试论税务行政执法自由裁量权的控制[推荐五篇]

第一篇：试论税务行政执法自由裁量权的控制

试论税务行政执法自由裁量权的控制

雷 晴

税务行政执法自由裁量权赋予税务人员审时度势根据实际情况因人因事作出判断、处理的权利，有利于提高税务执法效率。但在实际过程中，自由裁量权如果得不到有效控制,就极易被滥用、滋生腐败。笔者认为当前税务行政自由裁量权存在立法滞后、执法部门内部约束机制不健全、执法人员裁量随意性大等一系列问题。本文旨在梳理税务行政自由裁量权在立法和实践两个层面存在的主要问题，提出规范税务行政自由裁量权行使的一些控制方法，以保障国税机关合理行政。

一、当前税务行政自由裁量权存在的主要问题

（一）立法上严重滞后

1、裁量权范围过宽。税务行政自由裁量权贯穿于整个税收征收管理过程。作为我国税收征收管理基本法律的《税收征管法》，共六章九十四条，除“总则”和“附则”外，另有四章。笔者粗略统计了一下，这四章共八十八条，其中涉及到税务机关自由裁量权的有五十八条，占到了总数的66%。上至国家税务总局，下至基层一线的工作人员，每一管理层级、每一征收管理环节、每一涉税事项几乎都有自由裁量权存在。

2、可供裁量的空间过大。一方面，行政处罚倍数相差太大。如《征管法》第六十三条规定：“对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。”倍数相差高达十倍。另一方面，金额相差悬殊。如《征管法》第73条规定：“对开户银行拒绝执行税务机关作出的冻结税款决 1

定的，造成税款流失的，税务机关可依法对其处10万元以上50万元以下的罚款。”罚款差额高达40万元，可供裁量的幅度过大，易成为权力寻租的温床。

3、罚与不罚缺乏操作性。如纳税人未按照规定期限申报办理税务登记的，根据《征管法》第六十条规定税务机关可以处二千元以下罚款。这种规定只有上限，而无下限即可罚可不罚。何种行为可以不予处罚？何种行为按上限处罚？《征管法》及其实施细则都未作出明确规定，税务机关难以把握。

4、对情节的衡量缺乏明确界限。《征管法》法律责任部分很多条款都规定了对“情节严重”的行为，应如何处理，但是，怎样才算“情节严重”，除《细则》列举了个别行为外，其余的均都没有规定明确的界限。因此，也只能由税务执法人员凭经验、凭理解自由裁量认定。

（二）实践中裁量混乱

1、核定随心所欲，省略程序。按照《个体工商户税收定期定额征收管理办法》（国家税务总局令第16号）规定，税务机关核定定额程序是：自行申报、核定定额、定额公示、上级核准、下达定额、公示定额。但是，实践中有相当多的基层征管员为省事或者因“人情”而严重违规。核定方法上既没有采取按耗用的原材料推算、成本加合理的费用和利润测算、银行经营账户资金往来情况测算等科学方法，也没有充分利用CTAIS等现代化信息技术手段；核定程序上没有经过定额公示和上级核准，而是直接由管理员下达定额通知，进入最后一个环节“公示定额”。因此，各地不同程度都存在有同行业、地段、同样经营规模、收入的业户定额高、低不同的现象；类似行业之间的定额，也存在轻重不同现象

等等，造成税收执法不公。

2、办税不及时，能拖就拖。实践中核发税务登记证件、批准延期缴纳税款、办理减免税、退税、发票领购等，本应很快就可以办结，但是，受理或审批人员懒散拖沓或者出于某种动机，不急纳税人之所急，而是拖延至最后法定期限甚至超期才给予办理，严重损害税务部门的形象。如某税务局2009年共受理纳税人减免税申请43户，符合《减免税管理办法》规定期限内作出减免税批复的仅有21户，占48.83%,有超过一半的申请没有及时审核作出批复。

3、滥用评估，消极不作为。《纳税评估管理办法》第22条规定“纳税评估分析报告和纳税评估工作底稿是税务机关内部资料，不发纳税人，不作为行政复议和诉讼依据。”即纳税评估不是一种税务行政执法行为，只是税务机关一个内部工作管理规定，是税务机关的一种内部审计行为。实践中少数执法人员滥用纳税评估，把评估当成解决一切问题的“万金油”，把“移交稽查比例必须达到10%”的硬指标异化成为达标而稽查，对该移送稽查的涉税案件不移送，以补代罚，严重损害了税法的严肃性。

二、规范税务行政自由裁量权行使的建议

（一）建立整套标准体系，实现源头控制。源头控制是规范自由裁量权的第一道关卡。税务自由裁量权的范围很广，它不仅仅指最常见的税务行政处罚自由裁量权，而且还包括应纳税额核定、税务行政期限选择及税务行政行为选择等自由裁量权。建议研究制定上述自由裁量权执行标准的规范性文件，形成一套囊括所有形式的税务行政自由裁量权的标准制度，为执法人员提供一套可操作性强的标准体系，使其在行使税

务行政自由裁量权时有章可循，实现自由裁量权的源头控制。

（二）明确执行基准，实现基准控制。《湖南省规范行政裁量权办法》（以下简称《办法》）第十二条规定：“对法律、法规、规章和规范性文件中可以量化和细化的行政裁量权的内容进行梳理，并制定行政裁量权基准。”建议在法律法规规定的幅度范围内对自由裁量权进一步的细化、分解，制定执行基准。

1、科学划分不同违法情形。将违反税务行政法规行为的要件进行分解和归类，按照违法性质、情节和占有违法要件的数量加以界定，做出相应的处罚标准。例如纳税人未按照规定将其全部银行账号向税务机关报告的，可以按四类情况区分处理：即第一类为责令限期改正期内办理或自行办理逾期30天以下；第二类为自行办理逾期30天至60天的；第三类为责令限期改正期过后逾期办理或自行办理逾期60至180天的；第四类为责令限期改正期过后仍拒不办理或自行办理逾期超过180天的。

2.设立多阶次裁量档。《办法》第十三条规定：“制定行政裁量权基准应当根据具体情况划分裁量阶次，裁量阶次一般不得少于3个。”建议上级部门在法律、法规的规定范围内，按照处罚种类及金额大小设立不少于三个阶次的裁量档。例如《征管法》第六十四条：“编造虚假计税依据的，责令限期改正，并处五万元以下的罚款。”针对这种只有上限的情况，建议将处罚金额分成三档分别处理：即第一档为税款流失在1万元以下的，处1000元以下的罚款；第二档为税款流失在1万元至5万元的，处1000元以上5000元以下的罚款；第三档为税款流失在5万元以上的，处5000元以上5万元以下罚款。

（三）完善报备制度，实现规则控制。基准是原则，实践中具体事件有其复杂性、特殊性，税务机关若生搬硬套地执行基准则可能造成新的执法不公，因此建立并完善报备制度十分必要，即税务机关低于、高于基准规定或者顶格处罚的，必须向上一级税务机关报告备案。完善报备制度，需要明确三个关系：首先要明确报备与执法处理决定生效时间的关系，报备不是一种事后监督行为，只有经过上级机关审查并作出同意意见的，执法行为才能生效；其次要明确上级税务机关完成备案审查工作的期限，防止审查被拖延而使备案流于形式；最后要明确上级机关对报送备案的处罚决定书不审查所应承担的责任，接受报备机关不认真审查则追究其相应责任并对相关人员进行处罚。

（四）建立分级权限裁定制，实现程序控制。依法行政是法制化国家的具体体现，依程序执法是依法行政的基本线条。《办法》第十一条规定：“行政机关应当建立健全内部工作程序，实施重大行政行为的，应当由本机关负责人集体讨论决定。”为解决裁量权过于集中、个人专断独行的问题，可以采取实行分级审核制，例如对不同额度的罚款由不同的层级审定：第一级：对罚款数额500元以下的，由两个以上的一般干部协商决定并报本科室备案；500元至2000元的由科室负责人决定；2000元至5000元的，需经分管局领导审批；对罚款数额可能达到5000元以上或者有较大争议的案件，由该局重大税务案件审理委员会集体会审，重点对实施权限、程序证据、适用税收法律、法规、定性及适当性等方面审核，并实行投票表决、少数服从多数制。

（五）发布案例指导，实现案例控制。《办法》开创性地提出了“实行行政裁量权案例指导制度”，同时第十五条明确提出“典型案例发布

应当遵守政府信息公开的有关规定。”先例原则是行政法的一项重要原则，典型案例指导制度则是解决“同案不同罚”问题的有效途径之一。建议国税机关对本系统办结的典型行政处罚案件，进行收集、分类，建立指导性案例电子库，对违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相同或者基本相同的案例录入电子库。然后由系统内法律专业人员从实体和程序等方面进行严格的初选、审核，形成指导性案例，通过工作内网、互联网等形式公布（案件涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等除外），作为本系统今后一定时间对同类违法行为进行行政处罚的参考。参考指导性案例作出的行政处罚，在处罚的种类、幅度以及程序等方面与指导性案例一致或基本一致，实现同案同罚。

（作者单位：桂阳县局）

第二篇：试论税务行政执法自由裁量权

试论税务行政执法自由裁量权的控制

随着社会主义市场经济的发展和法制化的进程，依法治国、依法行政已经成为我国治国理政的基本方略。国家在对依法行政的要求中，提出行政行为不仅要合法，而且要合理。即行政机关实施行政行为，不仅要依法而行，有法律的依据，还应当遵循公平、公正、合理的原则；行使行政自由裁量权应当符合法律、法规的目的，所采取的措施和手段应当必要、适当。国税部门作为执法部门和国家宏观经济调控部门，拥有较大的行政自由裁量权，特别是较大的行政处罚自由裁量权，如果行政处罚自由裁量权得不到有效控制，就极易被滥用。因此，如何严格规范执法，正确行使和控制税务行政处罚自由裁量权，已经成为当务之急。下面就税务行政执法过程中如何规范行使税务行政处罚自由载量权，防止自由载量权被滥用，充分保护纳税人合法权益，谈谈自己的看法。

一、税务行政处罚自由裁量权存在现实必要性。

首先，税收征收管理涉及的问题面广量大，而且还处于动态变化之中，特殊情况不断涌现，为使各级税务机关能够对各种特殊、具体的涉税个案问题进行灵活、果断、迅速的处理和解决，在适用的方式、方法、额度等方面应当有一定主观自由选择的余地。

其次，税收法律、法规不能概括完美，罗列穷尽，超前作出非常细致的规定。为使税务行政机关的行政管理能够高效运 1

转，避免税务机关在复杂多变的涉税问题之前束手无策，失去良机，因此，有限的涉税法律只能作出一些较原则的规定，作出可供选择的措施和上下浮动的幅度，促使各级税务机关灵活机动地因人因事作出更有成效的管理。

再次，现行在我国税务行政处罚自由裁量只以法律、法规为依据。而立法者无法预见到某个涉税具体情况，因而税务机关在税收执法实践中也就不可能做到案件事实与有关的法律、法规的条款均能完全对应、丝丝入扣，易造成执法者难以处理的情况。这样就只能赋予税务机关在法律、法规的规定范围内，依照法律、法规规定的原则和精神进行自由裁量的权力，以弥补立法的缺憾和滞后。

二、当前税务行政自由裁量权存在的主要问题

(一)、裁量权范围过宽。税务行政自由裁量权贯穿于整个税收征收管理过程。作为我国税收征收管理基本法律的《税收征管法》，共六章九十四条，除“总则”和“附则”外，另有四章。这四章其中涉及到税务机关自由裁量权的有五十八条，占到了总数的66%。每一管理层级、每一征收管理环节、每一涉税事项几乎都有自由裁量权存在。

(二)、可供裁量的空间过大。一方面，行政处罚倍数相差太大。如《征管法》第六十三条规定：“对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。”倍数相差高达十倍。另一方面，金额相差悬殊。如《征管法》第73条规定：“对

开户银行拒绝执行税务机关作出的冻结税款决定的，造成税款流失的，税务机关可依法对其处10万元以上50万元以下的罚款。”罚款差额高达40万元，可供裁量的幅度过大。

(三)、罚与不罚缺乏操作性。如纳税人未按照规定期限申报办理税务登记的，根据《征管法》第六十条规定税务机关可以处二千元以下罚款。这种规定只有上限，而无下限即可罚可不罚。何种行为可以不予处罚？何种行为按上限处罚？《征管法》及其实施细则都未作出明确规定，税务机关难以把握。

(四)、对情节的衡量缺乏明确界限。《征管法》法律责任部分很多条款都规定了对“情节严重”的行为，应如何处理，但是，怎样才算“情节严重”，除《细则》列举了个别行为外，其余的均都没有规定明确的界限。因此，也只能由税务执法人员凭经验、凭理解自由裁量认定。

(五)、税务行政处罚自由裁量权行使不当。自由裁量权的正确运用既可以保障纳税人的合法权益又可以体现税法的严肃性。但是在税务行政执法过程中，部分执法人员违背法律法规授予自由裁量权的目的，利用自由裁量权的“弹性空间”，使具体税收执法行为背离所适用的法律、法规的初衷，导致自由裁量权适用不当，造成情节认定不准确，行政处罚显失公正的问题。自由裁量权的滥用损害了税务机关的信用，削弱了税法的权威性，破坏了统一、公平、有序的市场竞争环境，同时助长特权思想，容易形成权力腐败。

(六)、税务行政执法行为避重就轻。执行难是税务行政执法过程中的一个突出问题，这需要税务机关充分利用法律所赋予的管理手段，制定行之有效的管理措施，加大对纳税人的管理。但是实际工作中，部分执法人员为了避免执行难问题的发生，在执法过程中，避重就轻，协商处罚额度，把大问题简单化，小问题无害化处理，严重损害了税法的尊严，破坏了税务机关的在纳税人中的形象。

二、规范税务行政自由裁量权行使的建议

（一）建立整套标准体系，实现源头控制。源头控制是规范自由裁量权的第一道关卡。税务自由裁量权的范围很广，它不仅仅指最常见的税务行政处罚自由裁量权，而且还包括应纳税额核定、税务行政期限选择及税务行政行为选择等自由裁量权。建议研究制定上述自由裁量权执行标准的规范性文件，形成一套囊括所有形式的税务行政自由裁量权的标准制度，为执法人员提供一套可操作性强的标准体系，使其在行使税务行政自由裁量权时有章可循，实现自由裁量权的源头控制。

（二）明确执行基准，实现基准控制。建议在法律法规规定的幅度范围内对自由裁量权进一步的细化、分解，制定执行基准。

1、科学划分不同违法情形。将违反税务行政法规行为的要件进行分解和归类，按照违法性质、情节和占有违法要件的数量加以界定，做出相应的处罚标准。

2.设立多阶次裁量档。建议上级部门在法律、法规的规定

范围内，按照处罚种类及金额大小设立不少于三个阶次的裁量档。

（三）完善报备制度，实现规则控制。基准是原则，实践中具体事件有其复杂性、特殊性，税务机关若生搬硬套地执行基准可能造成新的执法不公，因此建立并完善报备制度十分必要，即税务机关低于、高于基准规定或者顶格处罚的，必须向上一级税务机关报告备案。完善报备制度，需要明确三个关系：首先要明确报备与执法处理决定生效时间的关系，报备不是一种事后监督行为，只有经过上级机关审查并作出同意意见的，执法行为才能生效；其次要明确上级税务机关完成备案审查工作的期限，防止审查被拖延而使备案流于形式；最后要明确上级机关对报送备案的处罚决定书不审查所应承担的责任，接受报备机关不认真审查则追究其相应责任并对相关人员进行处罚。

（四）建立分级权限裁定制，实现程序控制。依法行政是法制化国家的具体体现，依程序执法是依法行政的基本线条。为解决裁量权过于集中的问题，可以采取实行分级审核制，如可对不同额度的罚款由不同的层级审定，减少执法风险。

（五）发布案例指导，实现案例控制。先例原则是行政法的一项重要原则，典型案例指导制度则是解决“同案不同罚”问题的有效途径之一。建议对本系统办结的典型行政处罚案件，进行收集、分类，建立指导性案例电子库，对违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相同或者基本相同的案例录入电子

库。然后从实体和程序等方面进行严格的初选、审核，形成指导性案例，通过工作内网形式公布（案件涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等除外），作为本系统今后一定时间对同类违法行为进行行政处罚的参考。参考指导性案例作出的行政处罚，在处罚的种类、幅度以及程序等方面与指导性案例一致或基本一致，实现同案同罚。

（六）加强程序教育，规范程序设置。一要加强对税务执法人员的程序培训，通过培训使执法人员对于执法程序有一个系统的理解。二要理顺现行的一些不规范的程序设置，避免因程序设置本身的不科学、不规范而产生的问题。三要完善信息公开制度，凡涉及纳税人的权利义务的，除法律法规规定应该保密的，都要向社会公开，依法允许查阅，加大外部监督的力度。

第三篇：税务行政自由裁量权研究[范文]

税务行政自由裁量权研究

【摘 要】税务自由裁量权是税务机关最为重要的执法权力之一，其行使的结果会直接影响到纳税人的利益。由于税务行政的专业性和技术性很强，税务制度又处于不断的变化中，国家赋予了税务机关较为广泛的自由裁量权。从我国当前的税务执法来看，税务机关行使自由裁量权存在的主要问题是滥用自由裁量权，不能合理、公正和公平地运用自由裁量权，扰乱了税务征管秩序，损害了税法的权成。因此，应从建立规定裁量基准的内部行政规则、完善税务行政复议制度、健全税务自由裁量权的司法审查制度等方面加强对税务自由裁量权的制度控制。【关键词】税务自由裁量；新税务征管法；税务执法；滥用；控制

一、引言

行政自由裁量权的重要作用日益为人们所重视，尽管目前我国对行政自由裁量权的研究有了一定的理论和实践基础，但具体到税务行政领域，还是显得比较薄弱，这和税务管理在行政管理中的重要地位不相匹配，研究具有很强的理论和现实意义。

税务行政自由裁量权是税务机关及其工作人员依照法律的规定，按照公开、效率、合理和服务的原则，实施税务征收管理的职权，包括对抽象行政行为的决定权和对具体行政行为的选择、处理权。

我国税务行政自由裁量权来源于广义的法律，具体而言，可分为两大类：一是税务法律，如《税务征管法》等；二是其他法律，如《行政处罚法》等。我国税务行政自由裁量权既具有行政自由裁量权的一般特征，也有其独特之处：一是裁量主体的众多性；二是裁量范围的广泛性；三是裁量影响的深远性；四是裁量内容的变动性。

我国税务行政自由裁量权可以按行政职权的性质、《税务征管法》 的内容、裁量权力的表现形式划分为很多种类，就具体表现形式来说也可以分为对事实的条件、性质和情节等进行认定；对抽象行政行为作出决定；对具体行政行为的方式、方法、幅度和时限等作出选择。我国税务行政自由裁量权有其积极意义：有利于弥补现行税务法律的缺陷和不足，有利于提高我国的税务行政效率，有利于适应我国经济地区差异较大的实际。同时也有其负面影响：容易损害各方的利益、权益；容易违背税务立法目的；容易违背税务公平原则；容易成为权力寻租和税务工作人员腐败的工具；容易影响政府形象。从实际行使现状来看，目前也存在不少问题，主要表现在：裁量的主体意识模糊、裁量权限过大、裁量过程不够透明、裁量权滥用的情况较为普遍和裁量权的监督相当薄弱。产生以上问题的原因很多，既有客观原因，也有主观原因和其他原因。

必须对税务行政自由裁量权实施有效的控制。从控制的原则来说，应掌握五大原则，即合法原则、合理原则、公开原则、效率原则和服务性原则。从控制的措施来说，应建立、健全监督体系网络，重点是要加强立法控制、内部控制和外部监督控制。在立法控制方面，要加强税务立法的预测和规划、完善税务立法程序、强化税务立法的技术和增强税法的规范性；在内部控制方面，要加强税务工作人员素质提升、优化裁量标准、加强程序控制、完善惩防并重的党风廉政建设体系和保障基层税务经费、完善内部考核；在外部控制方面，要着重发挥好司法审查、人大监督和社会监督的作用。

二、税务行政自由裁量权存在的必要性

二十世纪以来，社会政治经济的发展，政府职能日益扩大，行政机关无法以羁束行政行为应付复杂的社会事务。立法部门和司法机关不能不尊重事实，给予行政机关解决新问题的手段--自由裁量权。而

目前理论界对行政自由裁量权产生原因较为权威的说法，以王名扬教授在其《美国行政法》一书中的论述为代表，他总结了行政自由裁量权产生的六个方面原因：第一，现代社会变化迅速，立法机关很难预见未来的发展变化，只能授予行政机关根据各种可能出现的情况作出决定；第二，现代社会极为复杂，行政机关必须根据具体情况作出具体决定，法律不能严格规定强求一致；第三，现代行政技术性高，议会缺乏能力制定专业性法律，只能规定需要完成的任务或目的，由行政机关采取适当的执行方式；第四，现代行政范围大，国会无力制定行政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关的决定权力；第五，现代行政开拓众多的新活动领域，无经验可以参考，行政机关必须作出试探性的决定，积累经验，不能受法律严格限制；第六，制定一个法律往往涉及到不同的价值判断，从理论上说，价值判断应由立法机关决定，然而由于议员来自不同的党派，国会有时不能协调各种利益和综合各种观点，得出一个能为多数人接受的共同认识，为了避免这种困难，国会可能授权行政机关，根据公共利益或需要，采取必要的或适当的措施。

我国行政法吸收行政自由裁量权这一成果，表现在税务行政过程中，也有必要赋予税务机关相当的行政自由裁量权。这主要因为：（1）市场经济条件下税务作为国家宏观调控的重要手段，涉及社会经济的方方面面，客观情况复杂多变，在此情况下，要求赋予税务机关行政自由裁量权，税务机关必须根据具体情况作出具体决定，税法不能严格规定，整齐划一。（2）我国税务行政执法以成文法为依据，而“成文法具有不合目的性、拖延性、模糊性、滞后性等局限性”，《 宪法》 第二十七条第一款规定：“一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。”税务机关的行政管理活动应当体现效

率原则，而赋予税务机关自由裁量权则有助于这一目标的实现。税务机关没有自由裁量权，面对法律没有作出详尽规定的新情况，只能等待漫长的立法过程，必然会浪费大量社会资源，增加行政成本。（3）税务机关在行政管理中需要专业的征收、监控、稽查、税务执行等方面的知识，立法机关缺乏能力制定税务专业性法律，只能规定需要完成的任务或目的，由税务行政机关采取适当的执行方式。

三、我国税务自由裁量权的主要形式及其存在的问题

（一）我国税务自由裁量权的主要体现形式 1．税务行政处罚种类、幅度的自由裁量权。

税务机关对公民、法人或其他组织有违反税务征收管理秩序，尚未构成犯罪，依法应当承担行政法律责任的行为，依法对其实施一定的制裁措施时而行使的裁量权力。《 中华人民共和国税务征收管理法》第六十条至第七十三条以及《 中华人民共和国税务征收管理法实施细则》第九十条至第九十八条都明确规定了税务行政处罚的种类和幅度。这种幅度可分为两类：一类是规定了一定的数额标准。如《征管法》第六十条就明确规定：纳税人有不按规定办理税务登记、不按规定建账、不按规定安装使用税控装置等五种行为之一的，由税务机关责令限期改正，可以处2000元以下的罚款；情节严重的可处2000元以上10000元以下的罚款。另一类是以偷、欠税款为标准。如《征管法》第六十三、六十四条就明确规定，对纳税人偷税或不进行纳税申报，不缴或少缴应纳税款的，由税务机关追缴税款，并处不缴或少缴税款50%以上、5倍以下的罚款。

2．税务违法事实情节认定的自由裁量权。

税务机关及其工作人员在行使职权的过程中，对行政相对人的行为性质或者情节轻重进行认定，由税务机关依据具体情况自由裁定的

权力。在这类问题上，《征管法》赋予税务机关的自由裁量权可分为两类：一类是对事实的自由裁定，如《征管法》第三十八条规定，税务机关有根据认为纳税人有逃避纳税义务行为的，可采取责令限期纳税等行政措施；另一类是对情节的衡量，《征管法》法律责任部分很多条款都规定了对“情节严重”的行为应如何处理。但是，怎样才算“情节严重”，除《实施细则》对个别行为列举外，其余的均都没有规定明确的界限，因此，也只能由税务机关自由裁量认定。

3．纳税数额核定的自由裁量权。

税务机关依据税法规定，按照一定的标准、程序和方法，对财务制度不健全的企业和个体业户进行核定税额时行使选择权的过程或权力。如根据《 征管法》第三十五条和《实施细则》第四十七条规定，对纳税人有按规定可不建账的、或不按规定建账的、或拒不提供纳税资料的、或申报明显偏低且无正当理由等六种情形之一的，税务机关有权采取合理的方法核定纳税人应纳税额。上述规定，只要求税务机关采取合理的核定方法，但对合理的核定方法，未全部列举，因此，税务机关既可以选择《实施细则》列举的三种核定方法，也可以自由选择其他合理的方法核定纳税入的应纳税额。

4．税务行政行为选择自由裁量权。

税务机关依据税务法律、行政法规的规定，对同一违法行为选择行使不同具体行政行为裁量的权力。主要有：对保全、强制的裁量，即在实施税务保全、强制执行过程中，对是否采取税务保全、强制执行措施以及采取保全、强制措施的方式、期限等方面的裁量；对涉税减免的裁量，即在办理涉税减免过程中，对是否给予政策性减免及减免金额的裁量；对税务检查的裁量，即在实施税务检查过程中，对实施检查的时间、措施、范围等方面的裁量；受理税务其他事项时限裁量。如《征管法》第三十八条规定，税务机关在采取保全措施时，可

视情况，在相当于应纳税款的范围内选择冻结纳税人存款或扣押、查封纳税人应税货物、商品或其他财产，或两者并举。

（二）税务自由裁量权运用中存在的问题 1．税务机关自由裁量权限过大，难以掌握。

立法机关在制定税务法律、法规时，给税务机关留下了一定的自由裁量空间，主要体现在广度和幅度两方面。从广度方面来说，税务自由裁量权贯穿于整个税务征收管理过程。作为我国税务征收管理基本法律的《征管法》，共分为六章九十四条，除“总则”和“附则”外，另有四章，这四章共八十八条，其中涉及到税务机关自由裁量权的有五十八条，占到了总数的66%。上至国家税务总局，下至基层一线的工作人员，每一管理层级，每一征收管理环节，每一涉税事项几乎都有自由裁量权存在。从幅度方面来说，可供裁量的空间也太大。如税务行政处罚，《征管法》对偷税等税务违法行为，规定了处以涉税金额0.5倍—5倍的罚款。但是，对于如何掌握税务行政处罚的幅度和标准，则役有更多的标准可以把握。税务人员必须根据涉税案件的实际情况和自己的主观判断在法定幅度之间作出选择，如此就可能出现这样的结果，即不同的税务人员对同样的涉税违法行为，可能处以差别很大的行政处罚，而同一税务人员对情节不同的涉税违法行为，则可能处以相同的行政处罚，从而造成裁量异化，前后不一，有失公平。

2．税务自由裁量权的滥用仍然存在。

主要表现是：在涉税事项核查方面，拖延时间，消极履职；在行政处罚方面，因人、因时和因地的不同而各自不一，有失公平；在核定应纳税额时轻重不同，不够合理；在税务事实性质认定方面，任意作为，行为不当。在税务检查过程中，胡乱执法、滥用职权。如有的税务案件该查不查，或查而不结；或对违法行为不定性，对违法情节

严重按一般来处理；或应移送而未移送公安部门追究刑事责任，以补代罚、以罚代刑等。

3．税务自由裁量过程不够透明。

税务机关在作出具体行政行为时，纳税人和扣缴义务人只知道具体行政行为的结果，而具体行政行为的裁量过程则无从知晓，只有当纳税人和扣缴义务人向税务机关申请听证或向法院中请诉讼时才能有所了解。

4．税务自由裁量权的救济机制不完善。

税务自由裁量权的救济可以分为行政救济和司法救济。行政救济是纳税人如果不服税务机关的执法行为，可以向作出行为的上一级税务机关申请行政复议。由于上下级机关之间存在着千丝万缕的联系，在不违反法律规定的情况下，纳税人对于自由裁量的行政救济很难实现。根据我国《行政诉讼法》的规定，对于行政处罚显失公正的，法院可以作出变更。因此，纳税人对税务机关自由裁量行为不服可以向司法机关寻求救济。但在实践中，由于税务行政执法专业性、技术性因素很强，许多涉税案件案情复杂，司法机关对于税务案件的事实和法律适用也无法正确把握，因此对自由裁量的司法救济，也多流于形式。

5．税务自由裁量权的监督薄弱。

对于税务自由裁量权的监督，无论是从税务系统内部监督来看，还是从司法监督、人大监督、社会监督等外部监督来看，目前都比较薄弱，这从税务机关目前实行的税务执法责任追究情况，以及纳税人向税务机关提出的投诉、向人大和政协提交的提案以及纳税人要求行政听证、申请行政复议、提起行政诉讼的数量极少中可以得到一定的反映。

四、进一步强化税务行政自由裁量权监督控制的途径

权力的赋予与控制总是相互共存的，税务自由裁量权也不例外。对税务机关执法赋予其一定程度的自由裁量权是合理和必要的。但我国税务行政执法中运用自由裁量权方面，重实体轻程序，重效率轻权力制约。因此，为防止自由裁量权被滥用，有必要对其进行控制和规范。

（一）税务行政执法自由裁量权的立法控制

在立法上尽可能降低行政自由裁量的成分，避免授予税务机关以完全的，没有任何限制的自由裁量权，这是从源头上予以防堵。首先要建立合理的税务立法结构。我国目前尽管对各个税种和税务征管等有了单独的法条，但就整个体系来看，还缺乏整体税务制度规范的基本法律，要加快税务法律化进程，制定《税务基本法》，为建立完整的税法体系打好基础。其次，要完善行政立法，促进行政行为程序化。尽快制定《行政程序法》，通过程序的公开和公平原则，对行使自由裁量权的依据、条件、决定、结果等予以公开，促进行政行为程序化。再次，要加强立法解释，细化自由裁量权。立法部门应加强对税务立法的解释，规范抽象行政行为，尽量减少裁量空间，从源头上加以控制，使税法规则更为具体化、明确化。

（二）税务执法自由裁量权的行政控制

税务机关要建立相关制度，完善自我监督体系，对税务执法自由裁量权进行有效控制。

1．建立和实施税务执法责任制。税务执法责任制是依法治国，依法治税的重要组成部分，对治理和限制税务行政自由裁量有一定作用。国家税务总局在2001 年制定了《税务执法过错责任追究办法（试行）》，各地也相应制定了实施细则。但目前的突出问题不是没有制度，而是工作力度不够，责任追究不到位。因此，要坚持有错必究，责罚相当的原则，完善健全以税务登记率、税款人库率、税务收人任

务完成率等为主要内容的目标管理考核制度，建立与税务执法工作规范相衔接的岗责考核制度，对人员岗位的成绩和过错进行监控和认定，并依托以执法检查为主的事后评估制度，将责任具体落实到执法人员。通过以上三项考核制度的有机结合，以目标考核、岗责考核为基础，以执法检查、复查等为补充，健全内部考核监督机制，提高税务执法质量。

2．发挥重大税务案件审理的监督作用，尝试建立税务判例制度。在完善重大税务案件审理制度的过程中，可以尝试建立税务判例制度，以重大税务案件审查形成的案例为资料库，作为以后类似问题的判例。既便于税务人员对相同的涉税事项处理方式保持一致，也便于公民头脑中形成对法律行为结果的稳定预期，从而减少自由裁量的不稳定性和随意性。

3．完善听证和行政复议制度，建立税务行政救济程序。开展听证和行政复议，目的是使税务行政处罚行为更具公正性与合理性，也是对税务执法人员的一种制约。但从目前的实践来看，真正要求听证和行政复议的案件并不多，一方面，是纳税人运用法律手段保护自己合法权益的意识仍不强；另一方面，是纳税人出于对税务机关行政执法的恐惧和税务机关长期征管的特性，不愿与税务机关对抗。因此，要进一步完善听证和行政复议具体制度，减少申请税务行政复议的限制条件，增加税务行政复议的公正性，保障行政相对人能充分行使复议权。同时，要加强税务宣传，改变以往以应尽义务论为主调的观念，转向广泛宣传纳税人应当享有的权利和如何行使权利的程序，发挥行政相对人对税务机关的监督作用。

3．加强队伍建设，提高业务素质

行政自由裁量权的行使依赖于行政主体主观能动性的发挥，行政主体的意志因素和能力因素在行使自由裁量权的过程中起着很大的

作用。加强税务队伍建设，提高税务人员业务素质，是保障税务行政自由裁量权正确行使，提高税务执法水平的关键。主要有三种手段：一是通过加强道德教育，提高税务队伍整体职业道德水平，树立执法为民、忠于职守、廉洁奉公的执法理念，杜绝消极不作为，有利才作为，以权谋私的现象。二是开展执法能力建设，通过法制教育，培养法律意识，大力提高税务人员法律素养，从立法的目的、背景、指导思想等方面对法律法规进行更深层次的学习和理解，使自由裁量行为与立法意图保持一致。三是积极开展税务业务和法律知识培训，提高税务人员业务素质，使他们熟悉政策法规，明确执法程序，做到办案有法、定性准确、处罚有据，纠正执法随意性，为正确和合理行使自由裁量权奠定基础。

（三）健全税收自由裁量权的司法审查制度，强化外部监督 司法审查是控制税收自由裁量权的最后一道屏障。司法审查一方面可以通过纠错实行权利救济，另一方面可以形成外部强制压力，规范税收自由裁量权的行使。为了充分发挥司法审查制度的控制作用，首先要在立法上扩大司法对税收自由裁量权的审查范围，突破审查范围的限制，避免审查标准的含混不清。其次，在税收行政诉讼程序中，要提高管辖级别，防止地方政府对税收司法审查的干预。最后，应逐步引人行政判例制度，用行政判例的方式确立司法审查的参照标准，弥合成文法的不足。

五、正确行使税务行政自由裁量权对于构建和谐社会的意义 正确行使税务自由裁量权对于构建社会主义和谐社会具有重要意义。正确行使税务行政自由裁量权的基本要求是行政执法者在执法过程中严格依照法律办事，平衡行政主体与相对方的权利义务，维护公民、法人和其他组织的合法权益。也就是说，要做到行政合法，即

行政主体所实施的行政行为应当有法律的明确授权，一切没有法律授权的行为，行政主体都不得为之。同时，正确行使自由裁量权还要求税务人员在执法过程中必须做到公平、合理地对待一切公民、法人和其他组织，排除不相关因素的介入，保证执法的公平、公正，以合乎理性的方式和尽量温和的态度履行行政管理职能，只有坚持合法行政、合理行政，广大人民的合法权益才能得到切实的维护，这样人民才会满意，社会才能够和谐。具体说，正确行使自由裁量权对构建和谐社会的意义在于：

首先，正确行使税务行政自由裁量权可以促进社会主义和谐社会建设。社会主义和谐社会应该是公平正义的社会。也就是说，它应是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现的社会。社会主义和谐社会应当是整体和谐、全面和谐，而不是局部的、片面的和谐，而要实现社会的整体、全面和谐，就不能离开公平和正义，而公平和正义的实现离不开依法行政的作用。而正确行使税务行政自由裁量权又是依法行政的核心，所以对实现社会公平正义起到了促进作用。

其次，正确行使税务行政自由裁量权可以对构建社会主义和谐社会起到保障作用。社会主义和谐社会应该是安定有序的社会，这就是说，它应是社会组织机制健全，社会管理完善，社会秩序良好，人民群众安居乐业，社会保持安定团结的社会。实际上，在我国社会转型时期，社会各阶层的地位和利益关系都在发生深刻变动，社会各方面也在发生一些变化，各种市场主体和利益主体的愿望和要求需要充分表达，这就要求我们必须依法开辟和疏通各种渠道，反映他们的利益需求，这样才能引导各种利益主体以理性、合法方式表达利益诉求、解决利益矛盾和冲突。安定有序是构建社会主义和谐社会的前提条件，没有安定有序的社会环境，社会不可能和谐。因为，安定有序的

社会环境，可以使人们更好地协调各方面的利益关系，更好地处理各种社会矛盾，使广大人民群众共享改革发展成果，更好地激发全社会的创造活力，激发人们的创造性，增加社会的稳定和谐因素。而正确行使税务行政自由裁量权保障了社会的安定团结、和谐有序。

参考文献：

[1]王励．谈自由裁量权在税收管理中的有效运用．经济问题探索，2003;[2]杨森平．税收执法自由裁量权滥用及其救济制度设计．税务与经济，2005;[3] 王静.我国行政自由裁量权的错位与控制[J].法制与社会，2006;[4]杨森平.税收执法自由裁量权滥用及其救济制度设计[J].税务与经济，2005;[5] 周俊琪.《税收征管法》中的自由裁量权及其控制[J].涉外税务，2001;[6]卞耀武．税收征收管理法概论．人民法院出版社．2002;[7]施正文税收程序法论．北京大学出版社．2003;[8]王名扬.《美国行政法》，中国法律出版社1996年版.

第四篇：浅议行政执法中的自由裁量权

浅议行政执法中的自由裁量权

实现依法治国的关键是要依法行政，而行政执法是依法行政的一个重要环节。要达到有效执法，就必须要给予行政机关一定的自由裁量权。如何正确行使自由裁量权，已成为行政执法过程中所应把握的关键问题，这一问题与行政相对人的利益直接相关，执法过程中自由裁量权的滥用，会侵害相对人的合法权益，使原本的依法执法变性为违法执法，法律的公平、公正荡然无存。本文就行政执法中自由裁量权的行使进行论证，分析滥用自由裁量权的原因及表现形式，并提出正确把握自由裁量权所应注意的问题，以推动我国行政执法队伍的建设。

一、行政执法自由裁量权的概述

何谓行政执法中的自由裁量权呢？首先，我们必须是在行政执法这个平台上谈论自由裁量权。所谓行政执法是指行政主体执行法律、法规等规范性法律文件的活动。这是广义理解上的行政执法。而从狭义上理解，行政执法是指行政主体按照法律、法规等的规定，在行政管理活动中，对行政相对人采取的直接影响其权利义务的具体行政行为。在行政执法活动中，行政主体为一方，作为被管理的行政相对人为另一方.双方作为当事人发生行政管理法律关系。本文所涉及的行政执法为狭义的行政执法。而行政执法自由裁量权则是指行政机关在法定的权限范围内，基于行政目的，根据自己的判断，选择适当的方式、时间、地点及种类等作出具有法律效力的行政行为的权力。它可以包括对事实要件认定的自由裁量权、选择处罚的种类和幅度的自由裁量权、判定情节轻重的自由裁量权和选择行为时限的自由裁量权等。

行政执法中自由裁量权的存在是现代行政的必然要求。行政执法人员在行使行政职权时充分发挥能动性与创造性，把法律法规准确地、高质量地适用于各种法律事实，作出合理的行政行为，在保证行政管理最佳效率的同时，最大限度地保护相对人的合法权益。更且，行政执法自由裁量权 1 的存在弥补了法制本身的不足，解决了法律的稳定性、滞后性与社会变化的快速性、行政管理活动的广泛性与复杂性所带来的矛盾。

行政执法自由裁量权是对法治的一个补充，其本身并不破坏法治，“事物的本性就是如此，任何一个有道义的生物，任何一个机关，任何一个人都有自己的意志，当他们握有大权的时候，尤其当这种权力不服从于一种不断地使它回复到已确定的秩序和法律的更高权力的时候，他们就会不断

①地力求使其意志取得统治地位。”自由裁量权的滥用是因为拥有自由裁量权的行政执法者在某种情况下所作出的裁量并不是依据对事实的合理判断，而是掺入了个人感情。历史的经验告诉我们，“一切有权力的人都容易滥用权力。”②

二、行政执法自由裁量权存在的必要性

行政执法中的自由裁量权是现代法治行政法的核心内容，舍弃行政执法的自由裁量权会因为其行政活动的机械性而无法全面实施对社会的管理，维护正常的社会秩序。所以，行政执法自由裁量权的存在不仅是合理的而且也是必须的，其必要性主要有以下几点：

（一）行政执法自由裁量权的存在是市场经济发展的需要

行政执法的根本目的是维护社会秩序，推动社会发展，为市场经济发展保驾护航。而现代社会瞬息万变、变迁迅速，行政事务繁杂，“积极行政”要求现代行政增加职能，兼顾民主和效率，对社会进行干预，以有效调整社会生活，维持正常秩序。基于社会发展背景及行政执法目的，必然要依靠行政权这样一种强制手段为有效执行国家意志提供保证。随着经济的发展和科学技术的进步，社会生活日渐复杂，行政职能也日趋扩大。行政权涉及的范围不仅只是传统行政所涉及的治安、刑事，而且扩展到生产、生活等领域。行政权涉及的范围不断扩大，行政执法的专业性和技术性不断加强，使得越来越多的行政事务需要行政执法人员根据客观实际情况和自己的经验判断进行灵活处理。行政权的目的也不再仅限于对社会的 ①② 【法】罗伯斯比尔，赵函舆译．革命法制和审判［M］．北京：商务印书馆，1986。

孟德斯鸠．论法的精神［M］．北京：商务印书馆，1961。

管理控制，而要主动为公众谋福利。由“最好政府管最少事”转变到“最

①好政府行最多服务”。在此行政权扩展的基础上，行政执法自由裁量权必然随之不断扩大，以适应行政执法活动的新需要。

（二）行政执法自由裁量权的存在是完善行政法律的需要

行政执法的发展经历了从人治到法治的过程，然而反对人治并不是排除行政机关行使自由裁量权，只是反对人治中的任性、专横、自私自利等因素。正常的自由裁量权也是人治的一种形式，但是却是任何政治制度和法律体系所不可缺少的。这种人治源于法律的授权而不是对法律的破坏，是法治的一个补充形式。法律的稳定性使得其在现实面前永远具有滞后性，在面对复杂多变的行政事务时显得呆滞。随着现代行政范围的不断扩大，要求法律对现代社会关系的变化反应快速，面对这种状况，必然要求行政机关具有自由裁量权，在法律尚未规范的新的社会关系出现时进行管理。而由于行政工作的特殊性，立法机关不可能制定出详细周密的法律来满足行政对社会各个方面的管理全部需要，所以就需要有行政执法自由裁量权的存在，给行政机关留下自由活动的空间，使其灵活机动行事，让其所作出的决定能更好的适应客观实际情况的变化。

（三）行政执法自由裁量权的存在是提高行政效率的需要

行政执法的范围非常广泛，这就要求行政机关所拥有的行政权必须适应发展变化、纷繁复杂的各种具体情况。为了使行政机关能够权衡轻重，不会在复杂多变的问题面前束手无策，法律法规必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行使自由裁量权，从而灵活果断地解决问题，提高行政效率。

（四）行政执法自由裁量权的存在是我国立法技术局限性的需要 我国是一个幅员辽阔、人口众多的大国，各个地区的政治、经济和文化发展很不平衡，生活方式、社会习俗也有很大差别，法律法规所调整的各种社会关系在不同地区有不同程度的区别，对各种情况也不可能概括完善，罗列穷尽。从立法技术来看，立法机关无法作出细致的规定，而只能规定一些原则和一些弹性条文，可供选择的措施，可供上下活动的幅度，使得行政机关有灵活机动的余地，从而有利于行政机关有区别有判断地进 ① 郭道辉．依法行政与行政权的发展［M］．北京：现代法学，1999。

行行政执法。

三、行政执法自由裁量权的滥用

行政执法是行政机关行使行政权的核心，约80％的法律，90％的地方性法规和几乎所有的行政法规及规章都是靠行政机关执行的。①行政机关在行政执法过程中所享有的自由裁量权与公众利益直接相关，基于行政执法自由裁量权本身的特点，其也最容易被滥用。

（一）行政执法自由裁量权滥用的原因

1、从行政执法自由裁量权自身来看

（1）行政执法自由裁量权具有一般权力的共性即腐蚀性

行政执法自由裁量权是行政机关执行国家意志、管理公共事务的行政权之一，具有一般权力的所有特性，如公共性、工具性、强制性等等，同时也难以避免一般权力的所有缺陷，即行政执法自由裁量权具有一般权力的腐蚀性。“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败”。②行政执法自由裁量权的腐败特性是它本身存在的“恶”。行政机关是社会的强制机构，对社会资源具有垄断性，不仅掌握着社会的有形的物质资源如资金、土地、外汇储备等，还掌握着各种抽象的、非物质资源如权力、机会等。市场经济发展形成了利益主体的多元化和物质生活、精神生活领域的多层次。各个利益主体希望尽一切方式追逐资源，但社会资源是有限的。追逐利润是市场经济主体的动机和目的，如果把市场的“利润至上”引入政府的日常执法工作中，政府执法人员和市场主体投机钻营，寻租创租，双方的需要和私利在博弈过程中有供有需、一拍即合。原河北省国税局贪官局长李真说过:“你在商界需要权力支持，我在官场需要经济支持，我支持你赚钱，你支持我从政。我官作得越大，你钱赚的原多”。③

亨廷顿说过，腐败就是权力和金钱的交易。那么行政执法主体以拥有执法权将自己塑造成社会的“主人”，为追逐私人利益，偏离公共职责，滥用行政执法自由裁量权，将其异化为提供“私人物品”的私权，把行政 ①② 转引自：《全面推进依法行政实施纲要问答》，鸡西政府法制网。

转引自：《权力腐败与权力制约》［M］法律出版社，1997年第342页。③ 转引自《中国官员“幽默”语录》，http://www.xiexiebang.com.4 相对人当做任意驱使的对象，对行政相对人乱罚款、乱摊派、乱集，依靠这种手段向行政相对人攫取非法利益，为个人创收。

（2）行政执法自由裁量权与生俱来的“自由”空间

“自由”的特征是行政执法裁量权的属性特征，行政执法裁量权因其而特别。它依附于行政自由裁量权，以其为载体，同生同灭。只要存在着行政执法自由裁量就存在着“自由”的空间，没有行政执法自由裁量权也无所谓“自由”，正所谓“皮之不存，毛将焉附”。行政执法自由裁量权无法摆脱自身的两难悖论，“自由”空间的客观存在潜伏了权力滥用的危险。

由于主体认识的非至上性和认识客体的无限性，法律不可能详尽完备，涵盖现实和预见未来所有的事务，使所有的行政裁量行为都能有法可依。即便完全的有法可依，有案可循，对立法的目的、对法律的精神、对条文的解释、对事实的认定、对情节轻重的判断以及对行为方式的选择等，都离不开行政主体的主观判断。行政执法自由裁量权是为了适应客观形势的需要，由历史选择的结果。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，在没有法律明文规定的条件下，只要没有违备法律的原则精神，就认为是适当的。因此 “当行政行为人滥用自由裁量权时，我们无法对其纠正，①原因是他们并未超越法律字面规定的权限”。这种不确定的行政目的和客观情理为行政执法自由裁量权的滥用提供缝隙。行政执法自由裁量权“自由”空间的存在为行政执法主体寻租提供了更隐蔽的遮盖，增加了行政执法自由裁量失信的便利，使行政执法自由裁量权的滥用具有外在的欺骗性和虚伪性，容易逃脱法律的追究。

“自由”是行政执法裁量权与生俱来的，我们无法消灭它，我们最需要自由裁量，而它又最容易滑向自由无度，我们只能在穷其心志的平衡过程中寻找最佳途径。

2、从行政执法自由裁量权的主体来看

行政执法自由裁量权掌握在“非完美”的行政执法主体手中。权力本来就有腐败的危险，我们很难想象有缺陷的行政执法主体，在掌握着自由裁量权的同时，能够始终如

一、旁无杂念、尽职尽责地维护社会秩序和公民利益。新政治经济学理论和公共选择理论都承认人是“理性经济人”，① 司久贵：《行政自由裁量权若干问题探讨》，《行政法学研究》［J］中央编译出版社，2002。

人类所做的一起活动都是自身目的考虑，追求经济利益最大化。这种观念在政治领域同样适用，政治领域中权力和物质交换的腐败行径正好说明了这一点。行政执法人员是复杂人，既有理性和正直的一面，也有欲望和情感的一面。“常人既不能完全消除兽性，虽最好的人们(贤良)也难免有热情。”①

追求经济利益最大化是主体的理想目标和终极目的，中国也有“鸟为食亡，人为财死”的俗语。经济学理论认为，人类的一切行动都是基于利益的需要而做出的策略选择。行政执法自由裁量权同样出于此目的。行政执法人员担任公职，具有双重性格，即个人利益的追求者和公共利益的代表者。他们首先是一个自然人，无法避免人性共同的弱点，况且有人性弱点的人与公共权力结合。权力并不等于真理和良知，掌握权力的人，并不必然具有超人的智慧，面对自我利益的事，总不免要在一定程度上倾于自我利益的保护，他们的性格特点和政治表现会直接影响到民众的信任。行政执法主体是行政权力的掌控者，行政执法自由裁量权本身带有滥用的倾向，掌握在有人格弱点的权力承担者手中，会使其滥用变本加厉。正如戴维斯所说的“裁量权就像斧子一样，当正确使用的时是一件工具，但它也可能是作为伤害或谋杀的武器。”②

由于行政主体的主观能动性以及人性的弱点，行政执法人员为了某些私欲，将“公权”当做“私权”来用，将手中的自由裁量权视为任意裁量权。法律虽然可以限制人的弱点，但法律是由有人性弱点的人来行使的。在依照严格的法律执行裁量权的过程中，都要费尽心机寻求自私自肥的空间，更何况还有“自由”执法的权利。虽然行政执法中不乏道德崇高者，但这些也绝非危言耸听，自由裁量中部分执法者的徇私舞弊、滥用职权、设租自肥如“污水定律”一般，使很多人自愿非自愿地陷入腐败的泥淖中，积淀成为一种极深的政治文化心理，由于行政相对人一方处于劣势地位，毫无抵抗能力，这些非法行为很容易成为一种现象，一种“司空见惯”的现象。

（二）行政执法自由裁量权滥用的表现

①② 亚里士多德：《政治学》［M］商务出版社，1983。

Kenneth Kulp Davis, Dictionary Justice: A Preliminary Inquiry, Baton Rouge: Louisiana State University Press, 1969.6

1、基于相关及不相关因素的考虑滥用行政处罚权

行政机关在行使自由裁量权的时候，对于相关因素不考虑，而对于不相关的因素又加以考虑，会造成自由裁量权的滥用，表现在行政执法的实践中就是滥用行政处罚权，这是行政机关不正确地行使自由裁量权的最典型表现。滥用行政处罚权就是指行政机关在使行政处罚自由裁量权时不符合法律授权目的，适用自由裁量权时考虑了不相关因素(如,某交警在处理一违章超速行驶的小轿车时，发现该车是一高级领导的车辆而放弃处罚，就是考虑了不相关的因素)，或者适用自由裁量权时没有考虑相关因素(如在作出处罚决定时，不考虑当事人的过错是否严重、财产情况以及法律规定的减轻或从轻的情节等)。它主要表现为行政执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私以及种种不廉洁的动机。比如有些法律规范只规定对违法的相对人可以根据情节给予行政处罚，但却没有明确规定处罚的种类，执法人员受利益驱动，不论违法行为人的情节轻重一律是罚款处罚。在司法实践中，判断行政行为是否构成滥用行政处罚权，其实际操作是十分困难的。

判断滥用行政处罚权的标准，首先是确定所适用的法律、法规的目的；其次是确定具体行政行为的目的，然后将二者相对照，以便确定是否滥用职权。由于滥用职权是一种目的违法，确定法律目的和具体行政行为目的方面难度较大，特别是对行使职权的目的难以取证。因此，应当从行政执法的全过程，与案件有关的各种情节、因素和行政执法的社会效果等方面来推定具体行政行为的目的是否违法。

2、行政处罚因超越合理性而显失公正

所谓显失公正是指行政处罚的实施明显违反了公正、合理的原则，表现出明显不适当、不合理。如行政处罚严厉程度与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度不相当，表现出畸轻畸重；没有正确行使自由裁量权，没有充分考虑一切相关因素和排除不相关考虑，以反复无常、有悖常理、明显的不公正或不一致以及任意延迟或不作为消极地滥用自由裁量权；执法人员对处罚者带有偏见，不一视同仁、公正对待等。立法的一条重要原则就是合理和公正的原则。这里的合理和公正已不是一般意义上的合理和公正，而是通过法律形式固定下来的合理和公正，即注入了国家意 7 志的、成为法定的合理和公正。如果行政处罚显失公正，就是违背了国家意志,即不符合立法本意，这实质上是滥用自由裁量权的又一表现形式。

3、处罚程序不作为或故意延迟作为

由于有不少法律、法规未规定行政机关履行法定职责的期限，因而何时履行法定职责，行政机关便可以自由裁量。但从保护公共利益出发，行政机关应积极主动地去履行职责，如由于行政机关对一些录像、网吧以及娱乐场所等公共场所疏于管理，致使许多人特别是一些青少年在这些场所接触了不健康的内容，造成十分严重的危害后果。另外，在执法程序上，由于我国是一个长期的“重实体轻程序”的国家，行政机关常常在程序上对自由裁量权的使用上表现出拖延。如《行政处罚法》中的听证程序，仅在42条的第2项中规定了“行政机关在举行听证前7天通知当事人举行听证的时间、地点”，但对在多长时间内要举行听证却没有明确的规定。这就导致行政机关在行政相对人提起听证后会拖延举行听证。

四、行政执法自由裁量权的正确把握

由于现代社会经济的发展，行政管理内容日益丰富和广泛，行政权力不断扩张已是历史的必然，但自由裁量权绝对不是一种无限制的权力。英国著名的法官霍尔斯伯勋爵在一个案件中提出：“自由裁量是指任何事情应在当局自由裁量权范围内去行使，而不是按照个人观点行事，应按照法律行事，而不是随心所欲。它应该是法定的和固定的，而不是独断的、模糊的、幻想的，它必须在所限制的范围内行使。”①在现代法治社会中，一切权力都是要受到法律限制的，自由裁量权也不例外。它只能是一定范围内选择行为的权力，超出了法定限度就是滥用。同时，从行政权的创设主旨来看，任何行政权的存在都是以行使国家管理职责与保护相对人合法权利相统一为目的的。从行政管理的实质看，最终目的是要创造良好的社会秩序，保障社会成员合法权益的实现。因而，决不能以牺牲公民的权利为代价换取行政管理的实现，这样的实现是没有意义的，也是不符合立法精神的。

① 威廉·韦德．行政法［M］．北京：中国大百科全书出版社，1997。

行使行政自由裁量权应遵循五个原则：(1)必须符合立法目的；(2)必须依法进行，即只能在法律、法规规定的范围内行使；(3)行使自由裁量权必须合理公正；(4)不能超越行政机关的职权；(5)必须符合法定程序。只有遵照这些原则，才能使行政自由裁量权的行使在不影响行政管理目标实现的前提下，最大限度地保护公民权利，达到立法的本来意图。

正确行使行政自由裁量权需采取的五项措施是： 1．加强立法控制

从行政法律规范的内容上说，在立法时，就应对自由裁量权的法定幅度、运用的范围、事实要件的确定标准等做科学的规定，尽量缩小范围，明确标准，防止弹性太大，操作起来不易适度把握。把由自由裁量权调整的已经趋向稳定的社会关系及时纳入法律调整范围，对不适应实际需要的自由裁量权及时调整或取消。另一方面需要尽快完善行政程序立法，行政程序是行政行为的法定规则，是行政执法公正合理的必要前提。大量行政违法和行政不当都与行政程序不健全或不遵守程序有关。所以，加快程序立法乃是有效抑制自由裁量权、提高执法质量的重要途径之一。

国家行政立法的存在，首先是国家行政执法活动的客观需要，其目的是为了更加有效地进行行政执法。我国的行政立法由于受传统计划经济的影响，行政执法的法律、法规主要是为相对人设定义务性规范和禁止性规范，这样会使自由裁量权更加膨胀。为适应市场经济的需要，应当提高立法质量，改变立法思路，减少自由裁量权的广度和幅度。自由裁量权来自于立法授权，所以授权法的目的应尽可能地明确、具体，并且立法授权的种类、幅度应尽可能具体、明确，不宜过宽，否则既给滥用者提供机会和借口，也不便于执法人员正确选择适用。

地方上立法限制行政自由裁量权的立法,典型的有浙江金华市行政局于2003年2月4日制发《全面推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》指导全市行政工作，要求各地按照市局意见，结合本地实际制订具体的裁量标准。其内容主要有，根据过罚相当原则并结合本地经济发展和社会治安实际情况，将法律规定的行政处罚自由裁量空间理性分割为若干裁量格次，确保处罚种类、量罚幅度与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相当；重点在于防止轻错重罚、重错轻罚，明确规定了对违法行为人 9 处以劳教、拘留的违法行为所达到的程度和具备的严重情节，对轻微违法行为不能处以较高数额罚款，防止执法受利益驱动。该项制度的推行有效地确保了不同执法人员对相同或相似案件的量罚一致，防止了各种人情关系对自由裁量的影响，是对行政执法中自由裁量权的限制及规范，在遵循“行政处罚合法性原则”的基础上，实现向“行政处罚合理性原则”(即行政处罚“过罚相当”原则)的延伸,可以有效防止行政自由裁量权的滥用。

2．深化体制改革，强化执法职能

第一，精简机构、提高执法水平。应尽快进行政治体制改革，把重复设臵的机构和无所事事的冗员坚决精简，使执法部门分工明确，职责清晰，人员精千，方能有效依法行政，防止自由裁量权的滥用，提高执法水平。

第二，改革体制，理顺关系。坚决杜绝执法部门与经济利益挂钩的现象，把政企分开，不允许政府搞经济实体。政府的职能是进行宏观经济管理，不是去当经济实体的小老板、董事长。权力一旦与利益相结合则必然导致执法的走样，侵害公民利益或国家利益。因而政企必须分开，政府与经济实体坚决脱钩。只有如此，执法部门才能无私执法，公正执法。

3．加强程序方面的控制

行政执法自由裁量行为机动、灵活，其规定要避免形式化、僵硬化，但同时必须符合公正标准且兼顾效率性。硬性规定简单和一致的自由裁量权是不切实际的，但各授权法可以就特定行政执法领域的行政自由裁量权设定公正的程序。立法可以根据法律目的和行政自由裁量权所要实现的效果，规定一个与之相适应的、合理的程序，以行为程序来规范行政自由裁量行为。

《行政机关办理行政案件程序规定》于2004年1月1日开始实施。这是一部完整的、统一的行政机关办理行政案件程序规定。这一规定是行政执法程序规范化建设的重大举措，将与行政机关办理刑事案件和行政复议案件程序规定一起构成完整的行政机关执法办案程序体系,使行政机关在行政处罚过程中有一个统一的行为规范。由于我国还没有制定出统一的《行政程序法》,这使得我国的行政程序不统一,很多重要的执法领域尚缺乏程序规范,使得行政行为人根本不重视行政程序。这样无疑表明少了一项重要措施对自由裁量权进行控制。因此,制定一部完整的《行政程序法》 10 已经成为时代的需要,成为当前亟待解决的问题。

4．加强司法控制

自由裁量权的授予不是允许行政机关及其工作人员把它作为独断专横的庇护伞，因此应对其实行有效的控制。正如詹姆士〃密尔在《政府论文集》中所说的：“凡主张授予政权的一切理由亦即主张设立保障以防止①滥用政权的理由。”对于行政自由裁量行为的审查标准，我国存在两种不同观点。一种观点认为以合理性原则为标准，一种观点认为以合法性原则为标准。合理原则观点的学者认为，行政自由裁量行为是行政机关的一种选择性行为，不会发生违法的问题，只存在当与不当的问题，由此必须依合理性原则为标准审查该类行为。笔者认为，这种观点为把所有的行政自由裁量行为视为行政不当行为，从而主张对该类行为以合理性原则为审查标准是不恰当的。实际上行政机关滥用自由裁量权的行为已经不再是一个行政不当的行为了，而转化为了违法的行政行为。对于一般的行政不当行为，在我国法院是无权审查的。根据我国《行政诉讼法》的规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这个规定也就决定了在我国司法审查的标准是合法性审查。对于行政机关作出的任何不违法、仅存在合理性问题的行政行为，人民法院不享有司法审查权。从审查原则来看，在我国对行政自由裁量权的司法控制应坚持合法性审查为原则。对于行政机关的自由裁量行为，法院没有司法审查权。法院之所以可以审查行政机关的行政自由裁量行为，就是因为该行为失去了自由裁量行为本身的性质而转化成为违法行为。这看起来好像矛盾，其实并不矛盾。正如美国《联邦行政程序法》第701节和第706节的规定一样，行政自由裁量行为被排除在司法审查之外，而法院又有权取消专横、反复无常、滥用自由裁量权的或其他的不符合法律的行为。由此可见，法院对自由裁量行为司法审查的界限就在于该行为是否违法。也就是说，只有对于违法的自由裁量行为，法院才有监督的权力，对于不当的自由裁量行为，法院则不具有监督的权力。当然这里所提的自由裁量的违法，不但包括对具体法律规定的违反,也包括对法的原则和法的精神，公平、正义观念的违反。

5．提高执法队伍的整体素质

① 龚祥瑞．比较宪法与行政法［M］．北京：法律出版社，1985。

随着行政法制的不断完善，行政人员的行政执法水平也有了很大的进步，但时代的要求相比还存在着一定距离。因此，加强行政执法队伍建设,提高执法水平，是当前比较艰巨的一项任务。行政执法人员要树立正确的人生观和世界观，高举邓小平理论伟大旗臶，全面贯彻“三个代表”重要思想,进一步加强职业道德教育，提高执法人员自身修养素质。要提高执法队伍的素质可以从以下几个方面入手：

首先，采取公平人才竟争机制，严格按公务员条件录用执法人员。把那些有文化、思想好、才德兼备的新型社会主义现代管理人才纳入执法队伍。对于政治素质低、业务水平差，确实不适合执法工作的人员应坚决调离或下岗，对以不正当途径进入执法队伍的不符合条件人员坚决清除。把住进口，打开出口，保证行政执法队伍的高质高能。

其次，加强执法岗位培训。对在岗的行政执法人员进行有计划的培训。通过学习法律知识、管理知识、专业知识及执法技术，使执法人员素质得到全面提升，使之在行使自由裁量权时能够正确选择行为程序，准确认定事实要件，适当掌握执法幅度，熟练依据法律法规作出公正、合理的行政行为，保证行政执法的高质量。

最后，进一步完善以行政执法巡查、责任追究、检查监督、行政人员考核、奖惩办法为主要内容的行政监察制度，严肃纪律，强化监督，认真做好行政复议、诉讼等事宜，建立起行政部门的内部管理机制，更新原有不配套的管理模式，建立一支廉洁、文明、高效、政府满意、群众欢迎的新世纪行政执法队伍。

第五篇：浅论行政自由裁量权的法律控制

依法行政是现代国家普遍奉行的法治原则。从理论上讲,依法行政要求行政机关行使行政权必须有法律依据。但是在行政法治实践中,严格意义上的依法行政并不存在。在通常情况下,行政机关在行使行政权时都存在着广泛的自由裁量权。行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分,是行政主体基于行政目的,就职权范围内的事项,在法律、法规的范围和幅度内做出具体行政行为的自行决定权,即对行为范围、方式、种类、时限等的选择权。行政自由裁量权是行政管理的能动性实现所必需的，但这种权力在行使过程中又可能对行政法治构成威胁。因此，制约控制行政自由裁量权是依法行政的关键。

一、行政自由裁量权存在的合理性

“行政自由裁量权的大面积存在是现代行政的必然要求。”现代社会需要能动的行政,而能动的行政必须有自由裁量权。

1.行政自由裁量权是提高行政效率,实现有效行政的需要。随着经济发展,社会生活日趋复杂,行政管理的范围不断扩大,行政主体不仅要对社会秩序进行管理,而且要主动为社会谋福利,再加上行政管理的专业性、技术性不断增强,从而使越来越多的行政事务需要行政主体能审时度势,权衡轻重,根据客观实际的情况和自己的灵活判断加以处理,以避免行政主体在复杂多变的问题面前束手无策,坐失良机。为此,我国法律法规赋予行政主体在法定范围内行使自由裁量权,以增强行政的能动性,提高行政效率。

2.行政自由裁量权的存在是弥补立法缺憾的要求。面对复杂的社会关系,法律法规不能罗列穷尽,做出非常细致的规定。从立法技术上看,有限的法律只能做出一些较原则的规定,做出可供选择的措施和上下活动的幅度。而随着行政事务的不断扩大,新的社会关系必然涌现,在法律尚无对新的社会关系加以规范时,需要行政机关享有就新的问题做出灵活处理的行政自由裁量权,促使行政主体灵活机动地因人因事做出更有成效的管理。

二、行政自由裁量权的特点及其负面影响

行政自由裁量权在实际运用中表现为以下几个特点：（1）自由裁量权是一种选择权。（2）自由裁量权是行政主体对法律规范的适用具有较大选择、裁量的余地。（3）在行政管理实践中，行政主体作出自由裁量行政行为时，可以在不违反法律目的和超出法定范围的前提下，自由决定行政行为的内容、程序和方法。（4）一般认为，对自由裁量的行政行为，人民法院一般不予审查，只在行政处罚显失公正时才有权予以变更。

行政自由裁量权是行政主体履行职能所必需的，自由裁量权的合理存在并不意味着这种权力能被合理地运用。事实上,行政自由裁量权的存在与行使，客观上具有“双刃剑”的作用。它一方面适应了行政权高效行使的特点，在法律无法达到的地带通过权力行使者的自由裁量实现实体公正与效率；另一方面它也为权力行使者改变自由裁量的价值取向，变自由裁量为“自私裁量”提供了可能。较之法律为行政主体设定了明确而具体的实施行政行为条件的羁束裁量权而言,自由裁量权更具广泛性和灵活性,而行政主体因为真正掌握着国家权力,最易威胁、侵夺处于社会分散性和弱势地位的公民和社会组织的权利。行政自由裁量权在实际运作中产生的负面影响主要表现为：

1.自由裁量权存在滥用的可能。自由裁量权的扩大，适应了现代行政管理的实际需要，但同时又与所有的权力一样包含着被滥用的可能性。自由裁量的滥用是指行政权的行使主体不遵守为行政自由裁量权所规定的有关的法律限制而实施行政违法行为。可以分为客观滥用和主观滥用。客观滥用比较明显，表现为与宪法原则和有关的法律原则相背离。而主观的滥用则是为了达到某种目的而实施的非法的自由裁量。主观滥用可以概括为以下四种情况：一是违反比例性、适度性和必要性原则。二是为了不正确的目的，即行政机关在行使行政权力时，所使用的手段违背了依法授权的目的。三是考虑了不相关因素。行政机关运用自由裁量权作出的某项行政决定，如果是根据不相关的因素作出的，或者是因为没有考虑而必须应当考虑的相关的因素作出的，该种自由裁量的行使则成为一项违法的决定。四是情势所致的偏差。自由裁量权的运用，应当充分考虑到不与法律相冲突的客观规律、社会道德、惯例和常理的客观存在，否则也表现为自由裁量的滥用。主观滥用具有一定的隐蔽性，不易被人们发觉，所以应该在主观滥用方面下力气预防。

2.容易滋生腐败。由于行政主体及其工作人员在行使自由裁量权时或多或少地带有一定的主观性,这样,法律法规对自由裁量权规定的条款弹性越大,行政人员利用自由裁量权谋取私利的可能性就越大,在工作中就会出现滥用职权、假公济私、武断专横等腐败现象。由于自由裁量权是在法律规定的范围内运行,在这个过程中行政人员可能钻法律的空子或打“擦边球”,进行权钱交易以谋取私利,导致形式上合法的腐败愈来愈多。

3.侵害行政相对人的合法权益。