论行政自由裁量权存在的必要性及其合理控制

第一篇：论行政自由裁量权存在的必要性及其合理控制

四川电大毕业论文

论行政自由裁量权存在的必要性及其

合理控制

作 者 严 志 逵

市级电大 南 充 广 播 电 视 大 学

专 业 法 律

年 级 二 〇 〇 九 级

学 号 0951001264553

指导老师 石 峰

2011年10月

毕 业 论 文 提 纲

一、对行政执法中自由裁量权的基本认识

（一）行政执法中自由裁量权的概念

（二）行政执法中自由裁量权的种类

1、执行条件标准上的自由裁量

2、法定种类和法定幅度内的自由裁量

3、行为程序上的自由裁量

4、行为期限上的自由裁量

二、行政执法中自由裁量权存在的必要性

（一）社会关系的复杂性决定了行政执法自由裁量的必要性

（二）行政执法本身所具有的灵活性决定了自由裁量的必要性

（三）对行政效率的要求决定了自由裁量存在的必要性

三、滥用自由裁量权在行政执法中德表现及危害

（一）滥用自由裁量权在行政执法中的表现

1、滥用职权

2、执法不一

3、拖延履行职责

（二）；滥用自由裁量权在行政执法中德危害

1、影响社会秩序的稳定性

2、助长特权思想

3、滋生腐败，影响党和政府的威信

四、对行政执法中自由裁量权的合理性控制

（一）立法控制

1、明确行政执法中自由裁量权的范围和幅度

2、强化行政执法办案程序

3、加强行政责任立法

（二）行政自我控制

1、加强行政执法队伍建设

2、加强和完善行政执法监督体制

3、行政自我约束

4、积极推行行政复议制度

（三）司法控制

目 录

摘要 ………………………………………………………… ………… ………………………....1 引言 ………………………………………… …………… ………………………………………1

一、对行政执法中自由裁量权的基本认识…………………………… …… …………………..2

（一）行政执法中自由裁量权的概念…………………… …………………………………….2

（二）行政执法中自由裁量权的种类…………………………… …………………………….2

1、执行条件标准上的自由裁量………………………………… ……………………………3

2、法定种类和法定幅度内的自由裁量 ……………………… ……………… …………….3

3、行为程序上的自由裁量………………………………………………… …………………3

4、行为期限上的自由裁量 ………………………………………………………… …… ….3

二、行政执法中自由裁量权存在的必要性 ………………………………………………… ….3

（一）社会关系的复杂性决定了行政执法自由裁量的必要性…………………………… ….3

（二）行政执法本身所具有的灵活性和能动性决定了自由裁量在行政执法活动中性

.…3

（三）对行政效率的要求决定了行政执法中自由裁量权存在的必要性………………… ….3

三、滥用自由裁量权在行政执法中的表现及危害 ………………………………………… ….4

（一）滥用自由裁量权在行政执法中的表现 ……………………………………………..…4

1、滥用职权……………………………………………………………………………… …...4

2、执法不一 ……………………………………………………………………………… …..4

3、拖延履行职责………………………………………………………………………… ……4

（二）滥用自由裁量权在行政执法中的危害 …………………………………………… …..4

1、影响社会秩序的稳定性……………………………………………………………… ……4

2、助长特权思想…………………………………………………………………………… …4

3、滋生腐败，影响党和政府的威信 ………………………………………… …………….4.四、对行政执法中自由裁量权的合理性控制 ………………………… …………… …………5

（一）立法控制 ………………………………………… ……………… …………………….5

1、明确行政执法中自由裁量权的范围和幅度，改变其过于宽泛的局面 … ……… …….5

2、强化行政执法办案程序 ……………………………………………… ………… ……….5

3、加强行政责任方面的立法

……………………………………………………………….6

（二）行政自我控制 ……………………………………… ……………………………….….6

1、加强行政执法队伍建设…………………………………………………… ………………6

2、加强和完善行政执法监督体制 ……………………………… ……………… ………….6

3、行政自我约束…………………………………………………… …………………………6

4、积极推行行政复议制度 ……………………………………………… …………………..6

（三）司法控制…………………………………………………………… …………………….6 注释…………………………………………………………………… …………………………..7 参考文献……………………………………………………………… …………………………..8

论行政自由裁量权存在的必要性及其合理控制

严志逵

摘要：自由裁量权是现代行政权的核心内容，是19世纪以来政府职能发生根本变化和行政扩张的结果。行政执法中的自由裁量权是一把双刃剑，合理行使自由裁量权对提高行政执法效率、实现执法公正具有重要意义；但自由裁量权的滥用也会导致违法甚至侵权的不利的法律后果。本文以实现行政执法权的良性运行为宗旨，沿着行政执法中自由裁量权这一主线，重点探讨了行政执法中自由裁量权的概念、种类，在此基础上，从正反两面论述了行政执法中自由裁量权存在的合理性及滥用权力的表现及危害，进而提出了控制行政执法中自由裁量权的几点建议，以期对行政执法实践具有参考意义。

关键词：行政自由裁量权；合理性；控制

Abstract: Discretion is the focus of the modern executive power , as a result of the change of government functions and administrative expansion since 19 century.Administrative discretion in law enforcement is a double-edged sword, a reasonable exercise of discretion is very important for raising the efficiency of administrative law enforcement and achieving the just law enforcement.However, the abuse of discretion will lead to illegal or infringing the adverse legal consequences.This article in order to achieve positive operating of administrative law enforcement, along the main line of discretion, focus on the administrative discretion in law enforcement concept, type.On this basis, this article discusses the administrative discretionary power of law enforcement performance and hazards in the reasonable and abuse of power form both sides.Finally, some suggestions to the control of administrative discretion in law enforcement are provided hoping to offer some help for the practice of reference value.Key words: Administrative Law enforcement discretion;reasonableness;control

一、对行政执法中自由裁量权的基本认识

（一）行政执法中自由裁量权的概念

何谓行政自由裁量权？理论界存在一定的争议。美国布莱克法律词典解释为：“在特定情况下以适当和公正的方式做出作为的权力。”在美国行政法上，“自由裁量是指行政机关对做出河中决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动法阵中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”①英国著名行政法学者威廉•韦德指出：“自由裁量系指任何事情应在当局自由裁量权范围内行使，而不是按照个人观点行事，应按照法律行事，而不是随心所欲。它应该是法定的和固定的，而不是独断的、模糊的、幻想的。他必须在所限制的范围内行使。”②德

国行政法学者哈特穆特•毛雷尔认为：“行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式，构成裁量。法律没有为统一实施要件只设定一种法律后果，而是授权行政机关自行确定法律后果，例如设定两个或两个以上的选择，或者赋予其特定的处理幅度。”③在我国，第一部行政法学教材《行政法概要》亦较为科学地表述了有关概念：“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是裁量的行政措施。”④罗豪才先生在其主编的《行政法学》中这样定义：“自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为以及如何作为的权力。”⑤朱新力先生在《行政法学原理》一书中的定义是：“行政自由裁量权是行政主体（能以自己的名义对外行使自由裁量权，并对行为后果承担法律责任的组织）在法定权限范围内就行为条件、行为程序作出行为与否和作出何种行为作合理解释的权力。”⑥不同学者对行政自由裁量权的含义虽说法各一，但分析起来，这些观点在本质上大同小异。笔者认为：行政自由裁量权是指行政主体在行政管理过程中在法律法规规定的范围和幅度内，根据实际情况，自由选择法律，寻求法律与事实的最佳结合点，并据此作出或不作出具体行政行为的权力。行政执法中的自由裁量权是指行政主体基于法律规定的原则和目的，在权限范围内自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此作出具体行政行为的权力，它具有法定性、自主选择性等特点。

（二）行政执法中自由裁量权的种类

根据行政主体对作出行为的条件、程序、方式等的自由选择，自由裁量权的种类可以分为：

1.执行条件标准上的自由裁量

即行政主体在实施条件不确定或不充分的情形下，对实施条件、事实标准由自由裁判的权力。如《行政许可法》第二十六条第二款：“行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。”法律条文中随处可见的“情节严重的”等等，行政主体在具体的执法活动中，首先要对这些不正确的条件进行合理的解释，才能作出具体行政行为。这种解释极为自由裁量权的运用。

2.法定种类和法定幅度内的自由裁量

法律自规定了具体的范围、方式等，在具体行政执法过程中，由行政机关自由裁量。如《反垄断法》第四十八条：“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执行

机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。”

3.行为程序上的自由裁量

如《食品安全法》第七十七条规定的关于县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门履行各自食品安全监督管理职责，有权采取的五项监督管理措施，行政主体可以选择一项单独实施，亦可选择数项同时实施，由行政主体自由选择。

4.行为期限上的自由裁量

法律法规未对作出具体行政行为的期限作明确的规定，这些都需要行政主体依据其自由裁量来决定。

二、行政执法中自由裁量权存在的必要性

（一）社会关系的复杂性决定了行政执法自由裁量的必要性

从法律规定的层面看，法律相对于社会发展具有滞后性，不可能全面的、详尽的涵盖纷繁负责的社会关系的方方面面，而且法律要求有一定的稳定性，不可能朝令夕改，这些表现在行政执法上决定了自由裁量存在的必要。随着现代社会的发展，行政权所覆盖的范围越来越大，随之而来的行政执法也渗透到生活的很多方面，加之立法行为对现代社会关系变化反应的迟缓性，必然要求行政执法机关拥有自由裁量以应对新出现的社会关系。

（二）行政执法本身所具有的灵活性决定了自由裁量的必要性

伴随着经济的发展和科学技术的进步，执法部门监督和管理社会生活的只能和范围不断扩大，越来越多的事务需由行政机关根据可光情况自由判断并加以灵活处理。现代社会管理中的许多事务“必须留给行政执法人员去酌情处理。”裁量意味着执法活动的实施者在行政执法过程中拥有自由的选择和判断的权力，对复杂多变的行政事务进行灵活的处理。正如德国行政法学者平特纳所言：“‘裁量’常有这种功能，从法律和法律僵化的控制中抽取关系当事人利益的敏感裁量事宜，转由行政使用灵活的手段处理。”⑨赋予执法部门一定的自由裁量，能使其审时度势的处理问题，维护社会秩序的健康良性运行。

（三）对行政效率的要求决定了行政执法中自由裁量存在的必要性

从立法层面上看，有限的法律只能作出一些较原则的规定。面对纷繁复杂、不断发展变化的社会关系，为了使行政机关能更加灵活的处理各种问题，我国法律赋予行政执

法主体一定的自由裁量权，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，从而提高行政执法工作效率。

三、滥用自由裁量权在行政执法中的表现及危害

阿克顿说：“在所有使人类腐化堕落和道德败坏的因素中，权力是出现频率最高和最活跃的因素。”⑦ “现代世界的法则，即权力趋于无限扩张，并超越任何国际国内的约束现象，直到遇上更神圣的原则、更强大力量的阻挠，才会停止下来。”⑧为了加强对社会的调整，行政执法机关的自由裁量权也在不断加强，裁量权的加强，又会导致权力的滥用。

（一）滥用自由裁量权在行政执法中的表现 1.滥用职权

它是不正确行使自由裁量权的典型表现，主要表现为执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私，以实现种种不廉洁的动机。这种滥用职权违背了立法的目的，引起行政相对人对行政主体的不信任。

2.执法不一

法律法规赋予行政主体以自由选择行为方式、程序等从而作出决定的自由裁量，其立法目的是要求行政执法主体能做到合理、公正，这也是行使自由裁量权的基本要求。但现实中，行政执法者难免受自身条件限制或外部因素的影响，从而出现显失公平的现象，造成自由裁量权的滥用。一方面畸轻畸重，其处罚程度与被触发人的违法行为及情节的轻重明显不符合合理性原则，出现过轻或过重的现象；另一方面表现为反复无常，对于相同的违法行为，行政主体今天这样处理，明天那样处理，没有一定的标准，随意性很大。

3.拖延履行职责

通常，法律法规对行政机关履行法定职责的时限做了规定。因此，行政机关应根据行政相对人的情况或法律规定积极履行职责，以保护相对人的合法权益。在我国现行的法律法规中，对履行法定职责有时限要求的有两类：一是行政许可行为，二是行政保护行为。法律对这两类行为的时限的规定有的明确，有的模糊，但无论哪种情况，行政机关都应及时履行。但实践中，违反效率原则，拖延履行法定职责的大有人在，这也是对

自由裁量的滥用。

（二）滥用自由裁量权在行政执法中的危害 1.影响社会秩序的稳定性

由于行政主体滥用自由裁量权随意性大，反复无常，容易引起权重怀疑，产生对立情绪，不利于社会的稳定。

2.助长特权思想

裁量作为“人类对事物考虑之内部心理意识的过程，却更多地呈现出行为的主观意志，满怀‘人治’的色彩。”⑨“一个渴望权力的人所追求的只是个人的利益，而绝不是国家的利益。”⑩行政主体在执法过程中，滥用自由裁量权容易将公权当私权运用，为所欲为，导致不良现象的出现。

3.滋生腐败，影响党和政府的威信

自由裁量权被滥用会造成权力的异化，使得自由裁量变成“自私裁量”或“自已裁量”从而为腐败的产生提供了可能。

四、对行政执法中自由裁量权的合理性控制

英国学者韦德：“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。”⑪瓦茨说：“无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人的统治手段对自由更具破坏性。”⑫行政执法中自由裁量权的和理性控制，其核心内容是规范行政权的行使，使其不仅要合乎形式的法律，而且要合乎理性和公正。

事实上，行政执法中对自由裁量权进行合理性控制早在18世纪就已存在。在英国，早在16世纪就出现了涉及行政合理性审查的重要判决。1598年，在英国克鲁诉下水道管理委员会案中，就确立了行政合理性原则。下水道管理委员会的委员们为整修河岸征收费用，但他们把所需费用都摊派给附近土地所有人，而不是摊派给所有的受益者。依法律，委员们有征收费用的自由裁量权，而法院判决原告克鲁胜诉。大法官在判词中写道：“尽管法律已授予委员会裁量权以决定修复费用课征之对象及数额，但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律原则。因为自由裁量权是一门识别真假、是非、虚实、公平与虚伪的科学，而不应按照他们自己的意愿和私人感情行事。”⑬

长期以来，在行政法学理上，通过立法、行政、司法三条渠道实现对自由裁量权的控制一直是主流的观点。

（一）立法控制

在传统的行政裁量控制理论中，解决行政裁量滥用的一个重要方案即“要求立法机关更为精确的表述其给与行政机关的指令。”⑱维斯也说过：“在我们的制度中，可以纠正的典型错误，不是立法上用含糊的标准把宽泛的裁量权授予出去，而是行政机关没有

⑲尽快地制定规范把这些含糊之处规定清晰。”自由裁量权是在法律法规规定的范围内的裁量权，是通过立法收于行政机关的。通常立法控制主要包括以下三个方面的内容：

1.明确行政执法中自由裁量权的范围和幅度

对需依据实际情况，对需要授予的自由裁量权要通过立法即使授予；对授权过滥的应及时予以限制，加强法律的可操作性，防止授权过宽，尽可能减少自由裁量权的广度和幅度。

2.强化行政执法办案程序

“行政程序是为行政权力运行设置的一种安全装置。”⑭“程序的实质是管理及决定的非人情化，其一切布置是为了限制恣意、专断和任意裁量。”因此，加强和完善行政程序立法，建立行政公开公示制度、回避制度、听证制度、责任追究制度、备案制度等是保证行政执法活动合法性的一个重要途径。所谓的公开公示制度是指对行政行为的依据、内容、程序、结果除法律规定不公开的外，一律在规定时间、规定地点、规定方式向公众公开，允许行政管理行对人对相关内容进行查阅。非正式程序不需要正式的事实裁定，但要解释和说明。行政机关应充分听取行政管理相对人的疑问，对作出具体行政行为的依据及理由做相近的阐述。回避制度是指与具体行政行为有利害关系的执法人员应回避，不得参与到具体行政行为的过程中。行政执法人员与具体案件有利害关系的，可能影响执法公正的，应自行回避或者由行政机关领导决定回避。听证制度作为体现行政行为公开、公平、公正的一种程序制度，对规范自由裁量权具有重要的意义。如《行政许可法》第四十六条“法律、法规、规章规定试试行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。”第四十七条“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”

3.加强行政责任方面的立法

进一步明确、规范行政相对人的责任。通过适用严格的责任追究制度，使其不敢滥用自由裁量权。离开了责任行政的原则，合法、合理性原则将失去其存在的基础，也失去了判断合法、合理的意义。

（二）行政自我控制

自由裁量权的运行是法律的公正性与能动性之间互动关系的体现，立法层面的控制再怎么完善，但如果在实际运作中不能有效地贯彻执行，则这种控制仅有形式而已，也会破坏法律的严肃性。

1.加强行政执法队伍建设

自由裁量权的合理运用需要执法人员对法律法规及其精神的准确理解，因此，要求行政执法者具备较高的法律知识水平，具有良好的业务素质，也只有如此才能在行政执法过程中公正的评价行政相对人的行为的社会危害性及主观过错，并给予适当的处罚。笔者认为，可以从一下两个方面提高执法者的素质：第一，加强行政执法者的教育与培训，提高法制水平和业务素质；第二，对执法人员的使用和选拔应严格依法进行，坚持从严、从优的标准。

2.加强和完善行政执法监督体制

加强对行政权力的制约和监督，不仅应加强对行政违法行为的制约和监督，也应加强对行政不当行为的制约和监督。行政监督体制包括政党的监督、行政体系内部的监督、公众的监督、有关社会组织的监督以及舆论监督等。在我国，这些监督制度并不完善。行政机关应积极有效地探索行之有效的方法对策，加强和完善行政执法监督体制。

3.行政自我约束

行政自我约束指行政主体如果曾经在某个案件中作出一定内容的决定或采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受到其前面作出的决定或采取的措施的拘束，对有关行政相对人作出相同的决定或采取相同的措施的原则。

4.积极推行行政复议制度

行政复议既是行政自我控制的一种形式，也是行政相对人寻求行政救济的一条重要的途径。行政复议是一种特殊的行政监督，体现出行政补救的作用。行政复议是行政自由裁量权外部自我控制的很重要的一环。

（三）司法控制

司法审查制度，特别是对滥用自由裁量权行为的司法审查，是近现代国家普遍设立的一项重要制度。一般来说，行政机关对事实认定和对法律的适用都可能构成滥用裁量权。自由裁量权的授予，绝不是允许行政机关及其工作人员把它作为独断专横的庇护伞，相反应当实行有效控制，正如詹姆士•密尔在《政府论文集》中所说的：“凡主张授予政权的一切理由亦即主张设立保障以防止滥用政权的理由。”法院要在控制行政执法自由裁量权、防止其滥用和尊重行政机关法定自由裁量权以及保证行政执法效率之间寻求平衡。通过司法介入行政，运用独立的司法审查，对行政权行使有效的事后控制，是对滥用自由裁量权进行遏制的充分体现。我国《行政诉讼法》第五条规定了人民法院审查具体行政行为合法性的原则，王汉斌在《关于中华人民共和国行政诉讼法（草案）的说明》中指出：“法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查。至于行政机关在法律法规规定范围内作出的具体行政行为是够适当，原则上应由行政复议处理。”也就是说，人民法院通过行政诉讼对被诉行政机关的具体行政行为行使司法审查权，审查的主要内容是具体行政行为的合法性而不是不适当性。

审查具体行政行为合法性的原则，表明了法院的有限的司法审查权。当前，我国正加强社会主义民主和法制建设，法院应当充分发挥审判职能，一方面严格依法办案，既要保护公民、法人或者其他组织的合法的权益，又要监督行政机关依法行使行政职权；另一方面，要完善人民法院的司法建议权，对那些确实以权谋私者，或者其他违法违纪者，法院无法通过行政诉讼予以纠正的，应当以司法建议的形式向有关部门提出，以维护国家和人民的利益。

注释：

①王名扬《美国行政法》[M]，中国法制出版社1995年版，第545页

②[英]威廉•韦德，徐炳等译《行政法》[M]，中国大百科全书出版社，1997年版第四编“自由裁量权”第63页。

③哈特穆特•毛雷尔,《行政法总论》[M]，北京：法律出版社2000年版.④王珉灿主编《行政法概要》[M]，法律出版社1983年版第113页 ⑤罗豪才,《行政法学》[M]，北京大学出版社1996年版，第121页。⑥朱新力《行政法学原理》[M]，浙江大学出版社1995年版，第258页。

⑦[英]阿克顿,《自由与权力》[M]，侯健、范亚峰译，商务印书馆2001年版，第342页、343页。

⑧ [英]阿克顿,《自由与权力》[M]，侯健、范亚峰译，商务印书馆2001年版，第344页。

⑨吴兰, 论行政裁量基准制度——以法治政府的建立为视角 [J]，长白学刊 2010年(1)⑩[法]孟德斯鸠,《论法的精神》[M]，孙立坚、孙丕强、樊瑞庆译，陕西人民出版社2001年版，第83页。

⑪[英]威廉•韦德，徐炳等译《行政法》[M]，中国大百科全书出版社，1997年版。⑫[美]施瓦茨《行政法》[M]，法律出版社1985年版

⑬[英]威廉•韦德，徐炳等译《行政法》[M]，中国大百科全书出版社，1997年版，第64页。

⑭赵永行, 行政权力运行与行政程序，现代法学 ,1993(1)

参考文献：

[1]于丽平、穆丽霞,探究行政自由裁量权[J]，行政法学研究，2007（2）[2]杨建顺, 行政裁量的运作及其监督[J]，法学研究,2004(1)[3]王珉灿主编《行政法概要》[M]，法律出版社1983年版 [4]朱新力《行政法学原理》[M]，浙江大学出版社1995年版

[5]杨海坤、章志远著《行政法学基本论》[M]，中国政法大学出版社2004年版 [6]周佑勇《行政裁量治理研究》[M]，法律出版社2008年版

[7]余凌云,对行政裁量立法控制的疲软——一个实例的验证[J]，法学论坛（济南）2009(5)[8]杨建顺,论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论依据[J]，法商研究,2003(1)[9]《中华人民共和国行政许可法》——2003年8月27日

第二篇：论行政自由裁量权及其法律控制

论行政自由裁量权及其法律控制(本文作者：丛彦国)摘要

行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著、最独特的一部分，它是行政主体提高行政效率之必需的权力，其可以使行政主体审时度势、灵活机动地处理行政法律关系。可见，在现代行政法中，行政自由裁量权是必不可少的。但是，要实现行政法治，又必须对行政自由载量权加以一定的控制。因此，行政自由裁量权不仅是各国行政法学研究的重要理论问题，而且也是行政主体在管理社会公共事务中必须解决的一个实际问题。探讨如何适当地、合理地运用行政自由裁量权具有重要的现实意义。关键词

自由裁量权；行使规则；必要性；滥用；控制

行政自由裁量权无论是对于行政主体还是对于行政相对人而言，都如同一把双刃剑，行政自由裁量权是实现行政管理职能所必需的，但是，这种权力在行使过程中又可能对行政法治构成威胁。为实现依法行政，防止行政自由裁量权的滥用，必须对行政自由裁量权进行一定的控制。

一、行政自由裁量权的概念

要充分了解行政自由裁量权的概念，必须对行政自由裁量权作出全方位、多层次的分析，笔者从以下几个方面阐释此问题：

（一）行政自由裁量权的含义

各国学者对于行政自由裁量权有着不同的理解与阐释。现被大多学者接受的观点认为行政自由裁量权是指法律、行政法规、地方性法规和规章对某一具体行政行为的内容或实施要求没有明确的规定，或虽有明确规定，但留有一定自由行使职权的幅度，由行政主体依照立法目的和公正合理的原则，结合具体情形自行判断并做出处理的权力，是行政主体的一种自行决定权，即对行为的方式、范围、种类、幅度等的选择权。

在行政法学中，自由裁量权的载体是自由裁量行政行为，其是相对于羁束性行政行为而言的，是市场经济发展的结果，也是民主法治的基本要求。在没有民主与法治的封建社会，人们缺少对于权利的基本认识，国家权力凌驾于公民权利之上，封建统治者中的权力与封建国家的权力几乎不受到任何约束。近代资产阶级在反对封建君主专制的斗争中，提出“天赋人权”和“有限政府”的口号，使国家权力与政府权力受到了一定的限制，使行政主体的权力范围局限于一些有限的领域。但是，由于社会政治、经济、文化等因素的发展，政府功能逐渐强化，其越来越多的干预社会生活，行政权力又出现了不断扩大的趋势。同时，法律的局限性与实证主义法学的缺陷，也要求行政主体在不违反法治的前提下，应该有行政自由裁量权与自由裁量行政行为的存在，以实现法律的精神与价值。

（二）行政自由裁量权的特征

行政自由裁量权具有多种特征，为了更好的了解行政自由裁量权的特征，笔者从以下三个方面来阐释：

1、行政自由裁量权来源于法律的授权 法律有着多种渊源，可以是宪法、法律、法规、规章，等等。法律对于行政主体的授权，可以表现为法律条文的直接规定，也可以表现为虽然法律条文没有直接的规定，但是，通过法律解释、法律推理等手段可以理解为授权的存在。

2、行政自由裁量权是一种弹性权力行政自由裁量权存在一定的自由空间，法律授权行政主体在处理行政法律关系中作为行政行为或不作为行政行为，怎样作为行政行为或何时作为行政行为，等等。行政主体在依据其自由裁量权为行政行为时，行政主体有着自己的思考与选择空间。但是，行政主体的自由裁量权是相对的自由，其将受到多种法律原则、法律规则、法律制度等的控制与约束。

3、行政自由裁量权是一种特定化的权力

行政主体一般在具体行政行为中行使自由裁量权，因为行政法律关系的多元性与行政案件的复杂性，行政主体不可能针对所有的行政事务均采用相同的法律思维与行政行为手段，因此，针对不同的行政案件，行政主体自由裁量权的内容是大不相同的。

（三）我国法律制度中的行政自由裁量权

行政自由裁量权是行政法与行政法学发展的必然，随着我国市场经济的发展与民主法治的健全，行政自由裁量权作为行政主体的一种合理权力，有其存在的空间。在我国现行法律制度中，行政自由裁量权主要体现在以下几个方面：

第一，根据法律的授权，行政主体可以选择作为或不作为行政行为。例如，《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，行政主体在符合法律规定的前提下可以对是否将证据先行登记保存做出选择。

第二，根据法律的授权，行政主体可以在法律列举的范围内，选择具体的行政行为模式。例如，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，对于违反治安管理处罚法的行为人，行政主体可以根据其违法的具体情况处以警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证，对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境。

第三，根据法律的授权，行政主体可以在一定幅度与范围内为一定行政行为。例如，《中华人民共和国证券法》第二百零三条规定，违反证券法的规定，操纵证券市场的，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上三百万元以下的罚款。

第四，根据法律的授权，行政主体可以自由为行政行为的其他情形。例如，法律对于行政违法行为情节或其他情形未做出具体规定，而是运用诸如“情节较轻”、“情节较重”、“必要时”等模糊、不确定的法律概念，由执法主体理解与适用。例如，《中华人民共和国农产品质量安全法》规定，农产品质量安全检测机构伪造检测结果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上五万元以下罚款；情节严重的，撤销其检测资格；造成损害的，依法承担赔偿责任。

二、行使行政自由裁量权应遵循的基本规则

行使行政自由裁量权作为一个法律概念，其在不同的法律规范中有着不同的称谓，根据我国现行的行政法律体系，行政自由裁量权是行政合理性原则与制度的基本内容。行政合理性原则与行政合法性原则共同构成行政法的两大基本原则。对行政自由裁量权而言，行政合理性原则主要审查在法定的职权范围之内行使自由裁量权是否行使得合理适当，是否违反法的原意和目的，是否符合公平正义的要求。根据行政合理性原则，行使行政自由裁量权应当遵循以下一些基本规则：

（一）行使行政自由裁量权应当符合法律的价值取向

任何法律的制定都是出于一定的理由与目的，为了达到某种社会价值。自由裁量权的行使不能偏离法定的目的与价值，更不可以与法定价值背道而驰。自由裁量背离法定价值的表现形式是多种多样的，例如，行政主体工作人员出于私人利益或个人偏见而对行政相对人作出缺少理性的行政行为，用手中的自由裁量权对行政相对人的权利进行不合理的限制。又如，行政主体工作人员为了规避行政职业风险，对应当主动进行管理的行政事务视而不见，采用行政不作为或拖延履行法定职权的方式，从而影响行政相对人的权利、义务。法的原意是公平合理的，法的目的是为了更好管理社会事务，而不是根据行政主体工作人员的好恶做出某种行为。虽然，自由裁量权不超出法定职权范围不构成违法，但却有可能违反了法的目的和原意，其实质是更深层次的违法。

（二）行使行政自由裁量权应当出于合理的动机

行政主体在为自由裁量行政行为时，应当出于正当合理的动机，不得基于不正当的动机来解释、适用行政法律体系中的模糊概念，从而达到偏袒一方当事人或自己利益的目的。这便要求，行政主体在行使自由裁量权的过程中判断、选择和决定自己的行为模式的时候，应当依据一定的客观标准与具体原则，例如，公共利益至上原则、比例原则、平等原则、行政诚信原则、信赖保护原则、行政效率原则，等等。三）行使行政自由裁量权应当符合法定的行政程序

行政程序是由法律规定的、体现国家意志的行政法律行为方式。行政程序的法定性决定了行政主体在为行政行为时时必须严格遵守法定程序，使其行为的步骤与方式符合法律的要求。行政合理性原则要求行政主体在做出某种行为时不仅要有实体法上的依据，而且要符合法定程序。行政自由裁量权行使的程序规则，实质上是对行政主体行使自由裁量权在程序上的限制。在我国，应该为行政自由裁量权的行使设定以下几项程序规则：明确标准规则、指出事实根据规则、说明理由规则、听取行政相对人的意见规则、行政公开规则，等等。

三、行政自由裁量权存在的必要性与被滥用的可能性

（一）行政自由裁量权存在的必要性

行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著的一部分，它是行政主体提高行政效率之必需的权限，它能使行政执法者审时度势地处理问题。可见，在现代行政中行政自由裁量权是必不可少的。行政自由裁量权存在的合理性主要基于以下原因：

1、行政自由裁量权是行政法治发展与需要的结果

行政权是国家机关执行法律，管理国家行政事务和社会事务的权力。国家进行行政管理的根本目的在于维护社会秩序，促进社会发展。这样就必然要求依据一种特定的强制性手段，为有效进行行政管理提供保证，这种保证就是行政权。然而，随着社会经济的发展，社会生活日益复杂，从而导致行政主体职能日趋扩大。行政权涉及的范围已经扩展到生产、生活、社会福利、教育文化等各个领域。同时，由于行政管理的专业性、技术性不断增强，使更多的行政事务需要行政主体根据实际情况和自己的判断灵活处理。由于行政自由裁量权建立在这样的行政权基础之上，必然随着行政权的发展而发展，以适应行政管理活动的需要。

2、行政自由裁量权是弥补立法缺陷的必然要求

法律虽然具有巨大的功能，但是，法律的局限性也是不同程度地存在着。同时，法律规范又具有相对的稳定性，不可以朝令而夕改。

一方面，由于社会的发展，行政权的不断扩大，相对稳定的立法必然要求行政自由裁量权的存在，从而对复杂的社会关系、法律关系进行有效的管理。而另一方面，由于行政事务的广泛性与复杂性，立法机关不可能制定出完全有效的法律规范来满足行政管理各个方面的需要。另外，在现代行政法律关系中，行政权已经进入了立法领域。例如，我国国务院制定的各种法规、条例、细则，等等；其他行政主体制定的各种规章、办法、准则，等等。由于以上几种原因的存在，必然促使赋予行政主体一定的行政自由裁量权。

（二）行政自由裁量权被滥用的可能性

行政自由裁量权的合理存在，并不意味着这种权力能够被合理地运用。事实上，这种自由裁量权被滥用的情况大量存在。行政自由裁量权有可能被滥用是基于以下原因：

1、行政自由裁量权的弹力性

由于法律规范对于行政主体实施行政行为规定了一定的范围与幅度，这种范围与幅度是必要的，同时，也就为其被滥用提供了可能。例如，《中华人民共和国传染病防治法》第七十六条规定，在国家确认的自然疫源地兴建水利、交通、旅游、能源等大型建设项目，未经卫生调查进行施工的，或者未按照疾病预防控制机构的意见采取必要的传染病预防、控制措施的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令限期改正，给予警告，处五千元以上三万元以下的罚款；逾期不改正的，处三万元以上十万元以下的罚款，并可以提请有关人民政府依据职责权限，责令停建、关闭。可见，自由裁量权的幅度如此之大，行政主体在实施自由裁量行政行为时就有了较大的回旋余地。只要行政行为不超出这个范围，不会明显导致行政行为过分不当之外，都是合法的行政行为。这样，就造成在许多行政领域，当行政主体滥用行政自由裁量权时，行政相对人往往无法得到真正的救济，其原因是他们并未超越法律规定的权限。

2、行政司法实践的证实

从包括我国在内的各国行政司法实践来看，行政主体及其工作人员的犯罪行为、行政违法行为、行政无效行为等已经越来越少；而行政不合理行为、滥用行政自由裁量权行为等却逐渐增多。这是由于法律体系在健全，法律规范的强制作用在加强，使得明显违法的行政行为均会得到有效的控制与制裁。但是，另一方面，由于行政自由裁量权的存在，使得合法、半合法的行政不当行为日益增多。行政主体为谋取不当利益，往往会选择法律风险更小的行政自由裁量行政行为，而行政法律关系救济主体针对这一行为一般缺少有效的控制。例如，对违法行为人实施行政处罚畸轻畸重，对违法行为人实施行政处罚前后不一，不履行或拖延履行法定职责，显失公平，反复无常，超越职权，滥用职权，等等。

自由裁量权的存在与扩大，有其合理的一方面，有利于发挥行政主体的职能，以实现更高的行政效率，满足社会运行的需要；但是，另一方面，其又可能对行政相对人的权利与法治国家构成威胁。

四、对行政自由裁量权的法律控制

权力的授予与控制总是同时存在的，行政自由裁量权也不能例外。对自由裁量权进行有效的控制，应当遵循两个价值目标：其一是使行政自由裁量权能够有效地运作，从而使行政管理发挥应有的效能；其二是防止行政自由裁量权的行使者滥用权力，从而保障公民的合法权益不受侵犯。只有遵循这两大价值目标才能既保证行政效率，又能实现行政正义。

借鉴别国的理论与经验，根据我国的实际与问题，当前对行政自由裁量权进行有效的控制，重点应当从以下几个方面着手：

（一）立法方面的控制

首先，应当提高立法技术与水平，加强法律的合理性与可操作性，从根源上控制行政自由裁量权的滥用。其次，应当加快行政程序立法进程，虽然行政法律体系具有分散性而缺少成文性，但是现代行政法治国家一般均具有统一的行政程序法典。最后，应当强化行政责任方面的立法，进一步明确、规范、提高行政主体的责任，使其既享有自由裁量权又要履行相应的法律义务。笔者从以下几个方面分别阐释此问题：

第一，行政行为规范化。促进行政行为规范化的有效途径是完善法律解释制度。在我国，狭义意义上的立法权仅属于全国人民代表大会及其常务委员会，他们当然地享有立法解释权；而行政立法机关也应当规范抽象行政行为，以从源头上尽量减少不合理的行政自由裁量空间，使行政自由裁量的标准更加确定。立法者的职责不仅仅局限于法律的制定，对于法律的解释也是不可忽视的。

第二，行政行为程序化。行政程序是行政主体的行政行为在时间和空间上的表现形式，即指行政行为所遵循的方式、步骤、顺序及时限的总和，根据法律是否明确规定和要求为标准，可分自由行政程序和法定行政程序。自由裁量权既受法定行政程序的规范，也受自由行政程序的合理控制。

第三、行政救济司法化。我国应当适时修改《中华人民共和国行政诉讼法》，进一步扩大行政诉讼的受案范围。因为，对于行政自由裁量权的控制，司法控制才是最有效、最有力的控制，其也是对于行政相对人权利最后的救济途径。但是，我国目前的行政法律制度无法对行政自由裁量行为进行有效的控制，行政救济司法化问题是我国行政法治进程中的一个重要问题。

（二）执法方面的控制

行政自由裁量权的主体是行政主体，而具体实施者是行政主体工作人员，因此，在执法层面对行政自由裁量权进行控制，是解决行政自由裁量权被滥用的有效途径。

行政主体工作人员综合素质的高低，是影响行政自由裁量权正确行使的重要因素。因此，应当全面提高行政主体工作人员的思想道德、文化水平、业务素质、思维能力、工作责任等，使行政主体工作人员在其行使行政自由裁量权时受到其素质的支配，进而使其行为自动服从法律，服从事实。例如，《中华人民共和国公务员法》第十一条规定，公务员应当具备下列条件：具有中华人民共和国国籍；年满十八周岁；拥护中华人民共和国宪法；具有良好的品行；具有正常履行职责的身体条件；具有符合职位要求的文化程度和工作能力；法律规定的其他条件。行政主体工作人员只有具备以上条件，才有可能正确行使行政自由裁量权。

（三）司法方面的控制

1、国外对行政自由裁量权实施司法控制的经验

在现代法治国家，任何权力的行使都必须受到控制，行政自由裁量权也不例外。而控制行政自由裁量权，使其行使符合法治的价值，是人类社会共同面临的一大问题。现代各国对行政自由裁量权的制约方式各具特色，例如：议会监督、行政自身监督、司法监督、舆论监督、社会公共机构监督等等。但是，现代行政法治国家一般均设立了司法审查制度来对行政自由裁量权的行使进行制约，这种制度是以司法权制约行政权为基础的。

在英国，控制滥用行政自由裁量权的重要标准被称为越权无效原则，随着行政权的扩张，司法判例对此作了扩大适用的解释，认为滥用权力的行为即使看起来好像是在权力范围内，其实质也是越权行为。在美国，法律并没有具体规定滥用自由裁量权的情形，但法院根据宪法和行政程序法的相关规定，通过司法判例的形式把正当程序原则作为制约行政自由裁量权的重要标准。在日本，同样遵循行政行为服从司法审查的原则，但司法审查的运用在法律规定上较为狭窄。

2、完善我国对行政自由裁量权的司法审查制度

《中华人民共和国行政诉讼法》的实施，为法院对行政自由裁量权进行司法审查提供了法律依据。但是，司法审查的范围仅局限于该法第五十四条规定的“滥用职权”和“行政处罚显失公正”两个方面。随着我国市场经济与民主法治的发展，司法审查的范围应当逐步扩大，一部分尚未接受司法审查的行政自由裁量行为也应当纳入司法审查程序。对于此问题，笔者从以下几个方面进行阐释： 第一，建立合理的司法审查制度。

其一，应当扩大司法机关对于行政自由裁量权的审查范围。不仅行政处罚显失公正要受到司法审查，其他具体行政行为显失公正的同样也要接受司法审查；不仅对具体行政行为的合理性进行审查，对个案涉及的抽象行政行为的合理性，法院也应当进行司法审查。

其二，在草拟行政程序法典过程中，对于行政自由裁量权的行使范围进行界定，明确行使自由裁量权须遵守的原则和规则。从而为司法机关在司法审查程序中对违法行政行为进行法律救济提供法律依据，同时，也可以为行政主体行使行政自由裁量权提供可操作性指引。第二，重新界定行政权与司法权的关系。

根据我国现行的国家机关体系，虽然司法机关独立于行政机关或行政主体，但是，行政机关或行政主体仍然具有干预司法机关依法行使职权的可能性。因此，司法机关对于行政主体滥用行政自由裁量权的行为不可能进行完全有效的监督与控制。我国应该逐步建立相应制度，真正确立司法机关的独立地位，维护司法机关的权威。第三，适当建立行政判例制度。

我国虽然是成文法国家，但是，不可否认，随着最高人民法院司法解释制度的发展，我国已经间接承认了判例制度。因为法国与我国都是成文法国家，而法国的行政法律制度中存在着大量的判例法，我国可以借鉴法国的经验，用行政判例的方式解决具体的行政案件，这也顺应了WTO规则要求法制统一的趋势。参考文献

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第三篇：样板 论行政自由裁量权及其法律控制

论行政自由裁量权 及其法律控制

学校：安图电大

班级：

学号： 姓名：

09法学专科

目

录

一、行政自由裁量权的概念

（一）行政自由裁量权的含义

（二）行政自由裁量权的特征

1、行政自由裁量权来源于法律的授权

2、行政自由裁量权是一种弹性权力

3、行政自由裁量权是一种特定化的权力

（三）我国法律制度中的行政自由裁量权

二、行使行政自由裁量权应遵循的基本规则

（一）行使行政自由裁量权应当符合法律的价值取向

（二）行使行政自由裁量权应当出于合理的动机

（三）行使行政自由裁量权应当符合法定的行政程序

三、行政自由裁量权存在的必要性

（一）、行政自由裁量权是行政法治发展与需要的结果

（二）、行政自由裁量权是弥补立法缺陷的必然要求

（三）、立法方面的控制

四、对行政自由裁量权的法律控制

（一）立法方面的控制

（二）执法方面的控制

（三）司法方面的控制

1、国外对行政自由裁量权实施司法控制的经验

2、完善我国对行政自由裁量权的司法审查制度

论文摘要

行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著、最独特的一部分，它是行政主体提高行政效率之必需的权力，其可以使行政主体审时度势、灵活机动地处理行政法律关系。可见，在现代行政法中，行政自由裁量权是必不可少的。但是，要实现行政法治，又必须对行政自由载量权加以一定的控制。因此，行政自由裁量权不仅是各国行政法学研究的重要理论问题，而且也是行政主体在管理社会公共事务中必须解决的一个实际问题。探讨如何适当地、合理地运用行政自由裁量权具有重要的现实意义。

关键词：自由裁量权；行使规则；必要性；滥用；控制

论行政自由裁量权 及其法律控制

行政自由裁量权无论是对于行政主体还是对于行政相对人而言，都如同一把双刃剑，行政自由裁量权是实现行政管理职能所必需的，但是，这种权力在行使过程中又可能对行政法治构成威胁。为实现依法行政，防止行政自由裁量权的滥用，必须对行政自由裁量权进行一定的控制。

一、行政自由裁量权的概念

要充分了解行政自由裁量权的概念，必须对行政自由裁量权作出全方位、多层次的分析，笔者从以下几个方面阐释此问题：

（一）行政自由裁量权的含义

行政自由裁量权是指法律、行政法规、地方性法规和规章对某一具体行政行为的内容或实施要求没有明确的规定，或虽有明确规定，但留有一定自由行使职权的幅度，由行政主体依照立法目的和公正合理的原则，结合具体情形自行判断并做出处理的权力，是行政主体的一种自行决定权，即对行为的方式、范围、种类、幅度等的选择权。

（二）行政自由裁量权的特征

行政自由裁量权具有多种特征，为了更好的了解行政自由裁量权的特征，笔者从以下三个方面来阐释：

1、行政自由裁量权来源于法律的授权

法律有着多种渊源，可以是宪法、法律、法规、规章，等等。法律对于行政主体的授权，可以表现为法律条文的直接规定，也可以表现为虽然法律条文没有直接的规定，但是，通过法律解释、法律推理等手段可以理解为授权的存在。

2、行政自由裁量权是一种弹性权力行政自由裁量权存在一定的自由空间，法律授权行政主体在处理行政法律关系中作为行政行为或不作为行政行为，怎样作为行政行为或何时作为行政行为，等等。

3、行政自由裁量权是一种特定化的权力

行政主体一般在具体行政行为中行使自由裁量权，因为行政法律

关系的多元性与行政案件的复杂性，行政主体不可能针对所有的行政事务均采用相同的法律思维与行政行为手段，因此，针对不同的行政案件，行政主体自由裁量权的内容是大不相同的。

（三）我国法律制度中的行政自由裁量权

行政自由裁量权是行政法与行政法学发展的必然，随着我国市场经济的发展与民主法治的健全，行政自由裁量权作为行政主体的一种合理权力，有其存在的空间。在我国现行法律制度中，行政自由裁量权主要体现在以下几个方面：

第一，根据法律的授权，行政主体可以选择作为或不作为行政行为。例如，《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，行政主体在符合法律规定的前提下可以对是否将证据先行登记保存做出选择。

第二，根据法律的授权，行政主体可以在法律列举的范围内，选择具体的行政行为模式。例如，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，对于违反治安管理处罚法的行为人，行政主体可以根据其违法的具体情况处以警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证，对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境。

第三，根据法律的授权，行政主体可以自由为行政行为的其他情形。例如，法律对于行政违法行为情节或其他情形未做出具体规定，而是运用诸如“情节较轻”、“情节较重”、“必要时”等模糊、不确定的法律概念，由执法主体理解与适用

二、行使行政自由裁量权应遵循的基本规则

行使行政自由裁量权作为一个法律概念，其在不同的法律规范中有着不同的称谓，根据我国现行的行政法律体系，行政自由裁量权是行政合理性原则与制度的基本内容。行政合理性原则与行政合法性原则共同构成行政法的两大基本原则。对行政自由裁量权而言，行政合理性原则主要审查在法定的职权范围之内行使自由裁量权是否行使得合理适当，是否违反法的原意和目的，是否符合公平正义的要求。根据行政合理性原则，行使行政自由裁量权应当遵循以下一些基本规则：

（一）行使行政自由裁量权应当符合法律的价值取向

任何法律的制定都是出于一定的理由与目的，为了达到某种社会价值。自由裁量权的行使不能偏离法定的目的与价值，更不可以与法定价值背道而驰。自由裁量背离法定价值的表现形式是多种多样的，例如，行政主体工作人员出于私人利益或个人偏见而对行政相对人作出缺少理性的行政行为，用手中的自由裁量权对行政相对人的权利进行不合理的限制。

（二）行使行政自由裁量权应当出于合理的动机

行政主体在为自由裁量行政行为时，应当出于正当合理的动机，不得基于不正当的动机来解释、适用行政法律体系中的模糊概念，从而达到偏袒一方当事人或自己利益的目的。这便要求，行政主体在行使自由裁量权的过程中判断、选择和决定自己的行为模式的时候，应当依据一定的客观标准与具体原则。

（三）行使行政自由裁量权应当符合法定的行政程序

行政程序是由法律规定的、体现国家意志的行政法律行为方式。行政程序的法定性决定了行政主体在为行政行为时时必须严格遵守法定程序，使其行为的步骤与方式符合法律的要求。行政合理性原则要求行政主体在做出某种行为时不仅要有实体法上的依据，而且要符合法定程序。行政自由裁量权行使的程序规则，实质上是对行政主体行使自由裁量权在程序上的限制。在我国，应该为行政自由裁量权的行使设定以下几项程序规则：明确标准规则、指出事实根据规则、说明理由规则、听取行政相对人的意见规则、行政公开规则，等等。

三、行政自由裁量权存在的必要性

行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著的一部分，它是行政主体提高行政效率之必需的权限，它能使行政执法者审时度势地处理问题。可见，在现代行政中行政自由裁量权是必不可少的。行政自由裁量权存在的合理性主要基于以下原因：

（一）、行政自由裁量权是行政法治发展与需要的结果 行政权是国家机关执行法律，管理国家行政事务和社会事务的权力。国家进行行政管理的根本目的在于维护社会秩序，促进社会发展。这样就必然要求依据一种特定的强制性手段，为有效进行行政管理提

供保证，这种保证就是行政权。然而，随着社会经济的发展，社会生活日益复杂，从而导致行政主体职能日趋扩大。行政权涉及的范围已经扩展到生产、生活、社会福利、教育文化等各个领域。同时，由于行政管理的专业性、技术性不断增强，使更多的行政事务需要行政主体根据实际情况和自己的判断灵活处理。由于行政自由裁量权建立在这样的行政权基础之上，必然随着行政权的发展而发展，以适应行政管理活动的需要。

（二）、行政自由裁量权是弥补立法缺陷的必然要求

法律虽然具有巨大的功能，但是，法律的局限性也是不同程度地存在着。同时，法律规范又具有相对的稳定性，不可以朝令而夕改。

一方面，由于社会的发展，行政权的不断扩大，相对稳定的立法必然要求行政自由裁量权的存在，从而对复杂的社会关系、法律关系进行有效的管理。而另一方面，由于行政事务的广泛性与复杂性，立法机关不可能制定出完全有效的法律规范来满足行政管理各个方面的需要。另外，在现代行政法律关系中，行政权已经进入了立法领域。例如，我国国务院制定的各种法规、条例、细则，等等；其他行政主体制定的各种规章、办法、准则，等等。由于以上几种原因的存在，必然促使赋予行政主体一定的行政自由裁量权。

四、对行政自由裁量权的法律控制

权力的授予与控制总是同时存在的，行政自由裁量权也不能例外。对自由裁量权进行有效的控制，应当遵循两个价值目标：其一是使行政自由裁量权能够有效地运作，从而使行政管理发挥应有的效能；其二是防止行政自由裁量权的行使者滥用权力，从而保障公民的合法权益不受侵犯。只有遵循这两大价值目标才能既保证行政效率，又能实现行政正义。

借鉴别国的理论与经验，根据我国的实际与问题，当前对行政自由裁量权进行有效的控制，重点应当从以下几个方面着手：

（一）立法方面的控制

首先，应当提高立法技术与水平，加强法律的合理性与可操作性，从根源上控制行政自由裁量权的滥用。其次，应当加快行政程序立法进程，虽然行政法律体系具有分散性而缺少成文性，但是现代行政法

治国家一般均具有统一的行政程序法典。最后，应当强化行政责任方面的立法，进一步明确、规范、提高行政主体的责任，使其既享有自由裁量权又要履行相应的法律义务。笔者从以下几个方面分别阐释此问题：

第一，行政行为规范化。促进行政行为规范化的有效途径是完善法律解释制度。在我国，狭义意义上的立法权仅属于全国人民代表大会及其常务委员会，他们当然地享有立法解释权；而行政立法机关也应当规范抽象行政行为，以从源头上尽量减少不合理的行政自由裁量空间，使行政自由裁量的标准更加确定。立法者的职责不仅仅局限于法律的制定，对于法律的解释也是不可忽视的。

第二，行政行为程序化。行政程序是行政主体的行政行为在时间和空间上的表现形式，即指行政行为所遵循的方式、步骤、顺序及时限的总和，根据法律是否明确规定和要求为标准，可分自由行政程序和法定行政程序。自由裁量权既受法定行政程序的规范，也受自由行政程序的合理控制。

第三、行政救济司法化。我国应当适时修改《中华人民共和国行政诉讼法》，进一步扩大行政诉讼的受案范围。因为，对于行政自由裁量权的控制，司法控制才是最有效、最有力的控制，其也是对于行政相对人权利最后的救济途径。但是，我国目前的行政法律制度无法对行政自由裁量行为进行有效的控制，行政救济司法化问题是我国行政法治进程中的一个重要问题。

（二）执法方面的控制

行政自由裁量权的主体是行政主体，而具体实施者是行政主体工作人员，因此，在执法层面对行政自由裁量权进行控制，是解决行政自由裁量权被滥用的有效途径。

行政主体工作人员综合素质的高低，是影响行政自由裁量权正确行使的重要因素。因此，应当全面提高行政主体工作人员的思想道德、文化水平、业务素质、思维能力、工作责任等，使行政主体工作人员在其行使行政自由裁量权时受到其素质的支配，进而使其行为自动服从法律，服从事实。例如，《中华人民共和国公务员法》第十一条规定，公务员应当具备下列条件：具有中华人民共和国国籍；年满十八

周岁；拥护中华人民共和国宪法；具有良好的品行；具有正常履行职责的身体条件；具有符合职位要求的文化程度和工作能力；法律规定的其他条件。行政主体工作人员只有具备以上条件，才有可能正确行使行政自由裁量权。

（三）司法方面的控制

1、国外对行政自由裁量权实施司法控制的经验

在现代法治国家，任何权力的行使都必须受到控制，行政自由裁量权也不例外。而控制行政自由裁量权，使其行使符合法治的价值，是人类社会共同面临的一大问题。现代各国对行政自由裁量权的制约方式各具特色，例如：议会监督、行政自身监督、司法监督、舆论监督、社会公共机构监督等等。但是，现代行政法治国家一般均设立了司法审查制度来对行政自由裁量权的行使进行制约，这种制度是以司法权制约行政权为基础的。

在英国，控制滥用行政自由裁量权的重要标准被称为越权无效原则，随着行政权的扩张，司法判例对此作了扩大适用的解释，认为滥用权力的行为即使看起来好像是在权力范围内，其实质也是越权行为。在美国，法律并没有具体规定滥用自由裁量权的情形，但法院根据宪法和行政程序法的相关规定，通过司法判例的形式把正当程序原则作为制约行政自由裁量权的重要标准。在日本，同样遵循行政行为服从司法审查的原则，但司法审查的运用在法律规定上较为狭窄。

2、完善我国对行政自由裁量权的司法审查制度

《中华人民共和国行政诉讼法》的实施，为法院对行政自由裁量权进行司法审查提供了法律依据。但是，司法审查的范围仅局限于该法第五十四条规定的“滥用职权”和“行政处罚显失公正”两个方面。随着我国市场经济与民主法治的发展，司法审查的范围应当逐步扩大，一部分尚未接受司法审查的行政自由裁量行为也应当纳入司法审查程序。对于此问题，笔者从以下几个方面进行阐释：

第一，建立合理的司法审查制度。

其一，应当扩大司法机关对于行政自由裁量权的审查范围。不仅行政处罚显失公正要受到司法审查，其他具体行政行为显失公正的同样也要接受司法审查；不仅对具体行政行为的合理性进行审查，对个

案涉及的抽象行政行为的合理性，法院也应当进行司法审查。

其二，在草拟行政程序法典过程中，对于行政自由裁量权的行使范围进行界定，明确行使自由裁量权须遵守的原则和规则。从而为司法机关在司法审查程序中对违法行政行为进行法律救济提供法律依据，同时，也可以为行政主体行使行政自由裁量权提供可操作性指引。

第二，重新界定行政权与司法权的关系。

根据我国现行的国家机关体系，虽然司法机关独立于行政机关或行政主体，但是，行政机关或行政主体仍然具有干预司法机关依法行使职权的可能性。因此，司法机关对于行政主体滥用行政自由裁量权的行为不可能进行完全有效的监督与控制。我国应该逐步建立相应制度，真正确立司法机关的独立地位，维护司法机关的权威。

第三，适当建立行政判例制度。

我国虽然是成文法国家，但是，不可否认，随着最高人民法院司法解释制度的发展，我国已经间接承认了判例制度。因为法国与我国都是成文法国家，而法国的行政法律制度中存在着大量的判例法，我国可以借鉴法国的经验，用行政判例的方式解决具体的行政案件，这也顺应了WTO规则要求法制统一的趋势。

参考文献

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10、郭相宏，完珉，任俊琳．宪法学基本原理．北京：中国社会出版社，2005

第四篇：论对行政自由裁量权的控制

论对行政处罚自由裁量权的控制

目录

1.行政自由裁量权概述 1.1行政自由裁量权的概念 1.2行政自由裁量权的特征 1.3行政自由裁量权存在的原因 2.行政自由裁量权滥用的表现及其危害 2.1行政自由裁量权滥用的表现 2.2行政自由裁量权滥用的危害

3.控制行政自由裁量权的基本原则---行政合理性原则 4.控制行政自由裁量权的具体措施 4.1加强对行政自由裁量行为的立法控制 4.2加强行政机关自身对自由裁量权的控制 4.3加强对行政自由裁量权的司法控制 4.4加强对行政自由裁量权的社会监督

中文摘要

行政自由裁量权作为现代行政法的核心内容，是法律赋予行政机关的一项重要的行政权力。现代社会的发展，使行政机关享有的自由裁量权呈现不断扩大的趋势。行政自由裁量权的存在，一方面适应了现代社会飞速发展以及高效行政的需要，另一方面，实践中行政自由裁量权的滥用，又带来严重的负面效应和弊端。行政自由裁量权的适度、合理行使对法治有重要的促进和保障作用，但其膨胀和错位对依法行政构成了极大的威胁。如何对行政自由裁量权进行有效控制使其最大限度的服务于社会，成为现代行政法领域中一个非常重要的问题。本文通过对行政自由裁量权的概念、存在必要性的再认识，剖析了当前滥用行政自由裁量权的种种表现及其危害，分析了控制行政自由裁量权滥用应遵循的基本原则，初步探讨了控制行政自由裁量权的方法和途径。

关键词: 行政自由裁量权 依法行政 合理性原则 有效控制

Abstract As the core content of modern administrative law, administrative discretion is an important power that authorized by law to the administrative organ.With the development of modern society, the administrative discretion presents a trend of expansion.The existence of the administrative discretion,on the one hand, meets the need of the development of modern society and the promotion of administrative efficiency;on the other hand ,the abuse of the administrative discretion in prance will bring serious negative effect.If it was exercised properly and rationally, it would promote and gurantee the rule of law, but its expansion and abuse will threaten the rule of law seriously.How to control the administrative discretion effectively to make it serve the society best has become a very important question in modern administrative law area.The paper analyzes the presentation and damages of the abuse of administrative discretion and probe into the way of control administrative discretion by reconsideration of the conception and necessity of administrative discretion.Key words: mle of law administrative discretion rational principle control effectively 绪言

随着当代社会经济和科技的发展，政府规范、调整社会生活的功能和权限范围不断扩大，行政机关享有的自由裁量权也随之增加。现代行政是一种“自由裁量”的行政。自由裁量权能使行政主体审时度势、灵活机动地处理问题，极大地提高行政效率，但是也容易导致行政权力行使的主观性、任意性，造成行政权的滥用与失控，对公民的合法权益造成损害。而法治的精髓在于对政府权力的控制并使公民的权利得以保障。中国目前正在大力推行法治，依法行政是法治建设的核心和关键。依法行政的实质是一个控权问题，特别是对行政机关行政自由裁量权的规范和控制。在社会关系日益复杂和社会事务日益专业化、技术化的今天，怎样在赋予行政机关一定的、必要的自由裁量权以保证行政的灵活性、应变性的同时，又对之加以适度的规范和控制，以防止其滥用造成对相对人及公共利益的损害，己成为各国行政法学者的共识和热切关注的课题。研究如何对行政自由裁量权进行有效控制就具有重要的现实意义。

1.行政自由裁量权概述

1.1行政自由裁量权的概念

自由裁量权在理论上一直存在争议,中外学术界对其界定不尽相同。英国著名法官霍尔斯伯勋爵在一个案件中提出:“自由裁量是指任何事情应在当局自由裁量权范围内去行使,而不是按照个人观点行事,应按照法律行事,而不是随心所欲的。它应该是法定的和固定的,而不是独断的、模糊的、幻想的,它必须在所限制的范围内行使。”[1]美国《布莱克法律词典》将其定义为:“在特定情况下依照职权以适当和公正的方式做出作为的权力。”[2]德国行政法学者哈特穆特·毛雷尔则认为：“行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式,构成裁量。法律没有为同一事实要件只设定一种法律后果,而是授权行政机关自行确定法律后果,例如设定两个或两个以上的选择,或者赋予其特定的处理幅度。”[3] 在我国,自由裁量权的概念最早见于王岷灿主编的《行政法概要》，该书提出:凡法律没有详细规定,行政机关在处理具体事件时,可以依照自己的判断采取适当的方法的,是自由裁量的行政措施.[4]王名扬先生在《美国行政法》一书中定义是：“自由裁量是行政机关对于作出何种决定有很大的自由,可以在各种可能采取的行动方式中 进行选择,根据行政机关的判断采取某种行动,或不采取某种行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容,也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面,包括不采取行动的决定在内。”[5]姜明安先生则认为行政自由裁量权是指法律、法规赋予行政机关在行政管理中根据立法目的和公正合理原则，自行判断行为条件，自行选择行为的方式和自由做出行政决定的权力。[6] 上述各学者的观点,不仅大大丰富了对行政自由裁量权内涵的认识，而且为进一步研究行政自由裁量权和加强对行政自由裁量权的规范提供了认识的基础和可能的条件。

分析国内外学者关于行政自由裁量权的论断，很难说上面的几种定义哪个是最为完善、最为科学的。因为自由裁量权的含义是多维的，从不同的角度来界定，它的定义是有区别的。我更赞同姜明安先生的观点，因为在他的定义中既明确了合法性原则，又把行政合理性原则提高到了一定的高度，从而更科学的界定了行政自由裁量权的内涵。只有以合法行政限制自由行政，以合理行政监控行政自由，行政法治在实质意义上才不致流为一句空谈。

1.2行政自由裁量权的特征

尽管各国学者的观点不尽相同，但综合起来，他们基本上都认为行政自由裁量权具有以下几个特征: 其一，行政自由裁量权是由法律授予行政机关的权力。它的行使 主体是行政机关，它是行政机关所独有的一项职权，有别于司法审判中法官的司法自由裁量权。

其二，行政自由裁量是行政主体享有的在法定的职权范围内根据自己对法律的理解和对具体情况的判断做出自认为适当的决定的自由选择权。这是行政自由裁量权最本质的特征。

其三，行政自由裁量权并非是一种不受控制的权力，其行使也必须符合法律规定，符合公平、正义的原则，必须以法律规定为前提，在法定限度内进行。

其四，行政自由裁量权表现为两种情况:一是决定是否作出某个行政行为；二是在各种不同的法定措施中，行政机关根据案件的具体情况选择哪一个。

1.3行政自由裁量权存在的原因

早期法治主义的政府观从保障公民的自由与权利、反对封建专权、防止权力滥用的角度出发，不承认政府有自由裁量权。但是，由于现代经济与科技的迅速发展，行政事务日益繁杂，行政权力不仅要对社会秩序进行管理，而且要主动为社会谋福利，因而行政权力逐渐扩张，其重要表现就是行政主体行使巨大的自由裁量权。这是现代行政管理的客观要求，也是社会发展的必然结果。从我国社会发展水平实际来看，行政自由裁量权运用范围较为广泛，具有客观的必然性。具体说来，是由以下几个方面的因素所决定的： 第一,弥补法制不足的需要。法律本身即具有概括性和稳定性的特点，由于行政事务的广泛复杂性和人们认识能力的非至上性，立法者的预见能力不可能发挥得精确无误，预见到某个法律问题之内的所有可能发生的一切案件，因此，行政主体在执法实践中也就不可能做到案情事实与有关法律、法规的条款均能完全对应、丝丝入扣。这样就只能赋予行政主体有在法律规定的范围内，依照法律的原则和精神进行自由裁量的权力，以弥补立法的缺憾。

第二,高效行政的需要。行政机关是一个国家社会、经济、文化建设的组织者和管理者。在组织和管理过程中，最大限度地提高行政效率是任何行政机关都内蕴着的价值追求。针对纷繁复杂，发展变化的各种社会现象，为了使行政主体能够审时度势，权衡轻重，对各种特殊、具体的社会关系产生的问题能够果断的处理和解决，在使用的方式、方法等方面应有一定的自由选择的余地。法律法规赋予行政主体在法定范围内行使自由裁量权，可以增加行政能动性，提高行政效率。

第三,社会关系复杂化的需要。现代社会，随着经济发展和社会进步，社会生活日益复杂，行政权也随之扩张到社会生活的各个领域。而且随着社会文明的进步和科学技术的发展，行政的专业性、技术性因素进一步增多，行政管理已更趋复杂。因此，愈来愈多的行政管理领域需要行政机关根据客观实际情况和法律原则及自己的理性判断加以灵活自由裁量处理。

第四,实现个案正义的需要。作为法治的基本要求，“法律面前人 人平等”不仅指在遵守法律方面的平等，更重要的是指在适用法律方面的平等。立法提供的是一套统一的规则，他所追求的是一般的正义和普遍的公平。然而同一法律规则不可能适用于它所调整的社会关系的所有表现都一样公正。因此，需要赋予行政机关以自由裁量权，允许其对行政事务进行个别考虑和对待，从而使立法上追求的普遍正义通过行政执法转化为个别的正义。

2.行政自由裁量权滥用的表现及其危害

自由裁量权并非是一种不受限制的权力，它从产生的那一天起，就存在着被滥用的可能性，正如孟德斯鸠在《论法的精神》中所指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”[7]自由裁量权犹如一把“双刃剑”，一方面自由裁量权能使行政主体审时度势，灵活机动地处理问题，极大地提高行政效力，另一方面它又极容易导致行政权力行使的主观性、任意性，造成行政权力的滥用与失控，对公民的合法权益造成损害。因此行政自由裁量权是一种必要又必须着重控制的权力。对行政主体而言，既要有所授权，又要有相应的控权，而要真正地做到这一点，就必须对行政自由裁量权滥用的表现形式及其危害进行深刻的认识和分析。

2.1行政自由裁量权滥用的表现

行政实践中普遍存在以下几种不正当滥用行政自由裁量权的情 况: 第一,对法律、法规中的弹性条款作任意性解释。这类法律条文既是赋予行政主体一定的自由裁量空间，同时也是行政主体行政的依据，对其进行任何的任意扩张或限制性的解释都是不正当的。

第二,行政自由裁量行为在行政处罚中显失公平。这违反了行政管理的平等性和同一性。虽然法律法规赋予行政主体自由处理的权力，但这一自由是以其立法目的和合理性原则、合法性原则等重要原则为前提的。行政主体在做出行政自由裁量行为时,要牢记“人人平等”的权利观念，以统一的标准公平地施加于行政相对人。[8] 第三,行政主体拒绝或故意拖延履行法定职责。由于我国在行政程序规则方面不够健全,使得行政主体在运用行政自由裁量权处理行政事务的同时，也有了不顾效率、拖延履行的自由。这不但无益于提高行政效率，更有损行政机关的形象和威信。

第四,自由裁量权在具体行政行为中缺乏前后一致性。法律法规赋予行政主体自由裁量权的初衷，就是要使社会生活形成稳定的秩序,令行政相对人能够预测自己的行为后果,使社会生活良性运行。但实践中,许多行政主体或为谋私利或仅凭自身好恶，对类似的事实、情节作出不一致的处理,这是对自由裁量权的滥用,更是对法律威严的践踏。

2.2行政自由裁量权滥用的危害 滥用行政自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序，其后果严重，危害极大。行政自由裁量权的滥用可能带来以下几方面的危害：

第一,侵犯行政相对人的合法权益。行政主体滥用自由裁量权，会给公民、法人或其他组织造成一定的损害，侵犯其合法权益，或加重其法定义务，使行政权演化为压制公民权利的专制工具，行政相对人所享有的各项权利无法转化为可实际操作运用的实际权利，双方处于一种不平等的对立地位。

第二,降低行政效率。行政主体不恰当的行使自由裁量权时，会违背法定的程序，造成重复审批、反复研究等事半功倍的不利后果，会导致相对人的权利、义务处于不确定的状态，严重影响行政管理的有效进行，会导致行政行为的随意性及“人治”因素，失去行政行为的统一性和严肃性，不可避免的出现官僚主义、拖拉作风，影响了行政主体正常的工作秩序，从而大大降低其行政效率。

第三,不利于社会秩序的稳定。行政主体滥用自由裁量权，处理问题随意性很大，不同情况相同对待，相同情况不同对待，会引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的稳定性变差。

第四,影响市场经济秩序的健康发展。市场经济本身即具有自发性、盲目性等消极因素，若行政主体滥用裁量权，限制、妨碍行政相对人享有各项经济权利，并加重其法定义务，会将整个市场经济置于一种不公平、不公正的导向之上，造成社会秩序新的破坏，使得市场 经济赖以生存的法治基础归于坍塌，不利于市场经济健康、有序的良性发展。

第五,滋生腐败之风，削弱法律威严。由于行政主体及其工作人员在行使自由裁量权时或多或少的带有一定的主观性，这样法律法规对自由裁量权规定的条款弹性越大,行政人员利用自由裁量权谋取私利的可能性越大,在工作中就会出现滥用职权、假公济私、武断专横等腐败现象。由于自由裁量权是在法律规定的范围内运行,在这个过程中行政人员可能钻法律空子,投机钻营,进行权钱交易以谋取私利,导致形似合法实为非法的腐败愈来愈多,严重影响党和政府的形象和威信,削弱法律权威。

3.控制行政自由裁量权的基本原则---行政合理性原则

行使行政自由裁量权滥用应遵循的基本原则是行政合理性原则。行政合理性原与行政合法性原则共同构成行政法的两大基本原则。对行政自由裁量权而言，行政合法性原则主要审查其是否合法，是否超越了法定的职权范围，它要求行政机关实施行政管理不仅要遵循实体法，还要遵循程序法。行政合理性原则主要审查在法定的职权范围之内行使自由裁量权是否行使得合理适当，是否违反法的原意和目的，是否符合公平正义的要求。“依法行政不能只是恪守现行的法律，而不问其是否民主、合理、合乎社会进步的要求。依法不只是依静态 的法律条文，而且，要恪守活的法、法的理念（人权、自由、平等、公平、正义等法的精神）。”[9]可见，行政合理性原则是更深层次的合法与否的问题，是对行政法治提出的更高要求。

行政合理性原则要求在行政自由裁量权行使中,准确体现法的精神和法的原则,其具体要求如下: 第一,要符合法律授权的目的。任何法律均是基于一定的需要，为达到某种社会目的而制定的。行政自由裁量权的行使应该遵循法律赋予该裁量权的目的，否则将践踏立法的初衷。即使行政主体是在法律许可的幅度内行使自由裁量权，但如果违反法定的目的，仍然构成违法。

第二,对违法的解释要与法律的原意保持一致。行政主体在行使自由裁量权时，对不确定的法律概念的解释要符合法律的基本精神和价值目标。否则，对不确定法律概念作任意扩大或缩小的解释或解释的内涵违背已有的规范性行政文件对此概念所作的政策性之解释，均属于解释的严重失当，均不具有法律效力。

第三,要以客观事实为依据，排除不相关因素。自由裁量权的行使，要有确实、可靠的依据。此依据必须是与待处理事件有内在联系的并与裁量所认定的结论相一致的相关因素，与待处理事件本身无关的因素不能作为做出裁量决定的依据。行使自由裁量权时，应充分考虑客观事由对行政决定的公正性之影响，倘若做出决定时，把不相关因素纳入考虑或未把相关因素纳入考虑，都是法律所不允许的。

第四,要遵循比例原则，提高行政执法效益。比例原则的实质是 禁止行政主体越量裁处。政府的宗旨就是维护公共利益，促进社会进步。因此，行政主体要以是否为公共利益所需要、是否有利于公共利益的实现作为行使自由裁量权的根本标准，以达到行政执法效益的最大化为最终目的。

4.控制行政自由裁量权的具体措施

在实施依法治国、建设社会主义法治国家基本方略的背景下，对行政权力特别是行政自由裁量权的控制必将会越来越受到关注。行政自由裁量权作为依法行政的关键，在行使过程中必须强调的是合理性原则，该原则不仅是行政执法主体行使自由裁量权的行为准则以及行政司法和监督的准则，最重要的是它为行政相对人维护自身合法权益并请求行政救济提供了依据和标准，是行政相对人申请行政救济的判断依据。行政自由裁量权的控制不是单纯依靠某个制度，而是全方位、内外部相结合以及事前、事中和事后相衔接的，只有这样才能达到好的控制效果，才能完善依法行政。行政自由裁量权的必然性体现在以下四个方面：加强对行政自由裁量行为的立法控制；加强行政机关自身对自由裁量权的控制；加强对行政自由裁量权的司法控制；加强对行政自由裁量权的社会监督。

4.1加强对行政自由裁量行为的立法控制 4.1.1加强规范行政实体法工作

首先，目前我国行政自由裁量权存在的一个重要问题是授权过滥与授权不足同时存在。[10]这就要通过提高立法质量，加强法律的可操作性，防止法律授权过宽，应尽可能减少自由裁量权的广度和幅度，并及时把不适合实际发展的自由裁量行为改变为羁束行为；授权不足的，需要授予的自由裁量权要通过立法及时授予，应尽可能减少应被法律调整而未被法律调整的社会关系的“空白”。一句话，该限制的要限制，该授予的要授予。

其次，我过新时期的立法工作由于受“宜粗不宜细”等一些思想的影响，立法规范中存在的弹性条款过多，操作性差等问题。因此，在立法实践中，一方面应在广泛调查论证的基础上，赋予行政自由裁量权较为明确具体的幅度、种类的法律规定，使其在立法上加强控制；另一方面法律授予行政自由裁量权时应当规定明确的标准，具体可量化为自由裁量行为的目的、依据、程序、范围等，减少弹性条款，使法律、法规具有高度的严密性、准确性和规范性。

4.1.2着力加强程序立法，促进行政行为程序化

目前，我国有关行政程序的立法不统一、不完整，很多重要的行政执法领域缺乏程序规范。这种现状客观上为自由裁量权的恣意行使提供了方便。为了使自由裁量权的行使遵循统一的程序规则，制定一部统一的《行政程序法》势在必行。学者此前对行政程序法的讨论学习和研究以及对行政程序法专家建议稿的讨论，一定程度上推动了相关项目立法的进程。就世界各国控制自由裁量权的理论和实践来看，均以程序控制作为重点，结合我国的情况，我以为行政自由裁量权的行使应设定以下程序规则: 第一，说明理由制度。这是一项基本的行政程序制度，该制度要求当行政主体作出影响行政相对人权益的决定时，应当告知行政决定的内容，并说明其事实根据和法律依据。我国的《行政处罚法》也明确规定说明理由制度，该法第31条及第39条规定，行政主体在作出行政处罚决定之前，应告知相应行政处罚决定的事实、理由及依据，告知行政相对人依法享有的权利，并载明在行政处罚决定书中。

第二，证据制度。这一制度要求行政主体在行使自由裁量权作出行政决定时，必须要有相应的证据，如果没有，则不得作出危及行政相对人权益均决定。弄清事实是行政主体作出决定的前提，先调查后决定是行政活动的基本程序要求，决定的作出依赖于相应的事实和法律依据，并且这种依据必须是就裁决事项作出决定之前所获得。

第三，听证制度。这一制度要求行政主体在行使自由裁量权并可能做出对行政相对人不利的行政决定时，必须保证行政相对人有发表自己意见的机会。具体说来，这一规定包含三项内容:(1)行政相对人有在合理时间以前得到通知的权利;(2)了解行政机关的论点和根据的权利;(3)为自己辩护的权利。[11]贯彻这一规则的具体的行政程序，则主要包括告知程序、听证程序等。

第四，信息公开制度。这一制度要求行政主体非有法定保密理由，行政自由裁量权的过程应向当事人和社会公众公开。具体说来，相关的裁量事项、裁量标准、裁量程序和裁量结果都要公开。信息公开制度有利于公众行使和实现自己的权利，有利于遏制行政自由裁量权滥用和腐败的产生。

第五，职能分工与协作制度。该制度是用来调整行政主体内部的机构和人员之间的关系的制度，要求对行政主体内部的某些互相联系的职能加以分离，使之分别属于不同的机构及工作人员行使。它切断了行政主体滥用自由裁量权的动力，使之无“利”可图，从而扼制腐败和预防权力滥用，以权力制衡权力。

第六，行政责任制度。行政责任是指国家行政机关必须对自己所实施的行政活动全部承担责任，整个行政活动应处于一种负责任的状态。不允许行政机关只实施行为，而对自己的行为不承担责任。行政责任是一种外部责任，是指行政主体对行政相对人所必须负的责任，而不是指内部主体之间或内部人员之间的责任。

第七，时效制度。该制度是指法律法规对行政主体实施行政行为的时间限制。在行政效率几乎成为行政活动生命的当今社会中，各国在行政程序立法中都毫无例外地在行政程序各阶段规定了时效、时限、期间的内容，明确了违反时效的法律后果，从而保证行政活动的效率。我国《行政处罚法》共64条，其中关于时效、时限的规定有7条。可见，时效制度在行政活动中的重要性。

除上述制度外，不单方接触制度、教示制度等都对行政自由裁量权的滥用起着控制作用。其中时效制度、责任制度目前尚未引起足够 的重视，特别是关于违反行政程序法行为的法律责任的规定与追究，更显得至关重要。如果行政主体出现了违反自由裁量权的行使规定的行为，不能课以法定义务、追究法律责任，那么相应的行政程序法就会形同虚设。一部法律作用的体现很重要的内容就在于如果有相应的规则违反，就必须承担相应的法律责任，或者说必须有相应的法律责任相对应。

4.2加强行政机关自身对自由裁量权的控制

这是自由裁量权的内部制约机制。一方面通过上级行政机关对下级行政机关及其工作人员行使自由裁量权进行监督，对下级行政机关及其工作人员不正确行使自由裁量权应及时予以纠正，采取相应的补救措施。另一方而，通过《行政复议法》和《行政监察法》的规定来对其加以监控。

根据我国《行政复议法》的规定:行政复议不仅可以审查具体行政行为的违法性，还可以审查行政行为的适当性，复议机关对自由裁量行为不仅可以给予全面的审查，而且还可以直接行使变更权，纠正任何违法及不适当行为。它以法律的形式确立了复议机关的权限和职责。行政复议作为一种规范化的行政内部监督形式，与行政诉讼相比，监督范围广泛、监督程序简便。再加上行政复议有权对违法或不当的具体行政行为在职权范围内予以撤消或变更，以及行政复议对行政活动的失误有弥补作用的补救性特征，使得行政复议对控制自由裁量权 的滥用有一定的作用。但由于实践中往往会出现上级行政机关存在偏袒下级机关的倾向，使复议机关的作用不能充分发挥。基于此，我们必须加强行政复议工作，切实将《行政复议法》贯彻实施。

行政监察是指国家监察机关对行政管理活动进行监控和纠察的制度。“如果没有(行政监察)这种约束和控制的监督权，不管是团体或个人，不管是公共机关或私人组织，都有可能会滥用权力侵犯他人自由权利”。[12]二十世纪之初，在西方资本主义国家产生的“新滥用权力理论”，除了指违法滥用外，还包括对权力合法但不合理的滥用行为。正是在这种理论的指导下，行政监察才走向了现代化、专职化。行政监察的特点是存在常设的机关、专职监察人员、必要的权力和手段、程序法定且监察内容广泛—既有合法性监察又有合理性监察。我国《行政监察法》虽也以法律的形式对监察机关的职责和权限作了规定。但我认为，为了提高监察机关的监察力度，还应当健全行政监察的法律责任制度，如该法第47条规定:对监察机关和监察人员违法行使职权，给公民、法人和其它组织的合法权益造成损害的，应当依法赔偿，但未明确赔偿的额度。所以对类似问题有关机关应作出明确的规定，使其更具有可操作性。在我国现阶段，为充分发挥行政监察的作用，首先要建立一支“优化、精干、清廉、稳定”的监察队伍，目前我国监察人员整体年龄偏大，这一现象应引起注意。[13] 其次，加强监察立法，我国行政监察法的出台必将有助于行政职权滥用的预防与纠正，促进行政法治的实现。4.3加强对行政自由裁量权的司法控制

对行政自由裁量权的司法控制是指法院通过司法审查对滥用自由裁量权的行政行为作出判决的方式。加强对行政自由裁量权外部的控制至关重要，防止权力滥用和防止腐败最有效的方法之一就是以权力制约权力，这已成为一条公理。一旦自由裁量权被滥用，受到侵害的相对人就可以求助于公正的司法救济。通过司法审查，对合法的行政行为予以肯定，以国家司法权保障并强化行政机关的合法行政;对于违法的行政行为，经过公开、公正的程序予以纠正，增强行政机关的廉洁性，提高行政效率，促使行政机关及其工作人员依法行政。我国行政诉讼法的颁布为行政自由裁量权的司法控制提供了法律依据，但目前对自由裁量权的司法审查还存在很多不足，需要进一步加强。

第一,可以充分利用行政诉讼法所确立的“滥用职权”的违法标准，加强对行政自由裁量行为的审查。我国行政诉讼法第54条第2款第5项所确立的“滥用职权”标准是人民法院控制行政自由裁量权的有力的法律武器，但是在实践中，由于种种原因，人民法院对“滥用职权”标准的利用十分谨慎，至于依据此标准最终判决具体行政行为违法并予以撤销的案件十分少见，随着我国依法治国和依法行政的不断深人，这种做法需要转变。

第二,人民法院可以充分行使审查自由裁量行为的职权，逐步扩大受案范围。《行政诉讼法》第二条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第五条规定:“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”可见，我国行政诉讼法只审查具体行政行为，不审查抽象行政行为。笔者认为可以适当扩大我国行政诉讼的受案范围，赞同将抽象自由裁量行为纳入我国行政诉讼范围，遏止行政自由裁量权的滥用。

第三,人民法院对行政自由裁量行为进行审查，要正确把握违法和不当的尺度。行政自由裁量权的违法和不当的表现形式没有差别，它们之间的差别主要在于错位程度的不同。错位严重则构成违法;错位较轻没有构成违法则称不当。但是在审判的结果上，即违法的行政自由裁量和不当的行政自由裁量的法律后果却有本质的不同:自由裁量权行使被人民法院认定为违法，该行为将被撤销;而如果被认定为不当，法院将尊重行政主体的行政自由裁量权，判决维持原具体行政行为。由此可见，把握违法和不当之间的“度” 是至关重要的。把握得好，就既能发挥司法权制约行政权的作用，又能使行政权在权属范围内灵活得到行使，从而为国家的行政法治化建设进程铺开道路。

第四,要加强行政自由裁量受司法审查的深度。依据《行政诉讼法》第五条规定，行政诉讼中人民法院只审查“合法性”不审查“合理性”。《行政诉讼法》第五十四条第四款规定，“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”目前存在的问题是，如果一说司法审查仅审查“合法性”，那么只要行政主体的自由裁量行为有法律规定的依据，不管在行使时是否背离公共利益，侵害相对人的权益，只要不是“显失公正”，即使造成一定的不利后果，也不构成违法形态，仅是自由 裁量权行使的不当形态。[14]这样由行政自由裁量权引起的不当行政行为便游离于司法控制之外。鉴于此，我认为，要适当加大司法审查的范围和深度，比如，行政机关在行使自由裁量行为时，有无充分的事实和法律依据、有无考虑到行为与行政目的之间的关系，有无顾及到社会的期待与回应、有无为相对人提供陈述与辩解的机会、有无履行告知和送达的义务、有无应相对人的要求举行听证等等，这些内容作为司法审查来说都是可以涉及的。司法审查于自由裁量既可以是实体内容的审查，也可以是对程序的审查，而且从实践上看更多地是关于程序问题。可见，对自由裁量的司法审查并不意味着司法权干预行政权，而是为其在合法合理范围内的行使构筑了一道社会正义的防线。

4.4加强对行政自由裁量权的社会监督

社会监督是一种外部监督，即非国家机关的监督,是法制监督的一部分。社会监督是指各政党、各社会团体、公民、社会舆论等社会行为主体，依据法定的权力，对国家行政机关及其工作人员的行政管理活动的合法性所进行的监督。西方国家，社会监督被视为制约立法、行政和司法的“第四种权力”。在我国，社会监督作为人民的民主权利之一，也已经成为人民群众参政议政的重要渠道。社会监督也是整个行政监督系统中最能反映民主性的一种监督制度。社会监督的广度和深度，反映了一个社会的民主程度，它是改革和完善我国政治体制 的一项基本内容。

所以同样,加强社会监督对行政自由裁量权控制的重要意义,可以从以下几个方面得出结论: 第一, 中国共产党的监督。这是我国的一种具有关键性的法律监督形式。中国共产党是执政党在国家生活中处于领导地位，在监督宪法和法律的实施，维护国家法制统一，监督党和国家方针政策的贯彻，保证政令畅通，监督各级干部特别是领导干部，防止滥用权利(包括行政自由裁量权)等方面，具有极为重要的作用。

第二,公民、社会组织的监督.公民、社会组织在行政管理法律关系中是管理对象，而在行政法制监督关系中，则是监督主体，有权对行政主体行使职权的行为和国家公务员遵纪守法的情况实施监督。当然，公民、社会组织作为行政法制监督的主体，不能直接对行政自由裁量权滥用采取与法律效力的监督措施、监督行为，个人、组织的监督可以通过向有权国家机关提出批评、建议、申诉、控告、检举、起诉，或通过报刊、杂志、电台、电视台等舆论工具对行政自由裁量权滥用行为予以揭露、暴光，为有权国家机关的监督提供信息，使之采取有法律效力的监督措施、监督行为，实现行政法制监督的目的。

第三,舆论监督.在我国目前的法制条件下,舆论监督在实现依法治国的道路上起到了不可估量的显著作用,相当一部分案件是跟着舆论导向判定的.同样,对于行政主体在行使自由裁量权时,也必然会受到各级舆论的广泛关注，这种受之于众的的公开监督模式往往会产生其他监督形式所无法替代的特殊效应.现实情况表明, 在行政主体行 使自由裁量权有违纪违法情况时,一旦被报纸、电台、电视台等新闻媒体公开披露后，就会产生一连串的震动效应：当事人会受到社会舆论的谴责、组织的处理甚至被追究法律责任；当事人所在单位会迅速采取补救措施整改工作，以尽快消除负面影响；有关行政执法部门会以此为鉴，开展教育活动，抓好防范工作，等等。因此，舆论监督能够推动行政主体依法行政、公正执法。

可见,社会监督以其独特的方式作用于政治舞台,对于制约和防止行政自由裁量权的滥用、遏制腐败现象、促进依法行政、提高行政效率等,具有积极意义。

结语

综上所述，行政自由裁量权是现代行政发展的重要特征和趋势。同时行政自由裁量权也是一把“双刃剑”，它的存在，一方面适应了现代社会飞速发展以及高效行政的需要，另一方面，实践中行政自由裁量权的膨胀和滥用，对行政法治提出了严峻的挑战。监督，控制行政自由裁量权的行使，防止行政滥用职权是一项系统的社会工程，是多元化的，立体的，综合的。本文从立法控制、行政机关自身控制、司法控制、社会监督等四个方面分析了控制行政自由裁量权的措施。只有综合各种措施，才能对其进行有效控制。但本人限于学识，对行政自由裁量权的理论把握得恐不准确，提出的对行政自由裁量权进行有效控制的措施等观点也难免限于浅陋，不足之处敬请各位老师不吝赐教，使我能在今后的学习中对这一问题做进一步的钻研。相信通过学界的不懈努力，提出有价值的建议让有权机关采纳并进行有效控制，依法行政目标的实现指日可待。

参考文献

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[4] 王岷灿:《行政法概要》，法律出版社1983年版，第113页。[5] 王名扬:《美国行政法》，中国法制出版社1996年版，第545页。[6] 姜明安:《论行政自由裁量权及其控制》，《法学研究》1993年第1期。

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[10] 张明杰:《行政自由裁量权及其控制理论》《宪政论丛》(第一卷)北京大学出版社，1999年版，第494页。[11] 王名扬:《美国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第278页。

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[14] 司久贵:《行政自由裁量权若干问题探讨》《行政法学研究》，1998年第2期。

第五篇：论滥用行政自由裁量权的法律控制

滥用行政自由裁量权严重影响了法律适用的公正和准确。为此，本文从通过立法控制、司法控制和行政机关内部控制等方面探讨滥用行政自由裁量权的法律控制。

一、行政自由裁量权及其滥用的表现形式

行政自由裁量权是指在法律规定的范围内，行政机关根据自己的管理知识、方法和技能作出判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权利。它包括

以下几层含义：

1、行政自由裁量权是一项法定权力，而不是行政机关的特权。这种权力是法律赋予的，同时，它也是一项法定义务，行政机关应当选择最适当的方式履行其行政管理职责。

2、行政自由裁量权是指行政自由机关及其工作人员在法律、法规的范围内，选择作为或不作为的自由权。

3、行政自由裁量权存在于各种行政行为中，包括行政立法行为、行政准司法行为、行政执法行为。但本文主要探讨的是行政执法行为即具体行政行为。

目前，滥用自由裁量权主要有以下几种类型：

1、不正当的目的；

2、错误的和不相干的原因；

3、错误的法律或事实根据；

4、遗忘了其它有关事项；

5、不作为或迟延；

6、背离了既定的判例和习惯，当然这可能并未涵盖所有的情况，但已经有足够的理由让我们去对自由裁量施加必要的控制了。

二、行政自由裁量权滥用的法律控制

（一）通过立法控制

在立法上，可以通过以下几个方面来控制行政自由裁量权：

第一、加强立法解释，规范抽象行政行为。人大和常委会应加强立法解释，行政立法部门应规范抽象行政行为，从源头上尽量减少裁量空间，使标准更加确定。

第二、加强程序立法，完善行政行为程序。行政程序是行政主体的行政行为在时间和空间上的表现形式，即指行政行为所遵循的方式、步骤、顺序及时限的总和。通过程序的公开和公平原则，立法规范适当的程序，对行使自由裁量权的依据、资讯、条件、过程、决定意向、结果予以公开，对涉及相对人利益较大的及与公共利益关系密切的或过于集中的权力领域予以公开，而使权力行使为公众所瞩目；赋予行政行为双方相应公平的程序权利，而使形式的平等促进实质平等的发育。《行政处罚法》的出台被视为关注程序的良好开端。

第三、扩大行政诉讼的受案范围，全面审查具体行政行为。首先应当将抽象行政行为纳入司法审查的范围。主要原因在于：

1、抽象行政行为量上剧增，自由度过大的违法问题日趋严重；

2、抽象行政行为质上的特殊性，导致诉讼外途径很难解决违法问题；

3、抽象行政行为一旦被滥用，它在大范围内多次适用，比具体行政行为更具有危险性和破坏力。其次，应当将具体行政行为的合理性纳入司法审查的范围。对于具体行政行为的合理性审查问题，反对的原因有：滥用行政自由裁量权即为非法，合理性标准并无意义，且合理问题只是例外；可能会导致司法权取代行政自由裁量权，而司法的自由裁量权依然可能被滥用。本文认为，行政的自由裁量权滥用实质确是违背立法精神，但它依托合法文字外衣是不容回避的，正是在这个意义上，在我们这个奉法的社会里它成为真正的行政权核心，而且不分时空地存在，因此分离出合理这样一个概念绝对必要；但不能借此逃避审查，因为司法的程序与行政不能相提并论，公正是其生命所在，司法的力量比之行政实在是微不足道。

（二）通过司法

1、司法控制的重点

在立法还没有扩大司法审查范围的情况下，应着重从以下几个方面加强司法控制：

（1）加强对行政机关滥用职权的司法审查力度。《行政诉讼法》第五十四条：

（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新做出具体行政行为：５、滥用职权的。

（2）加强对不履行或者拖延履行法定职责的司法审查力度。《行政诉讼法》第五十四条：

（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。

（3）加强对行政处罚显失公正的审查力度。《行政诉讼法》第五十四条：

（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。

2、司法控制滥用行政自由裁量权的具体标准

（1）具体行政行为是否符合法律目的。任何法律的制定都是基于一定的社会需要，为了达到一定的社会目的，而执法者偏离立法目的作出的具体行政行为即可认定为滥用行政自由裁量权。

（2）具体行政行为是否符合法条本意。对不确定的法律概念作任意扩大或缩小的解释、对不确定法律概念解释的前后不一致，或者对不确定法律概念的解释违背已有的规范性行政文件对此概念所作政策性的解释，都属于对不确定法律概念解释的严重失当。而依此解释作出的具体行政行为即可认定为滥用行政自由裁量权。

（3）具体行政行为是否基于正当和适当考虑。不正确的动机大多导致不合理的结果。行政行为的实施必须符合法律授权的要求，而不能以执行法律的名义，将自己的主观意志甚至个人的偏见、歧视、好恶等强加于公民或社会组织，更不能