第一篇：试论格式条款效力的概括规制
摘 要：在格式条款的效力规制中，概括规制是其中重要一环。我国《合同法》第39条规定了格式条款效力的概括规制可援引的原则——公平原则。格式条款出现违反平等互惠原则、违反任意性规范、妨碍合同目的之达成等情事之一的，可认其为违反公平原则。
关键词：格式条款；概括规制；平等互惠原则；任意性规范；合同目的格式条款是现代社会不可或缺的交易工具，其使用已属无可避免。以格式条款缔结合同并规范合同内容，虽然在外表上符合契约自由的形式，但是在实质上显然已破坏契约自由原则。此乃格式合同的最大弊端。因此，在格式条款已成为合同内容并经解释而确定其意义后，即应审查其是否有效以确定其有无拘束相对人的效力，换言之，如何规制格式条款的效力即成为现代合同法的一大课题。[1]而放眼世界，各国对于格式条款效力的规制方法不外乎以下几种：（1）硬性规制，即明定某些格式条款绝对无效；（2）概括规制，即明定某一抽象原则作为法院规制不特定格式条款的依据，违背该原则的格式条款即为无效，因此又被称为抽象相对无效；（3）弹性规制，即列举某些格式条款须经法院判断才能决定其有效性，亦即所谓具体相对无效。我国《合同法》关于格式条款的效力规制，除在第40条明定硬性规制规则之外，在第39条规定了概括规制规则。受硬性规制的格式条款当然无效，无须特别的判断因素，且其内容极大地改变了法律对当事人原则性法益分配。因之，各国立法例中均采纳了这种规制方法。但就格式条款的概括规制，学术界争议颇多。基于此，本文仅就概括规制一陈管见，以求教于同仁。
一、格式条款概括规制可援引的原则——比较与分析
受硬性规制的格式条款实乃少数，这是因为格式条款中极大改变法律所定当事人原则性法益分配的较为少见。因此，硬性规制尚不足以规制日新月异、不同类型的格式条款。格式条款的概括规制模式，足以涵盖全部格式条款，调整周延。此方法为除英国以外的其他国家的立法所采纳。英国不公平合同条款法采取“硬性规制与弹性规制并用型”规制技术，欠缺概括规定，对于应受规制的格式条款不免挂一漏万，因而广受英国学者批评。[2]英国在司法实务上，尚以普通法为依据，对不公平合同条款法所未调整的不公平约款加以规制。在比较法上，各国关于格式条款效力的概括规制中，有两个原则可供援引，即诚实信用原则和公序良俗原则。诚实信用原则是法律的最高指导原则，适用于任何权利的行使及义务的履行。“谓诚实信用原则为帝王条款，君临法域，并非言过其实。”[3]（p57）以诚实信用原则规制格式条款发生的不公平，不但是可行方法之一，而且德国、美国、我国台湾等也以诚实信用原则为共同的发展趋势。公序良俗，即公共秩序和善良风俗。所谓公共秩序，是指在实证法中存在的概括性原则与法律制度，是国家社会的一般利益；所谓善良风俗，是指当前尺度下公认的道德规范，此种道德必须是事实上存在于国民生活意识中的规则。[4]二者合称为公序良俗。
在德国和我国台湾尚未形成格式合同的成文特别立法之前，均曾使用公序良俗原则作为规制格式条款的指导原则。德国最早在帝国最高法院时代（二战之前）即以“违反公共秩序善良风俗”为由规制格式条款。[3]（p64）我国台湾从1984年“最高法院”第十次及第十一次民事庭会议后，开启引用“公共秩序善良风俗原则”规制格式条款的先河。台湾之所以采纳公序良俗原则以规制格式条款，其思考历程如下： “定式化契约之所以受诟病乃因当事人一方预定不公平之契约条款，由需要订约之他方，依照该项预定条款签订，致他方受重大之不利益，故为保护经济上弱者，对于‘按其情形显失公平’、‘依当时情形，显失公平者’，依民法第七十四条第二项规定，须‘乘他人之急迫、轻率或无经验’法院始得因利害关系人之申请，撤销其法律行为或减轻其给付。所谓暴利行为依上规定，并非当然无效。因此，对于显失公平之定型化契约，不能因其‘显失公平’之故，即宣示其条款为无效。民法第七十四条第一项规定之暴利行为，法院应依‘行为时之社会经济状况，依诚实信用之原则，客观的予以决定’（洪逊欣先生著中国民法总则六十五年一月修订版，三五二页）。诚实信用原则既为衡量是否‘显失公平’而得诉诸撤销之依据，则判断定型化契约之无效条款，即不能同引诚实信用原则。惟有另辟途径，依其他立法原则寻求其无效之依据。此所以‘最高法院’以违反公共秩序为认定定型化契约为无效之原因。”[5][!--empirenews.page--] 以公序良俗原则规制格式条款，只在特定条件下方为可行，亦即其内容惟其或者违反善良风俗或者违反公共秩序或者既违反善良风俗又违反公共秩序时，才能发挥其规范功能，如果格式条款的内容不涉及善良风俗的评价，而且也与公共秩序无涉时，即无规范的可能性，此乃引用公序良俗原则作为规范依据不可避免的缺点。格式条款使用范围有大有小，若适用范围广大，条款所造成的个别零星法益的不公平，尚可汇集成社会法益的侵害，而以“违反公共秩序”为由，否定此种条款的效力。但是，如果格式条款的适用范围有限，其条款只造成少数零星法益的不公平，尚未达到违反公共秩序的程度，则无法援引“违反公共秩序”作为规制的理由。同时，公序良俗原则适用于法律行为，除保障法律行为相对人的利益外，并有维护国家及社会利益的功能，且其所置重者在于后者。而格式条款所牵涉者，原则上是合同双方当事人的利益（私益）。规制格式条款的主要目的在于维持双方当事人之间私法上利益的均衡，避免条款提供者滥用其经济上、法律上、智能上或其他与缔约基础有关的优势而侵害合同相对人的利益。由此可知，在格式条款的效力控制上，首先应考虑的是如何藉规范格式条款的内容以维护合同当事人间利益的均衡，从而保障契约正义。在法律的一般原则中，以维护当事人利益的均衡为最优先目的的，当属诚实信用原则。因此，以诚信原则的要求审查格式条款的效力，不仅适当，且属必要。也许正是基于以上考虑，联邦最高法院时代，即改采以诚实信用原则为概括规制格式条款的原则，我国台湾亦是同此。如果将善良风俗限定在性道德及家庭道德的范围内，[6]（p51）将诚实信用原则作为市场交易的道德准则，[7]（p51）以上区分则更为明显。
二、我国法上的格式条款概括规制——《合同法》第39条第1款的规范性质
参酌各国立法例及司法实践，我国《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”关于《合同法》第39条第1款的规范性质，学者间争议较多。该条款中“采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”为格式条款订立合同的规则，未经提请注意和说明，该条款即未订入合同，此点应无疑义，但“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”是何规范，是订立规则，还是效力规则，不无疑问。有学者认为属于订立规则或效力规则。“该格式条款不公平的，亦视为未订入合同或不生合同效力”。[8]（p88）笔者认为，此项规定应为格式条款的效力判断规则。“违反了公平，就构成显失公平，按照后面的制度对方当事人予以要求变更、撤销。”[9] 我国立法采用公平原则作为概括控制格式条款效力的原则，与其他国家和地区采取诚实信用原则不完全相同。事实上，无论是采用公平原则、诚实信用原则还是公序良俗原则，其主要目的都[1][2][3]下一页[!--empirenews.page--] 在于维护契约正义。“公平”作为一种社会价值判断，不仅要求符合社会一般的道德标准，而且还要求平衡当事人之间利益、当事人与社会之间的利益，公平与诚实信用在实质上是不可分的。欧共体《消费者合同中的不公平合同条款指导规则》第3条规定：“未经个别协商之合同条款，违反诚实信用原则要求，造成当事人间权利义务之重大不平衡，损害消费者利益的，视为不公平条款”，用“诚实信用”和“利于消费者”对“公平”作出了诠释。诚实信用原则虽然纳入了“言必行，行必果”的道德准则，但其核心价值还是“公平”。而且《合同法》第6条规定了诚实信用原则为整个合同法的一般原则，当然适用于对格式条款的控制。我国法律没有采用公序良俗的概念，但一般认为“社会公共利益”与其有着相同的内涵。因此，我国《合同法》以公平原则作为概括控制格式条款效力的原则，并不排斥诚信原则和社会公共利益原则的适用，相反，这正是公平原则的要求。我国的相关地方立法如《黑龙江省合同格式条款监督条例》第5条甚至将公平原则和诚信原则并列作为概括控制格式条款效力的原则。①
三、我国法上的格式条款概括规制的具体适用
公平原则因其高度抽象概括性，在实务上的认定和运用颇为困难。公平原则赋予了法官的自由裁量权，如若使用不当，则必导致司法专横，从而成为破坏法制整体价值的祸源，因之立法技术能使原则演化为具体可操作的法律条文时，应尽可能限制法官利用该原则“造法”的权力。由此，明定若干具体情事的出现即认其为违反公平原则，堪称上选。笔者认为，可参考台湾“消费者保护法”的规定明确格式条款有下列情形之一的，推定其违反公平原则：
1.违反平等互惠原则之条款
平等，是就合同关系的主体方面而言，互惠则是就合同关系的内容方面而言。格式条款和相对人虽缔约能力和缔约机会相差悬殊，但双方法律地位平等，提供者不得强迫相对人签订“霸王合同”，此即平等；依合同内容，格式条款提供者和相对人双方给付的代价应相对等，此乃互惠。平等互惠本是民事活动共通的规则，但在格式条款交易中，平等互惠尤为重要，因为格式条款的主要弊端在于格式条款提供者滥用契约自由原则，于是单方提出格式条款时，作合同上负担及危险的不合理分配，格式条款成为经济强者压迫经济弱者的工具，从而破坏合同交往中应有的平等互惠原则。
何以决定条款违反平等互惠原则，以下三种情事可以作为参照：
（1）给付与对待给付的相当性。在双务合同中，当事人互以双方共同认为对等的给付及对待给付互相交换以达成交易，如依格式条款，双方所期待的给付及对待给付之间的对等即受到严重的威胁，该约款应因违反平等互惠原则而无效。在“货物出门，概不退换”的场合，相对人依买卖合同支付价金旨在取得与其价金相对等的货物，而该条款排除出卖人的瑕疵担保责任，根本否认买卖合同给付与对待给付的对价关系[10]（p85），即违反平等互惠原则。给付与对待给付之间虽应维持其对价上的平等，但对“平等”不应作绝对的理解，绝对的平等只存在于理论思辩之中[11]（p67），平等性仅指双方当事人主观上均愿以其给付换取对方的对待给付，至于该具体的给付（物品或劳务）与对待给付（价金或报酬）客观上的价值是否相当，在所不问。因此，格式条款上有关价金的约定，如买卖价金、租金、承揽或其他劳务的报酬、或借款利息等等，即使客观上有显然偏高的情形，也不构成违反平等互惠原则。但该条款因违反强行性规定或属应受其他方法规制的条款时，当属无效。[!--empirenews.page--]（2）危险分配的合理性。依平等互惠原则，当事人应仅就在其所能控制范围内发生的危险负其责任。因此，金融机构如以格式条款规定，存款人对有关文件或取款单上的签章印鉴，即使经任何第三人伪造、变造或涂改，亦应负责，即属违反平等互惠原则的危险分配，应为无效。因为第三人伪造、变造或涂改签章或印鉴，如非存款人所能控制或防止，即不得任由金融机关以格式条款规定，将因金融机构从业人员的注意义务的疏懈所发生的危险全部移转予存款人承担。[10]（p81 82）
（3）赔偿责任的相当性。基于平等互惠原则，违约造成的赔偿责任应与相对方造成的损失相当。因此，照像馆以其工作底单称“如遇胶卷损坏丢失只按同类同量胶卷价值赔偿”，显与相对人因之造成的损失不相当。该条款遂因违反平等互惠原则而无效。
2.违反任意性规范之条款
从格式条款的内容观察，可以发现不公平条款大多以排除任意性规范为主要目标。[12]（p85）依传统民法学者的认识，强行性规范与任意性规范仅依可否为多数人以合意排除为区别。“强行法为关于公共秩序之法，其法规所规定之法律关系内容，不许依当事人意思变更者也。任意法者，其法规所规定之法律关系内容，不过为当事人意思之补充或解释者也。”[13]（p9）但任意性规范具有弥补行为人具体意思表示疏漏，保障交易安全的作用，和强行性规范一样，也是立法者斟酌各典型事态，并经利益衡量及价值判断后，所作以公平正义原则分配当事人权义的规定，其“立法意旨不是在使当事人得恣意将立法者所制定之法律效力废弃，而是容许当事人以其他规范来代替原来法律规定，代替原来法律规定之规范至少应与原来之法律一样对契约之公平正义加以维护，因此亦需同受公平观念之严格审查。”[14]（p298）在以个别特约（自由协商）排除任意性规范时，当事人依平等的缔约地位及自由的意思，自有其考量，应尊重该特约，肯定其效力，在以格式条款排除任意性规范时，当事人间缔约能力和缔约机会相差过巨，对条款内容的决定极不平等，其效力如何，尚需斟酌。依学者见解，“除对双方当事人均为公平合理之情形外，排除任意法规定之一般契约条款不生效力”，“除正当理由外不得以一般契约条款免除任意法之规定。”[14]（p819）因此，格式条款虽不违反强行规范，并非当然有效，而应进一步依该条款所排除不予适用的任意性规范的立法意旨审查其效力。
3.妨碍达成合同目的的条款
格式条款限制合同上的主要权利或义务致合同目的难以达成的，推定其违反公平原则。所谓合同上的权利，应指条款相对人的权利，而所谓合同上的义务，则指条款提供者的义务。作此种诠释是基于规制格式条款的目的，即保护条款相对人。若格式条款系限制条款相对人的义务或其使用人的权利，则不在考虑之列。条款提供者基于合同所负担的“主要义务”，除主给付义务外，尚包括附随义务在内。[15]（p41）所谓主给付义务，系指决定合同类型的基本义务，[10]（p31）债之关系所固有、必备，并用以决定债之关系（尤其是契约）类型的基本义务。例如，在买卖合同，出卖人交付买受标的物及移转所有权、买受人支付价金；在租赁合同，出租人交付租赁物予承租人供其使用收益、承租人支付租金，均是所谓的主给付义务。所谓附随义务，与合同类型的决定无关，是以圆满实现债权人的给付利益，并充分保障其固有利益为其目的。限制合同的主要权利或义务，旨在防止合同目的的达成，因此，在解释上，即应依当事人所定合同的内容及目的，并特别考虑该合同类型在交易上的特征，以探求条款使用人的主要合同义务与相对人的主要合同权利。如果医院在其格式“住院条款”中规定，住院病人放置于病房内且自行保管的物品遗失、被窃或毁损、灭失时，医院仅在有故意或重大过失时才承担责任。该条款虽然限制其使用人的注意义务，但并非限制合同的主要义务。因为“住院合同”的主要目的在于诊疗患者，并照顾其人身安全，至于防患患者物品之免于遗失、被窃等，即非医院[!--empirenews.page--]上一页[1][2][3]下一页 的主要义务。[16]（p71 72）以格式条款限制合同的主给付义务或附随义务的方式，或为完全免除该义务的履行，或为免除条款提供者就不履行该义务所应负的责任。此外，以不当的举证责任条款致使相对人实际上无从请求条款提供者履行义务的，亦为限制合同的主要义务。格式条款限制合同上的主要权利或义务，须导致合同目的因而难以达成，才能推定其违反公平原则。所谓合同目的，基本上是指当事人依其合同内容所欲实现的基本意图。如买卖合同，标的物的交付、所有权的移转、权利瑕疵或物的瑕疵的不存在，均是合同的目的。因此，“货物出门，概不退换”条款，即为剥夺买受人的瑕疵担保权利，并致合同目的难以达成。
根据我国《合同法》第39条第1款的规定，格式条款的提供者在拟定格式条款时，应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，但是如果格式条款的提供者在拟定标准时，没有遵循公平原则合理确定当事人之间的权利和义务，甚至明显违反法律关于民事活动应当遵循平等互利、等价有偿等基本原则的规定的，应当如何处理，法无明文。同时，由于格式条款在拟定时没有与对方当事人协商，更多地考虑格式条款提供者自己一方的利益也是比较普遍的现象，对于这种情况，也不能一概认定为无效，只有那些“提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利”的条款才能认定为无效，对于其他的显失公平条款，对方当事人可以依据《合同法》第54条的规定请求变更和撤销。
注释：
①我国《合同法》第52条关于合同效力的规定实际上是将地方立法排除在判定依据之外的，第127条关于合同的行政监督的规定并没有规定地方立法机关可以确立合同的行政监督规则，因此，诸如黑龙江省等地方关于合同规则的立法是违反我国《立法法》和《合同法》基本精神的。
参考文献：
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第二篇：材料概括专题
1．根据北京市统计部门发布的最新抽样调查结果的要点，拟一句话新闻。(不超过40个字)
1999年第10期《内参信息》发布了北京统计部门最新抽样调查结果：北京市失业人口中，86.8%是40岁以下的青壮年，其中25岁至29岁的失业人口最多，而40岁以上的失业人口较少；失业人口中男性所占比重为58.4%；失业人口中，3人户、4人户、5人及以上户所占比重分别为42.5%、20.4%和20.2%；失业人口中，95.6%的人有求职愿望，但只有3.3%的人正在接受培训，29.7%的人准备参加培训。
2.根据商业部在新闻发布会上所传出信息的要点，拟一条一句话新闻。(不超过22个字)
消费率是指消费需求占国内生产总值的比重。由于居民消费一般占最终消费的80%以上，因此居民消费率的高低决定最终消费率的高低。居民消费率的国际平均水平为60%左右，而1997年我国居民消费率仅?7.5%。最终消费率的国际平均水平在70%左右，素以高储蓄率闻名的东亚国家最终消费平均水平也在65%以上。我国目前的最终消费率则仅为58.8%。目前，要扩大内需，将我国巨大的消费需求扩张潜力转化为现实购买力。第一步目标是使最终消费率由目前的59%逐渐回升到接近东亚国家65%的水平，居民消费率由目前的47%逐步回升到接近东亚国家52%的较低水平。为了实现居民消费增长率在这几年中比国内生产总值增长率高出1～2个百分点，必须实行切实的鼓励政策。
3．请用一句话概括下面这条新闻的主要信息。（不超过20个字）
欧盟委员会颁布了关于进口大象、象牙和大象制品的新规定。根据这一规定，只要不用于出售，旅游者就可以从津巴布韦带回象牙和象皮制成的纪念品，狩猎者也可以从津巴布韦、博茨瓦纳和纳米比亚猎获大象带回。这项必须经欧盟15国政府正式批准的规定，还允许从这三个国家进口活的大象，运往欧盟内的动物园和其他“适宜”的地方。这一新规定与6月份在津巴布韦哈拉雷通过的关于濒危物种的国际贸易协议是一致的。最近几年保护工作很成功，这三个国家的大象数量已超过保护区可承受的能力，因此欧盟才同意放宽政策。
答：___________________________________________
4、下面是某市少儿图书馆对读者阅读情况的调查结果，请概括其主要内容（不超过30个字）。（2分）材料一：问卷中“最喜欢的作家”、“最喜欢的一本书”等选题显示，时下流行的校园青春文学作家韩寒、郭敬明、可爱淘等在学生中的知名度要远远高于鲁迅、叶圣陶、雨果、马克·吐温等人，而《哈里·波特》、《魔豆传奇》、《马小跳》等的普及程度也远胜于《红与黑》、《巴黎圣母院》等著作。青春小说、网络文学、动漫图本等“快餐”式读物成为青少年最喜欢读的书，而经典的文学书在“最讨厌看的书”一题中被选的票数也仅次于教辅书。
材料二：该馆副馆长赵先生向记者公布了该馆小学部、中学部近5个月的图书借阅排行榜。在这份榜单中，充目皆是《我不是你的冤家》、《疯丫头杜真子》、《鸡皮疙瘩》系列等读物，《骆驼祥子》成为唯一“有幸”上过榜的经典文学作品。
5、给下面的新闻拟定一条标题。（不超过20字）
日前，福州大熊猫研究中心传出喜讯，中科院动物所与福州大熊猫研究中心共同合作异种克隆大熊猫早期胚胎首次培植成功，这是世界上最早克隆大熊猫早期胚胎。
1997年3月，中科院动物所陈大元教授首先提出“异种克隆大熊猫”的设想，就是将大熊猫的体细胞植入另一种动物的成熟的卵细胞内。但哺乳动物的异种克隆在国内外尚未有成功先例。1998年10月11日，陈大元教授的研究小组从福州大熊猫研究中心选择了一只年轻的雌性大熊猫，从它身上取下血液和乳腺等部位细胞，经过培养将其植入去掉細胞核的兔子卵細胞内。半年后，第一批早期胚胎终于问世。目前研究人员面临的问题是：为早期胚胎选择一种什么动物可以成为合适的“寄母”。
6、用一句话概括下面文字材料的主要内容。（20字以内）
美国国务院5月1日发表一份年报，将伊朗、叙利亚、朝鲜、古巴、伊拉克、利比亚、和苏丹列为恐怖国家。
报告由美国国务院反恐怖局撰写，它除了将上述国家列入恐怖名单外，还点了阿富汗和巴基斯坦两个国家的名，说两地虽与美国友好，但阿富汗已成为国际恐怖分子的天堂，例如拉登和他的组织；而巴基斯坦允许恐怖分子在其境内自由活动，还支持克什米尔的武装组织。
按照美国法律，被列入恐怖名单的国家，除了人道性质的援助之外，不可得到美国的任何援助。
第三篇：材料概括
全国中考语文试题分类汇编之信息的提取与概括
1．用一句话概括下面这则材料的主要内容。(不超过20个字)【材料】为了迎接即将到来的中国共产党90华诞，武汉硚口区街头唱了十几年《生日快乐》的洒水车，开始改唱起《歌唱祖国》等红歌；河南师范大学把红歌请进了食堂，学生们在食堂里一边听红歌，一边进餐；井冈山兴建丁一座“红歌广场”，掀起了红歌传唱的热潮；湖州开展了 “走进美丽乡村，唱响经典红歇”话动；革命圣地延安、四川成都、云南昆明等多个城市也都开展了百万群众唱红歌活动。
【答案】(能概括出“全国各地”，得1分；能概括出“唱红歌”，得1分；意思对即可)示例l：(为迎接建党90华诞，)全国各地开展唱红歌活动。示例2：红歌唱响祖国各地(大江南北)。
2．概括下面两段文字的主要内容，不超过33个字。
传世画作《蒙娜丽莎》的原型一直是个谜，现在多数学者认为她是佛罗伦萨一位丝绸富商的妻子。经考证，佛罗伦萨市中心的一家修道院遗址是其原型的安息之地。意大利考古学家目前宣布将挖掘《蒙娜丽莎》原型的骸骨。考古学家将借助透地雷达搜寻人类骸骨，然后通过科学方法测定骨头代，筛选出与 《蒙娜丽莎》原型去世时龄相符的骸骨。考古学家还将提取骸骨的DNA，将之与其子女们骸骨中提取的DNA进行对比。这样，将找到的足够多的头盖骨碎块通过电脑整合出《蒙娜丽莎》原型的面部图像，就能复原那让世人着迷的神秘微笑。【答案】意大利考古学家将挖掘《蒙娜丽莎》原型骸骨，复原其神秘微笑。3．阅读下边两则材料按要求答题。【材料一】据报道：日本东北部海域3月11日下午发生里氏8.9级强烈地震（后调整为9.0级）地震引起东京多处建筑物摇晃，引发10米高的海啸使日本福岛第一核电站严重受损。15号上午，福岛第一核电站2号反应堆发生爆炸，压力控制池遭到损坏。反应堆散发出的辐射量超标万倍，截至目前已发现大约190人遭受核辐射污染。
【材料二】新华网东京4月21日电 日本警察厅说，截至当地时间21日18时，3月11日发生的日本大地震及其引发的海啸已确认造成14133人死亡，13346人失踪。在大地震及其余震中受到不同程度损坏的房屋超过30万栋。(1)用简略的话概括上面两则材料的主要内容。
【答案】日本东北部海域3月11日发生里氏9.0级地震并引发海啸和核电站反应堆爆炸，造成了重大人员伤亡和财产损失。
4、请阅读下面的文字，按要求回答问题。2010度国家监测语料库提取了新词500条。继2009“被××”“楼××”“××门”“××族”广为流传之后，2010“××姐”“××哥”“××帝”“××体”以及由“微博”衍生出的“微××”特别活跃。如“微博控”们运用“微博体”写“微小说”，看“微喜剧”，读“微新闻”，进行“微访”。网络时代改变了传统的大众传播模式，人们走进了一个不再设有严格意义的“把关人”的“自媒体”时代，“人人都成了语言创造者，都成了‘造词家’”。新词语从没有像今天这样活泼。同时，各种传媒通过热字、热词、流行语来盘点重大社会生活的做法也愈演愈烈。2010年11月10日，“给力”一词在《人民日报》头版头条标题中使用，引发舆论震撼。（1）请给以上材料拟写一个标题：
（2）依据以上信息，结合现实生活，谈谈你对文中所涉现象的认识。5．阅读下面一则新闻，完成后面的问题。
201012月29日，山东省教育厅发出通知，要求中小学在开展经典诵读活动时不可不加选择，要“取其精华，去其糟粕”。山东省教育厅表示，义务教育地方课程《传统文化》是全省统一规划建设的课程科目，各级教育行政部门和中小学校组织以弘扬传统文化为内容的专题教育活动，要广泛征求意见，慎重选择学习诵读内容。原则上应以地方课程《传统文化》规定的学习篇章为诵读的主要内容，不可不加选择地全文推荐如《弟子规》《三字经》等内容。① 请为本则新闻拟一个标题。（不超过20字）
②对山东省教育厅提出的要求，你是否赞成？请谈谈你的看法并说明理由。（50字左右）
6．将下面消息的内容概括为一句话新闻。
昨日（5月30日）中午11时39分，刘若曦发表微博说：“还有十天，我便成为一名成的中国公民。经与父母商讨，我已决定参选今深圳市福田区人大代表换届选举。姓名：刘若曦 龄：十八岁 参选理由：依法参选人大，是宪法赋予每位公民的权利。理念：人民代表为人民。为民众表达诉求、争取利益。口号：民主政治，需要每个人的参与。请投下你神圣的一票。” 刘若曦在微博上对自己的简介是，就读于市高级中学高二八班。将参选第六届深圳市福田区人大代表选举。
7.为下面这则消息拟写的标题最恰当的一项是（）
本报讯 为庆祝中国共产党成立90周，共青团中央开展了“永远不能忘记”全国青少缅怀革命先烈网络活动，引导青少通过缅怀革命先烈事迹，回顾党的历史，继承党的光荣传统，激发热爱党、热爱祖国的情感，坚定理想信念。这项活动，拉开了共青团、少先队组织开展的全国青少“学党史、知党情、跟党走”主题教育的序幕。在人民网、新华网、腾讯网、新浪网等网站的蝴蝶专题网页上，网友们点击查看革命先烈的英雄事迹，阅读感人至深的先烈诗抄，并纷纷通过鲜花、留言等方式表达对英烈的追思和缅怀。自4月2日活动以来，通过各网站专题网页献花的总人数已达800多万人次，超过10万人写下了留言。A.青少网上缅怀革命先烈
B.共青团中央开展中国共产党成立90周纪念活动 C.青少网上点击查看革命先烈英雄事迹 D.各大网站开设缅怀革命先烈专题网页
8．阅读下面语段，提取有关“骆驼”的两个关键词语。
有人说骆驼是不睡觉的，一辈子没闭上过眼睛。正因为它不睡觉，所以看到的世界比需要睡觉的动物多得多。骆驼和狗、马、牛等动物一样是通人性的，它们熟知人的生活，更懂得人的行为。有的牧民外出放牧时生病或遇到生命危险、骆驼会奔跑回家，对着他家里人痛苦地嘶鸣，家里人从它们的叫声中便知道外出放牧的人出事了。
9．为下面这段文字提炼主要观点，最正确的一项是()美国州立肯特大学心理学系助理教授约翰·冈斯德和他领导的小组先为150名体重过胖者测试了记忆力和集中力，结果发现约24％的人有学习障碍，23％的人则有记忆不佳的问题。冈斯德说：“肥胖影响数个生理机制，还会对脑部产生负面效果。”为了验证减肥有助于改善肥胖者的记忆力和集中力，他领导科研小组为其中部分肥胖者施行了胃绕道减肥手术。12周后，研究小组再次测试这些人的记忆力和集中力，发现那些在这期间接受胃绕道手术而成功减肥的人 的记忆力和集中力有了进步。至于那些没有减肥的人，却出现了记忆力和集中力继续衰退的现象。
A.肥胖的人大多记忆不佳。B.接受胃绕道手术能达到减肥的目的。
C.减肥有助于改善肥胖者的记忆力和集中力。D.肥胖会使人脑部产生负面效果。10．给下面一则新闻拟一个恰当的标题（不超过15字）
北京时间6月4日，法国网球公开赛在罗兰加洛斯展开女单决赛。中国金花李娜以2：0战胜卫冕冠军、意大利名将斯齐亚沃尼夺得冠军。她创造了历史，成为首位捧起法网女单冠军的中国人。罗兰加罗球场第一次奏响中国国歌。11．请用一句话概括下面这段文字的主要内容。（不超过20字）
昨日，襄阳市第六次人口普查领导小组办公室、市统计局联合召开新闻发布会，公布全市第六次口普查主要数据：截至201011月1日零时，全市常住人口为5500307人；其中枣阳市常住人口最多，达到1004741人；鱼梁洲常住人口最少，不足1．3万人。据全省第六次全国人口普查主要数据公报显示，襄阳常住人口数量位于全省第四，仅次于武汉、黄冈、荆州。12.请为下面的消息你写一个标题。（不超过15字）
据新华社成都10日电 在汶川特大地震三周和灾后恢复重建取得决定性胜利之际，5月7日至9日，中共中央政治局常委、国务院总理温家宝第十次来到四川灾区，沿着龙门山从南到北，先后到青川、北川等受灾极重的县市，亲切看望慰问各族干部群众，实地视察灾后恢复重建情况。温家宝首先来到青川县，看到曾经的废墟山，建成了一座崭新的县城，看到大家安居乐业，他高兴地笑了。紧张的三天行程中，温家宝先后深入7个村庄看望群众，村庄面貌为之一新，他十分高兴。接着温家宝来到北川中学新校园，他曾7次来到这所学校的临时教学场所看望师生。总理说，学校有了新楼，但同学们千万不要满足，一个学校是有精神的，要懂得大爱无疆，为国家无私奉献一切。短短三，曾经满目疮痍的灾区发生了翻天覆地的变化，温家宝总理所到之处，一派生机盎然的景象。13．阅读下面新闻一，请为这则新闻拟写一个标题（10字以内）
新闻一：今4月份以来,地处长江沿线的荆州遭遇持续干旱天气,农田干裂,鱼塘缺水。截至5月30日,荆州八个县市区受旱面积已达529 12万亩，旱情已导致洪湖水面缩小了108平方公里,曾经是荷花的海洋，现在湖底可以行车走人。
答案
4、（1）新词语时代来临（或新词语成为时代特征。意思相近即可，必须抓住关键词“新词语”）（2）示例1：新词语成为时代特征，是积极的。它们生动活泼地反映生活，也展现了欣欣向荣的社会的开放性和包容性。
示例2：新词语的大量涌现，有诸多消极因素。因为新词创造的随意性和使用的泛滥化干扰正常的社会文化秩序。（答赞成、否定或辩证看待皆可，并要言之成理）
5、①山东省要求中小学慎重选择传统文化诵读内容
② 赞成。对传统文化应采取“取其精华，去其糟粕”的原则。
不赞成。让学生从小接触传统文化，有利于提高学生的人文素养，传承传统文化。
6、高二学生刘若曦5月30日宣布满十八岁后将届时参加福山区人大代表选举。
7.A
8、不睡觉、通人性。
9、C
10、李娜夺得法国网球公开赛冠军。
11、全市（襄阳市、我市）第六次人口普查（主要）数据公布。或“襄阳市公布（全市）第六次人口普查（主要）数据”。
12、示例：“温家宝十赴四川地震灾区”或“温家宝十赴四川地震灾区视察”等。
13、示例一：沿江也缺水洪湖直喊“渴”示例二：荆州旱灾严重示例三：干旱在持续湖底可走人
升起心中的太阳
世界不是缺少美，而是缺少发现美的眼睛。生活在繁华都市中，无数的美好等待我们探索。无数的磨难等待我们经历。直面人生，笑对磨难，升起心中的太阳，让生命绽放奇葩!
升起心中的太阳，需要感悟可敬的生命。文天祥告诉我，当你跌落人生低谷时，没关系，“人生自古谁无死，留取丹心照汗青”。苏轼告诉我，当你内心充满阴霾时，无所谓，“会挽雕弓如满月，西北望，射天狼”。李白告诉我，当你满心惆怅时，笑一笑，“长风破浪会有时，直挂云帆济沧海”。漫漫人生路上，总有一束曙光照耀着你，如风如雨，让你升起心中的太阳，感悟自己可敬的生命。
升起心中的太阳，需要带着微笑扬帆起航。汨罗江边，屈原仰天长笑曰：“世人皆浊而我独清，举世皆醉而我独醒”后沉入江底，带走了尘世的哀怨，将自己心中的太阳留在了人间。延安脚下，毛泽东浩然长叹曰：“独立寒秋，橘子洲头，看万山红遍，层林尽染”。毛泽东心中的太阳是亿万人民。当新中国成立时，他笑了，因为自己心中的太阳升起来了。任何人的成功都不是一帆风顺的，升起自己心中的太阳，带着微笑出发，成功的曙光将会环绕在你身边。
升起心中的太阳，我们会发现每个人心中的太阳都是不同的。小至一个鼓励、一次表扬、一个握手、一个微笑，大到一次成功、一次获奖，抑或是终生的幸福。所以，找寻适合自己的那轮太阳，让充满生机的阳光播种在心间。
涓涓细流因为心存阳光，才得以汇成江海;寥寥树丛因为心存感激阳光，才得以棵棵成林;点点基石因为心存阳光，才得以座座成山。
升起心中的太阳，使前途光明无限;升起心中的太阳，使沿路生机盎然;升起心中的太阳，使生如夏花之灿烂，死如秋叶之静美。
升起心中的太阳
阳光是风雨的帆，载你走向黎明;阳光是风筝的翼，带你飞向遥远的星球;阳光是太阳公公派遣来的使者，在你伤心时，给你坚定的肩膀，在你失败时，给你重新振作的勇气;在你绝望时，给你希望的翅膀，冲破黑夜、沮丧、痛苦的束缚，到达自己的理想彼岸，完成自己的使命，升起心中的太阳。
花儿的希望寄托在了昆虫身上，将自己的花蜜贡献给人类，昆虫的希望的寄托在了花儿的身上，得以“辛勤花园劳动者”的称号。它们都升起了心中的太阳——贡献。
春回大地，太阳的光芒照耀着我们，温暖着我们。太阳奉献给了我们，我们奉献出太阳的光，亦如太阳使万物有了生存的机会，我们将自己的爱心传递给了他人，使他人有了分享的机会。我们升起了心中的太阳——分享。
进入考场前，静静地一个人躺在冬青边上，嗅着花香，看着写满提纲的书本，心中荡漾起一份紧张。各学校都有自己的宣誓口号，我能否考上，能否踏入更高一级的中学，问号在脑海中纷至沓来。但每个问号后面都会重复一句话——自信，勇气，相信自己，一定行!望着满天的白云与同学们的笑脸。原本深埋在腿里的嘴角微微上扬，我一定行，有自信„„我升起了心中充满光明的太阳——自信。
望着窗外顶着烈日为我们祈祷的老师、家人，有多少个日夜，他们为我们操劳，为我们忙里忙外，但他们从不抱怨，化泪水为严厉，督促我们学习，陪伴我们成长。听着久违了的知了的叫声，我升起了心中的太阳——感动。
万物奉献了他们自己，分享了喜悦。踏着自信的脚步，顶着感动的头衔，迎来了展新的明天，共同撑起了一个家，一片蓝天。
太阳是石，敲出星星之火;太阳是火，照亮了前行的路;太阳是路，引我们走向了黎明。让我们共同升起明天的太阳——创建一个和谐美好的家园吧!
第四篇：银行卡法律规制
近年来，我国银行卡业务取得了
快速发展，但同时也面临许多新情况，出现了许多新问题，迫切需要银行卡 业务经营机构、有关专家、学者等社 会各界共同研究，为银行卡的健康发 展出谋划策，完善相关法律法规和政 策制度，创造良好的银行卡发展环境。银行卡在我国支付工具中的地位
日益上升，目前已经成为我国个人使 用最为广泛的非现金支付工具。银行 卡发卡量持续增加，信用卡发展迅速，截至2007年底，全国银行卡发卡量 14.7亿张，其中：借记卡发卡量为 13.8亿张，同比增长28%；准贷记卡 发卡量为1750万张，同比减少14%； 贷记卡发卡量为7000万张，同比增 长140%。银行卡业务135亿笔，金 额120万亿元，同比分别增长24%和 67%。2007年，银行卡消费额占同期 社会商品零售总额的比重达21%，比 2006年提高了4个百分点。2007年底，全国银行卡特约商户74万户，POS 118万台，ATM 12.3万台，同比分 别增长41.9%、44.4%和25.8%。银 行卡受理范围不断扩大，2005年开始 推出的农民工银行卡特色服务，将银 行卡跨行网络延伸到14个农民工输 出大省的农村乡镇。2004年，人民 币银联卡首先在香港地区实现境外受
理。目前，已有26个国家和地区可 以使用人民币银联卡，对满足境内居 民出境支付需求发挥了积极作用。总体来看，我国银行卡应用取得
了明显成绩，但也应看到，随着银行 卡应用快速发展，业务范围不断拓展，市场参与主体不断扩大，新业务、新 情况层出不穷，而相配套的银行卡法 律法规却不能完全适应发展的需要。目前，我国银行卡业务管理的基本制 度主要是人民银行1999年发布的《银 行卡业务管理办法》，其对推动我国 银行卡市场的发展发挥了重要作用。但该办法效力层级偏低，调整范围较 窄，特别是近年来银行卡运行和管理 中出现了不少新问题，无法通过该办 法进行规范，其已不能适应目前业务 发展的需要。因此，迫切需要顺应发 展形势，制定新的、更高层级的与银 行卡相关的法律制度，保障和促进银 行卡市场的有序发展。
为此，在国务院法制办的支持下，人民银行会同有关部门开始组织起草 《银行卡条例》，以后又根据各方意见 多次对《银行卡条例》草稿进行修改、完善。目前，《银行卡条例》相关工 作仍在积极开展中。
在《银行卡条例》的制定中，我 们主要考虑了以下几个原则： 第一，坚持规范和发展并举。银
行卡业务作为一项新兴金融业务，市 场创新层出不穷，发展潜力巨大，但 也面临着发展不平衡、风险管理有 待加强等问题。因此，《银行卡条例》 作为行政法规，应坚持规范和发展并 举的原则。一方面《银行卡条例》要 具有较强的操作性，能够对相关业务 进行有效规范管理，切实防范风险，创造公平的市场环境；另一方面也要 具有一定的前瞻性，留给市场足够的 发展空间，鼓励创新、鼓励竞争，使 银行卡市场更具有活力。
第二，保障持卡人的合法权益。
实践证明，银行卡业务要发展，必须 取信于持卡人，切实保护持卡人的合 法权益。在银行卡业务中，持卡人与 商业机构相比，相对处于弱势地位。因此，《银行卡条例》从保护持卡人 利益出发，要求银行卡业务经营机构 更多地履行义务和责任。
第三，尊重中国实际，借鉴国际
惯例。我国银行卡业务起步相对较晚，虽然经过近些年的快速发展，市场已 初具规模，但与国外成熟市场相比，结构还不完整，市场秩序仍有待完善。因此，我国银行卡在发展的过程中，应该积极学习国外成熟的经验。同时
我们也要注意到，我国经济结构、社会文化、居民消费意识、风险偏好等 与国外有所区别，所以，我国银行卡 业务的发展不能完全照搬国外，而应 尊重我国实际，在借鉴国际惯例的同 时，走中国特色的银行卡发展之路。第四，平等互利，充分竞争。银
行卡业务的健康、有序发展，需要营 造公平、公正的市场环境。《银行卡 条例》应使各业务经营主体有法可依，公平、有序、充分竞争，实现共赢。基于以上原则，《银行卡条例》 将主要解决以下问题：
（1）明确银行卡业务的基本概念，如银行卡分类、银行卡业务经营机构 的定义等。
（2）明确银行卡发卡和收单业务 的市场准入门槛，规定银行卡的申请、发放程序、使用和计息规则。（3）维护交易秩序，防范银行卡 业务风险。规范收单和特约商户的行 为规则，对银行卡密码和签名确认、机具检测和认证、交易凭证的保存、交易差错处理等方面提出要求。（4）保护持卡人的合法权益。对
持卡人和发卡机构之间的权利、义务关 系进行规定，明确发卡机构的查询服务 以及公示、投诉处理、风险披露和保密 等义务，持卡人的挂失程序和法律效力、免责情形以及争议的救济手段。（5）建立多部门的协作机制。银 行卡业务涉及面较广，政策性强，与 老百姓的日常生活息息相关，与财政、税收、商业、公安、司法、旅游、交 通等方面都有密切联系。因此，各有 关管理部门应明确权责、各司其职、密 切配合，共同规范和促进银行卡业务。当前，在银行卡业务快速发展的
同时，也存在一些问题，需要各方共 同探讨。
一是规范信用卡发卡业务。信用
卡作为一项创新业务，越来越得到商 业银行的重视。商业银行投入了大量 的人力、财力宣传和营销本行信用卡。这有利于提高消费者对信用卡的认 识，促进消费信贷。但有些商业银行 在开展信用卡业务时“重发卡，轻管 理”、“跑马圈地”、损害持卡人利益 的情况也时有发生，为业务发展留下 了隐患。因此，商业银行要重视发卡 业务管理，完善内部风险控制制度和 流程，特别是收费项目要清晰、明确，要尊重持卡人意愿，不应硬性发卡、变相收费，并要做好客户服务，减少 纠纷和投诉。
二是信用卡信贷风险控制。据初
步统计，截至2007年底，信用卡（含 贷记卡、准贷记卡）应偿信贷余额达 750亿元，信用卡总授信额度6300亿 元。这一方面说明信用卡发展迅速，信用卡信贷功能逐渐增强；另一方面 也提示我们，在大力发展信用卡的同 时，要采取措施，提高风险管理水平，控制不良贷款，完善呆坏账核销制度。三是不法中介虚假申请信用卡和
信用卡套现。目前，不法中介（个人）虚假申请信用卡与信用卡违规套现问 题，也已对信用卡业务的正常发展产 生了较大的不良影响，成为困扰信用 卡业务健康、持续发展较突出的问题。信用卡套现发生的原因是多方面的，既有收单机构的责任，也有发卡机构 的责任。收单机构拓展商户不规范，缺乏对商户的持续性管理，发卡机构 信用卡发卡审核不严，对自身风险控 制和管理不到位，将发卡业务不规范 外包，都是导致信用卡套现的重要原 因。对此，发卡机构、收单机构应各 司其职，严格内部风险控制和业务操 作流程；中国银联要积极会同成员机 构建立联合防范机制，明确相关风险 责任和利益赔偿机制；同时，有关管 理部门也应完善与虚假申请和信用卡 套现相关的法规制度，为打击这类不 法行为奠定法规基础。
四是银行卡定价机制。关于商业
银行对持卡人的收费，根据《商业银 行服务价格管理暂行办法》规定，除 银行汇票、银行承兑汇票、本票、支 票等人民币基本结算类业务实行政府 指导价外，商业银行向客户提供的其 他服务实行市场调节价。因此，商业 银行作为自负盈亏的商业企业，为保 证日常业务顺利开展，满足社会需求，可在国家价格管理规定的有关要求下，根据自身的战略目标、市场定位、服 务对象和内容，依法制定自己的银行 卡收费策略，以实现差异化竞争。当 然，商业银行在追求利益的同时也要 注重社会责任和社会影响，银行卡收 费项目不应一哄而上，要考虑客户的 承受能力，应广泛听取客户意见，并 做好定价测算、收费公示和宣传等工 作。对涉及多方的银行卡跨行交易收 费，如商户刷卡手续费，不仅涉及不 同参与主体的利益，也涉及不同行业 利润水平差异以及对银行卡受理的政 策导向等问题，定价相对复杂。因此，我们应从促进银行卡市场发展的角度，综合考虑各方利益，积极、慎重地研 究刷卡手续费等银行卡定价问题。
第五篇：行政性垄断及其规制
论行政性垄断及其规制
[摘要]行政性垄断是旧体制高度集权、市场经济改革不彻底的产物，也是现阶段政府与市场双重失灵的表现。垄断限制了竞争，违背经济规律，妨害了公平、合理、有序的市场形成，而滥用行政权力在此基础上不仅造成了全社会福利的减少，而且加剧了社会制度公正的流失，我们有必要对这种垄断行为加强规制。
The old system of administrative monopoly is highly centralized, the market is not completely a product of economic reform, but also the government and the market at this stage double failure of performance.Monopoly limits competition, contrary to economic laws, and obstruction of a fair, reasonable and orderly market formation, and the abuse of executive power on the basis of not only caused a reduction in the welfare of the whole society, but also exacerbated the loss of a just social system, we need to strengthen regulation of monopoly behavior.[关键词]行政性垄断规避政策市场竞争
案例：2012年3月，广东省佛山交运协会下属的“驾培专业部”联合相关两个运输部门召开整合驾校招生流程的会议。议题主要围绕限定本市各个驾校教练车的数量、招生数量等，通过会议决定来确立该市的机动车培训费指导价。后，省物价局得知并展开调查，经认定包括交运协会在内的三家运输机构涉嫌滥用行政权力，限制当地驾校竞争，构成行政性垄断。
行政性垄断是指“行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为”。驾培专业部作为交运协会的办事机构，它的职能是维护交通运输事宜，符合行政性垄断主体具有公共事务职能的认定。但它却通过这种权力去限定各个驾校教练车的数量、招生数量，本质否定了驾校发展的可能性。因为历年学员充足，驾校间的竞争状态趋于破裂，该行为事实上干预了市场的正常竞争。同时由于限定人数，驾校招生市场会变得供不应求，这容易形成单方面的卖方市场。为了增加组织的年收入，商主体的趋利性会使得他们提高招生收费，此时消费者的利益遭受到极大的损害风险。依据我国反垄断法第36条规定禁止行政性垄断，省物价局作出处罚：交运协会在内的三家行政机关将每方承担35万元，共计105万元的决定。
“消除行政性垄断的过程，实际上就是市场经济国家不断改善政府职能实现和维
持经济民主的过程。”行政性垄断是职能部门在计划经济之后仍然试图操纵市场的表现，是意识层次上的潜移默化。有学者进一步提出，在计划经济转型到市场经济，本身就容易滋生行政性垄断。“中国所经历的政府多级财政分权和单一政治集中相结合的分权模式把公共部门任务目标治理变成了地方政府之间的简单标尺竞争的机制，它是一个自下而上而不是自上而下的高度分权的结构制造了政府间为增长而竞争的发展共识和强大激励。中国经济增长就是这个机制的产物”②由于地方政府得到了相应的行政权力却又要与同级政府间进行政绩竞争，地方价格限制、地方市场分割的形成也见怪不怪了。
行政性垄断的分类有很多种，本人将其罗列为抽象行政性垄断、具体行政性垄断和混合型行政性垄断。行政机关通过立法、规章、决定等规范性文件达成违法行政干预市场的是为抽象行政性垄断，政府限制外地商品准入、限定强制交易、部门垄断等需要具体执行的行为是为具体行政性垄断，混合型行政性垄断则指同时实施了上述两种。具体行政性垄断是与我们生活密切相关的，是直接影响到市场公平竞争秩序的垄断形式，下文中所阐述的规制也主要以其为依据。
地方保护主义是行政性垄断行为中危害程度最大，也是《反垄断法》重点规制的对象之一。此类行为大多是各级行政部门通过发布不公正文件，达成限制外地商品流入本地市场，或者形成贸易壁垒拒绝本地优势产品的流出。形成地区市场分割的手段有很多，包括税收、担保、信贷、质量监督等，限制的范围也很广泛，比如说资金、技术、劳动力。地区保护主义从整体上讲它并不符合多数人的利益，他是以破坏正当的社会公益去维持本地企业的运营并谋取高额回报。①行政性垄断的规制缺陷
反行政性垄断制度的构建与完善已有多年，但现实生活中该垄断事件屡屡发生，禁而不绝，有人说：“经济体制改革是规制行政性垄断行为动力之一，法律制度的完善是解决行政性垄断行为的重要措施，行政性垄断行为的最终解决还要依托我国经济、政治体制改革的完成。”行政性垄断作为一种经济时期特有产物，它并不是通过手段就能够根除的，在此，笔者认为市场经济中行政性垄断的消失更像是一种进化，无用的器官在进化中自然地被更替掉。① 徐士英.政府干预与市场运行之间的防火墙对滥用行政权力限制竞争的规制[J]，法治研究，2008，5② 王永钦,中国的大国发展道路--论分权式改革的得失[J],分权式改革,《经济研究》，2007.7
（一）反垄断机构设置没有针对性。
我国关于反垄断的机构设置是“双层”和“三机构”相结合的方式,即最高反垄断权力机关同具体执法机关相分离,设立反垄断委员会直属国务院管辖,议事协调国家工商总局、商务部、发展改革委员会等相关反垄断机构执法中的工作进程。由于执法部门过多，执法内容相近,不可避免的造成了行政资源浪费、重复处罚等，给国家和相对人带来了无可挽回的损失。行政性垄断没有专门的执法机构，它连同垄断协议、滥用市场支配地位并入到国家工商总局的职责里，然而作为同一部门的工作内容，你会发现具体职责细化不一。客观层次上讲，行政性垄断相对于经营者实施的垄断，后者包含垄断协议、滥用市场地位在内还有价格垄断、经营者集中等诸内容，行政性垄断相对于工商总局的其他反垄断内容，其管辖面要大、其权威性要深，故不适宜与部分经营者垄断一同管辖。其次，国家工商总局作为直属局，其机构设置决定了它与其他部门或者地方行政机关构不成隶属关系，它所作出的决定对前者部门形成不了约束力。这种垂直领导的国家机关，让它去制约其他部门是不现实的。
（二）行政性垄断认定方式不明确
反垄断机构尽善尽美，倘若不能追究相应当事人责任，规制也再无意义。相对于民法在法院认定合同之债、侵权之债所运用的过错原则、无过错原则，行政性垄断并没有形成体系的责任认定方式。责任认定更像是国际法中的连接点，后者可以把特定的民事关系同某国法律连接起来，前者则可以定义一个机构行为的合法与非法。
（三）行政性垄断责任承担不合理
目前，法律对涉及行政性垄断责任的规制不当主要表现在对实施机关的惩戒规定模糊和受害者救济不充分两方面。如我国《反垄断法》规定：“滥用行政权力，排除、限制市场竞争行为的，由上级机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向上级有关机关提出依法处理的建议。”工商局等执法机关在认定职能机关行政性垄断后，它并不能直接处罚该机关和行政人员，类似于检察院与法院，它只可以向该违法机关的上级机关提出建议。“上级机关不一定会偏袒下级机关，但上下级机关之间具有千丝万缕的联系，而且大多数行政性垄断背后都存在着保护地方企业与国有企业的目的，一些行政性垄断行为甚至是上级机关指示或得到上级机关允许、默许而实施的”③因为这千丝万缕关系，行政性垄断③ 涂倩筠.论行政性垄断规制执法[J]，企业导报，2012，1
1责任的认定与实施在法律明文规定下产生断位。
行政性垄断的规制建议
（一）应对行政性垄断，完善反垄断机构
1.创建独立的反行政垄断机构
笔者赞同在三部门之外设立反行政性垄断机关，级别不要求与工商总局相同，或高于司级部门。“并且，国家反垄断委员会还应统一领导其他各类反垄断机构，现有反垄断机构基本职能不变，国家工商总局反行政性垄断案件的权力收归国家反垄断委员会，但反行政性垄断案件的处理不应较其他案件具有优先性。”④将反行政性垄断机关直属于国家反垄断委员会，这不仅能将行政性垄断案件同普通垄断加以区分，做到专事专办，机构的独立还能摆脱其他机构对行政性垄断执法的影响。
2.调整反垄断委员会职能，引导网络监督
首先，反垄断委员会作为反垄断部门最高行政级别，其国务院指定的议事协调职能与实际地位是不相符合的，其次，国家工商总局所作出的行政性垄断处罚没有足够权威性，达不到惩戒规制作用，而通过由反垄断委员会下达的处罚意见书，权威性和独立性要求都更为贴切。此外，反行政性垄断本身具有公权力范畴，不保证会受行政权影响，我们需要到位的监督机制，让公权力置身阳光下。“这种监督应对是广泛的，包括媒体的监督权、公众的参与权。因此可以考虑设立行政性垄断案件信息公开制度，举报人保密制度，媒体对案件的跟踪报道及处理制度；此外，还应充分发挥网络监督作用。最后还应当完善反垄断机构自身的监督体制。”⑤
（二）行政性垄断的归责原则及责任承担
对于行政性垄断的规制，我所想到的是通过执法、适用、处罚三种流程达到减轻相关案件的再发生的机率。上文是对执法机构资格的要求，重点强化权威性、合理性，进而应对执行能力不足的问题，使反行政性垄断能够进行下去。而此间适用、处罚指的是反垄断机构对行政性垄断成立的认定方式及相干责任承担的问题。通过制定针对性强、轻重合适的责任担当形式，增加行政性垄断的成本。
1.确立行政性垄断的归责原则
有学者试图将行政诉讼法中提取的违法责任原则引申到行政性垄断的归责原则，④ 吴鹏.论我国反行政性垄断机构的设置[J]淮南师范学院学报，2010，1即要求公权力机关及工作人员以法律为依据，约束自身行为，以违反职务作为承担责任的前提。这种原则不仅能分清合法与不合法行为，在国家赔偿与国家补偿当中严格区分，给执法工作也带来了明确意义。然而法条本身限制了规制范围，违法责任原则也只在有法层面上具有可诉性，对于法律存在的盲区，如果出现行政性垄断，这种归责认定方式显然不具备基本原则应当具有的普遍适用性。因此，有学者导入民法中的过错推定原则和举证责任倒置来阐述“追究行事责任过程中，推定行政主体具有过错，实现举证责任倒置，由行政主体承担举证责任。”⑥
2.赋予执法机构处罚权，裁量赔偿幅度
国家可以通过法律规定反行政性垄断机构可以代为实施处罚权，包括对滥用行政权力机关的处罚权和对直接责任人员的处分权。反行政性垄断机构本身是对市场负责，受市场监督的执法部门，绕开建议上级机关处理的坎能实质增加行政性垄断成本，让相关行政部门及工作人员不敢犯不会犯。
违法机关实施行政性垄断产生的非法所得如何处理呢？我国法律没有相关规定。然而对于经营者实施的垄断行为，反垄断法针对不同违法情况一一作出了规定，如滥用市场支配地位的，没处违法所得，并处一销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。先不说同样法律对不同主体的违法行为展现了天差万别的规定，根据立法本身是为了保护人民权利这一基本逻辑起点，行政性垄断机关就应当赔偿经营者损失的经济利益。那行政性垄断赔偿数额又如何确定呢？“在寻租空间较大，缺乏有力制裁的前提下，行政主体会选择冒险跳脱出法律的框架，产生众多行政违法案件。而惩罚性赔偿可以提高行政主体的违法成本，以高额度赔偿的惩罚机制、引导行政主体合法、⑦合理地运用行政职权。”惩罚性垄断赔偿金额应当根据行政性垄断行为的程度和社会
影响（包括经营者总损失和社会恶劣影响）制定不同的惩罚幅度，由检察院和行政相对人提出，反行政性垄断机关和法院共同执行。
参考文献： ⑥ 邓丽娟，从红云.行政垄断的归责原则若干部题研究及体系建构——立足行政责任追究观之[J]天水行政学院学报，2009,4
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