行政执法自由裁量权行使之法律考虑[定稿]

第一篇：行政执法自由裁量权行使之法律考虑[定稿]

工商行政执法自由裁量权行使之法律考虑

工商行政管理机关作为市场监督管理的职能部门，负有确保经济健康有序发展的重要职责。为使工商行政管理部门履行好这一职责，国家法律法规赋予了其较多的自由裁量权。但在现行些法律法规中，对同一案例处罚的裁量比例悬殊，自由裁量空间大，往往导致其滥用。因此，探讨如何合法、合理地行使自由裁量权，已显得十分必要。

一、工商行政执法自由裁量权存在的必要性

1、随着现代社会经济和科技的发展，工商行政管理部门监督和管理社会生活的职能和范围不断扩大，需要相应的自由裁量权，从而与日新月异的现实相适应。

2、效率是行政的生命。赋予工商行政管理部门以自由裁量的权力，能使其审时度势地及时处理问题，维护社会主义市场经济秩序的健康运行。

3、面对复杂的社会关系。法律法规不能概括完美，罗列穷尽，做出非常细致的规定，只能做出较原则的规定，促使行政主体灵活机动地因人因事做出更有成效的管理。

二、工商行政执法自由裁量权行使中的问题

在工商行政执法中，自由裁量权的行使增强了执法办案的准确性和灵涪性。但是，也确实存在很多问题。在实践中具体表现为：有些执法人员在执法过程中以合法为名行不合法之实；对公民、法人和其他组织的合法权益造成侵害；少数人在“合法”执法的外壳保护下，运用自由裁量权恣意妄行，为小集体、个人捞取好处，等等。自由裁量权的滥用，不仅引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合工商执法，行政违法行为增多，导致经济秩序的不稳定；而且助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。

三、正确行使自由载量权的基本原因

任何一项权力都带有腐蚀性和侵犯性，总是趋于滥用。自由裁量权的灵活性使之更易于被滥用，而且往往是隐蔽的，不易为人们所识破。故此，正确地行使自由裁量权须遵循以下原则和标准：

第一，符合立法目的。任何法律法规在授予行政机关自由裁量权时，都有其内在目的。工商机关在行使自由裁量权时，必须正确理解授权机关的立法意图和精神实质。不然则会导致滥用自由裁量权。

第二，考虑相关因素。在行使自由裁量权时，必须考虑到一切应当考虑的因素，进而做出综合判断。忽略相关因素，也会导致自由裁量权的滥用。

第三，基于正当考虑。如果具体行政执法行为未经慎重的理性思考与衡量，而是凭着主观直觉或臆断做出自由裁量决定，如当事人违法事实轻微，却被处以最高额的处罚，显属对自由裁量权的滥用。

第四，符合情理，对当事人平等对待，运用自由裁量权行为之间保持一定的连续性。

四、规范自由裁量权行使之对策

正确行使自由裁量权，除弄清立法意图、端正执法观念、强化司法监督外，重点应放在立法上，从源头解决自由裁量权过于“自由”的问题，使之具体化、规范化，具有较强的可操作性。

1、编制案例。借鉴由国家工商总局或江苏省工商局编制《工商行政管理案例选编》，以案释法，指导基层。虽说我国实行的是成文法，《选编》不具有法律效力，但对各级工商部门的执法办案具有指导作用，可以避免同样的案件而结果相反或畸轻畸重的现象。

2、制定规范性文件，明晰和界定概括性和模糊性的法律词语。《无照经营查处办法》实施后，工商总局可制发《关于查处无照经营若干问题的意见》，对无照经营在什么情况下，达到什么条件，予以何种(种类、幅度)处罚，分门别类，予以明晰，确立具体的标准。

“徒法不足以自行”。配套的法律文件，构成一个由不同层级组成的法律体系(法律、法规、规章、规范性文件)。层级低的规范性文件，可随着形势的发展废、改、立，以适应不断变化的现实，从而也可以克服法律因稳定性较强所具有的局限性。如果不便于做出硬性规定，至少应有参照标准，作为指导性的意见。如最常见的“情节轻微”、“情节恶劣”，由于没有一个参照标准，在实际执法办案中，“自由裁量”已演变为“任意裁量”，造成混乱。

3、定性与定量相结合。《行政处罚法》第4条规定行政处罚应考虑的基本因素为“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”，工商部门可根据各因素之主次，综合评定一个可供操作的处罚标准。这样，不仅便于执法人员操作，也便于实现行政处罚的统一。查处无照经营应考虑的法定因素为“无照经营的事实、性质、情节、后果”。其中“情节”可分为“轻微、一般、比较恶劣、恶劣”四档。再对这四档予以量化，如“轻微”为时间短(1 5天以内)、规模小(资产500元以内)、违法获利少(1 00元以内)、未出售假冒伪劣产品、消费者无投诉、第一次违法或不知道违法、有立功表现、主动消除或减轻违法行为危害后果等。其余，以此类推。

工商行政执法既需要法律条文明确(刚性)，也需要执法中的可操作性(弹性)，两者容易产生矛盾。如果“弹性”到不便于“操作”，那么法律实施的效益就要大打折扣。这也是“自由裁量权”的负面效应所在，成为有些执法人员以权谋私的重要根源。

第二篇：试论税务行政执法自由裁量权

试论税务行政执法自由裁量权的控制

随着社会主义市场经济的发展和法制化的进程，依法治国、依法行政已经成为我国治国理政的基本方略。国家在对依法行政的要求中，提出行政行为不仅要合法，而且要合理。即行政机关实施行政行为，不仅要依法而行，有法律的依据，还应当遵循公平、公正、合理的原则；行使行政自由裁量权应当符合法律、法规的目的，所采取的措施和手段应当必要、适当。国税部门作为执法部门和国家宏观经济调控部门，拥有较大的行政自由裁量权，特别是较大的行政处罚自由裁量权，如果行政处罚自由裁量权得不到有效控制，就极易被滥用。因此，如何严格规范执法，正确行使和控制税务行政处罚自由裁量权，已经成为当务之急。下面就税务行政执法过程中如何规范行使税务行政处罚自由载量权，防止自由载量权被滥用，充分保护纳税人合法权益，谈谈自己的看法。

一、税务行政处罚自由裁量权存在现实必要性。

首先，税收征收管理涉及的问题面广量大，而且还处于动态变化之中，特殊情况不断涌现，为使各级税务机关能够对各种特殊、具体的涉税个案问题进行灵活、果断、迅速的处理和解决，在适用的方式、方法、额度等方面应当有一定主观自由选择的余地。

其次，税收法律、法规不能概括完美，罗列穷尽，超前作出非常细致的规定。为使税务行政机关的行政管理能够高效运 1

转，避免税务机关在复杂多变的涉税问题之前束手无策，失去良机，因此，有限的涉税法律只能作出一些较原则的规定，作出可供选择的措施和上下浮动的幅度，促使各级税务机关灵活机动地因人因事作出更有成效的管理。

再次，现行在我国税务行政处罚自由裁量只以法律、法规为依据。而立法者无法预见到某个涉税具体情况，因而税务机关在税收执法实践中也就不可能做到案件事实与有关的法律、法规的条款均能完全对应、丝丝入扣，易造成执法者难以处理的情况。这样就只能赋予税务机关在法律、法规的规定范围内，依照法律、法规规定的原则和精神进行自由裁量的权力，以弥补立法的缺憾和滞后。

二、当前税务行政自由裁量权存在的主要问题

(一)、裁量权范围过宽。税务行政自由裁量权贯穿于整个税收征收管理过程。作为我国税收征收管理基本法律的《税收征管法》，共六章九十四条，除“总则”和“附则”外，另有四章。这四章其中涉及到税务机关自由裁量权的有五十八条，占到了总数的66%。每一管理层级、每一征收管理环节、每一涉税事项几乎都有自由裁量权存在。

(二)、可供裁量的空间过大。一方面，行政处罚倍数相差太大。如《征管法》第六十三条规定：“对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。”倍数相差高达十倍。另一方面，金额相差悬殊。如《征管法》第73条规定：“对

开户银行拒绝执行税务机关作出的冻结税款决定的，造成税款流失的，税务机关可依法对其处10万元以上50万元以下的罚款。”罚款差额高达40万元，可供裁量的幅度过大。

(三)、罚与不罚缺乏操作性。如纳税人未按照规定期限申报办理税务登记的，根据《征管法》第六十条规定税务机关可以处二千元以下罚款。这种规定只有上限，而无下限即可罚可不罚。何种行为可以不予处罚？何种行为按上限处罚？《征管法》及其实施细则都未作出明确规定，税务机关难以把握。

(四)、对情节的衡量缺乏明确界限。《征管法》法律责任部分很多条款都规定了对“情节严重”的行为，应如何处理，但是，怎样才算“情节严重”，除《细则》列举了个别行为外，其余的均都没有规定明确的界限。因此，也只能由税务执法人员凭经验、凭理解自由裁量认定。

(五)、税务行政处罚自由裁量权行使不当。自由裁量权的正确运用既可以保障纳税人的合法权益又可以体现税法的严肃性。但是在税务行政执法过程中，部分执法人员违背法律法规授予自由裁量权的目的，利用自由裁量权的“弹性空间”，使具体税收执法行为背离所适用的法律、法规的初衷，导致自由裁量权适用不当，造成情节认定不准确，行政处罚显失公正的问题。自由裁量权的滥用损害了税务机关的信用，削弱了税法的权威性，破坏了统一、公平、有序的市场竞争环境，同时助长特权思想，容易形成权力腐败。

(六)、税务行政执法行为避重就轻。执行难是税务行政执法过程中的一个突出问题，这需要税务机关充分利用法律所赋予的管理手段，制定行之有效的管理措施，加大对纳税人的管理。但是实际工作中，部分执法人员为了避免执行难问题的发生，在执法过程中，避重就轻，协商处罚额度，把大问题简单化，小问题无害化处理，严重损害了税法的尊严，破坏了税务机关的在纳税人中的形象。

二、规范税务行政自由裁量权行使的建议

（一）建立整套标准体系，实现源头控制。源头控制是规范自由裁量权的第一道关卡。税务自由裁量权的范围很广，它不仅仅指最常见的税务行政处罚自由裁量权，而且还包括应纳税额核定、税务行政期限选择及税务行政行为选择等自由裁量权。建议研究制定上述自由裁量权执行标准的规范性文件，形成一套囊括所有形式的税务行政自由裁量权的标准制度，为执法人员提供一套可操作性强的标准体系，使其在行使税务行政自由裁量权时有章可循，实现自由裁量权的源头控制。

（二）明确执行基准，实现基准控制。建议在法律法规规定的幅度范围内对自由裁量权进一步的细化、分解，制定执行基准。

1、科学划分不同违法情形。将违反税务行政法规行为的要件进行分解和归类，按照违法性质、情节和占有违法要件的数量加以界定，做出相应的处罚标准。

2.设立多阶次裁量档。建议上级部门在法律、法规的规定

范围内，按照处罚种类及金额大小设立不少于三个阶次的裁量档。

（三）完善报备制度，实现规则控制。基准是原则，实践中具体事件有其复杂性、特殊性，税务机关若生搬硬套地执行基准可能造成新的执法不公，因此建立并完善报备制度十分必要，即税务机关低于、高于基准规定或者顶格处罚的，必须向上一级税务机关报告备案。完善报备制度，需要明确三个关系：首先要明确报备与执法处理决定生效时间的关系，报备不是一种事后监督行为，只有经过上级机关审查并作出同意意见的，执法行为才能生效；其次要明确上级税务机关完成备案审查工作的期限，防止审查被拖延而使备案流于形式；最后要明确上级机关对报送备案的处罚决定书不审查所应承担的责任，接受报备机关不认真审查则追究其相应责任并对相关人员进行处罚。

（四）建立分级权限裁定制，实现程序控制。依法行政是法制化国家的具体体现，依程序执法是依法行政的基本线条。为解决裁量权过于集中的问题，可以采取实行分级审核制，如可对不同额度的罚款由不同的层级审定，减少执法风险。

（五）发布案例指导，实现案例控制。先例原则是行政法的一项重要原则，典型案例指导制度则是解决“同案不同罚”问题的有效途径之一。建议对本系统办结的典型行政处罚案件，进行收集、分类，建立指导性案例电子库，对违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相同或者基本相同的案例录入电子

库。然后从实体和程序等方面进行严格的初选、审核，形成指导性案例，通过工作内网形式公布（案件涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等除外），作为本系统今后一定时间对同类违法行为进行行政处罚的参考。参考指导性案例作出的行政处罚，在处罚的种类、幅度以及程序等方面与指导性案例一致或基本一致，实现同案同罚。

（六）加强程序教育，规范程序设置。一要加强对税务执法人员的程序培训，通过培训使执法人员对于执法程序有一个系统的理解。二要理顺现行的一些不规范的程序设置，避免因程序设置本身的不科学、不规范而产生的问题。三要完善信息公开制度，凡涉及纳税人的权利义务的，除法律法规规定应该保密的，都要向社会公开，依法允许查阅，加大外部监督的力度。

第三篇：浅论法官自由裁量权行使

浅论法官自由裁量权行使

摘要

本文第一部分指出了法官自由裁量权对当今中国法治建设的重要性，并提出若干需要探讨的问题；第二部分介绍了法官自由裁量权的理论渊源和实质内涵，讨论了其与法官职业伦理的关系，并尝试限定法官自由裁量权的边界来明确其职业伦理的具体要求；最后一部分本文以第二部分的探讨结论为工具，分析了中国现今的法官自由裁量权问题，并尝试给出解决策略。

关键词：法官自由裁量权，中国司法环境，自由裁量权限制

正文

一、问题和意义

作为一种极为重要的人类社会的生活规则，法律被认为具有规则的一般特征，即确定性，正因如此人们才能根据法律规范来引导自己的行为，而法律的确定性也造就了法律对人们行为的指引作用。但是，在法律的适用过程中，法律的确定性却要不断地被妥协和缓和，其中一个重要的因素就是法官自由裁量权。对于法官这样一个法律职业而言，在法律适用中维护公平正义是其出发点和价值归宿，但是实际上在法官的司法实践中，法官却经常不得不在严格适用法条与维护公平正义之间做出权衡。法官自由裁量权的边界究竟应该限制在何处？

当下的中国是一个转型的社会，社会问题层出，法治不成熟。在这样一种环境中，写在纸上的法律一次次地被现实中各种层出的新型杂难案件所考验，无数次地引发整个社会的激烈争论。很多法律在适用到具体案件中来时，就需要中国法官运用自由裁量权来变通，否则就会导致明显的不公正。正如德沃金在他的《法律帝国》中写道的：“一位法官的点头给人们带来的得失往往要比国会或者议会的一般性法案带来的得失更大。”

西方的一些调查表明，那些没有受过法律教育的公民对于法律制度的知识以及公正观念的养成，与法院处理案件的过程以及媒体对于法院活动的报道有密切的关系。法官的自由裁量权是法官权力中最能动的一个方面，法官自由裁量的过程也难以规制、预测，自由裁量的最终结果基本上因法官而异。可以说，法官自由裁量权的行使既是个体法官职业伦理的体现，也承载着社会和公众对公平正义的价值期盼，“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”自法官行使自由裁量权而始。然而在中国现今的社会环境、法律环境和司法环境下，中国法官究竟有没有自身的自由裁量权？如果有，那么其边界应限制在何处？中国法官应当怎样行使自由裁量权？本文将尝试着解决这些问题并给出一些建议和设想。

二、法官自由裁量权与职业伦理(一)理论渊源

法官的自由裁量权最早在古希腊就有精神体现，在亚里士多德那里，法官自由裁量权以“衡平”（epieikeia）的面目出现。亚里士多德认为，法律只是一般的陈述，有些事情不能只靠一般的陈述来解决，法律每制定一条规则就会有例外，当法律的一般性不能涵盖这种例外时，就需要法官来纠正法律的缺陷，来说出立法者自己如果身临其境会说出的东西。因此，法官为了实现公正，有些时候就必须要摒弃既定法律规则的适用而诉诸“衡平”，此时，法官就是立法者。

14世纪末，以“正义、良心和公正”为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任务，英国的衡平法开始形成并与普通法平行发展。在运用衡平法裁决法律诉讼时，如果在法律和公平正义之间产生分歧，那么公平原则应占上风，法庭并会按此作出裁决。启蒙运动时期对自然法的推崇使得一些国家在司法实践中，赋予了法官可以超越实在法将判决建立在自然法价值上的权力。

可以看出，法官自由裁量权的存在就是为了通过缓和法律的一般性和严峻性的缺陷，从而实现公平正义，因此法官自由裁量权本身就直接与价值伦理挂钩，法官行使自由裁量权的适当与否也直接体现出该法官的职业伦理。(二)职业伦理与自由裁量权的限制

事实上，与律师这样的法律职业不同，法官的职业性质决定了法官不会面临当事人利益和国家法律规定冲突时的两难抉择，法官只负责适用国家的法律，当事人的利益得失都与其无关。甚至可以说，在法官这样的法律职业中很少存在法官个人的职业伦理，绝大部分都在社会制度中规制好了，法官只需严格适用法律，法官的工作与法官个人的价值判断无涉。法国启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中甚至写道：“国家的法官只不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻”，因此在立法、司法、行政三权中，“司法权在某种意义上可以说是不存在的”。这样看来，法官自由裁量权的行使可以说是法官这一职业唯一能动地体现职业伦理的地方了。

那么法官职业伦理要求怎样行使自由裁量权？首先，应当明确行使自由裁量权的价值追求，正如上文所述，法官行使自由裁量权的价值归宿是实现案件判决的公正，因此法官在行使自由裁量权的整个过程必须遵循一条贯穿始终的价值主线，那就是公平正义。法官自由裁量的行使和最终裁量都必须旨在维护公平正义。其次，法官的职业伦理还要求法官既不能怠于行使自由裁量权也不能滥用自由裁量权，因此必须把法官自由裁量权的行使落实在一定的范围内，即必须在其形式和实质上划定其限制边界，使得当案件有某一因素落在这一范围内时，法官就必须行使自由裁量权且行使得合理合法，下面对这两种边界进行探讨：

1、形式边界——法官自由裁量权的行使条件

实现案件处理的公正只是法官自由裁量权行使的价值出发点，然而还要确定一个形式边界，解决法官具体在什么情况下才能行使自由裁量权。首先要提出一组概念范畴：“简单案件和疑难案件”。简单案件和疑难案件的划分起源于英美法系的普通法，最初，简单案件是指那些已有先例的案件，且比照特定先例来裁决待决案件不会造成法律共同体中的分歧；疑难案件是指法官对于待决案件能否类推适用某个先例意见不一，或者法官虽然对应当适用的先例没有争议，但是对先例体现的法律原则如何意见不一。而对于大陆法系而言，最初对立法者理性和抽象概念涵摄能力的高度信赖，使得大陆法系的理论曾经认为一切案件都能被涵摄到某个制定法的抽象规范里去，从而通过演绎逻辑推理，获得一个唯一的正确裁判。然而，哈特在他的法学研究中通过运用了语言学的研究成果，进而指出：因为制定法也是通过日常语言表达的行为规范，因此制定法的语言也具有一般语言的特性，会出现意思明确的中心和含义模糊的边缘地带，在制定法语义模糊的边缘地带，法官往往也会争议一个案件究竟是适用A法规还是B法规。因此，哈特的研究不仅确证了成文法国家法官有通过解释法律来发展法律的作用，也使得英美法系传统中对于简单案件和疑难案件的划分引入大陆成文法系成为必要和可能。这样一来，英美法系和大陆法系都可以有简单案件和疑难案件这对概念，而其定义也得以完善：简单案件是指对法律适用的演绎推理中作为逻辑大前提的法律规范或其解释达成共识的案件；而疑难案件是指对法律适用的演绎推理中作为逻辑大前提的法律规范是否存在或对其解释存有争议的案件（本文后续提到的“简单案件”和“疑难案件”均采用此定义）。根据英国法学学者尼尔·麦考密克(NeilMacCormick)的表述，如果把演绎逻辑看作一次证明的话，疑难案件就是还需要证明逻辑大前提的案件，即需要二次证明的案件，正如他所说：“二次证明所要解决的问题是如何在若干裁判规则之间做出选择。”

关于疑难案件，可以分为三种情况。第一种就是上文探讨过的哈特通过语言学视角阐述的由法律规则语言语义模糊的边缘地带所产生的疑难案件；第二种是由法律体系的整体自洽性得出的，那就是案件虽然被法律规则中的语词明确地涵摄到了，但是却与其他法律规则或法律原则相冲突；第三种则是根本就没有法律规定的案件。

疑难案件才会有分歧的存在，才有法官能动选择的可能和必要，因此法官自由裁量权只依附于疑难案件，这样一来，法官自由裁量权的形式边界就是：法官自由裁量权的行使只限于疑难案件中。而疑难案件的判定标准归结成一点就是：对演绎推理逻辑大前提的不确定。

2、实质边界——法官自由裁量权的价值正当性（1）后果主义论辩模式的限定

上文提到，法官只有才疑难案件中才能行使自由裁量权，根据麦考密克的表述，疑难案件需要二次证明。在二次证明中，法官面临的是两种或两种以上可适用法律规则或者原则的对立和竞争，法官怎样自由裁量才具有价值正当性呢？根据麦考密克的理论，在处理疑难案件时，法官应当首先考虑好适用不同规范所得出的不同后果，然后再在这些后果之间权衡，这种方法被称为后果主义论辩模式，这种模式在司法实践中经常被法官用来处理疑难案件。

后果主义论辩模式其实是一种价值宣告，当法官在处理疑难案件时，如果适用不同的法律规则或者法律原则最终保护的是几种不同的社会利益，那么运用后果主义论辩模式最终就把法官自由裁量权的行使指向那几种不同社会利益的权衡，并最终选择一种利益保护从而形成某种价值宣告。这个过程将会不同社会利益间的价值比较充分展开讨论，有助于帮助判断法官是合理行使自由裁量权还是滥用自由裁量权。例如，当公民的生命权与娱乐权发生冲突时，生命权很显然处于价值优先地位，如果这个时候法官还做出了保护娱乐权的裁判，那么显然就是在滥用自由裁量权了。接下来本文尝试运用后果主义论辩解决中国的一个实际案件——“赵C改名案”：赵C，江西省鹰潭市月湖区居民，1986年出生。鹰潭市公安局月湖分局以“C”为外文文字为由拒绝给他换第二代身份证，因为“赵C”进不了公安部户籍网络程序，建议赵C改名。多次沟通无果后，赵C将鹰潭市公安局月湖分局告上法庭。法院一审判决认为，姓名权属于公民的人身权利，只要不违反法律、法规或规章的禁止性规定就可以使用，责令月湖分局允许赵C以“赵C”为姓名申办第二代身份证。判决后，月湖分局提出上诉，二审过程中，双方经协商，达成和解，赵C改名。

该案被称作 “中国姓名权第一案”，最终以调解结案，回避了法律难题。但是假设二审只能以判决结案，那么根据后果主义论辩模式，法官势必要就两种价值做出宣告和衡量。该案中，如果支持赵C,那么背后的价值就是公民权利、权利本位法律理念、限制权力滥用的原则；如果支持公安部，那么背后的价值就是国家经济利益（因为公安部的户籍管理系统就必须修改，耗资巨大且耗时耗力）。假设中国的司法环境允许，那么法官在本案中行使自由裁量权时就应该查明公安部更改户籍系统究竟成本几何，然后比较论证两方面的价值谁更重要，最终做出价值宣判。

(2)“融贯性”和“一致性”的限定

后果主义论辩当然也有其不足之处，那就是当法官面对的不同后果所代表的不同价值没有明显的优劣区分时，法官就难以做出裁量了。这也就是为什么法官行使自由裁量权的实质边界除了由后果主义论辩限定外，还需要一些其他原则帮助补充限定。

“融贯性”对法官行使自由裁量权的限定在于，当法官面临不同后果代表的价值之间难以做出优先选择时，他应当恪守“整个现行法律体系的价值应当统一融贯”这一准则进行权衡。比如，在美国，公民有迁徙自由，但是这个价值在中国《户籍法》等相关法律法规形成的法律体系下，并不属于中国法律体系的基本价值，因此当法官只能在为现行法律体系所许可的价值、利益、原则之间进行权衡。

“一致性”要求是指，无论法官最终的裁判多么符合后果主义的考虑，但只要这个裁判和一些有约束力的既存制度规则相冲突，就不能被采纳。一国的法律制度是一个一致协调的规则整体，法官的使命就是通过适用法律来实现社会公正，因此法官自由裁量权只能在法律所设定的框架体系下行使，并自觉与其保持一致。

三、中国问题分析与对策

当我们分析中国的法官司法实践现状时，通常会在两个互相对立的现象间困惑：一个是中国法官在审判中僵硬适用法律，怠于行使自由裁判权，导致机械司法；另一个则与之相反，认为中国法官在人治传统下，随意司法，滥用自由裁量权。

（一）机械司法

关于第一个现象，即中国法官缺乏司法能动性、机械适用法律的现象，学术界有观点解释为：中国法官没有或几乎没有自由裁量权，因为现行体制严重限制甚至剥夺了中国法官的自由裁量权。这种观点的理由主要是中国司法领域的以下现状：

1、由于法院管理运行行政化，以及审判委员会的存在和运作规则，使得法官审而不判，宣布的往往是法院“领导”或者审委会的决定，法官因而没有自由裁量权。

2、中国《立法法》规定，当法官在法律适用中面临规范冲突，尤其是认为下位法违反了上位法时，只能逐级上报，无自行判断权。如果越权进行了判断和选择的话，法官将面临严重后果，著名的河南女法官李慧娟就是一个因此被处罚的典型。

3、中国当下盛行错案追究制，也在积极推进办案法官案件终身负责制，这使得很多法官不敢运用自由裁量权。

但是本文认为，中国法官是享有自由裁量权的。首先中国是大陆成文法国家，法律规范当然是使用一般语言表达的，因此法律解释方法对于疑难案件的局限在中国也会存在。对于上文的三个否定中国法官自由裁量权的理由，本文驳斥如下:第一，审委会的权力使得审案法官能审不能判，连裁判权都没有，更谈不上自由裁量权。但是此时的自由裁量权还是存在的，只不过行使主体到了审委会身上。审委会制度的弊病并不在于剥夺了自由裁量权，而在于审与判的分离。第二，中国《立法法》确实剥夺了中国法官在面临规范冲突时的选择权，但是这种选择权并不是自由裁量权中的规范选择权，而是一种法律审查权，换言之，《立法法》禁止的是法官的法规审查权而非自由裁量权。第三，错案追究制并不影响法官行使自由裁量权，正如上文探讨法官自由裁量权的形式边界时指出，法官自由裁量权行使只在于疑难案件中，而疑难案件就意味着没有唯一正确的答案，法官面临的是不同裁判后果之间价值的权衡，不同的法官会有不同的权衡，因此只会形成一个可能答案的范围，只要法官行使自由裁量权的判决结果最终落在这个区间内，就不能算错案。错案追究制在心理上阻碍法官行使自由裁量权的根本原因其实在于，当前中国的法官队伍职业素质较一个成熟的法治国家法官的素质要求差距尚远，中国的法官对自身正确行使自由裁量权缺乏自信。

“许霆案”的一审裁判就是法官机械司法的典型，同样应该行使自由裁量权而没有行使的案子还有因为机械适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》而造成的“同命不同价”案。

（二）滥用自由裁量权

关于第二个现象，即中国法官滥用自由裁量权，本文认为其根本原因是司法界对法官自由裁量权性质认识不充分以及法官队伍素质的不足。法官自由裁量权的滥用通常包括这两种情况：第一种是法官在简单案件中就运用自由裁量权（这往往是法官受某种利益诱惑枉法裁判）；第二种是法官在行使自由裁量权时不理性，突破了上文所探讨的自由裁量权的实质边界，恣意而为。

第一种情况就无需讨论了，中国的司法腐败毫无疑问是阻碍社会公正的一大烂疮。第二种情况值得进一步分析，正如上一小节所说，“许霆案”的一审裁判是法官机械司法、怠于行使自由裁量权的典型，但如果我们附加一些条件，该案就又成为了这里讨论的滥用自由裁量权的了情况了，这个条件就是：一审法官已经意识到有两个可以使用的逻辑大前提——《刑法》第63条和264条，但他最终没有依照后果主义论辩进行价值权衡就随意排除了63条的适用，这就僭越了法官自由裁量权的实质边界，违背了法官的职业伦理。

（三）应对之策简述

对于中国当今司法环境下暴露出的法官自由裁量权行使问题，应对之策的核心还应该是提升法官队伍的职业素质、实现司法独立，这将是一个长期的建设过程，短期内无法改变。在司法体制和环境短期不能改变的情况下，学界和司法界可以运用上文探讨的法官自由裁量权的形式边界与实质边界来规范中国法官自由裁量权的行使，这里不再赘述。最高法院今后也可以出台一些案例指导汇编，借助案例指导来帮助法官学习把握自由裁量权的行使。

对于中国法官本身而言，除了提升自己的职业素质以外，要想在行使自由裁量权时克服中国现今体制弊端给自身带来的风险，可以采用如下两点权宜之策：

1、借助舆论的支持。在司法不独立的情况下，为了抗衡其他权力给司法施加的影响，法官可以借助于舆论的支持。在现代社会，媒体已经成为第四种权力，媒体的支持往往会给法官独立审判案件、自由裁量增强信心。

2、法学专家的支持。法官在做出自由裁量的时候，可以寻求法学专家的支持，通过学理上的支持，或许法官的判决就更容易被社会所接受，也能够在一定程度上抵御外来的不正当干预。

参考文献

[1] 梁迎修：《法官自由裁量权》，中国法制出版社2005年版。

[2] 庄晓华：《法官自由裁量权及其限制》，中国政法大学出版社2013年版 [3] [美] 德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版 [4] [英] 尼克·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版

第四篇：浅谈审计执法中如何正确行使和运用行政自由裁量权

依法行政作为依法治国的核心，是指行政机关依据法律行使行政职权、做出行政行为，包括羁束行政行为和自由裁量行政行为。对于前者，行政机关必须严格按照法律规定做出，没有裁量、选择的余地；对于后者，行政机关可以在权限范围内对行为的具体条件、标准、形式和程序等进行自由选择、自行斟酌。行政机关合理地行使法律赋予的行政自由裁量权，是正

确行使行政职权的前提，是整个政府行政的核心，与人民群众的切身利益息息相关。可以说，正确行使和运用行政自由裁量权，是做到依法行政的关键。那么，审计机关作为行政执法机关，如何正确行使和运用行政自由裁量权呢？笔者认为，在审计执法中，应注意以下四个方面。

一、学习《审计法》、《行政处罚法》和《财政违法行为处罚处分条例》等相关法律法规时，不仅要理解和掌握相关法律条文，还要明确其立法目的和原则。审计部门的执法人员大都是审计专业人员，而不是法律专业人员，所以认真学习和理解掌握相关法律法规尤其重要，在学习法律法规时要注意理解这些法律法规立法的原则和目的。如我们在对违法单位进行处罚时，应该考虑哪种处罚方式更符合被审计对象依法履行法定义务的原则，只要能达到被审计对象遵守财经法纪的目的，就是最恰当的行政处罚。

2、在执行《审计法》时，注意遵守相关行政行为的原则。一是遵守行政行为合法性的原则。行政行为的合法性是指行政主体应该按照法定的授权、形式和程序实施行政行为，并对其不法行政行为承担相应的法律责任。行使自由裁量权力，必须结合法律授权的目的，法律规则的内容，并考虑各种相关情况做出全面，客观的判断；二是遵循行政行为合理性的原则。行政行为合理性原则是指行政主体所实施的行政行为必须适度、公正，必须符合法律的意图和精神。审计机关的工作人员在行使自由裁量权的时候，必须从社会的公平、正义的价值观出发，充分考虑行为的原因、性质、情节、后果。

3、在实际操作中，要注意根据行政管理相对人违法的事实、情节和由于其违法行为造成的对审计法所保护的社会关系的危害程度，做出恰如其分的行政行为。如根据《财政违法行为处罚处分条例》第十三条和第十六条的规定，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的最高罚款额为5万元，虽然从绝对额上来说不是很高，但是依照该条例的规定却是对个人最重的财产罚。在做出罚款5万元的行政决定时，应当有相关的证据、违法情节和违法行为的危害程度来支持处罚决定。

4、改进行政决策体制、健全相关的制度、加强监督，防患审计行政自由裁量权失控的可能。从目前的监督体制来看，我国已经建立起了完善的从权力机关监督到司法机关监督再到行政机关自身监督的国家监督体系和以民主党派，人民政协以及舆论监督为核心的社会监督体系。但由于审计行政执法仍处于探索阶段，审计部门自身的行政监督制度还需要完善，因此应当不断进行体制创新，为审计行政权力的正当行使创造制度条件，如民主科学决策体制的建立健全、构建公务员激励竞争机制和责任追究制度、增进行政行为和决定的透明度等等。通过体制创新杜绝审计自由裁量权的滥用，提升审计机关依法行政的能力和水平，保障审计行政自由裁量权的正当行使。

（通讯地址：湖北省罗田县凤山镇麻弄冲邮政编码：438600）

第五篇：浅议行政执法中的自由裁量权

浅议行政执法中的自由裁量权

实现依法治国的关键是要依法行政，而行政执法是依法行政的一个重要环节。要达到有效执法，就必须要给予行政机关一定的自由裁量权。如何正确行使自由裁量权，已成为行政执法过程中所应把握的关键问题，这一问题与行政相对人的利益直接相关，执法过程中自由裁量权的滥用，会侵害相对人的合法权益，使原本的依法执法变性为违法执法，法律的公平、公正荡然无存。本文就行政执法中自由裁量权的行使进行论证，分析滥用自由裁量权的原因及表现形式，并提出正确把握自由裁量权所应注意的问题，以推动我国行政执法队伍的建设。

一、行政执法自由裁量权的概述

何谓行政执法中的自由裁量权呢？首先，我们必须是在行政执法这个平台上谈论自由裁量权。所谓行政执法是指行政主体执行法律、法规等规范性法律文件的活动。这是广义理解上的行政执法。而从狭义上理解，行政执法是指行政主体按照法律、法规等的规定，在行政管理活动中，对行政相对人采取的直接影响其权利义务的具体行政行为。在行政执法活动中，行政主体为一方，作为被管理的行政相对人为另一方.双方作为当事人发生行政管理法律关系。本文所涉及的行政执法为狭义的行政执法。而行政执法自由裁量权则是指行政机关在法定的权限范围内，基于行政目的，根据自己的判断，选择适当的方式、时间、地点及种类等作出具有法律效力的行政行为的权力。它可以包括对事实要件认定的自由裁量权、选择处罚的种类和幅度的自由裁量权、判定情节轻重的自由裁量权和选择行为时限的自由裁量权等。

行政执法中自由裁量权的存在是现代行政的必然要求。行政执法人员在行使行政职权时充分发挥能动性与创造性，把法律法规准确地、高质量地适用于各种法律事实，作出合理的行政行为，在保证行政管理最佳效率的同时，最大限度地保护相对人的合法权益。更且，行政执法自由裁量权 1 的存在弥补了法制本身的不足，解决了法律的稳定性、滞后性与社会变化的快速性、行政管理活动的广泛性与复杂性所带来的矛盾。

行政执法自由裁量权是对法治的一个补充，其本身并不破坏法治，“事物的本性就是如此，任何一个有道义的生物，任何一个机关，任何一个人都有自己的意志，当他们握有大权的时候，尤其当这种权力不服从于一种不断地使它回复到已确定的秩序和法律的更高权力的时候，他们就会不断

①地力求使其意志取得统治地位。”自由裁量权的滥用是因为拥有自由裁量权的行政执法者在某种情况下所作出的裁量并不是依据对事实的合理判断，而是掺入了个人感情。历史的经验告诉我们，“一切有权力的人都容易滥用权力。”②

二、行政执法自由裁量权存在的必要性

行政执法中的自由裁量权是现代法治行政法的核心内容，舍弃行政执法的自由裁量权会因为其行政活动的机械性而无法全面实施对社会的管理，维护正常的社会秩序。所以，行政执法自由裁量权的存在不仅是合理的而且也是必须的，其必要性主要有以下几点：

（一）行政执法自由裁量权的存在是市场经济发展的需要

行政执法的根本目的是维护社会秩序，推动社会发展，为市场经济发展保驾护航。而现代社会瞬息万变、变迁迅速，行政事务繁杂，“积极行政”要求现代行政增加职能，兼顾民主和效率，对社会进行干预，以有效调整社会生活，维持正常秩序。基于社会发展背景及行政执法目的，必然要依靠行政权这样一种强制手段为有效执行国家意志提供保证。随着经济的发展和科学技术的进步，社会生活日渐复杂，行政职能也日趋扩大。行政权涉及的范围不仅只是传统行政所涉及的治安、刑事，而且扩展到生产、生活等领域。行政权涉及的范围不断扩大，行政执法的专业性和技术性不断加强，使得越来越多的行政事务需要行政执法人员根据客观实际情况和自己的经验判断进行灵活处理。行政权的目的也不再仅限于对社会的 ①② 【法】罗伯斯比尔，赵函舆译．革命法制和审判［M］．北京：商务印书馆，1986。

孟德斯鸠．论法的精神［M］．北京：商务印书馆，1961。

管理控制，而要主动为公众谋福利。由“最好政府管最少事”转变到“最

①好政府行最多服务”。在此行政权扩展的基础上，行政执法自由裁量权必然随之不断扩大，以适应行政执法活动的新需要。

（二）行政执法自由裁量权的存在是完善行政法律的需要

行政执法的发展经历了从人治到法治的过程，然而反对人治并不是排除行政机关行使自由裁量权，只是反对人治中的任性、专横、自私自利等因素。正常的自由裁量权也是人治的一种形式，但是却是任何政治制度和法律体系所不可缺少的。这种人治源于法律的授权而不是对法律的破坏，是法治的一个补充形式。法律的稳定性使得其在现实面前永远具有滞后性，在面对复杂多变的行政事务时显得呆滞。随着现代行政范围的不断扩大，要求法律对现代社会关系的变化反应快速，面对这种状况，必然要求行政机关具有自由裁量权，在法律尚未规范的新的社会关系出现时进行管理。而由于行政工作的特殊性，立法机关不可能制定出详细周密的法律来满足行政对社会各个方面的管理全部需要，所以就需要有行政执法自由裁量权的存在，给行政机关留下自由活动的空间，使其灵活机动行事，让其所作出的决定能更好的适应客观实际情况的变化。

（三）行政执法自由裁量权的存在是提高行政效率的需要

行政执法的范围非常广泛，这就要求行政机关所拥有的行政权必须适应发展变化、纷繁复杂的各种具体情况。为了使行政机关能够权衡轻重，不会在复杂多变的问题面前束手无策，法律法规必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行使自由裁量权，从而灵活果断地解决问题，提高行政效率。

（四）行政执法自由裁量权的存在是我国立法技术局限性的需要 我国是一个幅员辽阔、人口众多的大国，各个地区的政治、经济和文化发展很不平衡，生活方式、社会习俗也有很大差别，法律法规所调整的各种社会关系在不同地区有不同程度的区别，对各种情况也不可能概括完善，罗列穷尽。从立法技术来看，立法机关无法作出细致的规定，而只能规定一些原则和一些弹性条文，可供选择的措施，可供上下活动的幅度，使得行政机关有灵活机动的余地，从而有利于行政机关有区别有判断地进 ① 郭道辉．依法行政与行政权的发展［M］．北京：现代法学，1999。

行行政执法。

三、行政执法自由裁量权的滥用

行政执法是行政机关行使行政权的核心，约80％的法律，90％的地方性法规和几乎所有的行政法规及规章都是靠行政机关执行的。①行政机关在行政执法过程中所享有的自由裁量权与公众利益直接相关，基于行政执法自由裁量权本身的特点，其也最容易被滥用。

（一）行政执法自由裁量权滥用的原因

1、从行政执法自由裁量权自身来看

（1）行政执法自由裁量权具有一般权力的共性即腐蚀性

行政执法自由裁量权是行政机关执行国家意志、管理公共事务的行政权之一，具有一般权力的所有特性，如公共性、工具性、强制性等等，同时也难以避免一般权力的所有缺陷，即行政执法自由裁量权具有一般权力的腐蚀性。“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败”。②行政执法自由裁量权的腐败特性是它本身存在的“恶”。行政机关是社会的强制机构，对社会资源具有垄断性，不仅掌握着社会的有形的物质资源如资金、土地、外汇储备等，还掌握着各种抽象的、非物质资源如权力、机会等。市场经济发展形成了利益主体的多元化和物质生活、精神生活领域的多层次。各个利益主体希望尽一切方式追逐资源，但社会资源是有限的。追逐利润是市场经济主体的动机和目的，如果把市场的“利润至上”引入政府的日常执法工作中，政府执法人员和市场主体投机钻营，寻租创租，双方的需要和私利在博弈过程中有供有需、一拍即合。原河北省国税局贪官局长李真说过:“你在商界需要权力支持，我在官场需要经济支持，我支持你赚钱，你支持我从政。我官作得越大，你钱赚的原多”。③

亨廷顿说过，腐败就是权力和金钱的交易。那么行政执法主体以拥有执法权将自己塑造成社会的“主人”，为追逐私人利益，偏离公共职责，滥用行政执法自由裁量权，将其异化为提供“私人物品”的私权，把行政 ①② 转引自：《全面推进依法行政实施纲要问答》，鸡西政府法制网。

转引自：《权力腐败与权力制约》［M］法律出版社，1997年第342页。③ 转引自《中国官员“幽默”语录》，http://www.xiexiebang.com.4 相对人当做任意驱使的对象，对行政相对人乱罚款、乱摊派、乱集，依靠这种手段向行政相对人攫取非法利益，为个人创收。

（2）行政执法自由裁量权与生俱来的“自由”空间

“自由”的特征是行政执法裁量权的属性特征，行政执法裁量权因其而特别。它依附于行政自由裁量权，以其为载体，同生同灭。只要存在着行政执法自由裁量就存在着“自由”的空间，没有行政执法自由裁量权也无所谓“自由”，正所谓“皮之不存，毛将焉附”。行政执法自由裁量权无法摆脱自身的两难悖论，“自由”空间的客观存在潜伏了权力滥用的危险。

由于主体认识的非至上性和认识客体的无限性，法律不可能详尽完备，涵盖现实和预见未来所有的事务，使所有的行政裁量行为都能有法可依。即便完全的有法可依，有案可循，对立法的目的、对法律的精神、对条文的解释、对事实的认定、对情节轻重的判断以及对行为方式的选择等，都离不开行政主体的主观判断。行政执法自由裁量权是为了适应客观形势的需要，由历史选择的结果。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，在没有法律明文规定的条件下，只要没有违备法律的原则精神，就认为是适当的。因此 “当行政行为人滥用自由裁量权时，我们无法对其纠正，①原因是他们并未超越法律字面规定的权限”。这种不确定的行政目的和客观情理为行政执法自由裁量权的滥用提供缝隙。行政执法自由裁量权“自由”空间的存在为行政执法主体寻租提供了更隐蔽的遮盖，增加了行政执法自由裁量失信的便利，使行政执法自由裁量权的滥用具有外在的欺骗性和虚伪性，容易逃脱法律的追究。

“自由”是行政执法裁量权与生俱来的，我们无法消灭它，我们最需要自由裁量，而它又最容易滑向自由无度，我们只能在穷其心志的平衡过程中寻找最佳途径。

2、从行政执法自由裁量权的主体来看

行政执法自由裁量权掌握在“非完美”的行政执法主体手中。权力本来就有腐败的危险，我们很难想象有缺陷的行政执法主体，在掌握着自由裁量权的同时，能够始终如

一、旁无杂念、尽职尽责地维护社会秩序和公民利益。新政治经济学理论和公共选择理论都承认人是“理性经济人”，① 司久贵：《行政自由裁量权若干问题探讨》，《行政法学研究》［J］中央编译出版社，2002。

人类所做的一起活动都是自身目的考虑，追求经济利益最大化。这种观念在政治领域同样适用，政治领域中权力和物质交换的腐败行径正好说明了这一点。行政执法人员是复杂人，既有理性和正直的一面，也有欲望和情感的一面。“常人既不能完全消除兽性，虽最好的人们(贤良)也难免有热情。”①

追求经济利益最大化是主体的理想目标和终极目的，中国也有“鸟为食亡，人为财死”的俗语。经济学理论认为，人类的一切行动都是基于利益的需要而做出的策略选择。行政执法自由裁量权同样出于此目的。行政执法人员担任公职，具有双重性格，即个人利益的追求者和公共利益的代表者。他们首先是一个自然人，无法避免人性共同的弱点，况且有人性弱点的人与公共权力结合。权力并不等于真理和良知，掌握权力的人，并不必然具有超人的智慧，面对自我利益的事，总不免要在一定程度上倾于自我利益的保护，他们的性格特点和政治表现会直接影响到民众的信任。行政执法主体是行政权力的掌控者，行政执法自由裁量权本身带有滥用的倾向，掌握在有人格弱点的权力承担者手中，会使其滥用变本加厉。正如戴维斯所说的“裁量权就像斧子一样，当正确使用的时是一件工具，但它也可能是作为伤害或谋杀的武器。”②

由于行政主体的主观能动性以及人性的弱点，行政执法人员为了某些私欲，将“公权”当做“私权”来用，将手中的自由裁量权视为任意裁量权。法律虽然可以限制人的弱点，但法律是由有人性弱点的人来行使的。在依照严格的法律执行裁量权的过程中，都要费尽心机寻求自私自肥的空间，更何况还有“自由”执法的权利。虽然行政执法中不乏道德崇高者，但这些也绝非危言耸听，自由裁量中部分执法者的徇私舞弊、滥用职权、设租自肥如“污水定律”一般，使很多人自愿非自愿地陷入腐败的泥淖中，积淀成为一种极深的政治文化心理，由于行政相对人一方处于劣势地位，毫无抵抗能力，这些非法行为很容易成为一种现象，一种“司空见惯”的现象。

（二）行政执法自由裁量权滥用的表现

①② 亚里士多德：《政治学》［M］商务出版社，1983。

Kenneth Kulp Davis, Dictionary Justice: A Preliminary Inquiry, Baton Rouge: Louisiana State University Press, 1969.6

1、基于相关及不相关因素的考虑滥用行政处罚权

行政机关在行使自由裁量权的时候，对于相关因素不考虑，而对于不相关的因素又加以考虑，会造成自由裁量权的滥用，表现在行政执法的实践中就是滥用行政处罚权，这是行政机关不正确地行使自由裁量权的最典型表现。滥用行政处罚权就是指行政机关在使行政处罚自由裁量权时不符合法律授权目的，适用自由裁量权时考虑了不相关因素(如,某交警在处理一违章超速行驶的小轿车时，发现该车是一高级领导的车辆而放弃处罚，就是考虑了不相关的因素)，或者适用自由裁量权时没有考虑相关因素(如在作出处罚决定时，不考虑当事人的过错是否严重、财产情况以及法律规定的减轻或从轻的情节等)。它主要表现为行政执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私以及种种不廉洁的动机。比如有些法律规范只规定对违法的相对人可以根据情节给予行政处罚，但却没有明确规定处罚的种类，执法人员受利益驱动，不论违法行为人的情节轻重一律是罚款处罚。在司法实践中，判断行政行为是否构成滥用行政处罚权，其实际操作是十分困难的。

判断滥用行政处罚权的标准，首先是确定所适用的法律、法规的目的；其次是确定具体行政行为的目的，然后将二者相对照，以便确定是否滥用职权。由于滥用职权是一种目的违法，确定法律目的和具体行政行为目的方面难度较大，特别是对行使职权的目的难以取证。因此，应当从行政执法的全过程，与案件有关的各种情节、因素和行政执法的社会效果等方面来推定具体行政行为的目的是否违法。

2、行政处罚因超越合理性而显失公正

所谓显失公正是指行政处罚的实施明显违反了公正、合理的原则，表现出明显不适当、不合理。如行政处罚严厉程度与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度不相当，表现出畸轻畸重；没有正确行使自由裁量权，没有充分考虑一切相关因素和排除不相关考虑，以反复无常、有悖常理、明显的不公正或不一致以及任意延迟或不作为消极地滥用自由裁量权；执法人员对处罚者带有偏见，不一视同仁、公正对待等。立法的一条重要原则就是合理和公正的原则。这里的合理和公正已不是一般意义上的合理和公正，而是通过法律形式固定下来的合理和公正，即注入了国家意 7 志的、成为法定的合理和公正。如果行政处罚显失公正，就是违背了国家意志,即不符合立法本意，这实质上是滥用自由裁量权的又一表现形式。

3、处罚程序不作为或故意延迟作为

由于有不少法律、法规未规定行政机关履行法定职责的期限，因而何时履行法定职责，行政机关便可以自由裁量。但从保护公共利益出发，行政机关应积极主动地去履行职责，如由于行政机关对一些录像、网吧以及娱乐场所等公共场所疏于管理，致使许多人特别是一些青少年在这些场所接触了不健康的内容，造成十分严重的危害后果。另外，在执法程序上，由于我国是一个长期的“重实体轻程序”的国家，行政机关常常在程序上对自由裁量权的使用上表现出拖延。如《行政处罚法》中的听证程序，仅在42条的第2项中规定了“行政机关在举行听证前7天通知当事人举行听证的时间、地点”，但对在多长时间内要举行听证却没有明确的规定。这就导致行政机关在行政相对人提起听证后会拖延举行听证。

四、行政执法自由裁量权的正确把握

由于现代社会经济的发展，行政管理内容日益丰富和广泛，行政权力不断扩张已是历史的必然，但自由裁量权绝对不是一种无限制的权力。英国著名的法官霍尔斯伯勋爵在一个案件中提出：“自由裁量是指任何事情应在当局自由裁量权范围内去行使，而不是按照个人观点行事，应按照法律行事，而不是随心所欲。它应该是法定的和固定的，而不是独断的、模糊的、幻想的，它必须在所限制的范围内行使。”①在现代法治社会中，一切权力都是要受到法律限制的，自由裁量权也不例外。它只能是一定范围内选择行为的权力，超出了法定限度就是滥用。同时，从行政权的创设主旨来看，任何行政权的存在都是以行使国家管理职责与保护相对人合法权利相统一为目的的。从行政管理的实质看，最终目的是要创造良好的社会秩序，保障社会成员合法权益的实现。因而，决不能以牺牲公民的权利为代价换取行政管理的实现，这样的实现是没有意义的，也是不符合立法精神的。

① 威廉·韦德．行政法［M］．北京：中国大百科全书出版社，1997。

行使行政自由裁量权应遵循五个原则：(1)必须符合立法目的；(2)必须依法进行，即只能在法律、法规规定的范围内行使；(3)行使自由裁量权必须合理公正；(4)不能超越行政机关的职权；(5)必须符合法定程序。只有遵照这些原则，才能使行政自由裁量权的行使在不影响行政管理目标实现的前提下，最大限度地保护公民权利，达到立法的本来意图。

正确行使行政自由裁量权需采取的五项措施是： 1．加强立法控制

从行政法律规范的内容上说，在立法时，就应对自由裁量权的法定幅度、运用的范围、事实要件的确定标准等做科学的规定，尽量缩小范围，明确标准，防止弹性太大，操作起来不易适度把握。把由自由裁量权调整的已经趋向稳定的社会关系及时纳入法律调整范围，对不适应实际需要的自由裁量权及时调整或取消。另一方面需要尽快完善行政程序立法，行政程序是行政行为的法定规则，是行政执法公正合理的必要前提。大量行政违法和行政不当都与行政程序不健全或不遵守程序有关。所以，加快程序立法乃是有效抑制自由裁量权、提高执法质量的重要途径之一。

国家行政立法的存在，首先是国家行政执法活动的客观需要，其目的是为了更加有效地进行行政执法。我国的行政立法由于受传统计划经济的影响，行政执法的法律、法规主要是为相对人设定义务性规范和禁止性规范，这样会使自由裁量权更加膨胀。为适应市场经济的需要，应当提高立法质量，改变立法思路，减少自由裁量权的广度和幅度。自由裁量权来自于立法授权，所以授权法的目的应尽可能地明确、具体，并且立法授权的种类、幅度应尽可能具体、明确，不宜过宽，否则既给滥用者提供机会和借口，也不便于执法人员正确选择适用。

地方上立法限制行政自由裁量权的立法,典型的有浙江金华市行政局于2003年2月4日制发《全面推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》指导全市行政工作，要求各地按照市局意见，结合本地实际制订具体的裁量标准。其内容主要有，根据过罚相当原则并结合本地经济发展和社会治安实际情况，将法律规定的行政处罚自由裁量空间理性分割为若干裁量格次，确保处罚种类、量罚幅度与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相当；重点在于防止轻错重罚、重错轻罚，明确规定了对违法行为人 9 处以劳教、拘留的违法行为所达到的程度和具备的严重情节，对轻微违法行为不能处以较高数额罚款，防止执法受利益驱动。该项制度的推行有效地确保了不同执法人员对相同或相似案件的量罚一致，防止了各种人情关系对自由裁量的影响，是对行政执法中自由裁量权的限制及规范，在遵循“行政处罚合法性原则”的基础上，实现向“行政处罚合理性原则”(即行政处罚“过罚相当”原则)的延伸,可以有效防止行政自由裁量权的滥用。

2．深化体制改革，强化执法职能

第一，精简机构、提高执法水平。应尽快进行政治体制改革，把重复设臵的机构和无所事事的冗员坚决精简，使执法部门分工明确，职责清晰，人员精千，方能有效依法行政，防止自由裁量权的滥用，提高执法水平。

第二，改革体制，理顺关系。坚决杜绝执法部门与经济利益挂钩的现象，把政企分开，不允许政府搞经济实体。政府的职能是进行宏观经济管理，不是去当经济实体的小老板、董事长。权力一旦与利益相结合则必然导致执法的走样，侵害公民利益或国家利益。因而政企必须分开，政府与经济实体坚决脱钩。只有如此，执法部门才能无私执法，公正执法。

3．加强程序方面的控制

行政执法自由裁量行为机动、灵活，其规定要避免形式化、僵硬化，但同时必须符合公正标准且兼顾效率性。硬性规定简单和一致的自由裁量权是不切实际的，但各授权法可以就特定行政执法领域的行政自由裁量权设定公正的程序。立法可以根据法律目的和行政自由裁量权所要实现的效果，规定一个与之相适应的、合理的程序，以行为程序来规范行政自由裁量行为。

《行政机关办理行政案件程序规定》于2004年1月1日开始实施。这是一部完整的、统一的行政机关办理行政案件程序规定。这一规定是行政执法程序规范化建设的重大举措，将与行政机关办理刑事案件和行政复议案件程序规定一起构成完整的行政机关执法办案程序体系,使行政机关在行政处罚过程中有一个统一的行为规范。由于我国还没有制定出统一的《行政程序法》,这使得我国的行政程序不统一,很多重要的执法领域尚缺乏程序规范,使得行政行为人根本不重视行政程序。这样无疑表明少了一项重要措施对自由裁量权进行控制。因此,制定一部完整的《行政程序法》 10 已经成为时代的需要,成为当前亟待解决的问题。

4．加强司法控制

自由裁量权的授予不是允许行政机关及其工作人员把它作为独断专横的庇护伞，因此应对其实行有效的控制。正如詹姆士〃密尔在《政府论文集》中所说的：“凡主张授予政权的一切理由亦即主张设立保障以防止①滥用政权的理由。”对于行政自由裁量行为的审查标准，我国存在两种不同观点。一种观点认为以合理性原则为标准，一种观点认为以合法性原则为标准。合理原则观点的学者认为，行政自由裁量行为是行政机关的一种选择性行为，不会发生违法的问题，只存在当与不当的问题，由此必须依合理性原则为标准审查该类行为。笔者认为，这种观点为把所有的行政自由裁量行为视为行政不当行为，从而主张对该类行为以合理性原则为审查标准是不恰当的。实际上行政机关滥用自由裁量权的行为已经不再是一个行政不当的行为了，而转化为了违法的行政行为。对于一般的行政不当行为，在我国法院是无权审查的。根据我国《行政诉讼法》的规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这个规定也就决定了在我国司法审查的标准是合法性审查。对于行政机关作出的任何不违法、仅存在合理性问题的行政行为，人民法院不享有司法审查权。从审查原则来看，在我国对行政自由裁量权的司法控制应坚持合法性审查为原则。对于行政机关的自由裁量行为，法院没有司法审查权。法院之所以可以审查行政机关的行政自由裁量行为，就是因为该行为失去了自由裁量行为本身的性质而转化成为违法行为。这看起来好像矛盾，其实并不矛盾。正如美国《联邦行政程序法》第701节和第706节的规定一样，行政自由裁量行为被排除在司法审查之外，而法院又有权取消专横、反复无常、滥用自由裁量权的或其他的不符合法律的行为。由此可见，法院对自由裁量行为司法审查的界限就在于该行为是否违法。也就是说，只有对于违法的自由裁量行为，法院才有监督的权力，对于不当的自由裁量行为，法院则不具有监督的权力。当然这里所提的自由裁量的违法，不但包括对具体法律规定的违反,也包括对法的原则和法的精神，公平、正义观念的违反。

5．提高执法队伍的整体素质

① 龚祥瑞．比较宪法与行政法［M］．北京：法律出版社，1985。

随着行政法制的不断完善，行政人员的行政执法水平也有了很大的进步，但时代的要求相比还存在着一定距离。因此，加强行政执法队伍建设,提高执法水平，是当前比较艰巨的一项任务。行政执法人员要树立正确的人生观和世界观，高举邓小平理论伟大旗臶，全面贯彻“三个代表”重要思想,进一步加强职业道德教育，提高执法人员自身修养素质。要提高执法队伍的素质可以从以下几个方面入手：

首先，采取公平人才竟争机制，严格按公务员条件录用执法人员。把那些有文化、思想好、才德兼备的新型社会主义现代管理人才纳入执法队伍。对于政治素质低、业务水平差，确实不适合执法工作的人员应坚决调离或下岗，对以不正当途径进入执法队伍的不符合条件人员坚决清除。把住进口，打开出口，保证行政执法队伍的高质高能。

其次，加强执法岗位培训。对在岗的行政执法人员进行有计划的培训。通过学习法律知识、管理知识、专业知识及执法技术，使执法人员素质得到全面提升，使之在行使自由裁量权时能够正确选择行为程序，准确认定事实要件，适当掌握执法幅度，熟练依据法律法规作出公正、合理的行政行为，保证行政执法的高质量。

最后，进一步完善以行政执法巡查、责任追究、检查监督、行政人员考核、奖惩办法为主要内容的行政监察制度，严肃纪律，强化监督，认真做好行政复议、诉讼等事宜，建立起行政部门的内部管理机制，更新原有不配套的管理模式，建立一支廉洁、文明、高效、政府满意、群众欢迎的新世纪行政执法队伍。