诈骗案的案卷材料，张玉根在讯问笔录中称其受李学翰指示参与了尊宝庄园项目，甲公司法定代表人对此亦明知。2007年4、5月间，其与崔雪华和丁亚标就尊宝庄园建设项目进行洽谈后，于同年5月19日签订了施工合同。崔雪华和丁亚标给付其25万元保证金（5万元现金和两张10万元的支票），其出具了25万元的收据。其中5万元转交给了李学翰，其余20万元被其花费。至于另外两张金额为180万元的收据，其并不知情，也未收取过钱款。
2008年1月21日乙公司诉至法院，请求判令：
一、解除乙公司与甲公司双方于2007年5月19日签订的《建设工程施工合同》；
二、甲公司返还乙公司工程保证金205万元；
三、甲公司承担不履行合同的违约金500万元。原审审理中，乙公司称如果法院认定乙公司与甲公司之间的合同无效，其要求甲公司返还工程保证金205万元，并赔偿经济损失500万元。
三、法院审理
原审认为，本案争议焦点之一，关于系争合同是否真实。
原审法院认为，本案系争合同上加盖的“甲公司”印章虽与甲公司在工商部门备案的印章不同，但经过司法鉴定，系争合同上的印章与甲公司向昆山市淀山湖镇建设管理所递交的项目开工申请上甲公司的印章是一致的。由此可推定甲公司在实际经营活动中使用了除工商部门备案的印章之外的其他印章。结合张玉根关于系争合同是其以甲公司名义与乙公司签订的陈述，可以认定本案系争合同是张玉根使用甲公司的其他印章，代表甲公司与乙公司签订的。甲公司提交的昆山市人民检察院的5份调查笔录只能证明昆山市淀山湖镇建设管理所对上述项目开工申请予以盖章确认的经过，不足以推翻甲公司实际使用过工商备案之外的其他印章的事实，故原审法院对甲公司的辩称意见不予采信。
本案争议焦点之二，关于系争合同是否合法有效。
原审法院认为，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条第（三）项规定：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定：在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等社会公共利益、公共安全的建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：
（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
（二）科技、教育、文化等项目；
（三）体育、旅游等项目；
（四）卫生、社会福利等项目；
（五）商品住宅，包括经济适用住房；
（六）其他公用事业项目。本案所涉尊宝庄园别墅工程应属于商品住宅建设项目，根据上述规定，必须进行招标。然本案系争合同项目工程并未经过招标，故乙公司、甲公司所签的系争合同应当认定为无效。
本案争议焦点之
三、关于无效合同的后果处理。
原审法院认为，根据《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
1、关于工程保证金的返还。
争议的焦点在于乙公司是否向甲公司支付了205万元工程保证金。原审法院认为，首先，虽然乙公司在本案庭审中出示的三份收据均系复印件，但该三份收据的原件均在原案审理中出示过，甲公司也发表了相应的质证意见，但甲公司却未在原案审理中提出鉴定的申请。因此，在本案审理中，因为原件遗失导致无法鉴定、进而无法确认收据中甲公司印章真实性的责任不能完全归咎于乙公司，甲公司也需承担一定责任；其次，三份收据中涉及25万元的收据所证明的甲公司收取25万元的事实，张玉根的陈述与证人崔雪华的证词能互相印证，应为客观事实的反映；而三份收据在形式上具有一致性，乙公司就另两份收据造假的可能性较小。虽然张玉根称其中5万元交给李学翰，其余为其自用，但这只是资金的内部流向，甲公司可以向有关责任人追偿，并不影响其对外承担责任。再次，从其他两起相关案件查明的事实来看，甲公司也均采用了与本案基本同样的方式和形式收取保证金。综上，原审法院确认甲公司已经收取了乙公司205万元工程保证金的事实。在合同无效的情况下，甲公司应当向乙公司返还该保证金。
2、关于乙公司损失的赔偿。
原审法院认为，乙公司提供的证据不足以证明其因前期准备工作花费了伙食费、业务招待费、交通费、工资等各项费用117.6万元和订购桩基的预付款15万元。但乙公司向甲公司支付保证金必然发生相应的利息损失，故甲公司应当按中国人民银行同期贷款利率赔偿乙公司相应的利息损失。
原审法院于二○一一年六月十六日依法作出判决：
一、乙公司与甲公司于2007年5月19日签订的《建设工程施工合同》无效；
二、甲公司于判决生效之日起十日内返还乙公司工程保证金205万元；
三、甲公司于判决生效之日起十日内赔偿乙公司205万元工程保证金的利息损失（80万元自2007年4月21日起、25万元自2007年5月19日起、100万元自2007年5月26日起，均至判决生效日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
四、驳回乙公司的其余诉讼请求。如果甲公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费61,230元，财产保全申请费5,000元，鉴定费5,000元，合计诉讼费用71,230元，由乙公司负担34,030元（已付），由甲公司承担37,200元（于判决生效之日起七日内交付法院）。
二审法院认为，一、关于合同主体问题。根据另案生效判决所确认的事实，李学翰、张玉根代表甲公司与仲盛公司签订施工合同并收取工程保证金，生效判决最终认定施工合同上的章是甲公司在实际经营活动中使用的印章且李学翰、张玉根的行为均代表甲公司，故施工合同项下的民事责任应由甲公司承担。而本案中，涉案合同上甲公司之公章经鉴定与甲公司在上述案件施工合同上使用的印章相同，且张玉根在公安机关的询问笔录中也陈述涉案合同确实是其代表甲公司签订，故原审法院据此认定涉案合同主体为甲公司正确，甲公司就合同主体问题提出的上诉理由缺乏依据，法院不予采信。
二、关于乙公司是否向甲公司支付了205万元工程保证金问题。虽然乙公司提供的205万元收据系复印件，但正如原审判决所言，乙公司在原案审理中提供过三份收据的原件，且经过当庭质证，而甲公司当时并未提出过鉴定申请，故本案审理中因原件遗失导致无法鉴定的责任不能完全归咎于乙公司，甲公司也应承担一定责任；其次，另两起相关案件查明的事实表明，甲公司收取保证金的方式和形式与本案基本相同；再次，本案及相关案件查明的事实可以反映出，甲公司原法定代表人曾与李学翰磋商过股权转让事宜，而李学翰参加了甲公司涉案项目开工典礼，并实际进行了土方工程，故应当认定对于李学翰、张玉根等人对外签订合同并收取工程款的相关行为代表甲公司，如相关经办人员在收到款项后并未实际交付甲公司，甲公司可向有关责任人员进行追偿，但并不影响其对乙公司承担责任。原审法院在综合考虑了双方举证情况以及相关案件审理情况的基础上，认定乙公司实际支付了205万元保证金并无不当，甲公司应当返还该保证金以及相应的利息损失。
另，鉴于系争工程已由甲公司另行开发，二审期间双方也一致确认双方就系争工程签订的施工合同不再继续履行，故原审法院判令合同无效已无必要，法院对此予以调整。据此，依法判决如下：
一、变更上海市松江区人民法院（2009）松民三（民）重字第1号民事判决书主文第一项为：乙公司与甲公司于2007年5月19日签订的《建设工程施工合同》予以解除；
二、维持上海市松江区人民法院（2009）松民三（民）重字第1号民事判决书主文第二、三、四项。
四、与本案及类似案例相关的法规索引 《中华人民共和国合同法》
第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国招标投标法》
第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》
第三条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：
（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
（二）科技、教育、文化等项目；
（三）体育、旅游等项目；
（四）卫生、社会福利等项目；
（五）商品住宅，包括经济适用住房；
（六）其他公用事业项目。
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第四篇：工程建设招投标合同
工程建设招标投标合同
邀请贵公司为＿＿（工程监理服务的名称）提交个体的服务建议书。业主已安排了一笔以多种货币构成的资金，用于＿＿＿（工程名称）有关费用的合理支付。
工程概述包括工程名称、地点、招标方式、时间安排等。
本工程的施了计划于20＿＿年＿＿用外始。总工期估计＿＿＿个月。本工程的主要项目有：项目名称、主要项目、初步工程量等。
为了有效奖施监理，业主将聘请合格的、有经验的顾问/监理公司帮助业主进行本工程施工阶级的合同管理。要求的服务内容见第四章附录A：监理服务范围。
请在建议书中详细说明实施本服务的方法、程序和工作计划，以及派往现场职员的简历、特长等。
若贵公司需要，可察看现场，费用自理，具体问题，可与我方＿＿＿＿先生（小姐）联系。
联系地址：
邮政编码：
电话号码：
传真号码
本服务的有关业务及派件现场的人员应遵守工程所在国或地区的法律及法规。
业主要求在接到本邀请书的45天内拚交建议书，请在接到本邀请书之后，尽快用电报或传真通知我方，并说明提交建议书的时间和方法。从建议书收到之日起90天内为其有效期。
本服务合同将采用人——月合同（总包合同/百分比合同）。合同条件见第二章。
业主将根据建议书的质量、贵公司指派人员的能力和在类似工程上的经验、经济建议书的合理性等考虑是否接纳建议书，并在建议书有效期内通知贵公司的建议书是否被接纳。
我们期待着你们对我们邀请书做出积极的响应。祝工作顺利
＿＿＿＿（业主名称）
＿＿年＿＿月＿＿日
第五篇：签订建设工程合同注意事项
签订建设工程合同注意事项
合同作为维护施工企业自身权益的法律依据，合同管理的健全与否，直接影响到施工企业的经济效益与社会效益。为使顾问单位的经营活动健康有序进行,结合本人在办案过程中一些经验体会,撰写本文,供顾问单位领导参考。
一、合同的主体
1、发包方。发包方主要应了解两方面内容：①主体资格，发包方一般为房地产开发企业或建筑企业，其相关资质信息均可登陆北京市建设委员会网站查询。还有就是建设相关手续是否齐全，例：建设用地是否已经批准？是否列入投资计划？规划、设计是否得到批准？是否进行了招标等。②履约能力。发包方的实力、已完成的工程、市场信誉度等。
需要注意的是，发包方分支机构（项目部、未领取营业执照的分公司）不能对外签订合同，如前期是与这些分支机构接洽，在签订正式合同时应要求法人单位盖章。
2、承包方（顾问单位）。建筑市场有严格的准入门槛，具备一定的资质才能在其范围内承揽工程，因此会有一些个人或建筑企业要求借用顾问单位的资质承揽工程，给予顾问电位一定数额的管理费。但这些个人或建筑企业往往不具备承揽工程的能力（人员、设备、技术条件等方面），一旦工程出现质量问题或其他纠纷，根据法律规定，出借资质的一方要承担连带责任，所以说是得不偿失的。
二、合同价款
1、招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程合同价款由发包人、承包人依据工程预算在协议书内约定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”根据上述规定，顾问单位不能轻信发包人私下的各种承诺，避免签订不受法律保护的“阴合同”。
2、合同价款是双方共同约定的条款，是承包方的利益所在，价款数额及付款日期应当明确具体。暂定价、暂估价、概算价、都不能作为合同价款，约而不定的造价不能作为合同价款。在司法实践中，如果明确了合同价款，最终没有结算即可按合同价款判决发包方给付；若合同价款不明确，最终没有结算则必须由法院或仲裁机构委托造价部门对工程进行造价鉴定才能确定工程款，从而增加审判时间和费用。
三、合同价款及调整条款应注意：
1、采用固定价格应注意明确包死价的种类。如：总价包死、单价包死，还是部分总价包死，以免履约过程中发生争议。
2、采用固定价格必须把风险范围约定清楚。
3、应当把风险费用的计算方法约定清楚。双方应约定一个百分比系数，也可采用绝对值法。
四、工期条款
考虑到实践中工期拖延往往成为发包方克扣工程款及要求承包方支付违约金的重要理由，顾问单位在签订施工合同时应明确凡非因承包人因素造成的工期拖延（包括人为因素、技术因素、材料和设备因素、气候因素、环境因素等）均应顺延工期，同时发包方还应给予一定的费用补偿。当合同实际履行中工期拖延的因素发生时，顾问单位应及时做好现场记录并要求发包方（现场代表）予以书面确认。
五、签订施工合同中应注明发包人现场负责人（工程师、现场代表）姓名，在履行合同中产生的各种书面材料（设计变更文件、洽谈记录、会议纪要、结算书、补充协议、签证等）如无法要求发包方盖章的情况下均须要求合同中约定的发包方现场负责人签名确认。司法实践中，如果上述书面文件没有发包方盖章、签署人又没有体现在合同中很容易引起扯皮，发包方可能会以我公司没这个人、或没有公司授权等理由抗辩，借此来逃避责任。
六、违约条款
违约金与赔偿金应明确约定具体数额和具体计算方法，要越具体越好，具有可操作性，以防止事后产生争议。
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