第一篇：特许、行政法与规制工具
特许、行政法与规制工具
胡敏洁
摘要：特许作为一种政府规制工具以及行政法中的重要概念之一，其与一般许可具有何种区别以及在相关的法律规制上存在哪些问题，这些研究不仅可以充实行政法学的内容。同时，具有相当的现实意义。
一、问题的提出
根据行政许可法的规定，有限自然资源的开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等可以设定行政许可。这些事项，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。以这条规定为依据，社会中存在的大量有限公共资源，例如航空运输业、无线电频率使用以及城市水务、电力等领域，其利用与配置可设定行政许可。那么，这一领域的许可具有何种特点呢?其在许可过程中又会有哪些独特问题需要行政法学者关注呢?本文将试图对这些问题作出简要描述与勾勒。
二、特许与一般许可的差异
以我们较为熟悉的大陆法系为例，一般而言，会在其行政许可法中将特许与一般许可作出简要区分。例如，日本行政法学中，认为诸如电力、煤气等运输业，具有高度的公益性。因此，此类营业活动应获得国家的特别批准并在实施过程中接受国家的业务监督。特许是对国民设定其原本不拥有的权利或权利能力的行为。德国行政许可法中也有类似的规定，例如认为特许，即通过竞标程序授予申请人以独占性或者市场垄断性权利，特许合同条款中包含价格、质量等规制要求。授予程序的竞争性和行政规则要求统一于特许制度中。[1]当然，这是最为基本的一种概括性描述，下文将进一步加以概括。以下，我们大致将特许与一般许可的差异概括如下，从中我们可进一步发现特许存在的缘由。
1、作为基础的权利性质不同
这点正如前述，已有部分学者对此加以了讨论。例如有多位学者将我国的行政许可分为一般许可和特别许可。认为一般许可仅仅是对法律一般禁止的解除，而特别许可则是赋予相对人可以与第三人抗衡的新的法律效力的行为，是为特定人设定的新的权利和资格的行为[2]行政特许区别于普通许可的最重要法律特征是行政当局的申请人提供了一个完全的公法上的主体权利，例如建设一所医院，经营一个铁路企业。这种权利本来是为高权主体所承担的，并不为申请人所拥有的，所以特许是高权主体将自己拥有的权利的出让行为。特许不同于委托。特许是对权利的授予，许可和例外准许是对禁止的解除。他们之间只是在都需要得到行政当局同意的程序方面，有形式上的共同点。[3]例如驾驶许可、营业许可等属一般许可，而持枪许可、烟草专卖许可、麻醉药品和精神药品的生产许可，都属特别许可。
2、特许与一般许可的目的不同
通常而言，特许往往通过拍卖、招标等方式，选择最适合者进入市场。在这一过程中，特许的目的在于考虑服务提供的质量及其价格，往往针对的那些资源稀缺或具有垄断性的行业，更多集中于对企业及其经济活动的规制。一般的事前许可其目的往往在于做出某种条件规定，以使被许可者能够满足某些提供服务或者产品的最低标准，[4]其更多的适用于社会性规制领域，例如食品安全、健康安全等设定的许可，其目的一般在于消除消费者与企业之间的信息不对称。
由于规制目标不同，使得一般许可的发放，往往只需要符合基本的资质要件即可获得相关许可。而在涉及到城市水、电、道路交通运输等方面的许可时，则往往在于通过竞争机制的引入，提高服务质量。例如，《市政公用事业特许经营管理办法》第二条中规定：“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或提供某项服务的制度。”从这条规定的陈述中，我们也可看出特许与一般许可在政府规制目的的选择上具有不同特点。
3、特许与一般许可存在的领域不同
尽管，我们不能从领域中直接判断该领域存在的许可为一般许可还是特许。但是，我们可以对此问题加以反向的思考，即大体上，特许与一般许可所存在的领域具有怎样的差异。
从目前我国特许存在的领域来看，其主要存在于有限公共资源的配置、有限自然资源的开发利用、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入领域。例如，城市供水行业及污水处理行业中存在的市政公用事业特许制度。自然资源领域中涉及到的资源开发许可证，如林木采伐许可证、采矿许可证、捕捞许可证、野生植物采集证等，均属于特许。大体而言，特许存在的空间往往为(1)自然垄断行业，例如传统的网络型公共事业领域;(2)高科技稀缺领域，例如广播频率的分布领域。(3)过度竞争领域，例如航空线路的分布以及城市公共交通路线的分配。这些领域与行政许可法第十二条第二款的规定范围大体一致。但行政许可法中的规定为“直接关系公共利益的特定行业的市场准入”，这种表述使得实践中可能使特许的范围扩大，将可充分竞争的行业纳入特许范围，人为制造新的垄断。[5]
仅仅在那些有自然垄断和资源稀缺特征的公用事业产业部门，政府特许经营的使用才可能是有效率的。除此之外的很多领域，则可能为一般许可存在的空间范围，这些领域往往因缺乏垄断性与资源稀缺性而成为可充分竞争的行业，进而不应简单的适用特许模式。此外，即使在一个有自然垄断特征的公用事业产业部门中, 如城市供水、供气、供热等，我们也有必要去区别那些有自然垄断特征的部份(如城市管网)和没有自然垄断特征的部份(如水厂和造气厂)。[6]
4、特许与一般许可的程序具有差异
根据行政许可法第五十三条的规定，涉及到有限公共资源配置的许可往往会采取招标、拍卖等市场化方式展开。尽管，是否都需要采取市场化的方式进行公共资源配置需要加以进一步的考量。但是，实践中，有限公共资源的配置、有限自然资源的开发利用、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入领域往往涉及到特许权的竞标及拍卖程序。
经济学家对特许投标有着专门的论述。较为经典的代表为德姆塞茨，他提出利用特许竞标来提高政府管制的效率，其含义是在自然垄断的产业或业务中让多家企业竞争独家经营权，按照一定的要求，由报价最低的企业提供产品或服务。[7]一般而言，招标主要是针对比较复杂的标的要求，如既要求价格因素，又需考虑商务(包括实力等)技术等方面要求而言;而拍卖程序往往通过指投标者直接向销售者报告各自的估价，然后再根据拍卖规则选择谁是赢家及其支付的价格。也就是说，拍卖中最主要靠的因素是价格。拍卖的参与者事先必须承诺提供普遍服务、相互接入、不转卖等责任，才能取得竞标的资格。对于一般许可而言，由于其往往是为了解决信息不对称问题，产品质量等往往具有固定的标准或资格要件，因此其往往不能也需要采取招标、拍卖形式，一般而言其程序为，申请人申请、审查以及核发许可证。
但是，这并不意味着采取招标与拍卖方式的领域就一定为特别许可。例如，出租车牌照的拍卖、城市户外广告设施的拍卖等，从表面上这些领域也采取了市场化的拍卖与竞标方式，但是否又能因此认为这是特别许可呢?笔者在此认为并非如此。因为，对于户外广告设施以及出租车牌照而言，这原本并不一定是一种社会稀缺资源，更不一定居由垄断性。因此，此处的拍卖或招标更多的仅是一种市场调节的手段而已，是否只能通过这种方式实现市场配置的目标，仍应谨慎考量。
5、特许与一般许可的事后监管力度不同
对于特许而言，由于其往往涉及到有限公共资源配置等领域，这些领域往往具有相当的公共利益考量。这就使得特许之后，政府规制的重要内容为企业履行协议的情形。例如，公共服务的质量、收费标准以及是否能够按照合同约定提供服务。例如，市政公用事业的特许经营权被赋予之后，要在主管行政机关监督下连续不断的为公民提供良好稳定的服务，而且中止或停止营业，必须事先得到主管部门的同意。这在《市政公用事业特许经营管理办法》中有明确的规定。例如，在水务领域，政府确保水务特许经营企业能不中断地提供公共产品和普遍服务，对实施特许经营的水务措施予以维护，保持设施的良好运转。同时，政府需要制定保证不会因特许经营企业擅自停业、歇业而影响公共利益和公共安全的临时接管应急预案，并保留在必要时收回自己经营的权力和能力。[8]对此，行政许可法中也有相关规定。
对于一般许可而言，例如驾驶许可、营业许可，此类许可之后，政府规制的更多内容在于是否符合资质要件或者某种最低要求，以及在此基础上，企业或个人是否遵循了必要的行业规定及其标准。如营业许可中，政府往往重点监管其经营范围是否符合法律规定，是否有违法经营等情况。
三、特许的法律规制
由于行政法中的特许，其往往存在于某些特殊的领域之中，每一领域都有其相当独特之处。例如，水务、煤气等领域属于需要网络来提供传输的基础设施，属于网络型公共事业，由于此类领域所独特的自然垄断及其规模经济特征，使得其在规制方式的选择上有其自身的独特之处。因此，分析其中的实体问题具有相当的难度。而出于行政法学研究的视角，也缺乏足够的智识与能力去描述实体中存在的问题。此外，对于政府而言，其对于特许最重要的规制是通过程序而实现。特许也被恰当的认为是一种程序，既包括授予特许权的措施的设计与运作，也包括特许管理规则之下的监督、谈判与制裁，其中寓藏着充足的裁量余地。[9]在这一过程中，行政法及其它法律法规发挥着重要的规制功能。因此，笔者试图对其中可能存在的一些基本问题出发，对其中政府可能起到的作用及其法律法规的规范功能作一大致描述。而由于对特许而言，其往往借助一定的契约，即特许契约而实现，其中很多问题也是以合同为中心而展开的。
1、招标与拍卖方式的选择与程序设计
正如上文所言，招标与拍卖方式具有不同的特点。前者往往针对较为复杂的标的要求，既要考虑价格因素也要考虑综合的技术要求;而后者则往往主要考虑价格。由于两种规制方式的不同，使得在选择招标与拍卖方式中也有着不同的侧重点。如何设计合理的竞标机制进行市场化选择，是管制理论研究与实践领域中的最大难题之一。如果竞标机制设计不好，未必能通过市场化方式选择出最合适的被许可人。而对于拍卖而言，同样存在类似的问题，如何避免幕后交易以及事先底价的确定等，同样存在若干问题。
一般而言，招标程序适用招标投标法的相关规定，大体包含招标、资格预审与投标、评标与公示与签署协议四个阶段。一般情况下，此种程序以相对人的申请为前提。只有当相关企业提出相关申请之后，才涉及到后续程序的展开。这一申请，往往也对行政机关规定了一定的作出决定期限。如果认为企业不符合申请资格，也应当说明相关理由。以上是对于招标投标程序的简要描述。招标程序的关键在于确保竞争过程以一种公平和透明的方式进行并且接受监督，并采用明晰的评标程序，以确保要求的质量能够得以实现。在这一过程中，需要公平对待所有潜在的签约者，以确保投标活动不会使任何一个签约者处于不利地位。
对于拍卖而言，由于其往往更多的考虑价格因素，因此在拍卖程序的设计中最为核心的在于选择恰当的价格。近年来，各国政府越来越多地通过拍卖市场实施国有企业的私有化、重塑竞争性基础设施产业(电信、电力、天然气、交通等)、配置公共稀缺资源以及增加财政收入渠道。特许经营权采用拍卖方式出让应当遵循《中华人民共和国拍卖法》及政府制定相关规定实施。特许经营权的拍卖由政府授权机构委托依法设立的拍卖企业进行。一般而言，拍卖程序为发布拍卖公告--竞价--确定最终买受人--买受人和拍卖人签署协议。例如，浙江瑞安市以拍卖的方式将旧城区的燃气特许经营权拍卖，凡注册资金50万元以上、拥有《城市燃气企业资质证书》或《城市燃气企业试运行证书》的瑞安市企业均可参加。对于拍卖程序而言，最重要的在于拍卖主体，特许权中往往为各级行政机关及管理部门，要求其应合理确定标底，应注意拍卖前买受人与拍卖人之间的合谋行为。此外，拍卖结果及其过程都应公开化。
2、特许合同的内容
一般而言，经过拍卖、招标投标程序之后，即涉及到政府与企业之间的特许合同签订，这也便成为政府后续程序监管的重要依据之一。由于特许存在的领域往往关乎人民生活的点点滴滴，对企业而言也涉及到更大的成本与风险。因此，特许合同的谈判过程往往需要较长时间。实践中，还可能出现这种情形，如果政府与排名第一的中标候选人者不能达成协议，政府可能会转而与排名第二的中标候选人进行谈判，以此类推。
一般而言，政府与企业之间的合同应当做到：使企业按商定的条款，对提供合同上规定的服务承担义务;给企业以项目的独占权以及使工程得以实施的各项许可;如果需要的话，由政府或政府机构承担根据商定的条款购买项目产品或服务的义务。而更为具体的，我们可以以《北京市城市基础设施特许经营条例》第十二条的规定为例，对此加以大致的了解，即“特许经营协议应当包括下列内容：(一)项目名称、内容;(二)特许经营方式、区域、范围、期限;(三)是否成立项目公司以及项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等;(四)产品或者服务的数量、质量和标准;(五)投融资期限和方式;(六)投资回报方式以及确定、调整机制;(七)特许经营权使用费及其减免......”等。当然，特许合同的内容，很难用一种固定的合同模式或者固定的合同条款来确定，因为各种项目千差万别，合同内容和条款一定也千差万别。例如，由于所在城市不同、涉及领域不同、规制目标不同等，这都使得特许合同不可能存在某种固定的格式。
而在特许合同之中，政府与其他签订合同的私人一样需要受到约束，一旦合同执行中出现了问题，政府可能会像私人一样被起诉。而当对合同执行所获得的收益进行分配时，政府也可以作为所有者具有获得收益的权利。在这一过程中，政府的角色开始发生变化。政府从权威的源泉与法律权威的享有者，转变为市场合同的缔结者，在维持整个经济生活中所有公私合同制的稳定性方面，扮演着重要角色。
3、特许合同的年限
对于特许合同而言，设定恰当的年限相当重要。期限过长，可能会使新的符合资格的企业难以进入市场，造成新的垄断。例如，在《深圳市公用事业特许经营条例(草案)》起草阶段，与会代表大都认为50年太长。有代表提出，目前各国公用事业特许经营年限通常都不超过20年，深圳在水务经营权年限50年的规定明显太长，有点不负责任。《条例(草案)》应增加相应规定，对经营年限进行限制，特别是在目前深圳还没有经验，且政府监管能力较差的现阶段，尤显重要。代表甚至提出，“签一个合同，把子孙时代的都给卖了出去”。此前，关于梧桐山隧道签订的五十年经营权，至今仍为深圳政府的一大悬而未决的难题。
一般而言，通过长期合同，政府可以实现提供服务的稳定性，时限长易于鼓励投标与刺激投资。而较短的特许经营期限，会挫伤投标人投标的积极性，使得特许经营者无法获得合理的回报率。例如，某一特许经营活动至少需要五年才能收益，如果特许年限仅仅为三年，这将没有足够的时间获得相应的回报。但是，短期合同的优点在于契约内容可以有更强的专属性，更易于执行;并将现有权利人的优势降到最低，并代之以强调竞争以及执行中规制机构的杠杆作用。[10]确定特许合同的年限，这一般属于行政机关的裁量范围，可以由其确定合理与恰当的期限。
4、特许合同的解除、变更与信赖保护
通过特许合同，可以为社会不断提供质量可靠的产品与服务。这种状况的维持需要特许人不能随意解除合同。因为，一旦这种合同被解除，将给受益人带来相当大的影响，无法实现预期的经济目的。为了防止这种情况发生，在制定特许合同时，便往往做出了具体的规定。这往往与行政许可法中的信赖保护利益相关联。即“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”
作为特许而言，行政主体除经公共利益需要或其他特性条件可以解除合同之外，一般情况下不得擅自改变已经生效的许可。但是，对于特许经营者而言，也往往被要求负有持续提供的义务。例如，根据《市政公用事业特许经营管理办法》规定，获得特许经营权的企业应当履行以下责任，科学合理制定企业年度生产、供应计划以及组织生产，履行经营协议，为社会提供足量的、符合标准的产品和服务等。因此，解除特许协议往往也设定了一定条件。特许协议的解除，政府应以书面形式告知特许经营者，并召开一定听证会，以充分听取特许经营者的意见。同时，应充分考虑原获特许经营权企业的合理利益，当特许期间因政策改变严重影响企业预期利益的，企业应该可以向城市基础设施行业主管部门提出补偿申请，并获得相应的补偿。
四、结语
作为政府规制的一种方式或工具，特许在当下社会背景中发挥着越来越多的作用。特许推动私营企业提供服务，是新公共管理运动的缩影，也是契约型安排在行政法中兴起的缩影。[11]特许契约运用于健康、教育、社会福利等各个领域正在取代传统的命令控制规制方式以及官僚机构条款。在这种变化之中，公法的价值与规范被逐渐运用于契约关系的治理之中，特别是如何设计公开透明以及公平合理的程序方面，行政法学者可以发挥更大的作用。借助美国行政法学者弗里曼(Jody Freeman)的观点，尽管契约作为行政法与规制工具其危险不可否认。但不可避免在公私法混合的领域，契约为我们展示了政府治理的有效工具以及一种潜在的更富力量的责任体系。这将促使法律研习者去面对这样的现实，即不能回避的公法规范与私法契约规则的交融。[12]
本文的研究也正是在这种关怀下展开的，旨在对特许中的一些基本问题做出某些共性的描述。我们仅能概括性的认为，作为行政法中的一种特殊许可方式，尽管特许存在的领域有限，但往往关涉到企业的利益，尤其是大企业的利益，进而关涉到公民的基本生活。这就使得如何运用特许合同调整政府与企业之间的关系成为了特许制度的重要目标。而基于特许合同中行政机关与政府所具有的特殊功能，如何设计良好的监管程序也是特许制度中的重心所在。但是，正如文中所提及，特许制度基于不同的产业特征与领域特征，做出某种更为细致的分析亦非常重要。“在这个契约型政府的美丽新世界里，行政法学者必须加倍努力，这样他们的呼声才能为人知晓。”[13]更多的课题恐怕还需在今后研究中加以深入。
第二篇：《截访行为的法律规制》 行政法论文
截访行为的法律规制
——以高淑琴案为例
一、截访现象产生的原因
截访现象似乎从没淡出过公众视野，近年来，随着中南海、天安门闹访事件的增多，“维稳”口号的强调，截访的发生频率越高，故意伤害、“黑监狱”等长期以来的诟病也没有得到缓解，在行政法律诊所接待的上访户中几乎都有被截访经历，多人遭遇截访后曾被打伤和非法拘禁。信访制度源于1951年政务院颁布的《关于处理人民来信和接见人民工作的决定》，最开始的信访多是信件传达，是公民反映问题、提出建议、参与政治的渠道。从1990年代中期开始到2004年前后，信访总量涨得非常快，信访也演变为上访。到了2003、2004年，上访已经成为非常突出的问题。伴随而来的是截访，截访产生的一个直接原因就是地方干部考核的标准里增加了上访指标。1990年代后期之前，地方干部的考核里没有上访，随着后期上访量的增加，上级政府的接待成本、治安成本也随之增加，尤其是随着改革推进，大量的农村、城市集体问题诸如搬迁、土地强征、拆迁等出现，利益受害者也改变策略集体上访抱团取暖，使上访容易演变为上级政府如遇大敌的“群体性事件”，让上级政府不得安宁。于是从一些有上访大户的市县开始实行，在年末考核时的一票否决制度里加上限制上访人数的标准。
除却1上级对下级、中央对地方有维稳的信访考核指标的原因，还涉及到具体的问责问题。为什么地方政府冒那么大的风险去截访？有很大一部分原因就是地方政府做错了，害怕上访人员告状后翻案，令其被追责。尤其是很多地方政府为了面子工程与政绩，推动很多运动式的执法和运动式的政策出台，手段简单粗暴只求结果，而不顾及他人利益，一个小小的举动便使得多少普通居民的生活被毁于一旦，也很容易给下一任或者下下任留下太多的麻烦和问题。以代汉林案为例，2014年5月6日，界首市颍南街道办向代汉林的父亲下达“三边三线”工程清除路边废旧物品通知书，代汉林本人并未收到任何通知。便于2014年12月26日、27日、28日三天时间内，派出街道拆迁办带领城管、派出所、社会闲杂人员200余人来到代汉林厂房，扣押废旧钢铁112车（未过磅），毁坏压块机、剪铁机和厂房建筑。随后，街道办事处对于扣押行为作出回应，下达对代汉林违规路边堆放废物行为的行政处罚的登记保存决定。2015年9月29日，拆迁办在无任何缘由的情况下向代汉林妻子周丽芹的银行卡内打入三万零六百元钱。其后，市政府在并未取得土地所有权人同意的情况下，已在代汉林原厂房的宅基地上开展施工修建住宅。代汉林的妻子周丽芹向合肥信访办、界首市信访局上访，信访回复一致认为街道办行为无违法之处。
2005年出台的新信访条例，把信访责任做了调整，信访部门扩编，从一开始的接待、登记、转办职能，增加到需要督查、催办。虽说增加了权利，但信访部门始终不是职权部门，也无法像检察院、纪委那样直接手握监督的权柄，且不说很多信访部门“多一事不如少一事”的鸵鸟心态，即使信访部门将相关问题向有关部门做出了传达，也无法有力监督有关部门的落实，很多上访人员即使手握信访部门的回执，也无法要求乡间的地头蛇强制执行。
1信访问题：访民、官员与政府文 | 马怀德赵树凯周志兴 很多情况下，并不是信访当事人的诉求不合理不合法，即使访民造访的部门认为其上访有理,也少有哪个机构肯于承担纠正原裁定、原处分的责任。即使多个部门都认识到应当共同分担这一责任，也没有哪个部门愿意第一个站出来承担责任。“打破潜规则者先亡”，似乎已成为政员墨守的定律。就像皮艺军在《信访与足球》一文中所说的比喻：“由于无人射门，比赛不论输赢，于是不需要裁判员，每个队员都可以各行其是，各循其则。没有人对这场球赛中的黑哨！赌球！恶意犯规！有意延误比赛的行为进行监督，信访也就演变为一场没有独立裁判主持的任性游戏。”2
一方面因为地方信访局缺乏实权，另一方面也是因为地方部门的这种鸵鸟心态，使得访民普遍认为在地方上访没有效力，然后就落入了越级上访——截访——闹访——截访的死循环。大量访民涌入北京，在北京南站附近形成了“信访村”，集体前往天安门、中南海等地上访，以图引起重视。地方政府为了截访也无所不用其极，截访公司、“黑监狱”等也没有因为被曝光而消失。
二、截访行为的定性
平等原则是法律正义的基本要求，截访这种明显的违法行为，也不能因其特殊的背景而得以开脱，在处理截访行为时，截访行为的定性却成为争议的焦点，以高淑案为例。
高淑琴上访的起因很简单，由于秦皇岛市抚宁县杜庄村村委会被买通，未经程序将村集体土地售卖，卖地款共一千三百万，却只返还村民五百六十一万，当地村民失了土地又没有获得足够的赔偿，多次寻找上级反应无果，于是走上多年上访之路。在最后一次来北京上访时，抚宁县信访局局长及当地副镇长却带着十几个人来北京截访，直接冲进了旅店将二人带出，押回了抚宁县，以上学习班的明义将二人与其他上访者关在黑监狱里非法拘禁了15天，其中当事人高淑琴的丈夫身患高血压，在被挟持时因情绪激动、受到惊吓，血压升高，被在被关进黑监狱的当晚就昏迷不省人事，后被送往当地医院，只在医院住了一天，便在未脱离危险、未通知家属、未获得医院允许的情况下被截访的工作人员强制出院，导致病人留下严重是高血压脑梗后遗症，瘫痪在床。截访一事不但有多名人证，该工作人员还曾在医院的出院声明上签了字。
高淑琴曾以信访局为被告提起行政诉讼，当地法院以信访行为不是行政行为为由驳回起诉。
截访行为是否是行政行为？如果不是，截访行为是否属于行政复议的范围？ 关于对信访处理行为的理解3:有学者认为信访是一种“特殊的行政救济”，具有行政诉讼和行政复议所不具备的灵活性和实效性，因而认为其地位应当定性为行政诉讼救济与行政复议救济的过滤机制、补充机制和疑难处理机制。而反对这一“特殊主义”理念的学者则认为这个观点实际上认同了一个法律之外的信访体系，而信访体系不应该为司法体系“兜底”，承认信访体系与司法体系平行会破坏司法权威，且不应强调信访的督查功能，在未来的发展中，应当更趋向由专门监察机构，或者由代议机关直接行使监督权。
就行政复议范围而言，对信访和信访处理活动的属性认识的出发点应当是信访活动是否属于行政活动？是否属于职责内活动？是否属于职责内的具体行政 2信访与足球皮艺军《青少年犯罪问题》2011年第4 期 3信访投诉纳入行政复议范围的法理论纲程洁江苏大学学报(社会科学版)2011年第6期 行为？如果截访属于行政机关在履行法定职责时针对特定人就特定事项所做的决定或安排，就应当视为合乎复议范围的行政行为。根据《信访条例》第2条，“本条例所称信访，是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动”。信访是行政机关的职权行为，那么对信访具体事项的处理结果应当视为具体行政行为。
鉴于此，也有学者认为：4“行政复议是否受理信访处理行为，应当按照职权而非按照形式决定。如果属于职权范围，无论是基于《信访条例》而产生的职权还是基于其他立法产生的部门职权，都应当接受复议的监督。” 然而这样的划分却面临现实的难题：截访多是私下进行，即使是当地政府的要求，也不会留下书面记录。当面对截访行为时，行政机关绝不会承认这是“单位决策”，是“职务内活动”。在高淑琴案中，抚宁县信访局不承认副局长去截访是职责内活动，“这是副局长的私人决定，与单位无关”是万能借口，而截访人员通常也不会将“脏水”泼向其工作单位。
因为上下包庇，截访行为少有追责，即使截访的性质访民心知肚明，但只要明面上不留下书面证据，即使对截访进行追责也难以牵扯到特定的行政机关。将截访纳入行政复议处理范围的条件看似不严苛，实则在现实中几乎不可能达成。
如此一来，截访行为通常情况下只能被定义为个人行为，如果给访民造成了伤害，则以故意伤人和非法拘禁处理。但截访往往发生在外地，访民被从北京强行带走时往往无法报警，其被带回当地后就会以“上学习班”、“居委会特殊照顾孤寡老人”等名义被投入“黑监狱”进行关押，既无法向当地公安报警，也无法向当地公安举证，在很多情况中，甚至当地公安就是截访人员。
据新华社报道,2013年2 月 5 日河南禹州 10 名在京截访人员被判刑。北京市朝阳区法院正式对一起非法拘禁来京上访人员案作出一审判决,王高伟等 10 人因非法拘禁罪获刑 2 年至 6 个月不等,其中三名未成年被告适用缓刑。这条北京首次判决外地截访人员的新闻，在当时被大量媒体转载，有人甚至振臂高呼“希望将截访获刑纳入司法指导判例”，其后却被证明此消息是假新闻。
至此，截访似乎已成为无解的病症，截访人员用事实和行动告诉所有人：暴力与权利依然可以轻易撕掉这个“文明社会”的法制面纱，底层的人穷尽一生，也可能无法获得救济。
三、信访的法律规制手段
如果直接的救济无法得到保障，换一个角度来看，解决信访问题或许才能解决截访的根源。
如何改革信访制度？有学者提出了信访机构功能的转换。现行的信访制度的政治参与功能逐渐萎缩，而权利救济功能扩张过度5。“在我国宪政制度的架构中,司法救济应当是最主要的救济方式,行政救济(行政复议)也是重要的救济方式,信访制度只是一种辅助性和补充性的权利救济方式。”信访机构至今尚未摆脱人治主义的运作模式6 ,虽然其职责权限、主管事项、运作程序等在信访条例中都有相对明确的规定,但实践中信访机构的工作内容及运行仍然带有较大的含糊性、随 45信访投诉纳入行政复议范围的法理论纲程洁江苏大学学报(社会科学版)2011年第6期 信访制度功能的扭曲与理性回归孙大雄法商研究2011年第4期(总第144期)6信访制度之进退对信访机构功能定位的思考卢学英当代法学第20卷第3期(总第117期)意性和随机性。在信访无解的情况下，将信访人员分流到司法救济和行政救济的系统中，也是一种重要的方式。
马怀德：“我曾经提过一个建议：领导减少批示就能减少信访量。为什么？你批得越多，老百姓觉得解决的效果就越好。我把这称之为不受时间、证据、程序、形式、步骤等一切因素限制的，一步到位直通车式的解决问题办法。”这种直通车式的解决方式其实就是画给访民充饥的大饼，用极小的解决问题的可能性吸引着访民前仆后继，最后却都成了牺牲品。
司法救济也不能解决全部问题，但是将原本可以通过正常救济手段解决的事情还归司法，其解决的可能性也比信访有保障。但访民们不寻求司法途径的一个重要原因就是其举证艰难。一位普通市民，在面对突发情况时，往往是无法保留证据的，尤其当其是与医院、政府、公安、司法机关对抗时，更是几乎不存在取证的可能。在很多所谓违法建筑强拆案中，当事人住的房子在偏远之地，四周没有邻居，一旦当地政府趁当事人外出便拆掉房子，当事人甚至无法拿出，自己的家园被毁掉的证据。虽然现行诉讼法多要求医院、政府等机构在面临诉讼时需承担更重的举证责任分配，但仅是要求这些机构举证责任倒置都不足够，还需要对其所举证据进行严格的审查。
除了还访民于司法，还有学者提出将信访制度与人大制度对接7。于建嵘、童之伟等学者是主张信访制度应回归人民代表大会制度的主要代表人物。于建嵘教授明确提出,信访制度改革的长期的政治治本之策是撤销各级政府职能部门的信访机构,把信访集中到各级人民代表大会,通过人民代表来监督一府两院的工作。赵树凯教授8则认为在基层上访中发挥人大代表的作用。此制度一个是可以改变人大代表的结构，让人大代表真正对选民负责，另外就是让老百姓有相对比较权威的统一的渠道，能够减轻信访的压力或减轻非法定渠道的压力。
如何打破截访的恶性循环？如何减轻信访这一重重压在社会秩序上的包袱？我们或许只能继续向前走才能找到答案。
参考文献：
———————————————————————————————————— 《信访问题：访民、官员与政府》文 | 马怀德赵树凯周志兴
《行政信访法制化途径研究》李臻涵南丽军经济师2015 年第 12 期 《信访与足球》皮艺军《青少年犯罪问题》2011年第4 期
《信访投诉纳入行政复议范围的法理论纲》程洁江苏大学学报2011年第6期 《信访制度功能的扭曲与理性回归》孙大雄法商研究2011年第4期
《信访制度之进退对信访机构功能定位的思考》卢学英当代法学第20卷第3期 《当代中国农民的维权抗争一湖南衡阳考察》于建嵘 《大河移民上访的故事:从“讨个说法”到“摆平理顺”》应星 《上访体制的根源与出路》张千帆探索与争鸣2012年1月
《论信访权利与信访制度——比较法视角的一种考察》林来梵余净植浙江大学学报(人文社会科学版)第38卷第3期
《进京上访的社会管理——从“黑监狱”现象切入》侯猛关法学2012年第5期
78行政信访法制化途径研究李臻涵南丽军经济师"2015 年第 12 期 信访问题：访民、官员与政府文 | 马怀德赵树凯周志兴
第三篇：行政法与行政诉讼法
期末作业考核
《行政法与行政诉讼法》
满分100分
一、简答（每题10分，共40分）1.简述行政法律关系的特征。
答：（1）行政法律关系中必有一方是行政主体。（2）行政法律关系具有非对等性。（3）行政法律关系主体的权利义务一般是法定的。行政法律关系主体的权利不能自由处分。（4）行政法律关系引起争议后，行政机关有单方解决、处理权。2.行政处罚与执行罚的区别。
答：1）行政处罚是行政行为的一种；执行罚属行政强制行为中间接强制的一种。（2）行政处罚是给予违法者以人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁；而执行罚是对违法者科以新的金钱给付义务。（3）行政处罚措施只能对一事适用一次，而执行罚可反复适用。3.简述行政诉讼的特殊原则。
答：（1）诉讼不停止执行原则。指当行政相对人因不服行政机关的具体行政行为，向人民法院提出诉讼，人民法院立案受理后，在诉讼期间，不停止该具体行政行为执行。（2）被告负主要举证责任的原则。（3）不调解原则。在行政诉讼中，不能以调解为结案方式。但行政赔偿诉讼案件除外。（4）合法性审查原则。行政诉讼中人民法院只审查具体行政行为的合法性。（5）有限变更原则。指人民法院对行政机关的处理决定一般不得变更，只是对于显失公正的行政处罚决定，可以判决变更。
4.行政补偿与行政赔偿的区别。
答：（1）产生的前提不同。行政补偿因合法的行政行为引起；行政赔偿则以行政违法为前提。（2）是否适用等价原则不同。行政补偿不适用等价原则；行政赔偿适用等价原则。（3）发生的时间不同。行政补偿可以在损失发生前进行先行补偿；行政赔偿必须以损害事实的发生为前提。（4）处理的机关不同。行政赔偿因涉及违法，多数国家允许司法审查；行政补偿纠纷一般都由行政机关解决。
二、论述题（每题15分，共60分）
1.论行政程序法的基本原则及与公正原则相关的制度。
答：行政程序法的基本原则应包括：（1）公正原则。（2）公开原则。（3）保障基本人权原则。（4）效率原则。与公正原则相关的制度有（1）听证制度。（2）回避制度。（3）合议制度。（4）说明理由制度。（5）职能分离制度。（6）不单方接触制度。（7）记录备案制度。（8）复审制度。2.结合实际，谈谈行政许可制度的完善。
答：依据行政法理论，行政许可是指行政机关根据 个人或组织的申请，做出决定允许其从事某种活动，行使某种特权、获得某种资格能力的行为。行政许可从实质上讲是以法律禁止为前提条件的。即国家为了自身利益或社会安全、将个人、组织的某些行为或活动权利规定为普遍，普遍禁止，但同时又规定，对于符合合法条件的，行政机关可通过其许可行为解任禁止。行政许可行为具有以下法律特征：
第一，行政许可是以行政相对人的申请为前提的，不属于行政机关根据职权所主动发出的行政行为。第二，行政许可是一种赋予被许可的相对人权利的行政处理行为，不同于行政机关所做出的实质在于增加当事人义务的行政处罚、强制执行、征税等义务性行为。第三，行政许可在性质上一种特许，即个人或组织所申请许可的事项，对一般人是禁止的，但不意味对任务人禁止。第四，行政许可是一种要式的行政行为。即必须有正式的法律文件，例如：许可证、执照等才能成立。
行政许可作为行政机关一种具体行政行为，其本身具有法律效力。这主要表现三个方面：
1、证明力，2、确定力、3、拘束力。
行政许可制度是现代化社会各国普遍使用的对社会和经济进行管理的重要制度。它的主要功能作用在于：第一，有利于国家对社会以及其他事务的宏观调控。第二，有利于保障公共利益和社会安全，体现对自然资源和社会资源的合理分配。第三，有利于保护个人或组织的合法权益。
行政许可法确立了行政许可必须遵循的七项原则，即，合法原则、公开、公平、公正原则，便民原则，救济原则，信赖保护原则、监督原则以及无偿原则。3.试论行政程序法的目标模式及其选择。
答：1.行政程序法的目标模式，指行政程序法根据所要达到的目标而形成的总体特征。行政程序法可发挥多方面的作用，立法者可按照自己所追求的目标进行选择，强化或突出某方面的作用。这种选择使一国的行政程序法形成一定的目标模式。从目前各国情况分析，主要分为控制型、权利型和效率型三种。
(1)．控制型模式表现为以控制下级行政机构，防止其偏离统治意志为目的。其特点包括设置多层级的审批制度，自上而下的监察制度、复杂的控告和抗告制度、秘密的内部侦控制度等。
(2)．权利型模式的突出特征是更多考虑监控行政权的行使。着重防止和控制其滥用，以最大限度的保障行政相对人的合法权利（益）不受侵犯。美国、韩国、日本的行政程序法属此种模式。该模式的特点是：
1）规范重心在于规范和监控涉及行政相对人权利、义务的行政行为。尤其对行政强制、制裁等程序做出严格、细致的程序规定。较少或不规定内部行政程序。
2）重视与行政相对人权利行使和保障利益获得等相关程序，诸如参与、申请、申辩、告诉等程序的规定。
3）注意划分清楚行政权力与行政相对人权利的界限，尤其是后者权利的全面、完整和可操作性。4）以对行政相对人切身利益构成重大影响的听政程序为核心内容，对之具体、详尽的规定。有关听证的规定与其他内容中占比重最大。
5）设计程序时应首先考虑达到结果的公平、公正性。6）司法化程度高。(3)．效率型模式的明显体现在于立足行政效率的宗旨，着眼于促进行政职权的有效行使和管理目标的迅速实现，尽可能减少行政机器运转过程中的阻力。德国、西班牙、葡萄牙的行政程序法可划归此模式。该模式的特点是：
1）职权主义倾向明显，赋予行政机关较大的行政主导权和较宽的自由裁量权。
2）规定了一些用以提高效率的特别制度和程序。如西班牙行政程序法中的“紧急审理”制度、“兼并程序”。德国、葡萄牙行政程序法中确立了若干听政排除事项。此外，对时效的规定要求严格，规定时附以违反的法律后果。对有关行政协助、申诉不停止执行制度的规定也较为详尽。
3）在程序的设计方面，重视其科学性、连续性和灵活性，力图简约易行。尤其给紧急、复杂情况下行政主体处量事务，留下必要的空间和余地。
4）对行政相对人的参与权利重视不够，通常仅作较原则、抽象的规定，有关听证制度的内容欠详尽，行政法律救济的制度及程序也着墨不多。
5）司法化程度不高。
但从现行的各国行政程序法看，纯粹选择一种模式的比较少见。大多数国家都以一种模式为主兼容其他模式。尤其是第二次世界大战以后，多数国家倾向于选择权利与效率兼顾的模式。其特点是，既尊重公民权利，反对违法及不当行政，又赋予行政官员更大的自由裁量权；在程序足以体现公平的前提下，尽可能使行政行为过程步骤紧凑、简便易行，注意程序的科学性；在划清行政职权与公民权利界限的前提下，注意明确行政官员的职权与职责等。
2.从行政诉讼与行政复议的共同点、不同点及行政复议与行政诉讼的具体衔接关系论 述。
4.结合实际，谈谈比例原则在行政法运行过程中的运用。
答：行政法基本原则具有普遍性、基础性、自身的特殊性，它应能反应出行政法律规范区别于其他法律的本质特性。主要表现在：（1）行政法的基本原则是行政法规范制定的依据（2）当行政法具体规范不明确或没有规定的情况下，行政机关可以直接适用行政法的基本原则，也可以根据行政法的基本原则作出法律解释。
行政法的原则有行政合法性原则和行政合理性原则。所谓行政合法性原则是行政法治原则的核心内容。它是指行政权力的设立、行使必须依据法律，符合法律要求，不能与法律相抵触。行政合法性原则要求行政主体必须严格遵守行政法律规范的要求，不得享有行政法规范以外的特权，超越法定权限的行为无效；违法行政行为依法应受到法律制裁，行政主体应对其行政违法行为承担相应的法律责任。行政合法性原则包括实体合法和程序合法两个方面的内容。违反实体法和违反程序法都是对行政合法性原则的破坏。实体法是指规定行政主体在行政管理活动中的权利与义务的行政法律规范。程序法则通常是为保证行为程序公正，没有偏私，从而保障实体权利得以实现的法律规范。行政程序合法包含三方面的内容：
（一）任何人不能成为审理自己案件的法官。执行这一原则的制度是回避制度。
（二）行政机关在裁决行政纠纷时不能偏听偏信，应当给予当事人同等的辩论机会。
（三）决定对当事人不利的事务时，应预先通知当事人并给其发表意见的机会。行政合法性原则的具体要求： 行政合法性原则的前提条件是有法可依。行政合法性原则通常要求行政权依法律的规定存在，行政机关依法设立并应依法行使行政职权。具体讲，行政合法性原则应包括以下三个方面的要求：
（一）任何行政职权都必须基于法律的授权才能存在
（二）任何行政职权的行使应依据法律、遵守法律，不得与法律相抵触，这就要求行使行政权力不仅应遵循实体法规范，而且应遵循程序法规范，二者不能偏废。
（三）任何行政职权的授权和委托及其运用都必须具有法律依据，符合法律宗旨。行政合法性原则这三个方面的具体内容要求行政主体应严格依法办事，行政管理活动应有法可依，严格按照法律规范进行。这里所讲的法律是广义上的法律不仅仅只全国人民代表大会及其常务委员会制定的宪法、法律，还有国务院指定的行政法规，国务院各部门制定的规章、省级人大及其常委会以及较大的室的人民代表大会及其常务委员会制定的地方乡法规以及省级人民政府和较大的室以上的人民政府制定的规章等。行政合理性原则是行政法法治原则的另一个重要组成部分。它是指行政机关不仅应当按照法律、法规规定的条件、种类和幅度范围作出行政决定，而且要求这种决定应符合法律的意图和精神，符合公平正义等法律理性。行政合理性原则中的理是指体现全社会共同遵守的行为准则的法理。行政合理性原则基于实际行政活动的需要而存在的。任何法律都是有限度的，尤其是规范行政活动的法律。主要表现在：
（一）法律不可能规范全部行政活动
（二）法律对行政活动的规范，应留出一定的余地，以便使行政机关根据具体情况灵活处理。如果法律对行政活动规定得面面俱到，毫无裁量余地，则最终可能导致行政机关束手无策。行政合理性原则的具体要求：行政合理性原则作为一项普遍适用的行政法的基本原则，其具体要求主要有：
（一）行政行为 的动因应符合法律的目的
（二）行政行为应建立在正当考虑的基础上，要有正当的动机
（三）行政行为的内容应合乎情理。
总之，行政合理性原则要求行政机关行事符合常理。自由裁量权赋予行政机关更多的权力，因此应受到更多的限制。既要防止对自由裁量限制过严，使自由裁量变成羁束决定；又要防止对自由裁量的放任，使之变成专横行为，破坏行政法治。一般来说，具有不政党动机、不考虑相关因素或内容不合理的相关因素内容要合理是相互联系的，共同形成对行政自由裁量的实质控制，使行政法治得以完善。在现实生活中，行政合法性原则贯彻得非常不好。如有的行政机关没有职权的情况下，却要行使所谓行政权力。如在现实生活中发生这样的案件：一城管大队执法人员拦截大货车，要求罚款。罚款的理由为，该车拉散装建筑废弃铁丝，没有罩蓬布。违法嫌疑人进行申辩，执法人员不但不听申辩，并强行扣了大货车司机的机动车驾驶证。不交罚款，就不发还机动车驾驶证。很显然城管大队无权扣机动车驾驶证，但就是这听起来象个笑话事情在现实中的确发生了。依据《中华人民共和国治安管理法》，嫖娼最高被处罚5000元。然而在现实中，被处罚多少数额的都有，大多数被处罚10000元，7000元、6000元情况不等。往往这种处罚是以公安派出所名义进行作出的，并且罚款不出具任何收据占了不小的比例。事后当事人想起诉到法院，却连个收条也拿不出来。嫖娼，不但违法，而且影响家庭，影响工作，影响一个人的仕途升迁。所以某些公安干警抓住违法嫌疑人的这一心理弱点，不仅仅是罚款，简直是有“敲诈”嫌疑，使用精神逼迫的手段迫使违法嫌疑人主动交纳高额罚款。象这样执法，不但执法主体不正确，即公安派出所无权行使象这样的大额罚款，而且罚款数额过高，直接违反《中华人民共和国治安管理法》。另外行政行为程序不合法。最基本应给违法嫌疑人出具一张收据，告知违法嫌疑人违反了什么法律，有哪些行政救济手段。所以行政合法性原则在现实生活中贯彻得不够顺利。行政合理性在现实生活中贯彻得也非常不利。常有这样的情况发生，双方发生欧斗，依据《中华人民共和国治安管理法》之规定可以实施拘留。当事人常反映“为什么只拘留我，不拘留对方？”我们或许常做这样的解释，法律只是说“可以”拘留，而没有说应当拘留。所以说只要拘留合法即可，被拘留的人不能强行要求公安机关拘留对方。这种解释只是对行政合法性进行的，没有解释行政行为为什么经常合法但不合理。拘留斗殴一方，不拘留对方，显然不合理，不公平，不能说服人。行政机关应一视同仁，同等情况，应给予相同的行政处罚。行政合法性原则，行政合理性原则是非常好，但在现实生活中贯彻得非常不利。实现依法行政的梦想，还有待时日，有待于努力
第四篇：行政法与行政诉讼法
期末作业考核
《行政法与行政诉讼法》
满分100分
一、简答（每题15分，共60分）1.简述行政法律关系的特征。
答（1）行政法律关系中必有一方是行政主体。（2）行政法律关系具有非对等性。（3）行政法律关系主体的权利义务一般是法定的。行政法律关系主体的权利不能自由处分。（4）行政法律关系引起争议后，行政机关有单方解决、处理权。：
2.行政处罚与执行罚的区别。
答：（1）行政处罚是行政行为的一种；执行罚属行政强制行为中间接强制的一种。（2）行政处罚是给予违法者以人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁；而执行罚是对违法者科以新的金钱给付义务。（3）行政处罚措施只能对一事适用一次，而执行罚可反复适用。
3.简述行政诉讼的特殊原则。
答：（1）诉讼不停止执行原则。指当行政相对人因不服行政机关的具体行政行为，向人民法院提出诉讼，人民法院立案受理后，在诉讼期间，不停止该具体行政行为执行。（2）被告负主要举证责任的原则。（3）不调解原则。在行政诉讼中，不能以调解为结案方式。但行政赔偿诉讼案件除外。（4）合法性审查原则。行政诉讼中人民法院只审查具体行政行为的合法性。（5）有限变更原则。指人民法院对行政机关的处理决定一般不得变更，只是对于显失公正的行政处罚决定，可以判决变更。
4.行政补偿与行政赔偿的区别。
答：（1）产生的前提不同。行政补偿因合法的行政行为引起；行政赔偿则以行政违法为前提。（2）是否适用等价原则不同。行政补偿不适用等价原则；行政赔偿适用等价原则。（3）发生的时间不同。行政补偿可以在损失发生前进行先行补偿；行政赔偿必须以损害事实的发生为前提。（4）处理的机关不同。行政赔偿因涉及违法，多数国家允许司法审查；行政补偿纠纷一般都由行政机关解决。
二、论述题（每题20分，共40分）
1.论行政程序法的基本原则及与公正原则相关的制度。
答：行政程序法的基本原则，是指用以指导行政程序法的制定以及其下一实施的基本准则或原理。它是高度地提炼、凝聚行政程序法的精神、涵盖总结了行政程序法的内容。
行政程序法的基本原则
1、法律正当程序原则。法律正当程序原则公认是程序正义的主要体现。概括行政法上适用法律正当程序原则之最核心要求有：一是在行使行政权力可能相对人产生不利影响时，须先听取当事人意见。不能片面地认定事实，剥夺对方的辩护权利。概而言之，正当程序是要求将对相对人能产生或可能产生不利影响的行政行为司法化。
2、自然公正原则。自然公正原则初建于英国。就自然公正原则内容而言，又由两个基本的程序原则组成。其一是听取相对人的意见，其二是不能作为自己案件的法官。吸取相对人意见原则，是指任何人或团体在行使权力可能使别人受不利影响时，必须听取相对人的意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利。该原则的核心要求，是不让个人蒙受不利而又没有陈述意见的机会。这一原则又含三个构成要素：首先，要求保证相对人在合理时间以前得到通知。其次，让相对人了解行政机关的论点和根据。再次，提供对相对人为自己辩护的权利。不能作为自己案件法官原则，还被总结为“任何人不得自断其案”之法谚。该原则的重要意义是避免偏私。
3、比例原则。所谓比例原则，是指要求实施行政权时，在目的与手段之间要存在一定的比例关系。
4、透明度原则。程序公开实质是现代民主政治向行政权提出的公开行使的要求。坚持这一原则的意义在于将行政权运作的基本过程公开于社会，接受社会的监督，防止行政权的滥用等。
5、保障基本人权原则。即是说，出于对基本人权尊重和保障，在行政行为中尽量减少乃至于消除对一般公民基本权利或利益的不利影响或损害。
6、效率原则。行政效率是现代行政管理所追求的目标之一。
与法律正当程序原则、自然公正原则相关的制度
（1）听证制度。指行政主体做出的行政行为时，就有关问题听取当事人评论意见，同时予以说明解释的制度。听证制度被公认为现代行政程序法的核心制度，对行政公正起根本性的保证作用。
（2）回避制度。指公务员在代表国家实施某一具体行政行为时，例如：与当事人具有亲属、爱憎、金钱等方面的利害关系，就不能参与该行政行为实施的制度。其基本内涵是：任何人不得裁决与自己有关的案件。公务员在已知自己与所处理案件存在利害关系时，应自动回避，行政相对人亦可提出请求，由行政首长命其回避。
（3）合议制度。指行政机关（通常指实行委员会集体领导制度的机关），对涉及公民权利和义务的事项，采取少数服从多数的原则做出决定或裁决的制度，基本内容为：合议制机关具有独立的不受干涉的行政决定与裁决权；合议机关必须由三名以上成员组成。举行合议之际也应三人以上出席。决定或裁决须取得合议组织半数以上同意方得生效；参加合议的成员对于自己的投票有陈述或不陈述理由的权利，有将其理由制度笔录，并对这作为要更正的权利。
（4）说明理由制度。指行政机关在做出对行政相对人不利的决定时，必须说明做出该决定的事实原因和法律依据的制度。说明理由制度是行政程序法中的较重要的组成部分。其作用是有利于鉴别针对自己的行政决定、决策是否正当合法，理由是否充分，以便在需要时通过行使诉权等手段维护自己的合法权益。
（5）职能分离制度。指行政机关对行政相对人的权利利益问题做出决定，特别是对行政相对人实施行政处罚时，其调查控告职能应与裁决职能分离的制度。负责调查违法事实和提起指控的公务员，不能参与行政处理决定或行政处罚的裁决，负责做出行政处理决定或行政处罚的裁决的公务员，不能与负责调查指控的公务员事先相互协商和交换意见。
（6）不单方接触的制度。指行政机关在处理两个以上行政相对人的具有互相排斥利益事项时，不允许单方接触的制度。
（7）记录备案制度。指行政机关实施行政听证、做出行政处理或处罚、行政裁判等，均须制作记录，建立案卷，以备查阅的制度。
（8）复审制度。指行政机关做出决定或裁决后，应给予行政相对人一方当事人提出复议、诉讼或申诉的机会，当相对一方当事人提出申诉或诉讼请求时，有关决定或裁决应受到法院、上级行政机关或同级行政机关中专门机构重新审查的制度。复审制度应包括复议制度和司法审查制度两种。
2.结合实际，谈谈行政许可制度的完善。
答：依据行政法理论，行政许可是指行政机关根据个人或组织的申请，做出决定允许其从事某种活动，行使某种特权、获得某种资格能力的行为。行政许可从实质上讲是以法律禁止为前提条件的。即国家为了自身利益或社会安全，将个人、组织的某些行为或活动权利规定为普遍，普遍禁止，但同时又规定，对于符合法定条件的，行政机关可以通过其许可行为解除禁止。
行政许可行为具有以下法律特征：第一，行政许可是以行政相对人的申请为前提的。不属于行政机关根据职权所主动发出的行政行为。第二，行政许可是一种赋予被许可的相对人权利的行政处理行为，不同于行政机关所做出的实质在于增加当事人义务的行政处罚、强制执行、征税等义务性行为。第三，行政许可在性质上是一种特许，即个人或组织所申请许可的事项，对一般人是禁止的，但不意味对任何人禁止。第四，行政许可是一种要式的行政行为。即必须有正式的法律文件，例如：许可证、执照等才能成立。
行政许可作为行政机关的一种具体行政行为，其本身具有法律效力。这主要表现三个方面：
1、证明力；
2、确定力；
3、拘束力；
行政许可制度是现代社会各国普遍使用的对社会和经济进行管理的重要制度。它的主要功能作用在于：第一，有利于国家对社会经济以及其他事务的宏观调控。第二，有利于保障公共利益和社会安全，体现对自然资源和社会资源的合理分配。第三，有利于保护个人或组织的合法权益。
行政许可法确立了行政许可必须遵循的七项原则，即，合法原则，公开、公平、公正原则，便民原则，救济原则，信赖保护原则、监督原则以及无偿原则。
行政许可的一般程序包括申请与受理、审查、决定三个环节。
针对行政许可实践中存在的行政许可实施机关重许可、轻监管或者只许可、不监管，不该准予许可的乱许可或者该许可的又不许或等问题，行政许可法确立了行政许可的监督与责任制度。
（一）关于监督检查制度。行政许可法规定，上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查，及时纠正行政许可实施中的违法行为。同时，针对一些行政机关重事前审批、轻事后监督的现象，行政许可法着重对实施行政许可之后的监督检查作了四个方面的规定：1，书面监督检查制度；2，实地监督检查制度；3，属地管辖制度；4，举报制度。
（二）关于法律责任制度。行政许可法按照权责一致的原则，对行政机关违法设定、实施行政许可的行为规定了严格的法律责任。主要有三个方面：1，违法设定行政许可的法律责任。2，违法实施行政许可的法律责任。3，实施许可后不履行监督职责的法律责任。
第五篇：行政法与行政诉讼法
1.根据《行政复议法》的规定，下列说法不正确的是（）。
A.对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚不服的可以申请行政复议
B.对行政机关作出的限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结行政强制措施决定不服的可以申请行政复议
C.对行政机关作出的有关许可证、执照、资质、资格等证书变更、中止、撤销的决定不服的可以申请行政复议
D.对行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定不服的可以申请行政复议
满分：3 分
2.行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出（）。A.行政复议判决 B.行政复议决定 C.行政复议裁定 D.行政复议仲裁
满分：3 分
3.赔偿请求人请求国家赔偿的，赔偿义务机关、复议机关和人民法院（）。A.可以收取一定的费用 B.不得收取超额费用
C.不得向赔偿请求人收取任何费用 D.无相关法律规定
满分：3 分
4.根据《国家赔偿法》的规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为（）。A.1年 B.2年 C.6个月 D.3个月
满分：3 分
5.因不动产纠纷提起的行政诉讼，其管辖人民法院是()。
A.不动产所在地人民法院 B.原告所在地人民法院 C.被告所在地人民法院 D.协商确定管辖法院
满分：3 分
6.根据《行政诉讼法》规定，行政诉讼案件的管辖一般由（）。A.原告所在地人民法院管辖 B.被告所在地人民法院管辖
C.原告或者被告所在地人民法院管辖
D.最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖
满分：3 分
7.《行政诉讼法》第54条第4项规定，行政处罚显失公正的，可以判决（）。A.变更 B.撤销 C.发回重审 D.继续履行
满分：3 分
8.行政诉讼中，人民法院审理行政案件，可以参照()。A.法律 B.行政法规 C.地方性法规 D.规章
满分：3 分
9.李某是县办公室的安全保卫干部，被借调到县公安局，在借调的一次执行任务中，违法剥夺某人的人身自由。在这里，（）是行政赔偿义务机关。A.县办公室 B.县公安局
C.县人民政府 D.县人事部门
满分：3 分
10.张某和李某是邻居。在一起行政案件的执行中，人民法院执行人员将案外人李某的一间房屋当作被执行人张某的房屋强行拆毁。李某提出赔偿请求，该损失应由谁赔偿？（）
A.由张某负责赔偿
B.由人民法院执行人员负责赔偿 C.由人民法院负责赔偿
D.属于意外事件，由李某自己承担
满分：3 分
1.下列属于行政救济特征的是（）。
A.行政救济以行政相对方的请求为前提 B.行政救济以行政争议为基础
C.行政救济的最终目的是保护行政相对方的合法权益 D.行政救济的最终目的是保护行政主体的合法权益
满分：5 分
2.根据《行政复议法》的规定，下列选项属于复议机构的职责的是（A.向有关组织人员调查取证，查阅文件和资料
B.审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当，拟定行政复议决定 C.对行政机关违反行政复议法规定的行为依照规定的权限和程序提出处理建议D.办理因不服行政复议决定提起行政诉讼的应诉事项
满分：5 分
3.行政赔偿的方式有()。
A.返还财产 B.恢复名誉 C.恢复原状 D.支付赔偿金）。满分：5 分
4.国家不承担行政赔偿责任的有（）。A.国家行为 B.行政立法行为 C.内部行政行为 D.具体行政行为
满分：5 分
5.根据我国《行政诉讼法》的规定，中级人民法院对哪些行政案件拥有一审管辖权（）？
A.确认发明专利权案件 B.海关处理的案件
C.对国务院各部门具体行政行为提起诉讼的案件
D.对省、自治区、直辖市政府具体行政行为提起诉讼的案件
满分：5 分
6.根据《行政诉讼法》的规定，提起行政诉讼必须符合下列条件（）。A.原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织 B.有明确的被告
C.有具体的诉讼请求和事实根据
D.属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖
满分：5 分
7.《行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件的依据是（）。A.法律 B.行政规章 C.地方性法规 D.行政法规
满分：5 分
8.行政诉讼中,原则上不停止被诉具体行政行为的执行,但根据法律规定，可以暂停具体行政行为执行的情形是()。
A.原告认为需要停止执行的
B.人民法院根据原告的申请或依据职权，裁定停止执行的 C.有关法律、法规规定可以停止执行的 D.被告认为需要停止执行的满分：5 分
9.行政诉讼当事人包括（）。A.原告 B.被告 C.代理人 D.第三人
满分：5 分
10.国家机关行使追偿权，必须具备的条件是（）。
A.行政机关的工作人员已经向受损失的公民、法人或者其他社会组织支付了赔偿金、返还了财产或恢复了原状
B.赔偿义务机关已经向受损失的公民、法人或者其他社会组织支付了赔偿金、返还了财产或恢复了原状
C.公民、法人或者其他组织已经提出行政赔偿的请求
D.行政机关工作人员及受委托的组织或个人对加害行为有故意或重大过失 满分：5 分
三、判断题（共 10 道试题，共 20 分。）得分：18 1.行政复议原则上采取书面审理的办法。（）A.错误 B.正确
满分：2 分
2.国家赔偿仅指金钱赔偿。（）A.错误 B.正确
满分：2 分
3.视听资料不能作为行政诉讼的证据。（）A.错误 B.正确
满分：2 分
4.当事人在不同的诉讼程序中有不同的称谓。在第二审程序中，称为上诉人和被上诉人。（）A.错误 B.正确
满分：2 分
5.根据《行政诉讼法》规定，相对人对具体行政行为不服直接向人民法院提起诉讼，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提起，法律另有规定的除外。（）A.错误 B.正确
满分：2 分
6.公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议。（）A.错误 B.正确
满分：2 分
7.行政诉讼案件的起诉应以书面方式，即向人民法院递交起诉状，并按被告人数提出副本。（）A.错误 B.正确
满分：2 分
8.经审查，人民法院认为起诉符合法定条件的，应当在14日内立案，并通知原告。（）A.错误 B.正确
满分：2 分
9.行政诉讼法律适用是指人民法院按照法定程序，将法律、法规具体运用于各种行政案件，从而对行政机关具体行政行为的合法性进行审查的专门活动。（）A.错误
B.正确
满分：2 分
10.超越职权是指行政机关作出的具体行政行为虽然在其权限范围内，但背离了法律、法规的目的和宗旨。（）
A.错误 B.正确
满分：2 分
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