执法证据、自由裁量权,文书制作（精选合集）

第一篇：执法证据、自由裁量权,文书制作

证据要充分。收集证据是办案的关键一环，首先，在现场检查时，做好全面取证工作，进行现场勘验检查、证据登记保存、检查进销货台帐、获取进销货票据、现场照像、录音录像等一系列证据固定工作；其次，要分析当事人提供证据的证明力，确定哪些可信，哪些不可信；第三，做好询问笔录。对案情要再做细致深入的专业性的讨论分析，寻找适用法律的依据，对证据重新逐一梳理，形成证据链，确保证据全面充分。

关于提高农业执法取证能力的思考

行政处罚以行政相对人的违法行为存在为前提，而违法行为的认定必须有充分、确凿的事实依据。农业执法在行政执法领域里是比较年轻的部门执法，随着以法治国方略的全面推进，农业行政管理职能得到全面转换，监管职能逐步强化，农业执法从无到有迅速推开，通过十多年来的实践，在队伍、机构、制度、职能等方面不断规范完善和提高，在依法治农，服务“三农”，促进农村经济发展中起到了不可替代的作用，成为建设社会主义新农村的重要保障力量。农业执法是行政执法的重要组成部分，有其行政执法的一般共性，也有与农业产业特点相联系的个性。要增强农业执法能力提高执法效能，只有把握了证据收集与运用的一般规律和农业执法证据的特点，我们就能更好地依法行政，更很好地履行监管职能，只有这样才能打击各种违法行为，很好地制服违法，维护公正和正义，保护广大农民群众的利益，树立农业执法的权威，为建设社会主义新农村当好卫士。笔者就行政执法的一般共性与农业执法的证据特点，提高农业执法证据能力，作一初浅论述。

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一、行政证据的概念

行政证据是行政执法的核心内容，是行政主体用于证明行政相对人的违法行为客观事实或事实材料。在行政执法活动中，行政主体经过法定程序收集的将要用以证明案件事实情况的材料，包括书证、物证、证人证言、勘验笔录、现场笔录、磁介刻录等都只能是行政证据材料，只有经过法定程序的多种方法的检验和确认，最终才能达到证明行政案件的目的，这些才是真正的行政证据。行政证据制度在行政程序中具有其他无可替代的重要作用。这是行政诉讼法、行政复议法为我国行政机关作出行政行为所确定的一项基本要求和原则，即“行政有证在先原则”，行政机关作出行政行为前，如果证据不充足，即在诉讼或复议中就承担败诉或变更、撤销的法律后果。在行政执法中，如果我们的行政执法人员收集的证据充足，就能稳、准、狠地制服违法；即使进入行政诉讼，我们也能够因证据充足而稳操胜券。

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二、行政证据的基本原理。

行政证据同其他证据一样，不管在实践上还是理论上都有一整套严格的原则和规定，即我们称之为基本原理。根据我国的法律证据制度，行政主体收集和采信行政证据时须遵循法律和司法解释的一系列规定原则——行政证据原理。其内容主要是：一是法定性原则。行政证据和行政证据的收集和采信必须有法律、法规和规章的设定和依据，《农产品质量安全法》、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》、《兽药管理条例》等法律法规赋予农业行政执法部门收集证据的权力：即可以根据案件的需要进入生产经营现场进行检查、查阅、复制，查封、扣押，索取资料、抽样等，合法性是指与法律规定的同一，是法治的根本要求。二是公正性原则。主要指收集证据的行政程序公正。内容包括公开制度、回避制、申辩制、表明身份制、告知制、说明理由制、听证制等等。行政主体要公开执法范围、公开执法身份、公开执法证据、公开执法依据。这是行政法治的本质要求。三是相对人参与性。当事人不参与，不符合证据的客观性的要求，也就是真实性。四是质辩性。不让当事人陈述和申辩，不让相关人辨别的证据一般是不予采信的。五是顺序性。先调查取证后作决定的原则。六是行政效率性。稍纵即逝的案件事实，赋予行政主体的指证权。提不出相反证据即应认可。主要在法定简易处罚程序规定中进行。

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三、农业执法的证据特点

农业执法的证据，除了行政证据的一般特征外，还因农业产业的特殊性，使其农业执法的证据与其他行政执法证据相比有其不同特点，所以在农业执法的实践中要认真注意把握，积极探索，在实践上上要不断总结，以提高农业执法水平，增强依法治农的能力。

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（一）部分证据取得受自然条件和生产周期的限制。如对农作物种子纯度、产量、品质等有关证据的检测或鉴定时间（周期）长，一般都以一个生产周期来完成。这在时间上化费大，办案的速度受其制约。

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（二）部分证据保存要求高。农业执法中部分证据是鲜活产品，例动植物，所以取证后和保存的地方和时间都要求很高，如果要异地保存的困难就非常大，所以一般都实行原地保存，由当事人负责保管，执法部门实行监管。

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（三）部分证据保存的稳定性差。对种子、饲料、各种药品、食用农产品等产品的质量都有严格的保质期，对保存的环境要求也比效高，保存期间的容易发生质量变化，所以稳定性差，要求在证据保存（抽样、检测、评估）上要及时，固定方法要适当，处理要快速。

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（四）有关证据把握上难度大。农业的生产本身是一种自然生产，受土、肥料、气候、种子、病虫害、管理等诸多因素的影响，对有关危害性判断取证不能只从某一方面，而往往从综合因素分析，所以在证据的收集把握上难度不小，需要多方面专业技术的配合，投入的精力往往很多，执法成本很高，情况比较复杂。

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四、目前农业执法中取证能力上存在的问题

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1、证据质量不够高，影响证明力。如，询问笔录主要表现为对调人员的身份表述大多简单另散，对实体法明确的案件事实调查不够全面周到，往往通过多次笔录才能达到要求，有的甚至离开实体法规定的事实行为调查，笔录质量不高。调查勘验笔录发现的问题主要是勘验笔录不全面，未能把现场的与案件联系的行为记录下来，有些勘验笔录做成询问笔录，勘验不规范；有些现场拍摄的照片质量不高，不但照片的显著特征少，而且只标注照片内容，缺少现场参与人签字确认，这样就降低了证明效力；现场证据固定或抽取的样品有时缺少特征标识和证人或当事人的签字，使证据不具有确切或唯一性的证明力。

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2、证据单薄，相互间难以印证，证据证明力不强。在农业执法中，由于取证手段有限，往往取得的证据比较少，不但直接的证据很少，而简接证据也不多，有些案件很难形成证链或证据面。一旦某一证据被排除，证据链也就断裂，无其他证据面上的证据链接或其他证据的补强，案件处罚就达不到证明标准，如发生复议、听证或行政诉讼就很被动，有些农业行政案件属于涉刑案件需要追究刑事责任，一旦移送公安部门大都以证据不足而不予立案退回，从而削弱了打击力度。

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3、农业执法装备有限，设施薄弱，经费紧张，从而制约着执法取证能力的提高。农业执法是一支年轻的行政执法队伍，由于国家只是对农业执法处于长时期的试点阶段，未能全面规范统一的组织机构、解决人员编制、经费保障等基本问题，而各地的重视程度不一，多年来，农业执法是在困难不少的情况下不断推进。现在不少市、县级农业执法机构执法经费财政未能保证，执法工作也是看钱办案，没钱无法办案。一是有些证据往往因经费的限止，未能较全面和充分的取得和采纳，如抽样成本与检测成本难以支付，二是在查处假劣产品坑农事件中，往往产品与为害地为不在一处，需要外调取证，工作费用和取证费都很大，有些案件只是部分或选择处理。因此，农业执法在取证能力上受设施、经费制约。

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4、执法环境差。农业执法不仅受自然条件、生产周期性限制，而且还受农村人文素质的影响。现在从事农业生产的都是三十到五十年代出生的农民，大多文化素质低，法律意识淡薄，学习培训的机会又少，所以他们以传统的生产方式从事生产，对新知识的接受比较缓慢，生产上的随意性强，依法规范生产的概念薄弱，依法保护自己的能力弱，有关重要的证据未能自行保管（如购货发票、产品留样、说明书等），给案件查处取证带来许多困难。

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5、农业执法队伍的理论水平还不能适应目前依法治农工作的需要。我们现在的农业执法人员大多原来是从事农业专业技术工作，对执法工作缺少理论上的系统学习和培训，在执法实践上也缺少交流总结，现在新进入执法队伍的年轻同志虽然部分是受正规学校毕业的法律专业人员，但数量不多，同时对农业执法的特殊性的把握上能力还不强，这些情况都影响了农业执法水平和能力的提高。

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五、提高农业执法证据质量的措施

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（一）加强证据理论学习，提高取证理论水平。对证据理论的学习是我们执法者的基本要求，只有在理论的指引下我们才能更好的开展执法工作。现在不仅是有关法律和司法解释还是法学界都对有关证据原理、规则比较认同，尽管这些证据原理、规则都来源于或适应于不同案件类型的，但都有其共性且相互都有互补性。因此，我们除了掌握行政证据的基本原理外，还须掌握这些规则，这样才能灵活，有效地开展取证工作，为我们更好的履行执法职能有很重要的意义。我国证据规则主要分散于三大诉讼法和有关司法解释之中，是程序法中一个相对独立的组成部分，主要有取证规则、采证规则、查证规则和定案规则四大类，在这些规则中具体的规则有最佳证据规则、补强证据规则、非法证据排除规则、相关性规则、传闻证据规则、推定证据规则等，我们应该重视这方面的学习和培训，提高取证能力。

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（二）加大取证力度，增加证据量。收集证据要全面，尽管我们的调查是关于某一个问题展开的，不可能对当事人的所有行为都进行调查，也不能这么做。但是就某一个问题进行调查的时候，我们不能仅仅收集对当事人不利的证据，也要收集对当事人有利的证据，就是说，与我们调查的主题相关的所有证据都要收集。这样才能正确判断当事人是否构成违法，违法的性质有多严重，是否需要给与行政处罚，处罚的幅度是多少。根据程序法和有关实体法的规定，对证据的收集采取全面综合的方法，主要有：（1）收集物证：勘验、检查；查封、扣押、和群众走访调查；向有关组织和人员调查。要求是：力求获取原物。不能的可照相、复制。（2）收集证言：证言主观性，应个别询问、制笔录或录言。笔录应签字。（3）收集陈述：与证言收集一样，应核对、签名。（4）收集视听资料：偷拍、偷录、窃听等获取的证据，应当注意转换，标准是只要不侵害国家的利益，不侵害商业秘密，不能侵害他人合法权益，如言论自由、通讯自由隐私权、住宅权等即不在排除之列。（5）收集鉴定：鉴定结合应当由有资格或者有能力的机构和人员作出，否则，鉴定结论不具有效力。（6）勘验：搜集、保留证据，记录和固定现场情况。现场图、录像、笔录等。（7）现场笔录：客观记述现场情况。通过多方面收集证据，为实体法事实建立证据链、形成证据面，以充分的证据和证明力支持对案件作出的各种行政处罚。

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（三）灵活运用各种取证技巧，提高证据质量。在执法工作中最常用的证据就是询问笔录、勘验笔录、照片、抽样鉴定、有关物证等。询问笔录大多是案件的直接证据，审查获取当事人口供和其他证人证言对身分表述与案件的法律事实关系还是法律责任关系必须要明确，要围绕实体法事实，针对不同类型的当事人进行询问。对诚实配合的当事调查可以按照案件发展的逻辑、时序进行调查，对防备心理很重很不配合的当事人可以采取迂回法，以其不备，寻找案件线索，尽可能掌握当事人的真实情况，提高询问笔录的质量。勘验笔录，既非书证也非物证，而是一种独立特殊证据，一般由现场文字记录，现场绘画和现场照片三部分组成。勘验、检查是一项非常严肃、艰苦的工作，时间性强，要求高，还需要一定的技术或设施，要抓住要点，要把现场发生的与案件有关的现象用文字或绘图和照片固定下来。照片对有关现场的固定也是非常重要的证据，特别是难以保存的证据只能用照片固定。照片关键是拍摄现场特征或当事人、执法人员在现场的调查取证场面，使照片有证明力的唯一性。同时，照片拍摄后要做好现场人确认手续。如瘦肉精案件证据收集中，对现场的猪棚、肉猪要进行编号、照相固定（方位）；抽样鉴定，要有代表性，按照规定有一定的样本量，程序要规范，该填写的项目必须如实填写。如生猪尿样的抽检面要广，每棚不少于二头，尿样一式三份，抽检时当事人在场，还要有见证人在场签字；鉴定报告要有户主、猪棚和肉猪的编号。对物证固定可以采取封存、扣押、证据保存等方法，签字手续要完备。取证中要注意的有关问，一要注重客观证据的收集，客观证据比主观证据更加重要。除了证人证言之外，我们应该更加重视其他各种客观证据，要尽可能穷尽证据，否则会误导我们的判断。二是取证要及时，农业执法的有关证据在时间上不耽误，一旦不及时取证，就可能取不到证据或者证据质量下降。

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（四）增加投入，提高取证的物质保障能力。农业执法的经费是一项基础性保障，首先要从机构的性质、人员的编制、监管职能上要明确到位，然后要根据人员、职能的需要确定经费额度，要列入地方财政一级预算，作为一项长期的制度确定下来，这样才能从根本上解决农业执法经费不足的问题。通过经费保障，使执法设施得到改善，应急反映能力能够提高；抽样检测经费的保障，能增强产品质量的监管力度；工作学习培训费的保障，为执法工作的顺利开展和队伍的整体素质提高提供保障。总之，只有经费保障才能解决农业执法中的一系列实际问题。

规范行政处罚自由裁量权 推进依法行政进程

为建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制，淄博市根据市委、市政府关于规范行政执法行为，优化经济发展环境的指示精神和要求,为防止和纠正行政执法中的随意和滥用，切实维护公民、法人和其他组织的合法权益，在全市行政执法机关范围内开展了规范行政处罚自由裁量权工作。通过开展此项活动，使行政执法行为充分体现了过罚相当、公平、公正的原则，提高了行政效率，提升了政府形象。

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一、规范行政处罚自由裁量权的必要性

行政处罚自由裁量权是国家赋予行政机关在法律、法规、规章规定的原则和范围内一定选择余地的处臵权利，其主要内容是对事实、性质及情节轻重的认定权，在行政处罚种类、幅度内，选择具体行政行为，决定是否执行的行政权力。行政自由裁量权制度是现代社会行政执法的主要内容和核心问题，是行政执法中最困难的部分。因为无论法律制定的如何精细，也不可能包容千姿百态的违法现象和瞬息万变的矛盾冲突。行政处罚自由裁量权的功能是不可低估的。它的立法本意是针对纷繁复杂和发展变化的各种社会现象，在立法不能完全调整的情况下，按照公平、公正的原则，给予行政机关以自由裁量权。其目的是提高行政效率，发挥行政机关的能动作用，以实现法治的要求，满足社会的需要。由于法律、法规、规章规定处罚条款繁多，行政处罚的适用的多种多样，常见的有“不予”处罚，“免予”处罚，“应当”处罚，“可以”处罚，“从轻”处罚，“减轻”处罚，“单处”与“并处”等，给行政执法机关和执法人员的自由裁量留下很大空间。正确行使行政处罚自由裁量权，能够提高行政效率，能够起到维护法律尊严，纠正违法行为的作用；如果不正确运用，有可能对行政相对人的权益造成侵害，从而对行政法治构成影响。由于自由裁量权有其广泛性、灵活性和随意性，致使个别行政执法机关和执法人员出现了滥用和乱用行政处罚自由裁量权的现象。滥用自由裁量权, 很容易脱离法的本质，使依法行政偏离正常的轨道，产生一系列危害：一是破坏了公平的法制环境。如果执法人员不能正确行使自由裁量权，便在执法过程中以合法之名行不合理之实，就会出现同一地区、同一种违法行为的处罚结果差异较大的现象，从而失去法律的公平、公正性；二是滋生权力绝对化、私有化。在“合法”外衣的保护下滥用自由裁量权，办人情案、关系案，甚至随意执法、徇私枉法，为单位和个人谋取私利；三是侵害了行政相对人的合法权益。自由裁量权一旦脱离了法制轨道，行政行为将会畸形化，使公民、法人或其他组织的合法权益受到侵害；四是严重损害了政府的形象。行政处罚自由裁量权的存在，成为个别行政执法部门和执法人员“权力寻租”、“执法腐败”的重要根源，群众反映非常强烈。通过规范行政处罚自由裁量权，建立和完善行政执法工作制度，按照合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一的要求，从源头上预防滥用和乱用行政处罚自由裁量权，进一步转变机关作风，切实推进依法行政。因此，采取有效措施规范行政处罚自由裁量权是十分必要的。

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二、开展规范行政处罚自由裁量权工作的指导思想和法律依据

规范行政处罚自由裁量权工作总的指导思想是：全面贯彻落实《国务院全面推进依法行政实施纲要》和《国务院办公厅关于推行行政执法责任制的若干意见》，按照合法、合理、公平、公正的原则，防止乱用和滥用行政处罚自由裁量权，优化经济发展环境，落实行政执法责任制，切实推进依法行政。通过推行规范行政处罚自由裁量权工作，使行政执法机关和执法人员行使行政处罚自由裁量权符合法律目的、符合过罚相当和教育与处罚相结合的原则，达到行政处罚程序公开、透明，以保证法律、法规、规章在该市全面贯彻实施。《国务院全面推进依法行政实施纲要》明确指出：行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定，行政处罚遵循公平、公正的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。这些规定，为该市开展规范行政处罚自由裁量权提供了依据。

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三、主要做法

为做好规范行政处罚自由裁量权工作，市政府法制办公室对如何规范行政处罚自由裁量权工作做了专题研究，确定分两步进行。第一步先试点，通过试点总结经验；第二步试点成功后，在全市推开。

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（一）制定方案，先行试点。按照《淄博市政府法制办公室关于规范行政处罚自由裁量权工作试点方案》，确定在市工商局、市质量技术监督局和市环保局进行试点工作，成立了以分管市长为组长的试点工作领导小组和办公室，明确了主要工作任务：一是梳理带有自由裁量权内容的执法依据；二是在法律、法规、规章规定的范围内，根据行政执法的具体情况，按照过罚相当的原则，对相同的违法行为制定相同的处罚标准；三是对同一违法行为，法律、法规、规章规定多个处罚标准的，可以合并使用一个标准；四是法律、法规、规章规定从轻或减轻处罚的，按最低限额处罚。但涉及国家安全、公共安全、人身健康和生命财产安全等事项的违法行为除外。三是在试点部门成立了本部门规范行政处罚自由裁量权工作领导小组和办公室，从本系统中抽调精干力量，对本部门、本系统实施的法律、法规和规章带有幅度的处罚条款进行梳理、细化。共梳理法律、法规、规章159部，涉及带有行政处罚幅度的条款634条，细化处罚标准1839条，并将细化后的处罚标准报市规范行政处罚自由裁量权试点工作领导小组办公室审查。经审查后的处罚标准公布、汇编成册，由本部门的执法人员随身携带，在执法工作中使用。同时对执法人员进行了培训。通过规范行政处罚自由裁量权的试点工作，社会反响比较好，老百姓和行政执法人员都很赞成。试点工作取得明显效果。

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（二）加大力度，全面推开。根据试点情况，2005年10月31日，市政府办公厅印发了《淄博市规范行政处罚自由裁量权工作实施方案的通知》，对全市规范行政处罚自由裁量权工作进行了全面部署。

一是加强组织领导。市政府成立了由市长任组长的规范行政处罚自由裁量权工作领导小组，领导小组办公室设在市政府法制办公室，从市监察局、市人事局等13个部门抽调业务骨干，对全市63个部门规范行政处罚自由裁量权工作进行督导。按照工作实施方案，各单位也成立了以单位主要负责人为组长的领导小组及其办公室，全面负责行政处罚自由裁量权的组织、协调、指导、督查和考评工作。同时，对有执法职能的科室负责人和负责组织实施规范行政处罚自由裁量权工作的抽调人员进行了专门培训，培训内容涉及到有关法律、法规、规章和规范行政处罚自由裁量权工作的指导思想、工作目标、主要任务、步骤方法和具体要求，从而保证了工作的有效开展。

二是搞好宣传发动。规范行政处罚自由裁量权是一项全新的工作，也是一项涉及面广、原则性强的工作。为了扎实有效地开展此项工作，他们充分利用各种媒体进行宣传。先后在淄博电视台生活频道进行了现场直播；在广播电台市民热线进行了广泛宣传为。市法制办与市委宣传部召开了“推进依法行政，优化经济发展环境”宣传工作座谈会，《人民日报》、《大众日报》、《淄博日报》、《鲁中晨报》及淄博电视台等新闻媒体多次报道了他们开展规范行政处罚自由裁量权的情况。让各个行政执法部门充分认识到，规范行政处罚自由裁量权，是规范行政执法行为、优化经济发展环境的重要措施，是行政执法责任制的重要内容。市政府于11月2日召开了全市推行规范行政处罚自由裁量权动员大会，分管市长作了动员讲话，领导小组成员出席大会，三试点单位作了经验介绍。会议就全市推行行政处罚自由裁量权工作的意义、组织领导、方法步骤等作了全面部署，并要求于今年4月1日起全面推行。

三是认真梳理，分类细化，确保处罚标准规范、合理。首先是认真梳理执法依据。各单位按照实施方案的要求，对现行有效的行政执法依据进行全面梳理统计，包括颁布机关、处罚的违法行为、处罚种类、处罚标准、处罚幅度、执法机构等内容，领导小组办公室进行了认真审核；其次是细化处罚标准。在梳理执法依据的基础上，按照过罚相当、处罚与教育相结合的原则，根据同类违法行为的不同违法事实、性质、主观动机、社会危害程度及后果等因素，对涉及有行政处罚幅度的条款逐一进行了细化，制定了具体的处罚标准。为确保制定的处罚标准符合实际情况、便于操作，各单位采取职能科室认真细化、有关人员研究论证、广泛征求多方意见、分管领导严格审查、领导班子集体决定的办法，力求达到科学、准确、详尽的目的。最后，由市政府规范行政处罚自由裁量权领导小组办公室进行审定。四是建立制度，确保规范行政处罚自由裁量权工作落到实处。规范行政处罚自由裁量权，必须健全规章制度和行政程序，形成有效的监督约束机制。我市在细化处罚标准的基础上，建立各项制度392项，建立监督制约机制165项，编印行政执法人员手册15000余册。各行政处罚实施机关普遍实行了公示制度，建立了行政处罚听证室，通过各种形式将细化后的处罚标准向社会公布，让行政管理相对人监督执行，使行政处罚更加阳光、透明、公平、公正。

五是从提高行政执法人员的整体素质入手，加强培训，保证执法人员正确理解和全面把握实施要求，促进其自觉的贯彻执行。强化行政执法人员培训，提高行政执法人员的法律素质,是防止滥用行政处罚自由裁量权的关键。该市在全面推行规范行政处罚自由裁量权工作后，着重加强对行政执法人员的培训，全市共培训行政执法人员11000余人，使全体执法人员熟悉掌握法律法规和行政处罚自由裁量权的相关规定及执行标准，要求每一位行政执法人员，以对法律负责、对事实负责、对相对人负责的强烈责任心，公平、公正的办好每一个行政处罚案件。

六是实行公示制度。为保证细化的处罚标准执行到位，杜绝执法行为的暗箱操作，较好的办法是将细化后的处罚标准和案件处理信息公开。各行政执法机关的细化标准和制度确定后，市政府法制办统一汇编并在淄博政府法制网公开刊登，并开辟投诉栏目，受理群众投诉。同时要求各行政执法部门利用各种形式公示细化的标准、规章制度、执行情况，以及群众的投诉及反馈情况，保证行政处罚自由裁量权符合法律目的。

七是将其纳入行政执法责任制考核的一项重要内容。为了将规范行政处罚自由裁量权工作健康、持久地推行下去，结合推行行政执法责任制，我们将其作为一项重要内容进行规范、明确标准、规范程序、实行考核。首先，我们在梳理执法依据时一并梳理处罚条款；其次，在分解执法职权执法岗位时，将规范行政处罚自由裁量的内容一同落实；第三，在执行行政处罚时，将行政执法人员是否执行规范后的统一标准作为一项考核内容。

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四、初见成效

参加行政处罚自由裁量权规范工作的63个部门，除11个部门和系统属于垂直领导或者没有处罚权内容以外，实际有52个部门参与规范行政处罚自由裁量权工作。这52个部门，共梳理法律84部，法规225部，规章429部；涉及带有幅度的行政处罚条款2231条，细化为7295条。细化后，有的定为一个处罚标准。由于法律、法规规定的处罚幅度比较大，因此多数采用了缩小处罚幅度的做法，鉴于细化后的标准仍存在一定处罚幅度，他们采取规范行政执法程序、健全监督制度的办法规范执法行为。如实施了案件调查和决定分离制度，法制机构初审案件制度，案件审理委员会集体审理制度等。市直52个部门共建立了各项制度392项，健全监督制约机制165项。

自开展试点工作以来，规范行政处罚自由裁量权工作得到了各级领导和全社会的普遍认可：第一，规范行政处罚自由裁量权不仅使广大行政执法人员澄清了以往对自由裁量权的模糊认识，更重要的是使行政执法人员进一步明确了行政处罚自由裁量的权限，使行政处罚有据可查、有章可循，实现了行政处罚的公平、公正；第二，细化罚款标准后，既能减少行政执法人员之间的标准差异，又能有效遏制行政执法人员在行使自由裁量权过程中的“暗箱操作”；第三，公开了执法标准，让管理相对人既能主动配合行政管理，又能主动改正违法行为；第四，统一标准后，有了刚性标准，既节省了“一事一研究”的局长办公会时间，提高了工作效率，又能堵塞“说情风”的渠道，从而保证行政执法的公正性。

浅谈农业行政执法档案的管理

农业行政执法是履行法律法规赋予的职责，是代表国家行使行政管理权，是依法治农的重要手段。而农业执法档案是执法工作的主要业务内容，是农业档案的重要组成部分。它为将来农业行政执法的学习和发展提供依据，对保障农业基础地位、保护农业生产安全、维护农民合法、保护城乡人民健康和农村社会稳定都有重要作用。根据本人从事农业行政执法工作的体会，浅谈农业行政执法档案的管理。

一、农业行政执法档案的特点与作用

农业执法档案是指在农业行政执法过程中形成的，具有保存价值的文字、图表、数据、声像以及相对人违法事实等各种形式载体的文件材料。

它的特点是：

1.专业性强。农业行政执法档案是农业行政执法活动的产物，是一定专业执法活动的真实记录。不同的专业法都有不同的专业执法活动的范围、相对人，这些都有它的法律法规和特点。这就决定了它在档案的内容、形成过程及适用的法律法规上各不相同，并明显反映出一定的专业特点。例如植物检疫、动物检疫、农机监理、农资管理等，它们活动的范围空间、对象目标等都有明显不同，表现出较强的专业性。

2.成套性。一个独立的专业执法活动，如在农药市场执法检查中，查到假冒伪劣农药一案，从立案到作出处罚决定形成一套完整的档案，主要包括立案、调查取证、检测化验、送达处理意见书、听证、作出处罚决定书、行政复议等全过程，直到结案所形成的全部档案是一个整体，不可分割，也不可能与其他专业案件的档案混淆。另一方面，执法档案必须成套提供利用的，拆开会影响其使用价值。

3.现实性。主要表现在农业行政执法档案与现实的商品生产经营关系密切，不仅反映依法行政的查考作用，而且在提供利用中还有现实的作用，一经利用就能收到经济效益和社会效益，故有现实性。

4.存储性。执法档案一般是某一专业执法活动的结果，记载了专业执法活动全过程的真实情况，如案件发生地、相对人，违法事实违反了哪一部法律法规，调查取证是怎样进行的，依据什么来作出处罚决定等等，在档案中都存有大量的相对人违法事实和适用的法律法规依据，必要时在执法上可以借鉴和利用。

它的作用是：

1.农业执法档案是执法活动的依据和凭证。在农业执法活动中，一切活动都程度不同地具有连续性，前一案例为后一案例提供依据。农业执法档案的依据性同农业执法自身的复杂程度以及记述的各起案例的复杂程度成正比，所记载的内容越复杂，依据性越强。主要表现为：一是管理工作依据。在管理工作中，无论是执法工作评价，还是产生经济、社会效益分析等，都离不开档案；二是执法人员的劳动凭证。在执法人员的考核、选拔中，除人事档案外，还需要有执法档案做依据；三是在追究行政执法错案责任时起凭证作用。

2.农业执法档案是进行交流的工具。在人类社会发展史上各种各样的交流占有重要位臵。同样，农业执法工作也需要交流。目前，农业行政执法刚刚起步，执法体系正在深化改革，执法力度不断加大，逐步走向规范化。执法档案正是交流、协作、借鉴的有力工具。

3.农业执法档案是积累经验、提高执法水平的手段。一是执法活动的真实记录，它记载着执法人员对案件的发现、调查取证方法和办案水平，记述了查办案件的全过程和最终结果；二是作为办案思路、办案方法、办案结果的载体，具有积累办案经验和提高执法水平的作用，使得农业行政执法档案成为办案经验和提高执法水平的工具和手段，对于一个执法单位来讲，如果有质量较高、数量较多的执法档案库藏就标志着它有比较雄厚的办案技术储备和基础。

二、农业行政执法档案业务的主要工作内容

农业行政执法档案工作是执法管理的重要组成部分，也是执法活动的重要环节，各级农业执法机构应把执法档案工作与整个执法工作紧密结合起来。其工作的主要内容：

(一)收集。就是把分散形成的、但有保存和利用价值的执法档案接收过来，集中保存在执法档案室，以利于有关人员使用。

(二)整理。就是把分散收集来的执法档案，按规定程序，将其分别类、系统排列和科学编目，便于安全保管，更重要的是满足对执法档案利用的方便和需要。

(三)鉴定。就是鉴别执法档案的价值，需对档案不断进行去粗取精的鉴别工作，挑选那些需要定期或永久保存的档案，以及销毁那些无需保存的部分。

(四)保管。就是采取一定的措施，保护好执法档案的完整与安全，保守机密，防止并克服各种自然的、社会的不利因素对执法档案的损坏作用，不断延长执法档案的保管寿命。

(五)编目与检查。农业执法档案数量庞大，成分复杂，要根据归档时的情形而形成的程序，按照一定的方法整理和保管的。农业执法档案分类应从实际出发，当前可分为种植业、畜牧业、农机执法档案和农民减负档案等，在种植业中又分为植检、农药、肥料、种子管理等。同时，需要通过各种途径和形式提示档案的内容和成分，提供查找档案的检查和手段，方便于有关人员的查找和利用。

(六)利用。就是创造各种条件为满足对执法档案利用的各方面要求，积极做好应有的准备，包括编制各种查考工具，汇编各种参考资料，以及时、有效的方式，介绍和提供执法档案为各项执法工作需要服务，这也是保存执法档案的目的。

三、做好农业行政执法档案管理的几点意见

农业行政执法档案是执法工作的主要内容之一。农业行政执法档案管理要以《中华人民共和国档案法》、《浙江省实施〈中华人民共和国档案法〉办法》和国家有关农业档案工作的有关法律、法规为依据，切实做好农业行政执法档案的管理工作。

(一)加强领导，建立组织

搞好农业行政执法档案的管理，领导是关键。因而，要建立档案管理工作领导小组、档案鉴别小组和管理网络等组织，应把档案列入执法工作的议事日程，使档案工作有领导、有组织、有管理地开展，使之逐步规范化、标准化，走上依法建档的轨道。

(二)制订制度，明确职责

制订档案管理各项规则制度，是搞好档案管理工作的关键，是规范管理者行为的主要手段。因而，要按照《档案法》的规定，制订《档案管理制度》、《档案管理人员岗位责任制》、《档案保管保密制度》等，进一步明确档案管理人员的职责。

(三)加强培训，掌握技能

首先，要选用政治素质较好、熟悉档案管理工作、懂农业法律法规、热心于农业行政执法工作和责任心较强的执法人员，担任农业行政执法档案的管理员。其次，加强学习培训，既要管理人员掌握农业法律法规和档案知识，又要学会建立档案的实际操作技能，还要掌握计算机的应用技术，不断提高管理者的业务水平。

(四)规范管理，开发利用

针对当前，农业行政执法档案建立时间短、数量少、不规范的现状，尽快出台农业行政执法档案管理办法，统一管理制度，统一分类，统一编目等，使档案管理规范化。同时，积极开发农业行政执法档案管理计算机软件，充分利用档案的信息源，发挥它在农业行政执法中的价值和效益，为振兴农业和农村经济作出贡献。

第二篇：试论税务行政执法自由裁量权

试论税务行政执法自由裁量权的控制

随着社会主义市场经济的发展和法制化的进程，依法治国、依法行政已经成为我国治国理政的基本方略。国家在对依法行政的要求中，提出行政行为不仅要合法，而且要合理。即行政机关实施行政行为，不仅要依法而行，有法律的依据，还应当遵循公平、公正、合理的原则；行使行政自由裁量权应当符合法律、法规的目的，所采取的措施和手段应当必要、适当。国税部门作为执法部门和国家宏观经济调控部门，拥有较大的行政自由裁量权，特别是较大的行政处罚自由裁量权，如果行政处罚自由裁量权得不到有效控制，就极易被滥用。因此，如何严格规范执法，正确行使和控制税务行政处罚自由裁量权，已经成为当务之急。下面就税务行政执法过程中如何规范行使税务行政处罚自由载量权，防止自由载量权被滥用，充分保护纳税人合法权益，谈谈自己的看法。

一、税务行政处罚自由裁量权存在现实必要性。

首先，税收征收管理涉及的问题面广量大，而且还处于动态变化之中，特殊情况不断涌现，为使各级税务机关能够对各种特殊、具体的涉税个案问题进行灵活、果断、迅速的处理和解决，在适用的方式、方法、额度等方面应当有一定主观自由选择的余地。

其次，税收法律、法规不能概括完美，罗列穷尽，超前作出非常细致的规定。为使税务行政机关的行政管理能够高效运 1

转，避免税务机关在复杂多变的涉税问题之前束手无策，失去良机，因此，有限的涉税法律只能作出一些较原则的规定，作出可供选择的措施和上下浮动的幅度，促使各级税务机关灵活机动地因人因事作出更有成效的管理。

再次，现行在我国税务行政处罚自由裁量只以法律、法规为依据。而立法者无法预见到某个涉税具体情况，因而税务机关在税收执法实践中也就不可能做到案件事实与有关的法律、法规的条款均能完全对应、丝丝入扣，易造成执法者难以处理的情况。这样就只能赋予税务机关在法律、法规的规定范围内，依照法律、法规规定的原则和精神进行自由裁量的权力，以弥补立法的缺憾和滞后。

二、当前税务行政自由裁量权存在的主要问题

(一)、裁量权范围过宽。税务行政自由裁量权贯穿于整个税收征收管理过程。作为我国税收征收管理基本法律的《税收征管法》，共六章九十四条，除“总则”和“附则”外，另有四章。这四章其中涉及到税务机关自由裁量权的有五十八条，占到了总数的66%。每一管理层级、每一征收管理环节、每一涉税事项几乎都有自由裁量权存在。

(二)、可供裁量的空间过大。一方面，行政处罚倍数相差太大。如《征管法》第六十三条规定：“对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。”倍数相差高达十倍。另一方面，金额相差悬殊。如《征管法》第73条规定：“对

开户银行拒绝执行税务机关作出的冻结税款决定的，造成税款流失的，税务机关可依法对其处10万元以上50万元以下的罚款。”罚款差额高达40万元，可供裁量的幅度过大。

(三)、罚与不罚缺乏操作性。如纳税人未按照规定期限申报办理税务登记的，根据《征管法》第六十条规定税务机关可以处二千元以下罚款。这种规定只有上限，而无下限即可罚可不罚。何种行为可以不予处罚？何种行为按上限处罚？《征管法》及其实施细则都未作出明确规定，税务机关难以把握。

(四)、对情节的衡量缺乏明确界限。《征管法》法律责任部分很多条款都规定了对“情节严重”的行为，应如何处理，但是，怎样才算“情节严重”，除《细则》列举了个别行为外，其余的均都没有规定明确的界限。因此，也只能由税务执法人员凭经验、凭理解自由裁量认定。

(五)、税务行政处罚自由裁量权行使不当。自由裁量权的正确运用既可以保障纳税人的合法权益又可以体现税法的严肃性。但是在税务行政执法过程中，部分执法人员违背法律法规授予自由裁量权的目的，利用自由裁量权的“弹性空间”，使具体税收执法行为背离所适用的法律、法规的初衷，导致自由裁量权适用不当，造成情节认定不准确，行政处罚显失公正的问题。自由裁量权的滥用损害了税务机关的信用，削弱了税法的权威性，破坏了统一、公平、有序的市场竞争环境，同时助长特权思想，容易形成权力腐败。

(六)、税务行政执法行为避重就轻。执行难是税务行政执法过程中的一个突出问题，这需要税务机关充分利用法律所赋予的管理手段，制定行之有效的管理措施，加大对纳税人的管理。但是实际工作中，部分执法人员为了避免执行难问题的发生，在执法过程中，避重就轻，协商处罚额度，把大问题简单化，小问题无害化处理，严重损害了税法的尊严，破坏了税务机关的在纳税人中的形象。

二、规范税务行政自由裁量权行使的建议

（一）建立整套标准体系，实现源头控制。源头控制是规范自由裁量权的第一道关卡。税务自由裁量权的范围很广，它不仅仅指最常见的税务行政处罚自由裁量权，而且还包括应纳税额核定、税务行政期限选择及税务行政行为选择等自由裁量权。建议研究制定上述自由裁量权执行标准的规范性文件，形成一套囊括所有形式的税务行政自由裁量权的标准制度，为执法人员提供一套可操作性强的标准体系，使其在行使税务行政自由裁量权时有章可循，实现自由裁量权的源头控制。

（二）明确执行基准，实现基准控制。建议在法律法规规定的幅度范围内对自由裁量权进一步的细化、分解，制定执行基准。

1、科学划分不同违法情形。将违反税务行政法规行为的要件进行分解和归类，按照违法性质、情节和占有违法要件的数量加以界定，做出相应的处罚标准。

2.设立多阶次裁量档。建议上级部门在法律、法规的规定

范围内，按照处罚种类及金额大小设立不少于三个阶次的裁量档。

（三）完善报备制度，实现规则控制。基准是原则，实践中具体事件有其复杂性、特殊性，税务机关若生搬硬套地执行基准可能造成新的执法不公，因此建立并完善报备制度十分必要，即税务机关低于、高于基准规定或者顶格处罚的，必须向上一级税务机关报告备案。完善报备制度，需要明确三个关系：首先要明确报备与执法处理决定生效时间的关系，报备不是一种事后监督行为，只有经过上级机关审查并作出同意意见的，执法行为才能生效；其次要明确上级税务机关完成备案审查工作的期限，防止审查被拖延而使备案流于形式；最后要明确上级机关对报送备案的处罚决定书不审查所应承担的责任，接受报备机关不认真审查则追究其相应责任并对相关人员进行处罚。

（四）建立分级权限裁定制，实现程序控制。依法行政是法制化国家的具体体现，依程序执法是依法行政的基本线条。为解决裁量权过于集中的问题，可以采取实行分级审核制，如可对不同额度的罚款由不同的层级审定，减少执法风险。

（五）发布案例指导，实现案例控制。先例原则是行政法的一项重要原则，典型案例指导制度则是解决“同案不同罚”问题的有效途径之一。建议对本系统办结的典型行政处罚案件，进行收集、分类，建立指导性案例电子库，对违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相同或者基本相同的案例录入电子

库。然后从实体和程序等方面进行严格的初选、审核，形成指导性案例，通过工作内网形式公布（案件涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等除外），作为本系统今后一定时间对同类违法行为进行行政处罚的参考。参考指导性案例作出的行政处罚，在处罚的种类、幅度以及程序等方面与指导性案例一致或基本一致，实现同案同罚。

（六）加强程序教育，规范程序设置。一要加强对税务执法人员的程序培训，通过培训使执法人员对于执法程序有一个系统的理解。二要理顺现行的一些不规范的程序设置，避免因程序设置本身的不科学、不规范而产生的问题。三要完善信息公开制度，凡涉及纳税人的权利义务的，除法律法规规定应该保密的，都要向社会公开，依法允许查阅，加大外部监督的力度。

第三篇：自由裁量权

自由裁量权

自由裁量权的大致涵义是：合法合理地进行自由选择的权力。由此，司法自由裁量权的涵义也就凸现而出，它指法院或法官在司法活动中合法合理地进行自由选择的权力。含义

自由裁量权涵义的基本内核之一是：自由选择的权力。有位英国法官曾言：“什么是自由裁量决定？……至少，这个概念包括个人对结论作出选择时的广泛自由——在法庭上依据一般原则，考虑相关因素、不随个人观念而作出决定的权力。”以色列希伯莱大学法学院教授、最高法院法官A·巴拉克指出：“自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力，其中每一个可选择项皆是合法的。”《布莱克法律词典》解释司法自由裁量权，“自由裁量权的行使条件是存在两种可供选择的具有适用力的法律规定，法院可以根据其中任何一种规定行事”。中国学者在论及自由裁量权时，也突出了其中的基本内涵：选择。用法

“自由裁量权”（discretion）一词系舶来品，在西方，有着多种意义。英国学者R·帕滕顿归结有以下六种用法：

（一）指一种思维性质（mental quality），一种审慎的、思虑周详的态度。这个用法没有特别的法律意义。

（二）表示法官不是依据硬性的法律规则（如果条件A满足，法官必须做B）来决定问题，而是享有选择权，可以根据案件事实作出决定（如果条件A满足，法官可以做B）。这种用法可进一步分为两个意义：一是法官拥有个人自由裁量权（personal discretion），仅凭藉其个人的好恶办案；二是法官的裁判必须有理由，且受法律原则的指导，但不存在特定的法规或规则制约其裁判。

（三）指法官在某硬性规则诸要素已满足的情况下，必须自觉地按某种特定方式行事。但该规则含有一个标准，要求法官对具体情况作出个人判断。由于对标准是否符合，存在着仁者见仁、智者见智的情形（特殊情况例外），所以法官实际上在进行选择。所有包纳有“合理”、“相关”、“公平”或“正义”等标准的规则都涉及法官的自由裁量权。这种用法与第二种用法之间的区别在实践中很难分清。因为有较多情形是规则蕴涵着模棱两可的标准，虽然规则本意是一旦法官就标准是否满足作出决定，就会产生特定的结果（表面上的硬性），但标准的不确定性使法官在实际上操纵了结果。

（四）指法官在决定下列初步性事实问题时行使的判断权：某孩童是否有能力发誓举证？证人是否敌视要求其举证的一方？证人的精神状态是否适于作证？证人是否有资格作为专家提供证据？等等。在这里，既没有规则也没有标准可赖以指导，法官必须依靠证人举证给他的印象：如提供证据是否自我矛盾、冲突等。这种“事实自由裁量权”与第二种用法的区别是：事实问题一般被认为是可以证明的，虽然法官对事实的认定很难说与事实真相一致，但法院通常相信，事实问题有客观的、正确的答案；而行使第二种意义的自由裁量权所找到的答案只可说其合理或不合理，不能评论其是正确还是错误。

（五）指法官裁判权的终局性，即对其裁决不得上诉。

（六）指具有立法意义的裁判权。英国法哲学家哈特（H.L.A.Hart）认为，由于法律语言的开放性、立法者模糊立法目的、相对地忽视事实以及判例制度的不确定性，就会产生没有规则可以适用的情形。这时，法官就行使了立法性自由裁量权。一旦法官作出选择，根据遵循先例原则，法官就不大可能再以完全相同的方式重新行使此项权力了。这与第二种用法不同，后者的自由裁量权力明确地受制于法律，并可反复运用。观点

巴拉克教授以“可选择项皆是合法的”为其定义自由裁量权的第二个基本组成。至于“合法性”（lawfulness）由谁来确定，他认为是一个困难的、但又不得轻置一边的问题。他提出“法律界”（legal community）概念来说明。

法律没有提供精密仪器或先进的实验器具，以判定什么是允许的、什么是禁止的、什么是合法的、什么是不合法的，但必然存在着每一个睿智的法律工作者（组成法律界）都视其为合法或不合法的可选择项。

当然，这个标准也是不确定的，因为在公认的合法与不合法这两极之间，仍有法律界本身存在分歧的不定区域，这时就依靠自由裁量主体自己来明确合法性了。无论“合法性”具体涵义如何，究竟由谁来判断，概念中不变的要义是“合法选择”。另外，虽然巴拉克的定义中未曾体现，但多数学者把“依据立法目的和公正合理的原则”、“根据具体情况”、“依照法律的目的、法律的精神实质”、“受法律的精神和原则指导”等掺进对自由裁量权涵义的阐释中。自由裁量权

可见，这里引申出自由裁量权涵义的基本内核之二——一个相对模糊意义上的客观限制标准。学者们的不同只是表现在对这个标准的具体表述上。为什么人们要用一个模糊的、主观色彩十分浓烈的标准，去指导另一个几乎纯凭主观意志的活动呢？这会不会劳而无功呢？孟德斯鸠曾经说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”界限模糊但总有其相对确定的内核，一个国家、一个社会在一定时期总有其相对肯定的公平正义观，有此限制，胜过毫无阻碍，任自由裁量者为所欲为。应用

自由裁量权一般与行政行为结合在一起，是国家赋予行政机关在法律法规规定的幅度、范围内有一定选择余地的处置权力。由于我国幅员辽阔，各地情况千差万别，法律法规的规定不可能穷尽一切可能。因此，行政机构的自由裁量权是客观存在的，任何行政部门都多多少少有一定的自由裁量权。

2009年7月4日，广州市政府出台了《广州市规范行政执法自由裁量权规定》(以下简称《规定》)，并在市城管局、规划局等5个部门开始试行。该规定预示着全市9782项行政执法行为将逐步细化，以最大限度地压缩执法人员手中的“弹性空间”。这是全国第一部规范行政执法自由裁量权的地方性政府规章。

中国已有部分地区对规范自由裁量权作出了相应规定，但大多是规范行政处罚和行政许可中的自由裁量权。而广州市的规定则以政府令形式，规范了所有的行政执法中的自由裁量权。按照规定，广州市的各级行政执法主体，都必须对本部门执行的法律、法规、规章规定有裁量幅度的各种执法行为的裁量权进行细化、量化，并对外公布实施。司法

法官自由裁量权作为司法权的重要组成部分，无论是在客观现实中还是在法学研究中，都是值得共同重视的法律问题。法官自由裁量权是指在疑难案件中，当法律空白、冲突时，法官依据案情和公平正义的要求，独立判断、权衡并作出合理决定的权力。现代社会法治的要求，提升了人们对法律的社会控制功能的期待，但法律却未能给人们带来所有合理的预期，人们开始困惑于法律的局限性。因此，作为法律局限性的补充和救济，为实现实质正义，法官自由裁量权就为司法过程之必须。但是法官的个体特性及自由裁量权本身的权力特性决定了权力有被滥用的风险，因此，对法官自由裁量权的控制又必不可少。严格的规则与适当的自由裁量权相结合是实现实质正义的最好方式。税务

税务机关的自由裁量权，是指税务机关在税收执法过程中，对一些征纳事项享有的具有选择余地的处置权力。自由裁量权如果应用得当，可以更好地发挥税收的职能和作用；但如果不加约束、泛滥成灾，就会成为谋取部门利益和个人利益的工具，进而产生大量的税收违法违规行为。因此，自由裁量权的行使也须规范，不能太自由。

税务部门自由裁量权过大，不仅严重影响国家税收政策的执行和税款征收，而且也影响税务机关的形象和行政权威。

首先，需要细化征收标准，削减征税弹性。征收标准不明确、弹性大是导致税务机关自由裁量权过大的根本的原因。目前当务之急就是对征收项目进行细化，对标准进行细化，尽可能缩小标准中存在的弹性范围，缩减标准之间的绝对差距，将征收的弹性压缩至最低。没有了弹性，自由裁量也就难以为继。

其次，公开税务信息，让自由裁量权在阳光下运行。自由裁量权泛滥的前提，就在于相关税收政策信息的不公开，对某个征收对象征收信息的隐秘和保密，难以引起公众的注意和各种监督力量的的关注。因此，税务机关在征税过程中，应坚持凡不涉及国家秘密、当事人隐私以及商业秘密的政策和数据信息，一律对外公布，并建立定期检查和申诉制度，充分发挥社会和新闻舆论监督的效力。

再其次，完善问责机制，建立自由裁量责任追究制度。责任意识不强、问责机制不严是导致自由裁量权泛滥的重要原因。因此，必须对征税行为实施科学的问责管理，对征收管理和税收执法行为，实行责任追究机制。对随意更改征收标准、执法失偏失软的行为，以及导致税款流失的人情税、关系税等行为，一律严肃处理，严厉追究责任。行政

规范行政执法自由裁量权是为打造“阳光执法”，将“放在抽屉中”的自由裁量权，拿到桌面上来。裁量标准的细化，较好地规范了行政执法行为，使行政相对人能够对号入座，自觉接受处罚，从根本上消除因条件模糊、人为因素，造成行政自由裁量的随意性和不公开、不公正性。

行政执法主体应当以行政规范性文件的形式对行政执法自由裁量权的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化、量化，报市人民政府法制机构审查后公布实施。”按照规定，广州市的各级行政执法主体，都必须对本部门执行的法律、法规、规章规定有裁量幅度的各种执法行为的裁量权进行细化、量化，并对外公布实施。难点

据不完全统计，中国现行有效法律、行政法规1200多部，现行有效的地方性法规、地方规章及部门规章约21000件左右。在这个庞大的体系中，涉及行政处罚条款的占95%以上，授予行政机关处罚裁量条款的有90%以上。自由裁量权是行政机关进行行政管理不可或缺的条件，不过，对自由裁量权的不当行使也造成了行政执法的消极一面。

其实，与违法行使自由裁量权相比，现实中，不合理行使自由裁量权的问题更多，监督难度更大。建议

规范自由裁量权，应避免运动式规范。在运动中拿出细化标准，过一段时间可能就与执法实践产生距离，因此要考虑建立长效制度，行政机关需要拥有不断调整细化标准的自觉性。

实践中，各市县自行制定裁量标准，出现了市与市、县与县之间不相一致，同一违法行为所受处罚幅度因地区而异的问题。一些涉及公共利益和环境保护的违法行为与地方经济发展之间的矛盾，极易导致行政处罚过宽或难以落实；还有，在上位法未作修改之前，由于所设定的处罚下限较高，与违法行政的过错和管理相对人的承受能力不成比例，往往容易造成裁量标准难以执行。

规范自由裁量权是行政机关的自我限权、自我约束。中国尽管做了很多探讨也下了很大决心，但执行监督制约方面的法律尚属空白。就行政处罚裁量权而言，法律未提供避免执行走调或不作为的监督保障机制。应设立国家和省级的量罚指导委员会，通过制定明确的量罚指南，规范有关处罚的量罚执法，建立指导性案例制度，形成相对统一的量罚统计数据网络体系等，统一负责指导量罚活动。

第四篇：卫生行政执法文书制作

卫生行政执法文书制作

卫生部二○○二年第34号令——自2003年5月1日起施行新的《卫生行政执法文书规范》。新的《卫生行政执法文书规范》第三十条缩小了合议记录的使用范围，规定合议记录适用于听证程序的行政处罚或其他重大行政处罚案件，然而97版《卫生行政处罚程序》第二十五条的规定所有行政处罚案件都要合议，两条规定互相打架，给基层卫生监督员造成不少的困惑。按照新法优先于旧法的原则，笔者认为制作行政处罚卷宗应参照03版《卫生行政执法文书规范》。笔者提出如下制作方法，请各位同行不吝指教。

一、一般程序普通案件卷宗应包括下列文书

1、案件受理记录

2、立案报告

3、现场检查笔录

4、询问笔录

5、证据先行登记保存决定书

6、证据先行登记保存处理决定书

7、卫生监督意见书（责令改正、责令公告收回及销毁食品、取缔）

8、案件调查终结报告

9、行政处罚审批表

10、行政处罚事先告知书

11、陈述和申辩笔录

12、行政处罚决定书

13、送达回执

14、罚没款收据或强制执行申请书

15、结案报告

二、听证案件卷宗应包括下列文书

1、案件受理记录

2、立案报告

3、现场检查笔录

4、询问笔录

5、证据先行登记保存决定书

6、证据先行登记保存处理决定书

7、卫生监督意见书（责令改正、责令公告收回及销

毁食品、取缔）

8、案件调查终结报告

9、行政处罚听证通知书

10、听证笔录

11、听证意见书

12、行政处罚决定书

13、送达回执

14、罚没款收据或强制执行申请书

15、结案报告

三、对上述制作规范的解释

1、一般程序普通案件的行政处罚卷宗不使用合议记

录的理由如下：

⑴03版《卫生行政执法文书规范》第三十条第一款：合议记录，是对拟适用听证程序的行政处罚或其他重

大行政处罚案件在调查终结后，组织有关人员对案件

进行综合分析、审议时记录的文字材料。

⑵参与制订03版《卫生行政执法文书规范》的专

家赵连洲提出修改合议记录用途的原因：根据《卫生

行政处罚程序》第二十五条的规定，所有行政处罚案

件都要合议。但在对合议记录的使用情况进行调研时

发现，对案情比较简单的案件没有必要进行合议，一

线执法人员对这类案件基本上也不进行合议，但因为

处罚程序有明确要求，许多经办人员采取编一个合议

记录，再请同科室卫生监督员签字的方式，完成合议

记录文书的填写。这实际上是为了合议而合议，不仅

不利于提高工作效率，还容易形成不好的工作作风。

2、一般程序普通案件的行政处罚卷宗增加行政处罚

审批表的理由如下；行政处罚前向卫生局局长报告审

批，可以减少案件经办人员处罚的随意性，增加局长

对案件经办的知情度，以免日后因处罚不当导致追究

案件经办人员责任。

3、行政处罚卷宗增加卫生监督意见书可以充分体现

案件经办人员执法办案的严谨性，充分体现处罚与教

育相结合的原则，并避免行政处罚相对人未及时纠正

违法行为造成不良的后果。

公告收回及销毁食品的卫生监督意见书应载明

违法事实、违反法律的条款、执法的依据。如果在食

品卫生执法发现过期食品，卫生监督意见可写作“本

机关依法查明你单位于×年×月×日销售过期食品、上述行为已违反了〈中华人民共和国食品卫生法〉第九条第（九）项之规定，现依据〈中华人民共和国食

品卫生法〉第四十二条规定，责令你单位停止生产经

营，立即公告收回已售出的食品，并销毁该食品”

4、卫生部规定的31种文书中无“取缔决定书”。笔

者认为作出取缔决定宜使用卫生监督意见书，不应使

用行政处罚决定书作取缔决定。因为取缔是行政强制

措施，不属于行政处罚的罚种。03版《卫生行政执法

文书规范》第十七条第一款规定； 卫生监督意见书，是卫生行政机关制作的对被监督单位或个人具有指

导性或指令性作用的文书。笔者认为，“取缔决定”

是卫生行政机关对行政相对人指令，可以适用卫生监

督意见书。

取缔作为一种可诉的具体行政行为，使用卫生监督

意见书作出取缔决定时，应告知行政相对人作出取缔

决定的违法事实、证据、违反法律的条款、取缔依据

条款、救济途径。

取缔卫生监督意见书的监督意见的内容格式：

本机关于年月日查明你（单

位）有下列违法行为：

以

为证。

之规定，现

依据

规定，决定

对你（单位）实施：取缔。

如不服本强制措施，可在收到本决定书之日起60日

内向上行为有上述行为已违反了或

人民政府申请行政复议，或内向人民法院起诉。

第五篇：浅议行政执法中的自由裁量权

浅议行政执法中的自由裁量权

实现依法治国的关键是要依法行政，而行政执法是依法行政的一个重要环节。要达到有效执法，就必须要给予行政机关一定的自由裁量权。如何正确行使自由裁量权，已成为行政执法过程中所应把握的关键问题，这一问题与行政相对人的利益直接相关，执法过程中自由裁量权的滥用，会侵害相对人的合法权益，使原本的依法执法变性为违法执法，法律的公平、公正荡然无存。本文就行政执法中自由裁量权的行使进行论证，分析滥用自由裁量权的原因及表现形式，并提出正确把握自由裁量权所应注意的问题，以推动我国行政执法队伍的建设。

一、行政执法自由裁量权的概述

何谓行政执法中的自由裁量权呢？首先，我们必须是在行政执法这个平台上谈论自由裁量权。所谓行政执法是指行政主体执行法律、法规等规范性法律文件的活动。这是广义理解上的行政执法。而从狭义上理解，行政执法是指行政主体按照法律、法规等的规定，在行政管理活动中，对行政相对人采取的直接影响其权利义务的具体行政行为。在行政执法活动中，行政主体为一方，作为被管理的行政相对人为另一方.双方作为当事人发生行政管理法律关系。本文所涉及的行政执法为狭义的行政执法。而行政执法自由裁量权则是指行政机关在法定的权限范围内，基于行政目的，根据自己的判断，选择适当的方式、时间、地点及种类等作出具有法律效力的行政行为的权力。它可以包括对事实要件认定的自由裁量权、选择处罚的种类和幅度的自由裁量权、判定情节轻重的自由裁量权和选择行为时限的自由裁量权等。

行政执法中自由裁量权的存在是现代行政的必然要求。行政执法人员在行使行政职权时充分发挥能动性与创造性，把法律法规准确地、高质量地适用于各种法律事实，作出合理的行政行为，在保证行政管理最佳效率的同时，最大限度地保护相对人的合法权益。更且，行政执法自由裁量权 1 的存在弥补了法制本身的不足，解决了法律的稳定性、滞后性与社会变化的快速性、行政管理活动的广泛性与复杂性所带来的矛盾。

行政执法自由裁量权是对法治的一个补充，其本身并不破坏法治，“事物的本性就是如此，任何一个有道义的生物，任何一个机关，任何一个人都有自己的意志，当他们握有大权的时候，尤其当这种权力不服从于一种不断地使它回复到已确定的秩序和法律的更高权力的时候，他们就会不断

①地力求使其意志取得统治地位。”自由裁量权的滥用是因为拥有自由裁量权的行政执法者在某种情况下所作出的裁量并不是依据对事实的合理判断，而是掺入了个人感情。历史的经验告诉我们，“一切有权力的人都容易滥用权力。”②

二、行政执法自由裁量权存在的必要性

行政执法中的自由裁量权是现代法治行政法的核心内容，舍弃行政执法的自由裁量权会因为其行政活动的机械性而无法全面实施对社会的管理，维护正常的社会秩序。所以，行政执法自由裁量权的存在不仅是合理的而且也是必须的，其必要性主要有以下几点：

（一）行政执法自由裁量权的存在是市场经济发展的需要

行政执法的根本目的是维护社会秩序，推动社会发展，为市场经济发展保驾护航。而现代社会瞬息万变、变迁迅速，行政事务繁杂，“积极行政”要求现代行政增加职能，兼顾民主和效率，对社会进行干预，以有效调整社会生活，维持正常秩序。基于社会发展背景及行政执法目的，必然要依靠行政权这样一种强制手段为有效执行国家意志提供保证。随着经济的发展和科学技术的进步，社会生活日渐复杂，行政职能也日趋扩大。行政权涉及的范围不仅只是传统行政所涉及的治安、刑事，而且扩展到生产、生活等领域。行政权涉及的范围不断扩大，行政执法的专业性和技术性不断加强，使得越来越多的行政事务需要行政执法人员根据客观实际情况和自己的经验判断进行灵活处理。行政权的目的也不再仅限于对社会的 ①② 【法】罗伯斯比尔，赵函舆译．革命法制和审判［M］．北京：商务印书馆，1986。

孟德斯鸠．论法的精神［M］．北京：商务印书馆，1961。

管理控制，而要主动为公众谋福利。由“最好政府管最少事”转变到“最

①好政府行最多服务”。在此行政权扩展的基础上，行政执法自由裁量权必然随之不断扩大，以适应行政执法活动的新需要。

（二）行政执法自由裁量权的存在是完善行政法律的需要

行政执法的发展经历了从人治到法治的过程，然而反对人治并不是排除行政机关行使自由裁量权，只是反对人治中的任性、专横、自私自利等因素。正常的自由裁量权也是人治的一种形式，但是却是任何政治制度和法律体系所不可缺少的。这种人治源于法律的授权而不是对法律的破坏，是法治的一个补充形式。法律的稳定性使得其在现实面前永远具有滞后性，在面对复杂多变的行政事务时显得呆滞。随着现代行政范围的不断扩大，要求法律对现代社会关系的变化反应快速，面对这种状况，必然要求行政机关具有自由裁量权，在法律尚未规范的新的社会关系出现时进行管理。而由于行政工作的特殊性，立法机关不可能制定出详细周密的法律来满足行政对社会各个方面的管理全部需要，所以就需要有行政执法自由裁量权的存在，给行政机关留下自由活动的空间，使其灵活机动行事，让其所作出的决定能更好的适应客观实际情况的变化。

（三）行政执法自由裁量权的存在是提高行政效率的需要

行政执法的范围非常广泛，这就要求行政机关所拥有的行政权必须适应发展变化、纷繁复杂的各种具体情况。为了使行政机关能够权衡轻重，不会在复杂多变的问题面前束手无策，法律法规必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行使自由裁量权，从而灵活果断地解决问题，提高行政效率。

（四）行政执法自由裁量权的存在是我国立法技术局限性的需要 我国是一个幅员辽阔、人口众多的大国，各个地区的政治、经济和文化发展很不平衡，生活方式、社会习俗也有很大差别，法律法规所调整的各种社会关系在不同地区有不同程度的区别，对各种情况也不可能概括完善，罗列穷尽。从立法技术来看，立法机关无法作出细致的规定，而只能规定一些原则和一些弹性条文，可供选择的措施，可供上下活动的幅度，使得行政机关有灵活机动的余地，从而有利于行政机关有区别有判断地进 ① 郭道辉．依法行政与行政权的发展［M］．北京：现代法学，1999。

行行政执法。

三、行政执法自由裁量权的滥用

行政执法是行政机关行使行政权的核心，约80％的法律，90％的地方性法规和几乎所有的行政法规及规章都是靠行政机关执行的。①行政机关在行政执法过程中所享有的自由裁量权与公众利益直接相关，基于行政执法自由裁量权本身的特点，其也最容易被滥用。

（一）行政执法自由裁量权滥用的原因

1、从行政执法自由裁量权自身来看

（1）行政执法自由裁量权具有一般权力的共性即腐蚀性

行政执法自由裁量权是行政机关执行国家意志、管理公共事务的行政权之一，具有一般权力的所有特性，如公共性、工具性、强制性等等，同时也难以避免一般权力的所有缺陷，即行政执法自由裁量权具有一般权力的腐蚀性。“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败”。②行政执法自由裁量权的腐败特性是它本身存在的“恶”。行政机关是社会的强制机构，对社会资源具有垄断性，不仅掌握着社会的有形的物质资源如资金、土地、外汇储备等，还掌握着各种抽象的、非物质资源如权力、机会等。市场经济发展形成了利益主体的多元化和物质生活、精神生活领域的多层次。各个利益主体希望尽一切方式追逐资源，但社会资源是有限的。追逐利润是市场经济主体的动机和目的，如果把市场的“利润至上”引入政府的日常执法工作中，政府执法人员和市场主体投机钻营，寻租创租，双方的需要和私利在博弈过程中有供有需、一拍即合。原河北省国税局贪官局长李真说过:“你在商界需要权力支持，我在官场需要经济支持，我支持你赚钱，你支持我从政。我官作得越大，你钱赚的原多”。③

亨廷顿说过，腐败就是权力和金钱的交易。那么行政执法主体以拥有执法权将自己塑造成社会的“主人”，为追逐私人利益，偏离公共职责，滥用行政执法自由裁量权，将其异化为提供“私人物品”的私权，把行政 ①② 转引自：《全面推进依法行政实施纲要问答》，鸡西政府法制网。

转引自：《权力腐败与权力制约》［M］法律出版社，1997年第342页。③ 转引自《中国官员“幽默”语录》，http://www.xiexiebang.com.4 相对人当做任意驱使的对象，对行政相对人乱罚款、乱摊派、乱集，依靠这种手段向行政相对人攫取非法利益，为个人创收。

（2）行政执法自由裁量权与生俱来的“自由”空间

“自由”的特征是行政执法裁量权的属性特征，行政执法裁量权因其而特别。它依附于行政自由裁量权，以其为载体，同生同灭。只要存在着行政执法自由裁量就存在着“自由”的空间，没有行政执法自由裁量权也无所谓“自由”，正所谓“皮之不存，毛将焉附”。行政执法自由裁量权无法摆脱自身的两难悖论，“自由”空间的客观存在潜伏了权力滥用的危险。

由于主体认识的非至上性和认识客体的无限性，法律不可能详尽完备，涵盖现实和预见未来所有的事务，使所有的行政裁量行为都能有法可依。即便完全的有法可依，有案可循，对立法的目的、对法律的精神、对条文的解释、对事实的认定、对情节轻重的判断以及对行为方式的选择等，都离不开行政主体的主观判断。行政执法自由裁量权是为了适应客观形势的需要，由历史选择的结果。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，在没有法律明文规定的条件下，只要没有违备法律的原则精神，就认为是适当的。因此 “当行政行为人滥用自由裁量权时，我们无法对其纠正，①原因是他们并未超越法律字面规定的权限”。这种不确定的行政目的和客观情理为行政执法自由裁量权的滥用提供缝隙。行政执法自由裁量权“自由”空间的存在为行政执法主体寻租提供了更隐蔽的遮盖，增加了行政执法自由裁量失信的便利，使行政执法自由裁量权的滥用具有外在的欺骗性和虚伪性，容易逃脱法律的追究。

“自由”是行政执法裁量权与生俱来的，我们无法消灭它，我们最需要自由裁量，而它又最容易滑向自由无度，我们只能在穷其心志的平衡过程中寻找最佳途径。

2、从行政执法自由裁量权的主体来看

行政执法自由裁量权掌握在“非完美”的行政执法主体手中。权力本来就有腐败的危险，我们很难想象有缺陷的行政执法主体，在掌握着自由裁量权的同时，能够始终如

一、旁无杂念、尽职尽责地维护社会秩序和公民利益。新政治经济学理论和公共选择理论都承认人是“理性经济人”，① 司久贵：《行政自由裁量权若干问题探讨》，《行政法学研究》［J］中央编译出版社，2002。

人类所做的一起活动都是自身目的考虑，追求经济利益最大化。这种观念在政治领域同样适用，政治领域中权力和物质交换的腐败行径正好说明了这一点。行政执法人员是复杂人，既有理性和正直的一面，也有欲望和情感的一面。“常人既不能完全消除兽性，虽最好的人们(贤良)也难免有热情。”①

追求经济利益最大化是主体的理想目标和终极目的，中国也有“鸟为食亡，人为财死”的俗语。经济学理论认为，人类的一切行动都是基于利益的需要而做出的策略选择。行政执法自由裁量权同样出于此目的。行政执法人员担任公职，具有双重性格，即个人利益的追求者和公共利益的代表者。他们首先是一个自然人，无法避免人性共同的弱点，况且有人性弱点的人与公共权力结合。权力并不等于真理和良知，掌握权力的人，并不必然具有超人的智慧，面对自我利益的事，总不免要在一定程度上倾于自我利益的保护，他们的性格特点和政治表现会直接影响到民众的信任。行政执法主体是行政权力的掌控者，行政执法自由裁量权本身带有滥用的倾向，掌握在有人格弱点的权力承担者手中，会使其滥用变本加厉。正如戴维斯所说的“裁量权就像斧子一样，当正确使用的时是一件工具，但它也可能是作为伤害或谋杀的武器。”②

由于行政主体的主观能动性以及人性的弱点，行政执法人员为了某些私欲，将“公权”当做“私权”来用，将手中的自由裁量权视为任意裁量权。法律虽然可以限制人的弱点，但法律是由有人性弱点的人来行使的。在依照严格的法律执行裁量权的过程中，都要费尽心机寻求自私自肥的空间，更何况还有“自由”执法的权利。虽然行政执法中不乏道德崇高者，但这些也绝非危言耸听，自由裁量中部分执法者的徇私舞弊、滥用职权、设租自肥如“污水定律”一般，使很多人自愿非自愿地陷入腐败的泥淖中，积淀成为一种极深的政治文化心理，由于行政相对人一方处于劣势地位，毫无抵抗能力，这些非法行为很容易成为一种现象，一种“司空见惯”的现象。

（二）行政执法自由裁量权滥用的表现

①② 亚里士多德：《政治学》［M］商务出版社，1983。

Kenneth Kulp Davis, Dictionary Justice: A Preliminary Inquiry, Baton Rouge: Louisiana State University Press, 1969.6

1、基于相关及不相关因素的考虑滥用行政处罚权

行政机关在行使自由裁量权的时候，对于相关因素不考虑，而对于不相关的因素又加以考虑，会造成自由裁量权的滥用，表现在行政执法的实践中就是滥用行政处罚权，这是行政机关不正确地行使自由裁量权的最典型表现。滥用行政处罚权就是指行政机关在使行政处罚自由裁量权时不符合法律授权目的，适用自由裁量权时考虑了不相关因素(如,某交警在处理一违章超速行驶的小轿车时，发现该车是一高级领导的车辆而放弃处罚，就是考虑了不相关的因素)，或者适用自由裁量权时没有考虑相关因素(如在作出处罚决定时，不考虑当事人的过错是否严重、财产情况以及法律规定的减轻或从轻的情节等)。它主要表现为行政执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私以及种种不廉洁的动机。比如有些法律规范只规定对违法的相对人可以根据情节给予行政处罚，但却没有明确规定处罚的种类，执法人员受利益驱动，不论违法行为人的情节轻重一律是罚款处罚。在司法实践中，判断行政行为是否构成滥用行政处罚权，其实际操作是十分困难的。

判断滥用行政处罚权的标准，首先是确定所适用的法律、法规的目的；其次是确定具体行政行为的目的，然后将二者相对照，以便确定是否滥用职权。由于滥用职权是一种目的违法，确定法律目的和具体行政行为目的方面难度较大，特别是对行使职权的目的难以取证。因此，应当从行政执法的全过程，与案件有关的各种情节、因素和行政执法的社会效果等方面来推定具体行政行为的目的是否违法。

2、行政处罚因超越合理性而显失公正

所谓显失公正是指行政处罚的实施明显违反了公正、合理的原则，表现出明显不适当、不合理。如行政处罚严厉程度与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度不相当，表现出畸轻畸重；没有正确行使自由裁量权，没有充分考虑一切相关因素和排除不相关考虑，以反复无常、有悖常理、明显的不公正或不一致以及任意延迟或不作为消极地滥用自由裁量权；执法人员对处罚者带有偏见，不一视同仁、公正对待等。立法的一条重要原则就是合理和公正的原则。这里的合理和公正已不是一般意义上的合理和公正，而是通过法律形式固定下来的合理和公正，即注入了国家意 7 志的、成为法定的合理和公正。如果行政处罚显失公正，就是违背了国家意志,即不符合立法本意，这实质上是滥用自由裁量权的又一表现形式。

3、处罚程序不作为或故意延迟作为

由于有不少法律、法规未规定行政机关履行法定职责的期限，因而何时履行法定职责，行政机关便可以自由裁量。但从保护公共利益出发，行政机关应积极主动地去履行职责，如由于行政机关对一些录像、网吧以及娱乐场所等公共场所疏于管理，致使许多人特别是一些青少年在这些场所接触了不健康的内容，造成十分严重的危害后果。另外，在执法程序上，由于我国是一个长期的“重实体轻程序”的国家，行政机关常常在程序上对自由裁量权的使用上表现出拖延。如《行政处罚法》中的听证程序，仅在42条的第2项中规定了“行政机关在举行听证前7天通知当事人举行听证的时间、地点”，但对在多长时间内要举行听证却没有明确的规定。这就导致行政机关在行政相对人提起听证后会拖延举行听证。

四、行政执法自由裁量权的正确把握

由于现代社会经济的发展，行政管理内容日益丰富和广泛，行政权力不断扩张已是历史的必然，但自由裁量权绝对不是一种无限制的权力。英国著名的法官霍尔斯伯勋爵在一个案件中提出：“自由裁量是指任何事情应在当局自由裁量权范围内去行使，而不是按照个人观点行事，应按照法律行事，而不是随心所欲。它应该是法定的和固定的，而不是独断的、模糊的、幻想的，它必须在所限制的范围内行使。”①在现代法治社会中，一切权力都是要受到法律限制的，自由裁量权也不例外。它只能是一定范围内选择行为的权力，超出了法定限度就是滥用。同时，从行政权的创设主旨来看，任何行政权的存在都是以行使国家管理职责与保护相对人合法权利相统一为目的的。从行政管理的实质看，最终目的是要创造良好的社会秩序，保障社会成员合法权益的实现。因而，决不能以牺牲公民的权利为代价换取行政管理的实现，这样的实现是没有意义的，也是不符合立法精神的。

① 威廉·韦德．行政法［M］．北京：中国大百科全书出版社，1997。

行使行政自由裁量权应遵循五个原则：(1)必须符合立法目的；(2)必须依法进行，即只能在法律、法规规定的范围内行使；(3)行使自由裁量权必须合理公正；(4)不能超越行政机关的职权；(5)必须符合法定程序。只有遵照这些原则，才能使行政自由裁量权的行使在不影响行政管理目标实现的前提下，最大限度地保护公民权利，达到立法的本来意图。

正确行使行政自由裁量权需采取的五项措施是： 1．加强立法控制

从行政法律规范的内容上说，在立法时，就应对自由裁量权的法定幅度、运用的范围、事实要件的确定标准等做科学的规定，尽量缩小范围，明确标准，防止弹性太大，操作起来不易适度把握。把由自由裁量权调整的已经趋向稳定的社会关系及时纳入法律调整范围，对不适应实际需要的自由裁量权及时调整或取消。另一方面需要尽快完善行政程序立法，行政程序是行政行为的法定规则，是行政执法公正合理的必要前提。大量行政违法和行政不当都与行政程序不健全或不遵守程序有关。所以，加快程序立法乃是有效抑制自由裁量权、提高执法质量的重要途径之一。

国家行政立法的存在，首先是国家行政执法活动的客观需要，其目的是为了更加有效地进行行政执法。我国的行政立法由于受传统计划经济的影响，行政执法的法律、法规主要是为相对人设定义务性规范和禁止性规范，这样会使自由裁量权更加膨胀。为适应市场经济的需要，应当提高立法质量，改变立法思路，减少自由裁量权的广度和幅度。自由裁量权来自于立法授权，所以授权法的目的应尽可能地明确、具体，并且立法授权的种类、幅度应尽可能具体、明确，不宜过宽，否则既给滥用者提供机会和借口，也不便于执法人员正确选择适用。

地方上立法限制行政自由裁量权的立法,典型的有浙江金华市行政局于2003年2月4日制发《全面推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》指导全市行政工作，要求各地按照市局意见，结合本地实际制订具体的裁量标准。其内容主要有，根据过罚相当原则并结合本地经济发展和社会治安实际情况，将法律规定的行政处罚自由裁量空间理性分割为若干裁量格次，确保处罚种类、量罚幅度与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相当；重点在于防止轻错重罚、重错轻罚，明确规定了对违法行为人 9 处以劳教、拘留的违法行为所达到的程度和具备的严重情节，对轻微违法行为不能处以较高数额罚款，防止执法受利益驱动。该项制度的推行有效地确保了不同执法人员对相同或相似案件的量罚一致，防止了各种人情关系对自由裁量的影响，是对行政执法中自由裁量权的限制及规范，在遵循“行政处罚合法性原则”的基础上，实现向“行政处罚合理性原则”(即行政处罚“过罚相当”原则)的延伸,可以有效防止行政自由裁量权的滥用。

2．深化体制改革，强化执法职能

第一，精简机构、提高执法水平。应尽快进行政治体制改革，把重复设臵的机构和无所事事的冗员坚决精简，使执法部门分工明确，职责清晰，人员精千，方能有效依法行政，防止自由裁量权的滥用，提高执法水平。

第二，改革体制，理顺关系。坚决杜绝执法部门与经济利益挂钩的现象，把政企分开，不允许政府搞经济实体。政府的职能是进行宏观经济管理，不是去当经济实体的小老板、董事长。权力一旦与利益相结合则必然导致执法的走样，侵害公民利益或国家利益。因而政企必须分开，政府与经济实体坚决脱钩。只有如此，执法部门才能无私执法，公正执法。

3．加强程序方面的控制

行政执法自由裁量行为机动、灵活，其规定要避免形式化、僵硬化，但同时必须符合公正标准且兼顾效率性。硬性规定简单和一致的自由裁量权是不切实际的，但各授权法可以就特定行政执法领域的行政自由裁量权设定公正的程序。立法可以根据法律目的和行政自由裁量权所要实现的效果，规定一个与之相适应的、合理的程序，以行为程序来规范行政自由裁量行为。

《行政机关办理行政案件程序规定》于2004年1月1日开始实施。这是一部完整的、统一的行政机关办理行政案件程序规定。这一规定是行政执法程序规范化建设的重大举措，将与行政机关办理刑事案件和行政复议案件程序规定一起构成完整的行政机关执法办案程序体系,使行政机关在行政处罚过程中有一个统一的行为规范。由于我国还没有制定出统一的《行政程序法》,这使得我国的行政程序不统一,很多重要的执法领域尚缺乏程序规范,使得行政行为人根本不重视行政程序。这样无疑表明少了一项重要措施对自由裁量权进行控制。因此,制定一部完整的《行政程序法》 10 已经成为时代的需要,成为当前亟待解决的问题。

4．加强司法控制

自由裁量权的授予不是允许行政机关及其工作人员把它作为独断专横的庇护伞，因此应对其实行有效的控制。正如詹姆士〃密尔在《政府论文集》中所说的：“凡主张授予政权的一切理由亦即主张设立保障以防止①滥用政权的理由。”对于行政自由裁量行为的审查标准，我国存在两种不同观点。一种观点认为以合理性原则为标准，一种观点认为以合法性原则为标准。合理原则观点的学者认为，行政自由裁量行为是行政机关的一种选择性行为，不会发生违法的问题，只存在当与不当的问题，由此必须依合理性原则为标准审查该类行为。笔者认为，这种观点为把所有的行政自由裁量行为视为行政不当行为，从而主张对该类行为以合理性原则为审查标准是不恰当的。实际上行政机关滥用自由裁量权的行为已经不再是一个行政不当的行为了，而转化为了违法的行政行为。对于一般的行政不当行为，在我国法院是无权审查的。根据我国《行政诉讼法》的规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这个规定也就决定了在我国司法审查的标准是合法性审查。对于行政机关作出的任何不违法、仅存在合理性问题的行政行为，人民法院不享有司法审查权。从审查原则来看，在我国对行政自由裁量权的司法控制应坚持合法性审查为原则。对于行政机关的自由裁量行为，法院没有司法审查权。法院之所以可以审查行政机关的行政自由裁量行为，就是因为该行为失去了自由裁量行为本身的性质而转化成为违法行为。这看起来好像矛盾，其实并不矛盾。正如美国《联邦行政程序法》第701节和第706节的规定一样，行政自由裁量行为被排除在司法审查之外，而法院又有权取消专横、反复无常、滥用自由裁量权的或其他的不符合法律的行为。由此可见，法院对自由裁量行为司法审查的界限就在于该行为是否违法。也就是说，只有对于违法的自由裁量行为，法院才有监督的权力，对于不当的自由裁量行为，法院则不具有监督的权力。当然这里所提的自由裁量的违法，不但包括对具体法律规定的违反,也包括对法的原则和法的精神，公平、正义观念的违反。

5．提高执法队伍的整体素质

① 龚祥瑞．比较宪法与行政法［M］．北京：法律出版社，1985。

随着行政法制的不断完善，行政人员的行政执法水平也有了很大的进步，但时代的要求相比还存在着一定距离。因此，加强行政执法队伍建设,提高执法水平，是当前比较艰巨的一项任务。行政执法人员要树立正确的人生观和世界观，高举邓小平理论伟大旗臶，全面贯彻“三个代表”重要思想,进一步加强职业道德教育，提高执法人员自身修养素质。要提高执法队伍的素质可以从以下几个方面入手：

首先，采取公平人才竟争机制，严格按公务员条件录用执法人员。把那些有文化、思想好、才德兼备的新型社会主义现代管理人才纳入执法队伍。对于政治素质低、业务水平差，确实不适合执法工作的人员应坚决调离或下岗，对以不正当途径进入执法队伍的不符合条件人员坚决清除。把住进口，打开出口，保证行政执法队伍的高质高能。

其次，加强执法岗位培训。对在岗的行政执法人员进行有计划的培训。通过学习法律知识、管理知识、专业知识及执法技术，使执法人员素质得到全面提升，使之在行使自由裁量权时能够正确选择行为程序，准确认定事实要件，适当掌握执法幅度，熟练依据法律法规作出公正、合理的行政行为，保证行政执法的高质量。

最后，进一步完善以行政执法巡查、责任追究、检查监督、行政人员考核、奖惩办法为主要内容的行政监察制度，严肃纪律，强化监督，认真做好行政复议、诉讼等事宜，建立起行政部门的内部管理机制，更新原有不配套的管理模式，建立一支廉洁、文明、高效、政府满意、群众欢迎的新世纪行政执法队伍。