最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见

第一篇：最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见

好问律师APP

www.xiexiebang.com 周加海（最高人民法院研究室）

有关部门就非法经营罪中“违法所得”认定问题征求最高人民法院研究室意见。最高人民法院研究室经研究认为：

非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。

【解读】

一、问题由来

王某于2011年3月以某信息科技公司名义，以每月6700元的租金租用办公室，并聘请多人为业务员，在没有营业执照及证券业执业许可的情况下，在电视股评节目进行广告宣传吸收客户，由业务员以打电话方式与客户达成口头协议，非法向客户提供股票信息，向客户收取服务费。截至同年5月案发，共收取客户服务费10万元。在办案过程中，对于该案中的违法所得应如何认定，出现意见分歧。据此，有关部门就非法经营罪中“违法所得”认定问题，向最高人民法院研究室征求意见。

二、主要争议问题

第一种意见认为，该案中收取的10万元服务费只是销售股票信息咨询服务的收入，即非法经营数额；违法所得数额应当为其扣减经营场所租金、广告费等经营成本后所获得的利润。

第二种意见认为，该案中收取的10万元服务费就是违法所得数额，不应扣减为了犯罪继续进行而支出的经营成本。主要理由是：

1．刑法中的“违法所得”，一般是指犯罪分子因实施违法犯罪活动而取得的全部财物，包括金钱和物品。在具体认定违法所得数额时，应当区分不同情况予以认定：一是司法解释作出明确规定的，应当依据司法解释予以认定。例如，《最好问律师APP

www.xiexiebang.com 高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》规定，“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“违法所得数额”是指获利数额。二是立法、司法解释没有明确规定的，应当对违法所得作广义上的理解，即不宜限制为获得数额，而是包含经营成本在内的所有违法所得数额。

2．立法、司法解释未对非法经营证券业务行为中的“违法所得”作限制性规定，因此，非法经营证券业务收取的服务费应当全部认定为违法所得数额。而且，如果要求扣减经营成本，不仅难以调查取证和正确计算违法所得的具俸数额，也影响办案效率，不利于及时有效地惩处非法经营证券业务行为。

三、研究意见及其理由

经认真研究，最高人民法院研究室同意第一种意见，认为非法经营罪中的“违法所得”，是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。主要理由如下：

1．对非法经营罪中违法所得数额的认定，我国司法、行政机关主张“获利说”原则。比如，《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》规定，“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额；《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条也规定，本解释所称“违法所得数额”是指获利数额。而且，国家工商行政管理总局的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条也明确规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”当然，尽管我国适用“获利说”原则，但同时也有例外，即对一些社会危害大或违法成本难以计算的违法犯罪行为，可以其销售收入为违法所得。但是，这种例外，应当有法律、司法解释的明确规定。而不是如第二种意见所言，如果法律、司法解释没有明确限制，就应当将全部销售收入认定为违法所得数额。

2．刑法及有关司法解释是在不同意义上使用“非法经营数额”和“违法所得数额”这两个概念的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

（二）》也对这两个概念作了区别，明确规定，“非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的”或者“违法所得数额在五万元以上的”，好问律师APP

www.xiexiebang.com 应予立案追诉。如将“违法所得数额”混同于“非法经营数额”，势必会引发认识混乱，并影响对相关案件的正确处理。尤其是在规定对非法经营证券业务行为中“违法所得数额”和“非法经营数额”作了明确区分的情况下，仍以“如果要求扣减经营成本，不仅难以调查取证和正确计算违法所得的具体数额，也影响办案效率，不利于及时有效地惩处非法经营证券业务行为”为由，将非法经营数额认定为违法所得数额，显然是不当的。

第二篇：浅谈食品药品案件中违法所得的认定

浅谈食品药品案件中违法所得的认定

发表日期：2014年8月31日 共浏览67 次 出处：互联网 【编辑录入：宋军科】

一、正确认定“违法所得”的重要意义

众所周知，认定“违法所得”是查办食品药品违法案件过程中经常涉及的事项，正确认定“违法所得”既是遵循行政执法公平公正、责罚相当、罚当其过原则的要求，又是维护相对人合法权益的重要内容，意义重大。一方面，食品药品法律法规中有大量法条涉及“没收违法所得”，正确认定“违法所得”是“没收违法所得”的前提，例如《中华人民共和国食品安全法》第八十四条、八十五条、八十六条所述：“„„没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品„„”《中华人民共和国药品管理法》七十三条、七十四条、七十五条所述“„„没收违法生产、销售的药品和违法所得„„”；另一方面，“违法所得”还是大量法条规定的处以罚款的依据，如《中华人民共和国药品管理法》第八十二条“„„并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款；没有违法所得的，处二万元以上十万元以下的罚款„„”

当前，食品药品违法案件涉及多个领域（三品一械），案件形式多样，特别是2013年新一轮食品药品监管体制改革后，食品药品监管局监管领域扩大，食品生产、食品流通的监管整合进入食品药品监管局，新领域与旧领域在“违法所得”认定上存在着一定差异，这种差异性的出现导致认定“违法所得”误区的出现。笔者就自己所理解的食品药品违法案件中的“违法所得”的认定与大家进行探讨，归纳不完全、不当之处望得到批评指正。

二、当前“违法所得”的认定办法及依据

在食品药品违法案件查办实践中，对违法所得的认定通常分为两种，一种是以全部违法收入为违法所得的“全部说”，第二种是以违法行为的获利部分为违法所得的“获利说”。

（一）食品生产

1、违法所得的认定——“获利说”

2、依据：食品生产领域过去由质监部门负责监管，在新的意见没有出台之前，针对食品生产领域的监管仍应沿用质检部门处理食品生产违法行为的依据。质检部门查处食品生产违法行为的依据主要是《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国食品安全法》等法律，但是前述相关法律均未对“违法所得”的含义作出界定。2011年2月，国家质检总局发布了“关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见”，该“意见”第十一条明确指出“本法所称违法所得是指获取的利润”。由此可见，质检部门在认定食品生产领域违法所得时采取的是“获利说”。

3、举例：某食品生产企业违法生产某小吃2000袋，售价1元/袋，成本0.7元/袋，认定违法所得应为600元，即（1-0.7）×2000=600元。

（二）食品流通（经营）

1、违法所得的认定——“获利说”

2、依据：2013年食品药品监管体制改革前，食品流通（经营）监管由工商行政机关负责，一般情况下，食品违法经营中的违法所得的认定采取“获利说”。其依据是国家工商行政管理总局2008年12月发布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，该《办法》第二条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”第四条：“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。”

3、举例：某食品店销售过期啤酒50瓶，售出价5元/瓶，购进价4.3元/瓶，认定违法所得35元，即（5-4.3）×50=35元。

（三）餐饮服务

1、违法所得的认定——“全部说”

2、依据：2010年3月，卫生部出台《餐饮服务食品安全监督管理办法》（卫生部71号令），第四十四条规定：“本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。”由此可见，针对餐饮服务环节，认定其“违法所得”时采取是不扣除成本的“全部说”。

3、举例：某餐厅未经许可从事餐饮服务10天，每天营业收入500元，其违法所得应为5000元，即500×10=5000元。

（四）药品生产、经营、使用

1、违法所得的认定——“全部说”+“获利说”

2、依据：药品生产、经营或使用中“违法所得”认定，一般情况采取经营收入的“全部说”，特殊情形是《药品管理法实施条例》第八十一所述的“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的„„”则采取“获利说”。依据是国家食品药品监督管理局2007年2月回复江西省食品药品监督管理局的回复函，该“国食药监法[2007]74号”函指出：“一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的‘违法所得’，是指‘实施违法行为的全部经营收入’。《药品管理法》第八十二条、第八十七条规定的‘违法所得’是指‘实施违法行为中收取的费用’。《药品管理法实施条例》第八十一条规定的‘违法所得’是指‘售出价格与购入价格的差价’。”根据该函不难判断，涉及药品生产、经营、使用的“违法所得”，除《药品管理法实施条例》第八十一条规定的情形（药品经营企业、医疗机构无主观过错销售或使用假、劣药品）采取“获利说”外，其他情形均采取“全部说”。

3、举例：某药店销售擅自添加防腐剂的劣药15瓶，每瓶购进价7元，售价10元，按照“全部说”认定违法所得为150元，即10×15=150元。如果该药店未违反《药品管理法》和《药品管理法实施条例》的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售的药品被擅自添加防腐剂，主观无过错，则应按照“获利说”认定违法所得为45元，即（10-7）×15=45元。

（五）医疗器械的生产、经营、使用

1、使用环节。医疗器械违法使用的“违法所得”比较特殊，其特殊性在于2014年3月出台，6月1日实施的新修订的《医疗器械监督管理条例》。新修订《条例》在法律责任这一章有较大调整，其中，对于使用行为取消了没收“违法所得”的规定。所以，对于2014年6月1日以后发生的违法使用行为，无需认定“违法所得”。但是，对于2014年6月1日以前的违法使用行为，应遵循“从旧兼从轻”的原则适用修订前的《医疗器械监督管理条例》（旧条例相对新条例处罚更轻），因此，对于医疗机构在2014年6月1日以前违法使用医疗器械，应适用修订前的《条例》处罚当事人并采取“全部说”认定其“违法所得”，依据是“国家食品药品监督管理局关于答复违法所得计算问题的函”（国食药监法[2004]337号），该函指出：“医疗机构使用未经注册医疗器械的行为„„其违法所得按收取的医疗费用计算。”

2、生产、经营环节。对于医疗器械的违法生产、经营的所得认定，当前还没有具体司法解释或规定，究竟该采取“全部说”还是“部分说”，存在一定争议。

第一种观点认为应采取“全部说”，原因是医疗器械属于高风险产品，事关人民群众生命健康安全，应该采取等同于药品的监管力度来认定“违法所得”，并且医疗器械使用环节计算“违法所得”也采用“全部说”，生产、经营应与使用保持一致，应当以“全部”收入认定“违法所得”。

第二种观点认为：在没有专门的法律解释的情况下，遵循下位法服从上位法原则，按照一般产品违法所得的规定和解释，依据国家质监总局在《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》中指出的“违法所得是指获取的利润”这一解释，采取“获利说”认定违法所得。

在此，笔者相对赞同“获利说”这一观点。依照法学理论中的“禁止类推解释”的原则，在司法过程中，不能比照药品“违法所得”的认定来类推医疗器械的“违法所得”，也不能比照医疗器械使用行为“违法所得”的认定来类推医疗器械生产、经营的“违法所得”。而采用依照一般产品“获利说”认定“违法所得”恰恰符合“下位法服从上位法”的原则。

三、对于食品药品监管中“违法所得”认定的思考

1、当前食品药品监管领域“违法所得”的认定办法不尽一致，要求食品药品监管执法人员熟练掌握并运用相关解释、规定，在办案过程中正确认定不同领域违法行为产生的“违法所得”，严格执法，避免张冠李戴。

2、对于食品领域出现的“违法所得”的认定办法不尽一致，建议有关部门综合考量，出台具体解释，统一明确食品生产、经营和餐饮服务行业监管中“违法所得”的认定；对于医疗器械领域，建议出台相关解释或意见，以便于统一标准，统一执法。（谭宏敏）

第三篇：关于食品行政处罚案件中违法所得认定的思考

关于食品行政处罚案件中违法所得认定的思考

近日，笔者接手了一个关于查处卤肉小作坊经营违法冻肉制品的案件，在对于该案件中违法所得的认定，出现了2种截然不同的观点。

第一种观点认为违法所得的认定应当扣除当事人所销售违法食品的购进价格，即以销售收入减去进货成本，所得利润即为违法所得，所依据的法律法规为2011年2月《国家质量监督检验检疫总局关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见》（国质检法〔2011〕83号）第十一条“本法所称违法所得是指获取的利润”和《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（国家工商行政管理总局第37号令）第二条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”第四条“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。”。

第二种观点认为违法所得的认定应当是当事人所销售的违法食品的全部营业性收入，即包括当事人经营食品的进货成本和所得利润，所依据法律法规包括2010年3月卫生部出台的《餐饮服务食品安全监督管理办法》（卫生部71号令）第四十四条“本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。”和国家食品药品监督管理局2007年2月回复江西省食品药品监督管理局的回复函《国家食品药品监督管理局关于《药品管理法》、《药品管理法实施条例》“违法所得”问题的批复》（国食药监法[2007]74号）“一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的‘违法所得’，是指‘实施违法行为的全部经营收入’。《药品管理法》第八十二条、第八十七条规定的‘违法所得’是指‘实施违法行为中收取的费用’。《药品管理法实施条例》第八十一条规定的‘违法所得’是指‘售出价格与购入价格的差价’。”

笔者这里相对赞成第二种观点，食品案件中违法所得数额的认定应以全部销售收入计算。

理由：首先，以全部销售收入计算更能体现公平原则。《食品安全法》第八十六条“违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额二倍以上五倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证„„”等条款皆有违反本法规定的，没收违法所得、违法生产经营的食品等内容。两个行政相对人违法行为相同、性质一样，如都是经营未经动物卫生监督机构检疫的肉类，一个将所有的肉类在未加价（即未产生利润）的情况下销售完毕，一个所有的肉类还在仓库尚未销售。按照第一种意见，在违法产品销售完毕的情况下受到的处罚只是罚款，对销售出去的销售收入无需没收；而在违法产品没有销售的情况下，受到的处罚却不只是单纯的罚款，还要没收违法产品，这等于变相地减轻了对违法产品已销售行为的处罚。其次，以全部销售收入计算更能体现对危害性行为的严惩。违法产品已销售的，说明社会危害性已开始向外蔓延、开始扩散；违法产品未销售的，说明社会危害性还未向外扩散、还在可控范围之内。如果按照第一种观点进行处罚，那么，就会出现对社会危害性比较严重的违法行为处罚比对社会危害性比较轻的违法行为处罚更轻，从而鼓励了当事人进一步违法，这显然有违行政处罚的宗旨和目的。

第三，当当事人以低于成本价销售违法产品产生负利润时，若按照第一种意见“违法所得=（销售单价-进货单价）×销售数量”的公式计算，行政机关要没收违法所得是不是还应当对当事人的负利润进行补贴，这显然是荒谬的。

而主张扣除进货成本的观点认为，以销售收入作为违法所得，违背了处罚法定的原则，侵犯了当事人的合法财产权，即认为当事人投入的成本属于合法财产。

笔者认为，这种观点不能自圆其说，合法的财产在用于从事违法行为时，就已经失去了合法性，就不再属于合法财产，这是笔者的基本观点。我们经常见到公安机关在查办案件时，会报告“现场查获多少毒资、多少赌资”等等，这说明，任何私人拥有的合法财产，在投入用于违法行为时，都失去了合法性。

其次，这种观点认为，没收食品、原料和工具并非投入的成本，是为了取缔其违法经营行为。这就更加荒谬了。当事人所经营的食品、原料和工具，有哪一样不是当事人投入的成本呢？当事人购进一批食品，难道没有投入了“合法财产”吗？所以这是自相矛盾的说法。再看这种观点，认为没收食品、原料和工具，是基于经营活动违法，是为了取缔和制止这种违法行为。说的好，因为经营活动违法，所以这些食品、原料和工具就具有了违法性质，就不再具备合法性，即使投入的成本也不再具有合法性，因此要没收，这不是和前面我的观点一致了吗？既然违法经营的食品都要没收，那么销售违法是食品的收入为何又不全部没收呢？这就矛盾了！这个销售收入同样是基于经营活动的违法是具有了违法性，因此，扣除所谓的“合法财产投入”是站不住脚的。没收销售收入和没收违法经营的食品、原料、工具，从逻辑上具有一致性。

现在对于这个问题，工商质监、畜牧、药监等部门认识不一致，但这些部门都是执行《食品安全法》的部门，同一个法律的同一个问题，但不同部门不同的理解，将会大大降低执法效果，呼吁高层尽快就此作出统一的解释，并且，国务院有关部门近期一再出台通知，要求严厉打击食品违法和食品添加剂违法行为，在这种背景下，那种主张扣除进货成本的观点更加不合时宜，也不符合《食品安全法》加大制裁违法行为力度的原意。

参考文献：

1、朱成坚《浅谈食品案件中违法所得的认定》；中国医药报；2015年1月13日

2、国家质量监督检验检疫总局关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见》（国质检法〔2011〕83号）；2011年2月

3、工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（国家工商行政管理总局第37号令）；2008年12月

4、《餐饮服务食品安全监督管理办法》（卫生部71号令）；2010年3月

5、国家食品药品监督管理局关于《药品管理法》、《药品管理法实施条例》“违法所得”问题的批复（国食药监法[2007]74号）；2007年2月

第四篇：食品安全违法案件中“违法所得”、“货值”的认定(综述)

食品安全违法案件中“违法所得”、“货值”的认定(综述)

摘要：《中华人民共和国食品安全法》及其配套法律法规没有明确如何对食品安全违法案件中“违法所得”和“货值”的认定，因全国缺乏统一的认定标准，导致各地只能根据各自的理解或其他领域的规定自行认定并自圆其说。为公平公正处理食品安全违法案件，探索全国统一的认定标准，本文收集我国有关“违法所得”、“货值”文献并进行综述。

关键词：食品安全 违法所得 货值 认定 综述

中图分类号：F203 文献标识码：A 文章编号：1672-5336（2014）04-0090-02

概念与计算

1.1 违法所得

指行政相对人从事违反国家法律、法规规定的活动，即实施了国家法律、法规禁止的行为，或未履行法定义务的获利额。一般表现为经济收益数量上的增加，但并非所有的利益获取都意味着经济收益数量上的增加。违法所得，既可以表现为不应有而有，如违规收取有关费用；又可以表现为不应免而免，如逃税[1]。

1.2 货值

指以货币计算的生产、销售等经营产品和货物的总价值。在目前“货值金额”一词被广泛运用的情况下，只有少数法律对货值金额作出了规定。2010年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，提出“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上卷烟平均零售价格计算”[2]。规定的冲突与认定的难点

食药、工商、质监、文化等部门都有没收违法所得和根据货值金额行政处罚的权力，在没有法律统一规定的情况下，不同部门对违法所得、货值的确定以及如何没收违法所得、罚款等只能依靠各自执行的部门规章、地方性法规或行政解释作为行政执法尺度，不同部门之间往往存在着规定的冲突。

2.1 法律规定冲突

最高人民检察院1993年12月1日在《关于假冒注册商标犯罪立案标准》中对“违法所得数额”的解释为销售收入；1998年12月17日，最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条第二款将“违法所得数额”定义为获利数额。1993年最高人民检察院做出的解释“销售收入”包含违法行为人通过违法行为所获利的数额外，还包含其实施违法行为时所投入的成本[3]，这在事实上造成了违法所得认定、计算上的不公平。而1995年、1998年最高人民法院的解释“获利数额”范围与前者显然不同。

2.2 委托加工违法所得的计算

委托加工过程中出现的违法产品，对于此类情况出现的不合格产品，如服装产业布料的加工，究竟按加工费计算违法所得还是按照市场同类商品布匹计算违法所得，专家对此都各有自己的看法[4]。

2.3 抽样如何计算货值

产品数量庞大时抽样发现伪劣产品，应按照怎样的标准来评定违法所得货值的金额[5]。

2.4 犯罪所得与违法所得的区分

目前暂无违法所得与犯罪所得区分解释的权威标准，给犯罪数额或违法所得金额的认定带来一定的困境[6]。

2.5 货值计算应考虑哪些因素

《餐饮服务食品安全监督管理办法》认为原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算；《产品质量法》认为涉案产品以其销售价格或者市场价格予以确定，并且涉案的产品系违法相对人生产加工的。计算货值金额时，并不考虑其他因素，比如半成品、原辅材料，成本、利润、税收等。

2.6 实际操作中计算的复杂性

在实际食品安全执法中发现，有的食品生产经营者生产的违法食品数量很大，但是行为人廉价销售获利很小，具体销售数量因登记索证不全无法具体查实计算[7]；有未销售或者销售后尚未收到货款的情况；有因为案件情况复杂或生产经营者销售违法食品时间较长无法确定时间范围而无法查清数额的[8]；有食品本身货值不高，但是食用后对消费者的健康伤害巨大，此类货值具体金额确定困难[9]。通过对《2011年苏州市餐饮食品安全行政处罚典型案例汇编》粗略的统计，由于《食品安全法》以及其相关细则办法对违法所得如何计算没有详细规定，造成很多案例对违法所得和货值认定存在争议[10]，这些案件尽管经过执法人员努力和有关专家指导已经结案，但是大家普遍认为亟需对现有的食品安全法律法规漏洞进行补充和完善。冲突及难点的破解

3.1 在管辖和适用范围内认定

对于违法所得的认定有两类观点：一种是剔除成本说，此类说法认为应将违法行为人实际付出的成本从获取的全部利益中扣除，将违法所得仅仅认为获得的利益部分。另一种是包括成本说，此类说法认为对于违法行为人违法所得货值的认定，不应从其中扣除成本部分，而应该视为其全部经济利益所得。在两种观点中，大部分学者认为违法所得应该包括成本，他们认为行政处罚的精神主要是惩戒精神，应该起到教育群众，预防违法事件再次发生的作用，另外违法人应该对自己的违法行为付出代价，从而达到《行政处罚法》立法精神[11]。另外在查处违法行为的基础上进一步确认违法所得中成本所占的比重，无疑加大了执法的难度，且浪费大量的人力、物力和财力，所以在坚持以效益为基本的行政法域原则上[12]，违法所得选择包括成本和利润说是比较合理的。

3.2 按照同类物品价值认定

委托加工货值的认定，有三种观点：第一种按照市场同类物品价值来判断；第二种按照收取的加工费来计算；第三种货值认定没有依据，但是加工费应没收[4]。食品行业委托加工货值认定考虑采用第一种。

3.3 按抽样时货物总价认定

抽样不合格食品货值认定存在三种观点：第一种根据鉴定结论，认定整批货物全部不合格；第二种只认定抽样样品为不合格产品并依法处理；第三种认为公权力不应该直接介入[13]。在食品行业应以抽样时实际存在货物的总数来认定货值。对抽样前已经食用了的食品，如没有发生食品安全问题，按照疑罪从无的原则处理。

3.4 违法所得包容犯罪所得

“犯罪所得”顾名思义就是指通过犯罪手段而获取的财物[14]，从概念上讲，应该是被包容在“违法所得”的概念之中，也可以说是“违法所得”的表现形式之一。

3.5 半成品按原料计算货值

在其他领域对于半成品货值的认定，有四种观点：第一种只要无法单独出售或者无法标价的，无论其是否具备了产成品的部分特性和使用性能，均不应计入货值金额；第二种半成品和配件包装应按成本价计算在货值金额内，只是没有组装成成品；第三种对于此类货物均应按市场价计入货值，并从重处罚；第四种成品应计入涉案货值，半成品应按照产品性能、工序完成程度等分析是否计入货值，原辅料、包装物不计入货值[15]。在食品行业，货值金额指生产经营的食品的市场价格总金额。其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算。

3.6 以是否入账来界定货值

对于认定违法所得的时间跨度需要有一个认定，以此来解决因案件时间跨度太长而导致货值金额难以认定的情况。“营业收入数额”的认定期限可以通过货款是否入账来界定，如货款已经入账，则认为货物的权利以及风险等也随之转移，无论是否实际收到货款，均认定纳入营业收入，包括预期的营业收入[16]。

3.7 对主体资格合法性分类界定

对于主体资格不合法的，其违法所得应当认定为全部经营性收入，包括成本和利润；对于主体合法，经营商品不合格，如果当事人是故意的，应当将全部经营收入，包括成本和利润作为违法所得；对于主体合法，经营商品不合格，如果当事人是无主观故意的，应当只将获利金额（利润，不包括成本）作为违法所得；当然，如果无法确定相对人主观状态时，建议以获利金额（利润，不包括成本）确定违法所得。违法所得“已得”必须包含在违法所得之内，而对于“应得未得”，如果违法所得确能收回，应当计算在违法所得内并予以追缴；若有证据证明违法所得无法收回，则不能计算在内；对于当事人已缴税款和有证据证明已退还、赔偿受害人的金额，应在没收违法所得时扣减（计算时仍应计算在内）并予以说明[17]。展望

随着价值法学在法律中引入，法律应该更加关注复杂的现实生活，有关法应该是什么这一根本问题的理解与解释，应从生活现象中总结抽象出来，事实证明，在不考虑社会背景与人们的物质生活方式，仅仅从“正义”角度制定的法律其可操作性都是较差的，所以，在有关违法所得、货值认定中，要明确法律制定的价值目标，加强法的各种价值目标的相互关系尤其是冲突关系的研究，以此来减少不同部门，法域之间存在的冲突[18]，在食品安全方面，对于违法者应采取从高从严处罚的高压态度[19]，以保证消费者的食品安全；同时为保护食品生产者的利益，应通过政府来制定共同的行为准则，在提高自身竞争力的同时打击潜在的竞争对手[20]。

参考文献

[1]陈艺娟.浅议卫生行政处罚中违法所得的认定[J].中国保健营养（中旬刊），2012，4（4）：469-470.[2]董思毓.生产销售假冒伪劣商品犯罪中货值金额的理解和认定[J].法制与社会，2012（3）：107-117.[3]安源.对行政处罚中“违法所得“的规范――关于计算标准的讨论[J].网络财富，2009（14）：102-105.[4]陆一.本案不合格成品布的货值如何计算[J].中国质量技术监督，2012（8）：24-25.[5]刘军.仅凭抽查结果能否实施处罚[J].中国质量技术监督，2008（8）：27.[6]徐贷.犯罪所得之物之刑法解释与适用――以商业贿赂犯罪为视角[J].中国刑事法杂志，2009（1）：51-58.[7]邢晋太，董建军.廉价商品怎样计算货值金额和违法所得[J].中国质量技术监督，2008（11）：25.[8]杨毅.计量违法案件的一违法所得如何计算[J].中国质量技术监督，2011（9）：27.[9]魏文彪.生命价值不能以问题药品货值来衡量[J].中国公共安全（综合版），2007（9）：26.[10]苏州市餐饮食品安全行政处罚典型案例汇编[Z].2011：1-84.[11]汪永清.行政处罚法适用手册[M].北京：中国方正出版社，1996，28

[12]王为侯荣贵.货值的认定应囿于法律的规定[J].中国质量技术监督，2013（6）：22-23.[13]吴振祥，游德清.不合格水泥货值金额该如何认定[J].中国质量技术监督，2013（11）：25.[14]刘清生.论刑事违法所得的认定与追缴[J].湖南社会科学，2009（2）：51-57.[15]陆一.半成品和配件能否计算为涉案货值[J].中国质量技术监督，2013（6）：20-21.[16]张云.对我国产品质量法中“货值金额”计算的思考[J].标准科学，2009（3）：58-60.[17]王勃，张修乾.一起餐饮业食物中毒处罚案例的分析思考[J].中国食品卫生杂志，2011，21（5）：453-454.[18]郭兴利.试论价值法学在中国的兴起[J].理论学刊，2006（7）：84-86.[19]刘俊海.对食品违法行为应采取从高从严处罚的高压态度[J].农村工作通讯，2011（12）：41.[20]Richard A.Posner.Theories of Economic Regulation[J].The Bell Journal of Economies and Management Science，1994：335―358.

第五篇：最高人民法院研究室关于联防队员是否构成刑讯逼供罪主体问题的复函

【发布单位】最高人民法院 【发布文号】

【发布日期】1990-09-26 【生效日期】1990-09-26 【失效日期】

【所属类别】国家法律法规 【文件来源】中国法院网

最高人民法院研究室

关于联防队员是否构成刑讯逼供罪主体问题的复函

（1990年9月26日）

最高人民检察院研究室：

你室函询，关于联防队员是否构成刑讯逼供犯罪主体的问题，经研究，基本同意你室意见。即：治安联防队是群众性的治安、保卫组织，企业、事业单位及基层组织聘用的联防队员不属国家工作人员，因此不能成为刑讯逼供罪的主体。其使用肉刑或者变相肉刑逼取口供致人伤残的行为，不能以刑讯逼供罪论处。如果构成故意伤害罪的，应以故意伤害罪处罚。

附： 最高人民检察院研究室

关于联防队员是否构成刑讯逼供罪主体的函

最高人民法院研究室：

最近，江苏省人民检察院向我院请示：企业、事业单位及基层组织聘用的联防队员是否构成刑讯逼供罪的犯罪主体。

经研究，我们认为，治安联防队是群众性的治安、保卫组织。企业、事业单位及基层组织聘用的联防队员不属国家工作人员，其使用肉刑或者变相肉刑逼取口供致人伤残的行为，不构成刑讯逼供罪，应以故意伤害罪处罚。

以上意见，请你们提出意见，回复我室。

1990年9月13日

本内容来源于政府官方网站，如需引用，请以正式文件为准。