浅析税收行政自由裁量权的法律控制（定稿）

第一篇：浅析税收行政自由裁量权的法律控制（定稿）

龙源期刊网 http://.cn

浅析税收行政自由裁量权的法律控制

作者：冯涛

来源：《法制博览》2013年第02期

【摘要】由于要增强税法的适应性和灵活性，需要给予税务机关一定的裁量自由性，但是如果权限赋予的过大或者不够明晰，就会违背税收法定主义的原则，因此合理的控制税收行政中的自由裁量权势非常有必要性的。

【关键词】税收行政行为；自由裁量权

法律控制税收自由裁量权，是税务机关在法律规定的范围内、在公平、合理的原则下，根据事实的基本情况，依据一定的价值标准和制度标准进行行为选择的一个过程。法律设置自由裁量的目的是给法律增加灵活性，使具有稳定性的法律能灵活的适应不断变化的具体情况。

一、我国税收自由裁量权的主要形式

（一）税务行政处罚种类、幅度的自由裁量权

如《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称《税收征管法》）第三十七条规定：纳税人有违反法律规定的行为的，由税务机关责令限期改正，逾期不改正的，可以处2000元以下的罚款，情节严重的，处2000元以上10000元以下的罚款。这里规定了处罚的条件、种类和幅度，税务机关只有依据本规定和违法造成的后果，选择一个合理的、公正的处罚。

（二）税务违法事实、情节认定的自由裁量权

《税收征管法》第38条规定，税务机关有根据认为从事生产经营的纳税人有逃避纳税义务行为的，可在规定的纳税期之前，责令限期缴纳应纳税款，这部分就体现了对逃税事实认定的自由裁量权；又例如《税收征管法》关于违法行为的轻重来认定所承担的后果，又很多条款规定了“情节严重”这一情节，但是对什么情节算严重并无明确的界定，只能由各地的税务机关依据当地经济发展情况来判定该案件是否属于情节严重。

（三）对核定纳税金额的自由裁量权

如根据《税收征管法》的规定，对违反法律规定擅自销毁账簿或者拒不提供应提供的纳税资料的，税务机关有权核定其应纳税额。但是具体应如何选择核定方法、选择哪种核定方法，有关的细则并没有详细的规定，税务机关可依据实际情况来进行选择。

二、我国税务自由裁量权的现状

（一）税务机关自由裁量权限宽泛

全国人大在制定税收法律、法规时，留下了一定的弹性裁量空间，以便于法律的实际操作。从《税收征管法》中可以看出，关于税收自由裁量权的条款相当丰富，基本上涵盖了整个税收管理过程的方方面面，不只是涉及的领域广，而且有较大的自由裁量幅度，例如《税收征管法》中规定：对偷逃税行为，可处以应纳税额50%以上至 5 倍以下罚款。但是，关于税务行政处罚的幅度和标准并没有明确规定，造成了不同的税务人员对同样的涉税违法案件，做出的行政处罚结果差距较大。

（二）税收自由裁量权滥用

税收行政权力滥用的主要表现有：法外施恩、挟嫌报复、凑数达标。税务行政人员由于拥有较大的裁量权力，而且又没有有效地监督和责任追究机制，使其有了利用权利来满足个人利益的机会。自然人的人性本身就具有自私性，所以才出现了法律，用来制约人的行为，而且我国“关系社会”的理念根深蒂固，使得权力的滥用更加普遍。同一涉税案件，同样的案情，同样的地区，可能由于金钱、人情的关系，使得违法行为人在自由裁量权的范围之内承受的处罚可以相差甚大，违法行为人为了躲避处罚，想方设法来引诱、收买税务行政人员，看似是双方共赢，一方满足私利，一方躲避处罚，但这却是一个可怕恶性循环，其结果只能是税务机关的腐败，国家税款的流失。

（三）税收自由裁量权的救济机制有漏洞

纳税人想要维护自己的权益，能使用的救济方式主要有行政复议和诉讼。公民、法人和其他组织如果认为税务机关的具体行政行为侵犯了其合法权益，可向税务行政复议机关申请复议。我国税务机关上下级之间是领导与被领导的关系，而且我国的行政办事效率是繁琐、低下的，申请人申请复议，上级机关会因为利益关系对案件拖着不办或者发回下级机关重办，纳税人要想通过行政复议来维护自己的权益一般是很难实现的。纳税人还可以通过行政诉讼来维护自己的权益，但是有的案件是必须先通过行政复议，对复议结果不服的才能提起行政诉讼，至此还不知道要经过多久的期限，而且提起行政诉讼还要在规定的期限内，同时先缴纳应纳的税款和滞纳金或者提供担保，纳税人根本享受不到平等的待遇，在一开始就处于弱势地位，多数纳税人由于害怕麻烦和长期的诉讼准备一般都不会选择这种方法。

（四）税收自由裁量权的监督不足

目前对于税收执法监督还是非常薄弱的，无论是从内部监督还是外部监督方面：税务机关上下级领导关系的体制，为了集体利益或者地区利益使得上级机关对下级机关、部门对违法案件隐瞒不报或者谎报的行为，睁一只眼闭一只眼，等于自己监督自己，岂不是无稽之谈，如果人能靠自律来约束自己，那法律早可废弃了；外部监督就更无从说起了，对于涉税案件的证据，大部分都掌握在税务机关手中，行政相对人能提供的证据非常少，而且取证很困难，所以行政案件要求行政机关负举证责任。大部分的外部监督机构没有权利（有权利也无法实施），没有渠道去监督税务行政机关，外部监督只是一个空壳，只有在案件被曝光后，才能起到一定的督促作用。

三、对税收自由裁量权的法律控制税收立法是实现法律控制的前提，通过立法完善税收立法体系，使一切行为都有法可依，应着力从以下几方面进行完善

（一）进一步完善税收立法程序和立法技术，使纳税人能参与税收立法，充分保障纳税人的税收立法知情权、参与权和听证权

税收法律法规的起草与制定，要广泛关注民意，听取公民和其他社会组织的意见。通过完善的法律制度，扭转目前我国现行税法中纳税人权利与义务不对等的局面。这将有利于强化税务机关的法律意识、服务意识与责任意识，正确理解和运用行政权力和自由裁量权，另外也有助于提高纳税人自身的法治意识，有效的利用法律来维护自己的权益。

（二）出台相关细则，缩小自由裁量权限

要在细化当前的法律法规，对自由裁量权的范围、幅度、标准等方面给予制定相应的细化标准，或者给予案例指导，缩小自由裁量的权限，以保证执法的公正性和规范性。例如，税务行政处罚方面，按照违法性质、违法金额等要素，根据各地区实际情况制定出相应的地方性法规，明确权利的限度，缩小执法人员的权力范围，减少执法随意性。

（三）侵犯纳税人权力的法律责任追究制度

目前我国税收法律对纳税人义务的规定比比皆是，相比之下，对纳税人权利的保护规定稀少、空洞而且缺乏可操作性。同时对侵害纳税人权利的法律责任的规定较少而且处罚力度十分之轻，税务人员属于公务员，一般承担的都是行政责任，很少承担刑事责任的条款，使法律的威慑力流于形式，纳税人的权利通常都得不到有效的保护。

（四）完善的执法监督体系

在内部监督方面，应改变税务机关上级监督下级的模式，应在税务机关设立内部督察部门，直接隶属于司法部门或者纪检部门，保证其独立性，才能发挥它的内部监督职能。外部监督方面，凡涉及纳税人权利义务的，除涉及国家机密、个人隐私等法律规定应当保密的以外，都要向社会公开，增加行政行为的透明度。同时要推行税收执法责任追究制，对税收执法行为的每一个具体环节都要细化到个人，使税务人员都要对自己所做的行为负责，有权力有责任，侵犯了行政相对人的权利就应当依法承担行政甚至刑事责任，有了完善的追究制度使税务工作人员不能随意甩脱责任，不敢僭越法律。另一方面，要强化外部监督。需要调动外部的立法机关、纳税人、司法机关以及整个社会力量，同时要给予外部监督以畅通的渠道来进行监督，有了有效的监督机制，才能使权力得到正确的行驶，纳税人的权利不被随意的侵犯。

（五）完善税务行政复议制度

纠正滥用自由裁量权行为的有效途径是加强对税务行政自由裁量权的法律救济，在税务行政自由裁量权的实际行使过程中，由于人情、金钱和税务人员个体知识层级等多种因素的影

响，不能在法律原则的框架下合理的运用税务行政自由裁量权。行政复议程序比行政诉讼程序较为灵活简单，而且复议机关同样是税务机关，能对涉税案件的合理性和合法性都作审查（行政诉讼一般只关注于合法性而不审核其合理性），能快速、有效、正确的解决争端，因此是纳税人权利救济的主要途径。因此，完善税务行政复议制度可以使行政自由裁量权的控制落到实处。

参考文献：

［1］王华.税收行政自由裁量权滥用的原因及控制手段［J］.山西财经大学报，2007，（2）.［2］杨森平.税收执法自由裁量权滥用及其救济制度设计［J］.税务与经济，2005，（3）.［3］龚征.如何有效控制税收自由裁量权［J］.北京：税务研究，2003（2）.［4］彭静.加强税务自由裁量权监管的几点思考［J］.深圳：特区经济，2004（12）.［5］安福仁.税收自由裁量权的制度改革［J］.大连：东北财经大学学报，2003（9）.

第二篇：论行政自由裁量权及其法律控制

论行政自由裁量权及其法律控制(本文作者：丛彦国)摘要

行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著、最独特的一部分，它是行政主体提高行政效率之必需的权力，其可以使行政主体审时度势、灵活机动地处理行政法律关系。可见，在现代行政法中，行政自由裁量权是必不可少的。但是，要实现行政法治，又必须对行政自由载量权加以一定的控制。因此，行政自由裁量权不仅是各国行政法学研究的重要理论问题，而且也是行政主体在管理社会公共事务中必须解决的一个实际问题。探讨如何适当地、合理地运用行政自由裁量权具有重要的现实意义。关键词

自由裁量权；行使规则；必要性；滥用；控制

行政自由裁量权无论是对于行政主体还是对于行政相对人而言，都如同一把双刃剑，行政自由裁量权是实现行政管理职能所必需的，但是，这种权力在行使过程中又可能对行政法治构成威胁。为实现依法行政，防止行政自由裁量权的滥用，必须对行政自由裁量权进行一定的控制。

一、行政自由裁量权的概念

要充分了解行政自由裁量权的概念，必须对行政自由裁量权作出全方位、多层次的分析，笔者从以下几个方面阐释此问题：

（一）行政自由裁量权的含义

各国学者对于行政自由裁量权有着不同的理解与阐释。现被大多学者接受的观点认为行政自由裁量权是指法律、行政法规、地方性法规和规章对某一具体行政行为的内容或实施要求没有明确的规定，或虽有明确规定，但留有一定自由行使职权的幅度，由行政主体依照立法目的和公正合理的原则，结合具体情形自行判断并做出处理的权力，是行政主体的一种自行决定权，即对行为的方式、范围、种类、幅度等的选择权。

在行政法学中，自由裁量权的载体是自由裁量行政行为，其是相对于羁束性行政行为而言的，是市场经济发展的结果，也是民主法治的基本要求。在没有民主与法治的封建社会，人们缺少对于权利的基本认识，国家权力凌驾于公民权利之上，封建统治者中的权力与封建国家的权力几乎不受到任何约束。近代资产阶级在反对封建君主专制的斗争中，提出“天赋人权”和“有限政府”的口号，使国家权力与政府权力受到了一定的限制，使行政主体的权力范围局限于一些有限的领域。但是，由于社会政治、经济、文化等因素的发展，政府功能逐渐强化，其越来越多的干预社会生活，行政权力又出现了不断扩大的趋势。同时，法律的局限性与实证主义法学的缺陷，也要求行政主体在不违反法治的前提下，应该有行政自由裁量权与自由裁量行政行为的存在，以实现法律的精神与价值。

（二）行政自由裁量权的特征

行政自由裁量权具有多种特征，为了更好的了解行政自由裁量权的特征，笔者从以下三个方面来阐释：

1、行政自由裁量权来源于法律的授权 法律有着多种渊源，可以是宪法、法律、法规、规章，等等。法律对于行政主体的授权，可以表现为法律条文的直接规定，也可以表现为虽然法律条文没有直接的规定，但是，通过法律解释、法律推理等手段可以理解为授权的存在。

2、行政自由裁量权是一种弹性权力行政自由裁量权存在一定的自由空间，法律授权行政主体在处理行政法律关系中作为行政行为或不作为行政行为，怎样作为行政行为或何时作为行政行为，等等。行政主体在依据其自由裁量权为行政行为时，行政主体有着自己的思考与选择空间。但是，行政主体的自由裁量权是相对的自由，其将受到多种法律原则、法律规则、法律制度等的控制与约束。

3、行政自由裁量权是一种特定化的权力

行政主体一般在具体行政行为中行使自由裁量权，因为行政法律关系的多元性与行政案件的复杂性，行政主体不可能针对所有的行政事务均采用相同的法律思维与行政行为手段，因此，针对不同的行政案件，行政主体自由裁量权的内容是大不相同的。

（三）我国法律制度中的行政自由裁量权

行政自由裁量权是行政法与行政法学发展的必然，随着我国市场经济的发展与民主法治的健全，行政自由裁量权作为行政主体的一种合理权力，有其存在的空间。在我国现行法律制度中，行政自由裁量权主要体现在以下几个方面：

第一，根据法律的授权，行政主体可以选择作为或不作为行政行为。例如，《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，行政主体在符合法律规定的前提下可以对是否将证据先行登记保存做出选择。

第二，根据法律的授权，行政主体可以在法律列举的范围内，选择具体的行政行为模式。例如，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，对于违反治安管理处罚法的行为人，行政主体可以根据其违法的具体情况处以警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证，对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境。

第三，根据法律的授权，行政主体可以在一定幅度与范围内为一定行政行为。例如，《中华人民共和国证券法》第二百零三条规定，违反证券法的规定，操纵证券市场的，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上三百万元以下的罚款。

第四，根据法律的授权，行政主体可以自由为行政行为的其他情形。例如，法律对于行政违法行为情节或其他情形未做出具体规定，而是运用诸如“情节较轻”、“情节较重”、“必要时”等模糊、不确定的法律概念，由执法主体理解与适用。例如，《中华人民共和国农产品质量安全法》规定，农产品质量安全检测机构伪造检测结果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上五万元以下罚款；情节严重的，撤销其检测资格；造成损害的，依法承担赔偿责任。

二、行使行政自由裁量权应遵循的基本规则

行使行政自由裁量权作为一个法律概念，其在不同的法律规范中有着不同的称谓，根据我国现行的行政法律体系，行政自由裁量权是行政合理性原则与制度的基本内容。行政合理性原则与行政合法性原则共同构成行政法的两大基本原则。对行政自由裁量权而言，行政合理性原则主要审查在法定的职权范围之内行使自由裁量权是否行使得合理适当，是否违反法的原意和目的，是否符合公平正义的要求。根据行政合理性原则，行使行政自由裁量权应当遵循以下一些基本规则：

（一）行使行政自由裁量权应当符合法律的价值取向

任何法律的制定都是出于一定的理由与目的，为了达到某种社会价值。自由裁量权的行使不能偏离法定的目的与价值，更不可以与法定价值背道而驰。自由裁量背离法定价值的表现形式是多种多样的，例如，行政主体工作人员出于私人利益或个人偏见而对行政相对人作出缺少理性的行政行为，用手中的自由裁量权对行政相对人的权利进行不合理的限制。又如，行政主体工作人员为了规避行政职业风险，对应当主动进行管理的行政事务视而不见，采用行政不作为或拖延履行法定职权的方式，从而影响行政相对人的权利、义务。法的原意是公平合理的，法的目的是为了更好管理社会事务，而不是根据行政主体工作人员的好恶做出某种行为。虽然，自由裁量权不超出法定职权范围不构成违法，但却有可能违反了法的目的和原意，其实质是更深层次的违法。

（二）行使行政自由裁量权应当出于合理的动机

行政主体在为自由裁量行政行为时，应当出于正当合理的动机，不得基于不正当的动机来解释、适用行政法律体系中的模糊概念，从而达到偏袒一方当事人或自己利益的目的。这便要求，行政主体在行使自由裁量权的过程中判断、选择和决定自己的行为模式的时候，应当依据一定的客观标准与具体原则，例如，公共利益至上原则、比例原则、平等原则、行政诚信原则、信赖保护原则、行政效率原则，等等。三）行使行政自由裁量权应当符合法定的行政程序

行政程序是由法律规定的、体现国家意志的行政法律行为方式。行政程序的法定性决定了行政主体在为行政行为时时必须严格遵守法定程序，使其行为的步骤与方式符合法律的要求。行政合理性原则要求行政主体在做出某种行为时不仅要有实体法上的依据，而且要符合法定程序。行政自由裁量权行使的程序规则，实质上是对行政主体行使自由裁量权在程序上的限制。在我国，应该为行政自由裁量权的行使设定以下几项程序规则：明确标准规则、指出事实根据规则、说明理由规则、听取行政相对人的意见规则、行政公开规则，等等。

三、行政自由裁量权存在的必要性与被滥用的可能性

（一）行政自由裁量权存在的必要性

行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著的一部分，它是行政主体提高行政效率之必需的权限，它能使行政执法者审时度势地处理问题。可见，在现代行政中行政自由裁量权是必不可少的。行政自由裁量权存在的合理性主要基于以下原因：

1、行政自由裁量权是行政法治发展与需要的结果

行政权是国家机关执行法律，管理国家行政事务和社会事务的权力。国家进行行政管理的根本目的在于维护社会秩序，促进社会发展。这样就必然要求依据一种特定的强制性手段，为有效进行行政管理提供保证，这种保证就是行政权。然而，随着社会经济的发展，社会生活日益复杂，从而导致行政主体职能日趋扩大。行政权涉及的范围已经扩展到生产、生活、社会福利、教育文化等各个领域。同时，由于行政管理的专业性、技术性不断增强，使更多的行政事务需要行政主体根据实际情况和自己的判断灵活处理。由于行政自由裁量权建立在这样的行政权基础之上，必然随着行政权的发展而发展，以适应行政管理活动的需要。

2、行政自由裁量权是弥补立法缺陷的必然要求

法律虽然具有巨大的功能，但是，法律的局限性也是不同程度地存在着。同时，法律规范又具有相对的稳定性，不可以朝令而夕改。

一方面，由于社会的发展，行政权的不断扩大，相对稳定的立法必然要求行政自由裁量权的存在，从而对复杂的社会关系、法律关系进行有效的管理。而另一方面，由于行政事务的广泛性与复杂性，立法机关不可能制定出完全有效的法律规范来满足行政管理各个方面的需要。另外，在现代行政法律关系中，行政权已经进入了立法领域。例如，我国国务院制定的各种法规、条例、细则，等等；其他行政主体制定的各种规章、办法、准则，等等。由于以上几种原因的存在，必然促使赋予行政主体一定的行政自由裁量权。

（二）行政自由裁量权被滥用的可能性

行政自由裁量权的合理存在，并不意味着这种权力能够被合理地运用。事实上，这种自由裁量权被滥用的情况大量存在。行政自由裁量权有可能被滥用是基于以下原因：

1、行政自由裁量权的弹力性

由于法律规范对于行政主体实施行政行为规定了一定的范围与幅度，这种范围与幅度是必要的，同时，也就为其被滥用提供了可能。例如，《中华人民共和国传染病防治法》第七十六条规定，在国家确认的自然疫源地兴建水利、交通、旅游、能源等大型建设项目，未经卫生调查进行施工的，或者未按照疾病预防控制机构的意见采取必要的传染病预防、控制措施的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令限期改正，给予警告，处五千元以上三万元以下的罚款；逾期不改正的，处三万元以上十万元以下的罚款，并可以提请有关人民政府依据职责权限，责令停建、关闭。可见，自由裁量权的幅度如此之大，行政主体在实施自由裁量行政行为时就有了较大的回旋余地。只要行政行为不超出这个范围，不会明显导致行政行为过分不当之外，都是合法的行政行为。这样，就造成在许多行政领域，当行政主体滥用行政自由裁量权时，行政相对人往往无法得到真正的救济，其原因是他们并未超越法律规定的权限。

2、行政司法实践的证实

从包括我国在内的各国行政司法实践来看，行政主体及其工作人员的犯罪行为、行政违法行为、行政无效行为等已经越来越少；而行政不合理行为、滥用行政自由裁量权行为等却逐渐增多。这是由于法律体系在健全，法律规范的强制作用在加强，使得明显违法的行政行为均会得到有效的控制与制裁。但是，另一方面，由于行政自由裁量权的存在，使得合法、半合法的行政不当行为日益增多。行政主体为谋取不当利益，往往会选择法律风险更小的行政自由裁量行政行为，而行政法律关系救济主体针对这一行为一般缺少有效的控制。例如，对违法行为人实施行政处罚畸轻畸重，对违法行为人实施行政处罚前后不一，不履行或拖延履行法定职责，显失公平，反复无常，超越职权，滥用职权，等等。

自由裁量权的存在与扩大，有其合理的一方面，有利于发挥行政主体的职能，以实现更高的行政效率，满足社会运行的需要；但是，另一方面，其又可能对行政相对人的权利与法治国家构成威胁。

四、对行政自由裁量权的法律控制

权力的授予与控制总是同时存在的，行政自由裁量权也不能例外。对自由裁量权进行有效的控制，应当遵循两个价值目标：其一是使行政自由裁量权能够有效地运作，从而使行政管理发挥应有的效能；其二是防止行政自由裁量权的行使者滥用权力，从而保障公民的合法权益不受侵犯。只有遵循这两大价值目标才能既保证行政效率，又能实现行政正义。

借鉴别国的理论与经验，根据我国的实际与问题，当前对行政自由裁量权进行有效的控制，重点应当从以下几个方面着手：

（一）立法方面的控制

首先，应当提高立法技术与水平，加强法律的合理性与可操作性，从根源上控制行政自由裁量权的滥用。其次，应当加快行政程序立法进程，虽然行政法律体系具有分散性而缺少成文性，但是现代行政法治国家一般均具有统一的行政程序法典。最后，应当强化行政责任方面的立法，进一步明确、规范、提高行政主体的责任，使其既享有自由裁量权又要履行相应的法律义务。笔者从以下几个方面分别阐释此问题：

第一，行政行为规范化。促进行政行为规范化的有效途径是完善法律解释制度。在我国，狭义意义上的立法权仅属于全国人民代表大会及其常务委员会，他们当然地享有立法解释权；而行政立法机关也应当规范抽象行政行为，以从源头上尽量减少不合理的行政自由裁量空间，使行政自由裁量的标准更加确定。立法者的职责不仅仅局限于法律的制定，对于法律的解释也是不可忽视的。

第二，行政行为程序化。行政程序是行政主体的行政行为在时间和空间上的表现形式，即指行政行为所遵循的方式、步骤、顺序及时限的总和，根据法律是否明确规定和要求为标准，可分自由行政程序和法定行政程序。自由裁量权既受法定行政程序的规范，也受自由行政程序的合理控制。

第三、行政救济司法化。我国应当适时修改《中华人民共和国行政诉讼法》，进一步扩大行政诉讼的受案范围。因为，对于行政自由裁量权的控制，司法控制才是最有效、最有力的控制，其也是对于行政相对人权利最后的救济途径。但是，我国目前的行政法律制度无法对行政自由裁量行为进行有效的控制，行政救济司法化问题是我国行政法治进程中的一个重要问题。

（二）执法方面的控制

行政自由裁量权的主体是行政主体，而具体实施者是行政主体工作人员，因此，在执法层面对行政自由裁量权进行控制，是解决行政自由裁量权被滥用的有效途径。

行政主体工作人员综合素质的高低，是影响行政自由裁量权正确行使的重要因素。因此，应当全面提高行政主体工作人员的思想道德、文化水平、业务素质、思维能力、工作责任等，使行政主体工作人员在其行使行政自由裁量权时受到其素质的支配，进而使其行为自动服从法律，服从事实。例如，《中华人民共和国公务员法》第十一条规定，公务员应当具备下列条件：具有中华人民共和国国籍；年满十八周岁；拥护中华人民共和国宪法；具有良好的品行；具有正常履行职责的身体条件；具有符合职位要求的文化程度和工作能力；法律规定的其他条件。行政主体工作人员只有具备以上条件，才有可能正确行使行政自由裁量权。

（三）司法方面的控制

1、国外对行政自由裁量权实施司法控制的经验

在现代法治国家，任何权力的行使都必须受到控制，行政自由裁量权也不例外。而控制行政自由裁量权，使其行使符合法治的价值，是人类社会共同面临的一大问题。现代各国对行政自由裁量权的制约方式各具特色，例如：议会监督、行政自身监督、司法监督、舆论监督、社会公共机构监督等等。但是，现代行政法治国家一般均设立了司法审查制度来对行政自由裁量权的行使进行制约，这种制度是以司法权制约行政权为基础的。

在英国，控制滥用行政自由裁量权的重要标准被称为越权无效原则，随着行政权的扩张，司法判例对此作了扩大适用的解释，认为滥用权力的行为即使看起来好像是在权力范围内，其实质也是越权行为。在美国，法律并没有具体规定滥用自由裁量权的情形，但法院根据宪法和行政程序法的相关规定，通过司法判例的形式把正当程序原则作为制约行政自由裁量权的重要标准。在日本，同样遵循行政行为服从司法审查的原则，但司法审查的运用在法律规定上较为狭窄。

2、完善我国对行政自由裁量权的司法审查制度

《中华人民共和国行政诉讼法》的实施，为法院对行政自由裁量权进行司法审查提供了法律依据。但是，司法审查的范围仅局限于该法第五十四条规定的“滥用职权”和“行政处罚显失公正”两个方面。随着我国市场经济与民主法治的发展，司法审查的范围应当逐步扩大，一部分尚未接受司法审查的行政自由裁量行为也应当纳入司法审查程序。对于此问题，笔者从以下几个方面进行阐释： 第一，建立合理的司法审查制度。

其一，应当扩大司法机关对于行政自由裁量权的审查范围。不仅行政处罚显失公正要受到司法审查，其他具体行政行为显失公正的同样也要接受司法审查；不仅对具体行政行为的合理性进行审查，对个案涉及的抽象行政行为的合理性，法院也应当进行司法审查。

其二，在草拟行政程序法典过程中，对于行政自由裁量权的行使范围进行界定，明确行使自由裁量权须遵守的原则和规则。从而为司法机关在司法审查程序中对违法行政行为进行法律救济提供法律依据，同时，也可以为行政主体行使行政自由裁量权提供可操作性指引。第二，重新界定行政权与司法权的关系。

根据我国现行的国家机关体系，虽然司法机关独立于行政机关或行政主体，但是，行政机关或行政主体仍然具有干预司法机关依法行使职权的可能性。因此，司法机关对于行政主体滥用行政自由裁量权的行为不可能进行完全有效的监督与控制。我国应该逐步建立相应制度，真正确立司法机关的独立地位，维护司法机关的权威。第三，适当建立行政判例制度。

我国虽然是成文法国家，但是，不可否认，随着最高人民法院司法解释制度的发展，我国已经间接承认了判例制度。因为法国与我国都是成文法国家，而法国的行政法律制度中存在着大量的判例法，我国可以借鉴法国的经验，用行政判例的方式解决具体的行政案件，这也顺应了WTO规则要求法制统一的趋势。参考文献

[1] 周叶中．宪法．第2版．北京：高等教育出版社，2005 [2] 梁治平．法辩．贵阳：贵州人民出版社，1992 [3] 范毅．论宪法价值的概念、构成与内涵．甘肃政法学院学报，2005（9）[4] 朱福惠．宪法价值与功能的法理学分析．现代法学，2002，24（3）[5] 杨震．法价值哲学导论．北京：中国社会科学出版社，2004 [6] 董和平．论宪法的价值及其评价．当代法学，1999（2）

[7] 杨海坤．跨入新世纪的中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价（上）．北京：中国人事出版社，2001 [8] 乔治•恩德勒．经济伦理学大辞典．王淼洋．上海：上海人民出版社，2001 [9] 孙伟平．事实与价值——休谟问题及其解决尝试．北京：中国社会科学出版社，2000 [10] 川岛武宜．现代化与法．王志安等．北京：中国政法大学出版社，1994 [11] 沃克．牛津法律大辞典．邓正来等．北京：光明日报出版社，1988 [12] 严存生．法律的价值．西安：陕西人民出版社，1991 [13] 乔克裕，黎小平．法的价值论．北京：中国政法大学出版社，1991 [14] 孙国华．法理学教程．北京：中国人民大学出版社，1994 [15] 卓泽渊．法的价值论．第2版．北京：法律出版社，2006 [16] 朱福惠．宪法价值与功能的法理学分析．现代法学，2002，24（3）

[17] 伯纳德•施瓦茨．美国法律史．王军，洪德，杨静辉．北京：中国政法大学出版社，1997 [18] 孟德斯鸠．论法的精神（上册）．张雁深．北京：商务印书馆，2004 [19] 卢梭．社会契约论．何兆武．北京：商务印书馆，1980 [20] 王月明．宪法学基本问题．北京：法律出版社，2006 [21] 戴雪．英宪精义．雷宾南．北京：中国法制出版社，2001 [22] 张越．英国行政法．北京：中国政法大学出版社，2004 [23] 张文显．法理学．第2版．北京：高等教育出版社，2003 [24] 科斯．企业、市场和法律．盛洪等．上海：上海三联书店，1990 [25] 约翰•罗尔斯．正义论．何怀宏等．北京：中国社会科学出版社，1988 [26] 马长山，钱福臣，唐永春．法理学问题研究．哈尔滨：黑龙江人民出版社，2001 [27] 谷春德．西方法律思想史．北京：中国人民大学出版社，2000 [28] 亨克•范•马尔赛文，格尔•范•德•唐．成文宪法的比较研究．陈云生．北京：华夏出版社，1987 [29] 胡建淼．论公法原则．杭州：浙江大学出版社，2005 [30] 韩大元．比较宪法学．北京：高等教育出版社，2003 [31] 韩大元．外国宪法．北京：中国人民大学出版社，2000 [32] 董和平，秦前红．宪法案例．北京：中国人民大学出版社，2006 [33] 许崇德．宪法．第2版．北京：中国人民大学出版社，2004[34] 李竹，吴庆荣．国家安全法．北京：法律出版社，2004 [35] 姜士林等．宪法学辞书．当代世界出版社，1996 [36] 张晋藩，曾宪义．中国宪法史略．北京：北京出版社，1979 [37] 苏力．法治及其本土资源．北京：中国政法大学出版社，1996 [38] 蔡定剑．中国宪法司法化路径探索．法学研究，2005（5）[39] 郭相宏，完珉，任俊琳．宪法学基本原理．北京：中国社会出版社，2005 [40] 王名扬．法国行政法．北京：中国政法大学出版社，1997 [41] 林喆．公民基本人权法律制度研究．北京：北京大学出版社，2006 [42] 刘作翔．权利冲突：一个应该重视的法律现象．法学，2002（3）

[43] 钱福臣．宪政基因概论——英美宪政生成路径的启示．法学研究，2002（5）[44] 刘春萍，赵微．当代俄罗斯法学通论．哈尔滨：黑龙江人民出版社，2003 [45] 殷啸虎．宪法学教程．上海：上海人民出版社，2005 [46] 卡尔•拉伦茨．法学方法论．陈爱娥．台湾：五南图书出版公司，1996 [47] 莫纪宏．现代宪法的逻辑基础．北京：法律出版社，2001 [48] Oliver Wendell Holmes．The Common Law．Harvard University Press, 1963 [49] 欧内斯特•盖尔霍恩，罗纳德•M．利文．行政法和行政程序概要．黄列．北京：中国社会科学出版社，1996 [50] 姜明安．行政法与行政诉讼法．第2版．北京：北京大学出版社

[51] 罗尔夫•斯特博．德国经济行政法．苏颖霞，陈少康．北京：中国政法大学出版社，1999 [52] 徐育苗．中外政治制度比较．北京：中国社会科学出版社，2004 [53] 周叶中，韩大元．宪法．北京：法律出版社，2006 [54] 丛彦国．我省国际河流水事争端的国际法分析．水利天地，2006（4）[55] 丛彦国．实体与程序问题之浅析．社科研究，2006（6）

[56] 丛彦国．调解在我国行政诉讼中的适用．科技信息，2006（11）

第三篇：浅论行政自由裁量权的法律控制

依法行政是现代国家普遍奉行的法治原则。从理论上讲,依法行政要求行政机关行使行政权必须有法律依据。但是在行政法治实践中,严格意义上的依法行政并不存在。在通常情况下,行政机关在行使行政权时都存在着广泛的自由裁量权。行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分,是行政主体基于行政目的,就职权范围内的事项,在法律、法规的范围和幅度内做出具体行政行为的自行决定权,即对行为范围、方式、种类、时限等的选择权。行政自由裁量权是行政管理的能动性实现所必需的，但这种权力在行使过程中又可能对行政法治构成威胁。因此，制约控制行政自由裁量权是依法行政的关键。

一、行政自由裁量权存在的合理性

“行政自由裁量权的大面积存在是现代行政的必然要求。”现代社会需要能动的行政,而能动的行政必须有自由裁量权。

1.行政自由裁量权是提高行政效率,实现有效行政的需要。随着经济发展,社会生活日趋复杂,行政管理的范围不断扩大,行政主体不仅要对社会秩序进行管理,而且要主动为社会谋福利,再加上行政管理的专业性、技术性不断增强,从而使越来越多的行政事务需要行政主体能审时度势,权衡轻重,根据客观实际的情况和自己的灵活判断加以处理,以避免行政主体在复杂多变的问题面前束手无策,坐失良机。为此,我国法律法规赋予行政主体在法定范围内行使自由裁量权,以增强行政的能动性,提高行政效率。

2.行政自由裁量权的存在是弥补立法缺憾的要求。面对复杂的社会关系,法律法规不能罗列穷尽,做出非常细致的规定。从立法技术上看,有限的法律只能做出一些较原则的规定,做出可供选择的措施和上下活动的幅度。而随着行政事务的不断扩大,新的社会关系必然涌现,在法律尚无对新的社会关系加以规范时,需要行政机关享有就新的问题做出灵活处理的行政自由裁量权,促使行政主体灵活机动地因人因事做出更有成效的管理。

二、行政自由裁量权的特点及其负面影响

行政自由裁量权在实际运用中表现为以下几个特点：（1）自由裁量权是一种选择权。（2）自由裁量权是行政主体对法律规范的适用具有较大选择、裁量的余地。（3）在行政管理实践中，行政主体作出自由裁量行政行为时，可以在不违反法律目的和超出法定范围的前提下，自由决定行政行为的内容、程序和方法。（4）一般认为，对自由裁量的行政行为，人民法院一般不予审查，只在行政处罚显失公正时才有权予以变更。

行政自由裁量权是行政主体履行职能所必需的，自由裁量权的合理存在并不意味着这种权力能被合理地运用。事实上,行政自由裁量权的存在与行使，客观上具有“双刃剑”的作用。它一方面适应了行政权高效行使的特点，在法律无法达到的地带通过权力行使者的自由裁量实现实体公正与效率；另一方面它也为权力行使者改变自由裁量的价值取向，变自由裁量为“自私裁量”提供了可能。较之法律为行政主体设定了明确而具体的实施行政行为条件的羁束裁量权而言,自由裁量权更具广泛性和灵活性,而行政主体因为真正掌握着国家权力,最易威胁、侵夺处于社会分散性和弱势地位的公民和社会组织的权利。行政自由裁量权在实际运作中产生的负面影响主要表现为：

1.自由裁量权存在滥用的可能。自由裁量权的扩大，适应了现代行政管理的实际需要，但同时又与所有的权力一样包含着被滥用的可能性。自由裁量的滥用是指行政权的行使主体不遵守为行政自由裁量权所规定的有关的法律限制而实施行政违法行为。可以分为客观滥用和主观滥用。客观滥用比较明显，表现为与宪法原则和有关的法律原则相背离。而主观的滥用则是为了达到某种目的而实施的非法的自由裁量。主观滥用可以概括为以下四种情况：一是违反比例性、适度性和必要性原则。二是为了不正确的目的，即行政机关在行使行政权力时，所使用的手段违背了依法授权的目的。三是考虑了不相关因素。行政机关运用自由裁量权作出的某项行政决定，如果是根据不相关的因素作出的，或者是因为没有考虑而必须应当考虑的相关的因素作出的，该种自由裁量的行使则成为一项违法的决定。四是情势所致的偏差。自由裁量权的运用，应当充分考虑到不与法律相冲突的客观规律、社会道德、惯例和常理的客观存在，否则也表现为自由裁量的滥用。主观滥用具有一定的隐蔽性，不易被人们发觉，所以应该在主观滥用方面下力气预防。

2.容易滋生腐败。由于行政主体及其工作人员在行使自由裁量权时或多或少地带有一定的主观性,这样,法律法规对自由裁量权规定的条款弹性越大,行政人员利用自由裁量权谋取私利的可能性就越大,在工作中就会出现滥用职权、假公济私、武断专横等腐败现象。由于自由裁量权是在法律规定的范围内运行,在这个过程中行政人员可能钻法律的空子或打“擦边球”,进行权钱交易以谋取私利,导致形式上合法的腐败愈来愈多。

3.侵害行政相对人的合法权益。

第四篇：样板 论行政自由裁量权及其法律控制

论行政自由裁量权 及其法律控制

学校：安图电大

班级：

学号： 姓名：

09法学专科

目

录

一、行政自由裁量权的概念

（一）行政自由裁量权的含义

（二）行政自由裁量权的特征

1、行政自由裁量权来源于法律的授权

2、行政自由裁量权是一种弹性权力

3、行政自由裁量权是一种特定化的权力

（三）我国法律制度中的行政自由裁量权

二、行使行政自由裁量权应遵循的基本规则

（一）行使行政自由裁量权应当符合法律的价值取向

（二）行使行政自由裁量权应当出于合理的动机

（三）行使行政自由裁量权应当符合法定的行政程序

三、行政自由裁量权存在的必要性

（一）、行政自由裁量权是行政法治发展与需要的结果

（二）、行政自由裁量权是弥补立法缺陷的必然要求

（三）、立法方面的控制

四、对行政自由裁量权的法律控制

（一）立法方面的控制

（二）执法方面的控制

（三）司法方面的控制

1、国外对行政自由裁量权实施司法控制的经验

2、完善我国对行政自由裁量权的司法审查制度

论文摘要

行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著、最独特的一部分，它是行政主体提高行政效率之必需的权力，其可以使行政主体审时度势、灵活机动地处理行政法律关系。可见，在现代行政法中，行政自由裁量权是必不可少的。但是，要实现行政法治，又必须对行政自由载量权加以一定的控制。因此，行政自由裁量权不仅是各国行政法学研究的重要理论问题，而且也是行政主体在管理社会公共事务中必须解决的一个实际问题。探讨如何适当地、合理地运用行政自由裁量权具有重要的现实意义。

关键词：自由裁量权；行使规则；必要性；滥用；控制

论行政自由裁量权 及其法律控制

行政自由裁量权无论是对于行政主体还是对于行政相对人而言，都如同一把双刃剑，行政自由裁量权是实现行政管理职能所必需的，但是，这种权力在行使过程中又可能对行政法治构成威胁。为实现依法行政，防止行政自由裁量权的滥用，必须对行政自由裁量权进行一定的控制。

一、行政自由裁量权的概念

要充分了解行政自由裁量权的概念，必须对行政自由裁量权作出全方位、多层次的分析，笔者从以下几个方面阐释此问题：

（一）行政自由裁量权的含义

行政自由裁量权是指法律、行政法规、地方性法规和规章对某一具体行政行为的内容或实施要求没有明确的规定，或虽有明确规定，但留有一定自由行使职权的幅度，由行政主体依照立法目的和公正合理的原则，结合具体情形自行判断并做出处理的权力，是行政主体的一种自行决定权，即对行为的方式、范围、种类、幅度等的选择权。

（二）行政自由裁量权的特征

行政自由裁量权具有多种特征，为了更好的了解行政自由裁量权的特征，笔者从以下三个方面来阐释：

1、行政自由裁量权来源于法律的授权

法律有着多种渊源，可以是宪法、法律、法规、规章，等等。法律对于行政主体的授权，可以表现为法律条文的直接规定，也可以表现为虽然法律条文没有直接的规定，但是，通过法律解释、法律推理等手段可以理解为授权的存在。

2、行政自由裁量权是一种弹性权力行政自由裁量权存在一定的自由空间，法律授权行政主体在处理行政法律关系中作为行政行为或不作为行政行为，怎样作为行政行为或何时作为行政行为，等等。

3、行政自由裁量权是一种特定化的权力

行政主体一般在具体行政行为中行使自由裁量权，因为行政法律

关系的多元性与行政案件的复杂性，行政主体不可能针对所有的行政事务均采用相同的法律思维与行政行为手段，因此，针对不同的行政案件，行政主体自由裁量权的内容是大不相同的。

（三）我国法律制度中的行政自由裁量权

行政自由裁量权是行政法与行政法学发展的必然，随着我国市场经济的发展与民主法治的健全，行政自由裁量权作为行政主体的一种合理权力，有其存在的空间。在我国现行法律制度中，行政自由裁量权主要体现在以下几个方面：

第一，根据法律的授权，行政主体可以选择作为或不作为行政行为。例如，《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，行政主体在符合法律规定的前提下可以对是否将证据先行登记保存做出选择。

第二，根据法律的授权，行政主体可以在法律列举的范围内，选择具体的行政行为模式。例如，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，对于违反治安管理处罚法的行为人，行政主体可以根据其违法的具体情况处以警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证，对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境。

第三，根据法律的授权，行政主体可以自由为行政行为的其他情形。例如，法律对于行政违法行为情节或其他情形未做出具体规定，而是运用诸如“情节较轻”、“情节较重”、“必要时”等模糊、不确定的法律概念，由执法主体理解与适用

二、行使行政自由裁量权应遵循的基本规则

行使行政自由裁量权作为一个法律概念，其在不同的法律规范中有着不同的称谓，根据我国现行的行政法律体系，行政自由裁量权是行政合理性原则与制度的基本内容。行政合理性原则与行政合法性原则共同构成行政法的两大基本原则。对行政自由裁量权而言，行政合理性原则主要审查在法定的职权范围之内行使自由裁量权是否行使得合理适当，是否违反法的原意和目的，是否符合公平正义的要求。根据行政合理性原则，行使行政自由裁量权应当遵循以下一些基本规则：

（一）行使行政自由裁量权应当符合法律的价值取向

任何法律的制定都是出于一定的理由与目的，为了达到某种社会价值。自由裁量权的行使不能偏离法定的目的与价值，更不可以与法定价值背道而驰。自由裁量背离法定价值的表现形式是多种多样的，例如，行政主体工作人员出于私人利益或个人偏见而对行政相对人作出缺少理性的行政行为，用手中的自由裁量权对行政相对人的权利进行不合理的限制。

（二）行使行政自由裁量权应当出于合理的动机

行政主体在为自由裁量行政行为时，应当出于正当合理的动机，不得基于不正当的动机来解释、适用行政法律体系中的模糊概念，从而达到偏袒一方当事人或自己利益的目的。这便要求，行政主体在行使自由裁量权的过程中判断、选择和决定自己的行为模式的时候，应当依据一定的客观标准与具体原则。

（三）行使行政自由裁量权应当符合法定的行政程序

行政程序是由法律规定的、体现国家意志的行政法律行为方式。行政程序的法定性决定了行政主体在为行政行为时时必须严格遵守法定程序，使其行为的步骤与方式符合法律的要求。行政合理性原则要求行政主体在做出某种行为时不仅要有实体法上的依据，而且要符合法定程序。行政自由裁量权行使的程序规则，实质上是对行政主体行使自由裁量权在程序上的限制。在我国，应该为行政自由裁量权的行使设定以下几项程序规则：明确标准规则、指出事实根据规则、说明理由规则、听取行政相对人的意见规则、行政公开规则，等等。

三、行政自由裁量权存在的必要性

行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著的一部分，它是行政主体提高行政效率之必需的权限，它能使行政执法者审时度势地处理问题。可见，在现代行政中行政自由裁量权是必不可少的。行政自由裁量权存在的合理性主要基于以下原因：

（一）、行政自由裁量权是行政法治发展与需要的结果 行政权是国家机关执行法律，管理国家行政事务和社会事务的权力。国家进行行政管理的根本目的在于维护社会秩序，促进社会发展。这样就必然要求依据一种特定的强制性手段，为有效进行行政管理提

供保证，这种保证就是行政权。然而，随着社会经济的发展，社会生活日益复杂，从而导致行政主体职能日趋扩大。行政权涉及的范围已经扩展到生产、生活、社会福利、教育文化等各个领域。同时，由于行政管理的专业性、技术性不断增强，使更多的行政事务需要行政主体根据实际情况和自己的判断灵活处理。由于行政自由裁量权建立在这样的行政权基础之上，必然随着行政权的发展而发展，以适应行政管理活动的需要。

（二）、行政自由裁量权是弥补立法缺陷的必然要求

法律虽然具有巨大的功能，但是，法律的局限性也是不同程度地存在着。同时，法律规范又具有相对的稳定性，不可以朝令而夕改。

一方面，由于社会的发展，行政权的不断扩大，相对稳定的立法必然要求行政自由裁量权的存在，从而对复杂的社会关系、法律关系进行有效的管理。而另一方面，由于行政事务的广泛性与复杂性，立法机关不可能制定出完全有效的法律规范来满足行政管理各个方面的需要。另外，在现代行政法律关系中，行政权已经进入了立法领域。例如，我国国务院制定的各种法规、条例、细则，等等；其他行政主体制定的各种规章、办法、准则，等等。由于以上几种原因的存在，必然促使赋予行政主体一定的行政自由裁量权。

四、对行政自由裁量权的法律控制

权力的授予与控制总是同时存在的，行政自由裁量权也不能例外。对自由裁量权进行有效的控制，应当遵循两个价值目标：其一是使行政自由裁量权能够有效地运作，从而使行政管理发挥应有的效能；其二是防止行政自由裁量权的行使者滥用权力，从而保障公民的合法权益不受侵犯。只有遵循这两大价值目标才能既保证行政效率，又能实现行政正义。

借鉴别国的理论与经验，根据我国的实际与问题，当前对行政自由裁量权进行有效的控制，重点应当从以下几个方面着手：

（一）立法方面的控制

首先，应当提高立法技术与水平，加强法律的合理性与可操作性，从根源上控制行政自由裁量权的滥用。其次，应当加快行政程序立法进程，虽然行政法律体系具有分散性而缺少成文性，但是现代行政法

治国家一般均具有统一的行政程序法典。最后，应当强化行政责任方面的立法，进一步明确、规范、提高行政主体的责任，使其既享有自由裁量权又要履行相应的法律义务。笔者从以下几个方面分别阐释此问题：

第一，行政行为规范化。促进行政行为规范化的有效途径是完善法律解释制度。在我国，狭义意义上的立法权仅属于全国人民代表大会及其常务委员会，他们当然地享有立法解释权；而行政立法机关也应当规范抽象行政行为，以从源头上尽量减少不合理的行政自由裁量空间，使行政自由裁量的标准更加确定。立法者的职责不仅仅局限于法律的制定，对于法律的解释也是不可忽视的。

第二，行政行为程序化。行政程序是行政主体的行政行为在时间和空间上的表现形式，即指行政行为所遵循的方式、步骤、顺序及时限的总和，根据法律是否明确规定和要求为标准，可分自由行政程序和法定行政程序。自由裁量权既受法定行政程序的规范，也受自由行政程序的合理控制。

第三、行政救济司法化。我国应当适时修改《中华人民共和国行政诉讼法》，进一步扩大行政诉讼的受案范围。因为，对于行政自由裁量权的控制，司法控制才是最有效、最有力的控制，其也是对于行政相对人权利最后的救济途径。但是，我国目前的行政法律制度无法对行政自由裁量行为进行有效的控制，行政救济司法化问题是我国行政法治进程中的一个重要问题。

（二）执法方面的控制

行政自由裁量权的主体是行政主体，而具体实施者是行政主体工作人员，因此，在执法层面对行政自由裁量权进行控制，是解决行政自由裁量权被滥用的有效途径。

行政主体工作人员综合素质的高低，是影响行政自由裁量权正确行使的重要因素。因此，应当全面提高行政主体工作人员的思想道德、文化水平、业务素质、思维能力、工作责任等，使行政主体工作人员在其行使行政自由裁量权时受到其素质的支配，进而使其行为自动服从法律，服从事实。例如，《中华人民共和国公务员法》第十一条规定，公务员应当具备下列条件：具有中华人民共和国国籍；年满十八

周岁；拥护中华人民共和国宪法；具有良好的品行；具有正常履行职责的身体条件；具有符合职位要求的文化程度和工作能力；法律规定的其他条件。行政主体工作人员只有具备以上条件，才有可能正确行使行政自由裁量权。

（三）司法方面的控制

1、国外对行政自由裁量权实施司法控制的经验

在现代法治国家，任何权力的行使都必须受到控制，行政自由裁量权也不例外。而控制行政自由裁量权，使其行使符合法治的价值，是人类社会共同面临的一大问题。现代各国对行政自由裁量权的制约方式各具特色，例如：议会监督、行政自身监督、司法监督、舆论监督、社会公共机构监督等等。但是，现代行政法治国家一般均设立了司法审查制度来对行政自由裁量权的行使进行制约，这种制度是以司法权制约行政权为基础的。

在英国，控制滥用行政自由裁量权的重要标准被称为越权无效原则，随着行政权的扩张，司法判例对此作了扩大适用的解释，认为滥用权力的行为即使看起来好像是在权力范围内，其实质也是越权行为。在美国，法律并没有具体规定滥用自由裁量权的情形，但法院根据宪法和行政程序法的相关规定，通过司法判例的形式把正当程序原则作为制约行政自由裁量权的重要标准。在日本，同样遵循行政行为服从司法审查的原则，但司法审查的运用在法律规定上较为狭窄。

2、完善我国对行政自由裁量权的司法审查制度

《中华人民共和国行政诉讼法》的实施，为法院对行政自由裁量权进行司法审查提供了法律依据。但是，司法审查的范围仅局限于该法第五十四条规定的“滥用职权”和“行政处罚显失公正”两个方面。随着我国市场经济与民主法治的发展，司法审查的范围应当逐步扩大，一部分尚未接受司法审查的行政自由裁量行为也应当纳入司法审查程序。对于此问题，笔者从以下几个方面进行阐释：

第一，建立合理的司法审查制度。

其一，应当扩大司法机关对于行政自由裁量权的审查范围。不仅行政处罚显失公正要受到司法审查，其他具体行政行为显失公正的同样也要接受司法审查；不仅对具体行政行为的合理性进行审查，对个

案涉及的抽象行政行为的合理性，法院也应当进行司法审查。

其二，在草拟行政程序法典过程中，对于行政自由裁量权的行使范围进行界定，明确行使自由裁量权须遵守的原则和规则。从而为司法机关在司法审查程序中对违法行政行为进行法律救济提供法律依据，同时，也可以为行政主体行使行政自由裁量权提供可操作性指引。

第二，重新界定行政权与司法权的关系。

根据我国现行的国家机关体系，虽然司法机关独立于行政机关或行政主体，但是，行政机关或行政主体仍然具有干预司法机关依法行使职权的可能性。因此，司法机关对于行政主体滥用行政自由裁量权的行为不可能进行完全有效的监督与控制。我国应该逐步建立相应制度，真正确立司法机关的独立地位，维护司法机关的权威。

第三，适当建立行政判例制度。

我国虽然是成文法国家，但是，不可否认，随着最高人民法院司法解释制度的发展，我国已经间接承认了判例制度。因为法国与我国都是成文法国家，而法国的行政法律制度中存在着大量的判例法，我国可以借鉴法国的经验，用行政判例的方式解决具体的行政案件，这也顺应了WTO规则要求法制统一的趋势。

参考文献

1、周叶中．宪法．第2版．北京：高等教育出版社，2005

2、范毅．论宪法价值的概念、构成与内涵．甘肃政法学院学报，2005（9）

3、杨震．法价值哲学导论．北京：中国社会科学出版社，2004

4、卓泽渊．法的价值论．第2版．北京：法律出版社，2006 5孟德斯鸠．论法的精神（上册）．张雁深．北京：商务印书馆，2004

6、王月明．宪法学基本问题．北京：法律出版社，2006 7、胡建淼．论公法原则．杭州：浙江大学出版社，2005

8、董和平，秦前红．宪法案例．北京：中国人民大学出版社，2006

9、蔡定剑．中国宪法司法化路径探索．法学研究，2005（5）

10、郭相宏，完珉，任俊琳．宪法学基本原理．北京：中国社会出版社，2005

第五篇：论滥用行政自由裁量权的法律控制

滥用行政自由裁量权严重影响了法律适用的公正和准确。为此，本文从通过立法控制、司法控制和行政机关内部控制等方面探讨滥用行政自由裁量权的法律控制。

一、行政自由裁量权及其滥用的表现形式

行政自由裁量权是指在法律规定的范围内，行政机关根据自己的管理知识、方法和技能作出判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权利。它包括

以下几层含义：

1、行政自由裁量权是一项法定权力，而不是行政机关的特权。这种权力是法律赋予的，同时，它也是一项法定义务，行政机关应当选择最适当的方式履行其行政管理职责。

2、行政自由裁量权是指行政自由机关及其工作人员在法律、法规的范围内，选择作为或不作为的自由权。

3、行政自由裁量权存在于各种行政行为中，包括行政立法行为、行政准司法行为、行政执法行为。但本文主要探讨的是行政执法行为即具体行政行为。

目前，滥用自由裁量权主要有以下几种类型：

1、不正当的目的；

2、错误的和不相干的原因；

3、错误的法律或事实根据；

4、遗忘了其它有关事项；

5、不作为或迟延；

6、背离了既定的判例和习惯，当然这可能并未涵盖所有的情况，但已经有足够的理由让我们去对自由裁量施加必要的控制了。

二、行政自由裁量权滥用的法律控制

（一）通过立法控制

在立法上，可以通过以下几个方面来控制行政自由裁量权：

第一、加强立法解释，规范抽象行政行为。人大和常委会应加强立法解释，行政立法部门应规范抽象行政行为，从源头上尽量减少裁量空间，使标准更加确定。

第二、加强程序立法，完善行政行为程序。行政程序是行政主体的行政行为在时间和空间上的表现形式，即指行政行为所遵循的方式、步骤、顺序及时限的总和。通过程序的公开和公平原则，立法规范适当的程序，对行使自由裁量权的依据、资讯、条件、过程、决定意向、结果予以公开，对涉及相对人利益较大的及与公共利益关系密切的或过于集中的权力领域予以公开，而使权力行使为公众所瞩目；赋予行政行为双方相应公平的程序权利，而使形式的平等促进实质平等的发育。《行政处罚法》的出台被视为关注程序的良好开端。

第三、扩大行政诉讼的受案范围，全面审查具体行政行为。首先应当将抽象行政行为纳入司法审查的范围。主要原因在于：

1、抽象行政行为量上剧增，自由度过大的违法问题日趋严重；

2、抽象行政行为质上的特殊性，导致诉讼外途径很难解决违法问题；

3、抽象行政行为一旦被滥用，它在大范围内多次适用，比具体行政行为更具有危险性和破坏力。其次，应当将具体行政行为的合理性纳入司法审查的范围。对于具体行政行为的合理性审查问题，反对的原因有：滥用行政自由裁量权即为非法，合理性标准并无意义，且合理问题只是例外；可能会导致司法权取代行政自由裁量权，而司法的自由裁量权依然可能被滥用。本文认为，行政的自由裁量权滥用实质确是违背立法精神，但它依托合法文字外衣是不容回避的，正是在这个意义上，在我们这个奉法的社会里它成为真正的行政权核心，而且不分时空地存在，因此分离出合理这样一个概念绝对必要；但不能借此逃避审查，因为司法的程序与行政不能相提并论，公正是其生命所在，司法的力量比之行政实在是微不足道。

（二）通过司法

1、司法控制的重点

在立法还没有扩大司法审查范围的情况下，应着重从以下几个方面加强司法控制：

（1）加强对行政机关滥用职权的司法审查力度。《行政诉讼法》第五十四条：

（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新做出具体行政行为：５、滥用职权的。

（2）加强对不履行或者拖延履行法定职责的司法审查力度。《行政诉讼法》第五十四条：

（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。

（3）加强对行政处罚显失公正的审查力度。《行政诉讼法》第五十四条：

（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。

2、司法控制滥用行政自由裁量权的具体标准

（1）具体行政行为是否符合法律目的。任何法律的制定都是基于一定的社会需要，为了达到一定的社会目的，而执法者偏离立法目的作出的具体行政行为即可认定为滥用行政自由裁量权。

（2）具体行政行为是否符合法条本意。对不确定的法律概念作任意扩大或缩小的解释、对不确定法律概念解释的前后不一致，或者对不确定法律概念的解释违背已有的规范性行政文件对此概念所作政策性的解释，都属于对不确定法律概念解释的严重失当。而依此解释作出的具体行政行为即可认定为滥用行政自由裁量权。

（3）具体行政行为是否基于正当和适当考虑。不正确的动机大多导致不合理的结果。行政行为的实施必须符合法律授权的要求，而不能以执行法律的名义，将自己的主观意志甚至个人的偏见、歧视、好恶等强加于公民或社会组织，更不能