第一篇：餐饮案件中“货值金额”及“违法所得”的认定
餐饮案件中“货值金额”及“违法所得”的认定
□ 江苏省宿迁市宿豫区食品药品监管局
王 刚
《食品安全法》第八十四条到第八十六条中出现“货值金额”及“违法所得”这两个词语，但对其含义却未在该法中予以明确。卫生部出台的《餐饮服务食品安全监督管理办法》里对上述两个词虽然给出了明确定义，但是界定模糊，而且日常执法中往往违法的食品涉及到成品、半成品、原料、添加剂以及调味料等多种形式，执法人员比较难以认定实际经营的“货值金额”及“违法所得”，而“货值金额”与“违法所得”在餐饮安全行政处罚案件中意义重大。如果对“货值金额”、“违法所得”认识不清，往往会造成违法事实认定不清、处罚额度不能确定等问题，此种情况下实施处罚，极易引起行政诉讼，甚至导致败诉的结果。
一、违法所得及货值金额的定义
《餐饮监督管理办法》中对货值金额和违法所得的定义分别是：本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。本办法所称货值金额，指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额。其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算。
从上述定义可以看出，“违法所得”是指营业性收入，没有营业就没有违法所得，没有收入就没有违法所得。显然，“违法所得”与“货值金额”具有不同法律意义及内涵。
二、货值金额及违法所得在实践中的认定争议
在日常执法中，由于餐饮服务食品安全环节的特殊性，食品需要现场制作，期间要经过许多环节，涉及原料、半成品、成品等过程，往往还有添加调味料及添加剂，这些环节本身不好界定，造成案件中的“货值金额”及“违法所得”不好认定，主要有四方面争议：一是定义中提到的营业性所得是指成本和利润，还是单指利润？二是调味料及添加剂的使用违法所得计算问题，比如用了半袋的味精如何计算违法所得？是计算用了半袋的味精价格还是烧菜时加该味精所有菜的价格？三是在餐馆等地发生违法行为难以认定。比如饭店卖出一桌菜，共20个品种，其中有一道菜含致病性微生物而引起食物中毒，那么在这个案件中货值金额认定是这一道菜的销售价还是一桌菜的价格？违法所得是这道菜所产生的营业性收入，还是这一桌菜的价格？四是部分特殊经营方式违法所得及货值金额的计算问题，例如学校食堂无经营行为，违法所得就难以计算；而农村家庭宴席，本身是否算餐饮服务活动尚有争论，又如何计算货值金额及违法所得。
三、货值金额及违法所得的认定及建议
笔者认为，“货值金额”及“违法所得”的认定应具体案件具体分析，在引用《食品安全法》处理违法案件时，“货值金额”应一般认定为“违法所得+未售出的成品价格+半成品价格+原料价格”，“违法所得”应为具体经营违法食品（比如上面例子里提到的一道凉菜）的营业性收入（包括成本和利润），涉及到添加剂和调味品货值金额计算应尽量算清每个涉及使用该添加剂和调味料的菜品销售价格。
在清楚货值金额及违法所得的性质后，笔者对执法人员依法办案提出以下建议：
1、货值金额在餐饮安全监管执法中，仅作为罚款的计算依据，不作为没收对象，这一点应与违法所得严格区分；
2、货值金额计算应包括成品、半成品、原料、已售商品、未售商品；
3、计算违法所得及货值金额应准确计算仅涉及违法经营的食品品种，而不是该餐次所有食品；
4、添加剂和调味品的货值金额计算应尽量算清每样使用添加剂和调味料的菜品销售价格。
5、对于一些特殊形式的餐饮经营行为，应根据实际情况，灵活掌握计算方法。
第二篇：违法所得、货值金额计算方法
违法所得、货值金额计算方法
产品质量法（节选）
第七十二条
本法第四十九条至第五十四条、第六十二条、第六十三条所规定的货值金额以违法生产、销售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。
关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见 关于“货值金额”和“违法所得”、“违法收入”的计算问题
按照《产品质量法》的规定，货值金额是指当事人违法生产、销售产品的数量(包括已售出的和未售出的产品)与其单件产品标价的乘积。对生产的单件产品标价应当以销售明示的单价计算；对销售的单件产品标价应当以销售者货签上标明的单价计算。生产者、销售者没有标价的，按照该产品被查处时该地区市场零售价的平均单价计算。本法所称违法所得是指获得的利润。
《产品质量法》第六十一条、第六十七条规定的违法收入，指违反法律规定从事运输、仓储、保管，提供制假技术，向社会推荐产品以及进行产品的监制、监销等违法活动所获得的全部收入。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释（节选）第二条
刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的゛销售金额〞，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。
伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部１９９７年４月２２日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。
多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。技监局法发第〔1990〕485号 技术监督行政案件中“违法所得”、“非法收入”如何理解、如何计算？
一、《计量法》、《标准化法》和《工业产品质量责任条例》等法律、法规中所说的“违法所得”或“非法收入”，是指当事人从事违反国家法律、法规规定的活动（即实施了国家法律、法规所禁止的行为或未履行法定义务）所获得的财物。
二、“违法所得”、“非法收入”的情况千差万别，在实施过程中，应当以违法事实为根据，具体情况具体分析，不得随意推算或估算。
三、有关技术监督行政案件“违法所得”、“非法收入”按以下方法确定：
（一）当事人违法所获得的全部财物为“违法所得”或“非法收入”。计算公式为S=a•q式中，S为违法所得或非法收入，a为销售单价，q为销售量；
（二）当事人违法所获得的全部财物中扣除应当扣除的部分，为“违法所得”或“非法收入”。计算公式为S=a•q-β式中，β为应当扣除的部分；
（三）对于使用不合格计量器具、破坏计量器具准确度或者伪造数据的，其“违法所得”以标称值与实际值之差计算。
四、计算“违法所得”或“非法收入”应当注意以下几点：
（一）凡违法销售量能够以批次或时间确定的，以批次或时间计；不能以批次或时间确定的，以现场检查出的数量计。
（二）应当扣除的部分，可以是生产者的产品生产成本或经销者的商品进价部分。
（三）产（商）品已经售出，货款尚未收到的，也应当计入“违法所得”或“非法收入”。
（四）在作出行政处罚前，当事人已经缴纳税款的，或者已退货、退款、赔偿的，计算“违法所得”或“非法收入”时，应当予以扣除。（1995）技监法便字第028号
《产品质量法》所说的“违法所得”是否适用该《意见》？对于在作出行政处罚前，行政相对人已缴纳税款的如何计算违法所得？ 1．《关于技术监督行政案件“违法所得”、“非法收入”的计算意见》（技监局法发〔1990〕485号，以下简称《计算意见》），是我局为规范各级技术监督部门行政执法活动，保证行政处罚体现合理性原则而制定的内部规范性文件。
2．全国人大常委会在《产品质量法》制定过程中明确，该法所称“违法所得”要具体情况具体分析，可以是违法产品的经营额、销售额或者获利额。据此，我局印发的“关于做好《产品质量法》行政执法工作的通知”（技监局法函〔1992〕382号）明确要求各级技术监督部门适用《产品质量法》确定和计算“违法所得”时执行《计算意见》。3．《计算意见》第四条
（四）项是体现行政处罚合理性原则的具体规定，对于行政相对人能够提供已交纳税款证据的，在计算违法所得时，应当予以扣除。行政相对人未提供已交纳税款证据的，行政处罚则不考虑扣除税款问题。
技术监督局法发[1992]491号
在办理技术监督行政案件过程中，经查证属实后确认相对人有下列情况之一的，可以认定其全部经营额为“违法所得”、“非法收入”：
（一）相对人故意违法的
（二）生产、销售、进口的产品属于劣质品，即产品危害人体健康，人身、财产安全，或主要性能指标达不到标准规定要求，失去原有使用价值等情况的；
（三）法律、法规、规章明确规定对产品予以没收，或监督销毁的。
本文来自: 中国质量热讯社区 [url]http://bbs.cnqol.com[/url]中国质量热讯-质量技术监督人士的网络家园!
第三篇：食品安全违法案件中“违法所得”、“货值”的认定(综述)
食品安全违法案件中“违法所得”、“货值”的认定(综述)
摘要：《中华人民共和国食品安全法》及其配套法律法规没有明确如何对食品安全违法案件中“违法所得”和“货值”的认定，因全国缺乏统一的认定标准，导致各地只能根据各自的理解或其他领域的规定自行认定并自圆其说。为公平公正处理食品安全违法案件，探索全国统一的认定标准，本文收集我国有关“违法所得”、“货值”文献并进行综述。
关键词：食品安全 违法所得 货值 认定 综述
中图分类号：F203 文献标识码：A 文章编号：1672-5336（2014）04-0090-02
概念与计算
1.1 违法所得
指行政相对人从事违反国家法律、法规规定的活动，即实施了国家法律、法规禁止的行为，或未履行法定义务的获利额。一般表现为经济收益数量上的增加，但并非所有的利益获取都意味着经济收益数量上的增加。违法所得，既可以表现为不应有而有，如违规收取有关费用；又可以表现为不应免而免，如逃税[1]。
1.2 货值
指以货币计算的生产、销售等经营产品和货物的总价值。在目前“货值金额”一词被广泛运用的情况下，只有少数法律对货值金额作出了规定。2010年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，提出“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上卷烟平均零售价格计算”[2]。规定的冲突与认定的难点
食药、工商、质监、文化等部门都有没收违法所得和根据货值金额行政处罚的权力，在没有法律统一规定的情况下，不同部门对违法所得、货值的确定以及如何没收违法所得、罚款等只能依靠各自执行的部门规章、地方性法规或行政解释作为行政执法尺度，不同部门之间往往存在着规定的冲突。
2.1 法律规定冲突
最高人民检察院1993年12月1日在《关于假冒注册商标犯罪立案标准》中对“违法所得数额”的解释为销售收入；1998年12月17日，最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条第二款将“违法所得数额”定义为获利数额。1993年最高人民检察院做出的解释“销售收入”包含违法行为人通过违法行为所获利的数额外，还包含其实施违法行为时所投入的成本[3]，这在事实上造成了违法所得认定、计算上的不公平。而1995年、1998年最高人民法院的解释“获利数额”范围与前者显然不同。
2.2 委托加工违法所得的计算
委托加工过程中出现的违法产品，对于此类情况出现的不合格产品，如服装产业布料的加工，究竟按加工费计算违法所得还是按照市场同类商品布匹计算违法所得，专家对此都各有自己的看法[4]。
2.3 抽样如何计算货值
产品数量庞大时抽样发现伪劣产品，应按照怎样的标准来评定违法所得货值的金额[5]。
2.4 犯罪所得与违法所得的区分
目前暂无违法所得与犯罪所得区分解释的权威标准，给犯罪数额或违法所得金额的认定带来一定的困境[6]。
2.5 货值计算应考虑哪些因素
《餐饮服务食品安全监督管理办法》认为原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算；《产品质量法》认为涉案产品以其销售价格或者市场价格予以确定，并且涉案的产品系违法相对人生产加工的。计算货值金额时，并不考虑其他因素，比如半成品、原辅材料，成本、利润、税收等。
2.6 实际操作中计算的复杂性
在实际食品安全执法中发现，有的食品生产经营者生产的违法食品数量很大，但是行为人廉价销售获利很小，具体销售数量因登记索证不全无法具体查实计算[7]；有未销售或者销售后尚未收到货款的情况；有因为案件情况复杂或生产经营者销售违法食品时间较长无法确定时间范围而无法查清数额的[8]；有食品本身货值不高，但是食用后对消费者的健康伤害巨大，此类货值具体金额确定困难[9]。通过对《2011年苏州市餐饮食品安全行政处罚典型案例汇编》粗略的统计，由于《食品安全法》以及其相关细则办法对违法所得如何计算没有详细规定，造成很多案例对违法所得和货值认定存在争议[10]，这些案件尽管经过执法人员努力和有关专家指导已经结案，但是大家普遍认为亟需对现有的食品安全法律法规漏洞进行补充和完善。冲突及难点的破解
3.1 在管辖和适用范围内认定
对于违法所得的认定有两类观点：一种是剔除成本说，此类说法认为应将违法行为人实际付出的成本从获取的全部利益中扣除，将违法所得仅仅认为获得的利益部分。另一种是包括成本说，此类说法认为对于违法行为人违法所得货值的认定，不应从其中扣除成本部分，而应该视为其全部经济利益所得。在两种观点中，大部分学者认为违法所得应该包括成本，他们认为行政处罚的精神主要是惩戒精神，应该起到教育群众，预防违法事件再次发生的作用，另外违法人应该对自己的违法行为付出代价，从而达到《行政处罚法》立法精神[11]。另外在查处违法行为的基础上进一步确认违法所得中成本所占的比重，无疑加大了执法的难度，且浪费大量的人力、物力和财力，所以在坚持以效益为基本的行政法域原则上[12]，违法所得选择包括成本和利润说是比较合理的。
3.2 按照同类物品价值认定
委托加工货值的认定，有三种观点：第一种按照市场同类物品价值来判断；第二种按照收取的加工费来计算；第三种货值认定没有依据，但是加工费应没收[4]。食品行业委托加工货值认定考虑采用第一种。
3.3 按抽样时货物总价认定
抽样不合格食品货值认定存在三种观点：第一种根据鉴定结论，认定整批货物全部不合格；第二种只认定抽样样品为不合格产品并依法处理；第三种认为公权力不应该直接介入[13]。在食品行业应以抽样时实际存在货物的总数来认定货值。对抽样前已经食用了的食品，如没有发生食品安全问题，按照疑罪从无的原则处理。
3.4 违法所得包容犯罪所得
“犯罪所得”顾名思义就是指通过犯罪手段而获取的财物[14]，从概念上讲，应该是被包容在“违法所得”的概念之中，也可以说是“违法所得”的表现形式之一。
3.5 半成品按原料计算货值
在其他领域对于半成品货值的认定，有四种观点：第一种只要无法单独出售或者无法标价的，无论其是否具备了产成品的部分特性和使用性能，均不应计入货值金额；第二种半成品和配件包装应按成本价计算在货值金额内，只是没有组装成成品；第三种对于此类货物均应按市场价计入货值，并从重处罚；第四种成品应计入涉案货值，半成品应按照产品性能、工序完成程度等分析是否计入货值，原辅料、包装物不计入货值[15]。在食品行业，货值金额指生产经营的食品的市场价格总金额。其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算。
3.6 以是否入账来界定货值
对于认定违法所得的时间跨度需要有一个认定，以此来解决因案件时间跨度太长而导致货值金额难以认定的情况。“营业收入数额”的认定期限可以通过货款是否入账来界定，如货款已经入账，则认为货物的权利以及风险等也随之转移，无论是否实际收到货款，均认定纳入营业收入，包括预期的营业收入[16]。
3.7 对主体资格合法性分类界定
对于主体资格不合法的，其违法所得应当认定为全部经营性收入，包括成本和利润；对于主体合法，经营商品不合格，如果当事人是故意的，应当将全部经营收入，包括成本和利润作为违法所得；对于主体合法，经营商品不合格，如果当事人是无主观故意的，应当只将获利金额（利润，不包括成本）作为违法所得；当然，如果无法确定相对人主观状态时，建议以获利金额（利润，不包括成本）确定违法所得。违法所得“已得”必须包含在违法所得之内，而对于“应得未得”，如果违法所得确能收回，应当计算在违法所得内并予以追缴；若有证据证明违法所得无法收回，则不能计算在内；对于当事人已缴税款和有证据证明已退还、赔偿受害人的金额，应在没收违法所得时扣减（计算时仍应计算在内）并予以说明[17]。展望
随着价值法学在法律中引入，法律应该更加关注复杂的现实生活，有关法应该是什么这一根本问题的理解与解释，应从生活现象中总结抽象出来，事实证明，在不考虑社会背景与人们的物质生活方式，仅仅从“正义”角度制定的法律其可操作性都是较差的，所以，在有关违法所得、货值认定中，要明确法律制定的价值目标，加强法的各种价值目标的相互关系尤其是冲突关系的研究，以此来减少不同部门，法域之间存在的冲突[18]，在食品安全方面，对于违法者应采取从高从严处罚的高压态度[19]，以保证消费者的食品安全；同时为保护食品生产者的利益，应通过政府来制定共同的行为准则，在提高自身竞争力的同时打击潜在的竞争对手[20]。
参考文献
[1]陈艺娟.浅议卫生行政处罚中违法所得的认定[J].中国保健营养（中旬刊），2012，4（4）：469-470.[2]董思毓.生产销售假冒伪劣商品犯罪中货值金额的理解和认定[J].法制与社会，2012（3）：107-117.[3]安源.对行政处罚中“违法所得“的规范――关于计算标准的讨论[J].网络财富，2009（14）：102-105.[4]陆一.本案不合格成品布的货值如何计算[J].中国质量技术监督，2012（8）：24-25.[5]刘军.仅凭抽查结果能否实施处罚[J].中国质量技术监督，2008（8）：27.[6]徐贷.犯罪所得之物之刑法解释与适用――以商业贿赂犯罪为视角[J].中国刑事法杂志，2009（1）：51-58.[7]邢晋太，董建军.廉价商品怎样计算货值金额和违法所得[J].中国质量技术监督，2008（11）：25.[8]杨毅.计量违法案件的一违法所得如何计算[J].中国质量技术监督，2011（9）：27.[9]魏文彪.生命价值不能以问题药品货值来衡量[J].中国公共安全（综合版），2007（9）：26.[10]苏州市餐饮食品安全行政处罚典型案例汇编[Z].2011：1-84.[11]汪永清.行政处罚法适用手册[M].北京：中国方正出版社，1996，28
[12]王为侯荣贵.货值的认定应囿于法律的规定[J].中国质量技术监督，2013（6）：22-23.[13]吴振祥，游德清.不合格水泥货值金额该如何认定[J].中国质量技术监督，2013（11）：25.[14]刘清生.论刑事违法所得的认定与追缴[J].湖南社会科学，2009（2）：51-57.[15]陆一.半成品和配件能否计算为涉案货值[J].中国质量技术监督，2013（6）：20-21.[16]张云.对我国产品质量法中“货值金额”计算的思考[J].标准科学，2009（3）：58-60.[17]王勃，张修乾.一起餐饮业食物中毒处罚案例的分析思考[J].中国食品卫生杂志，2011，21（5）：453-454.[18]郭兴利.试论价值法学在中国的兴起[J].理论学刊，2006（7）：84-86.[19]刘俊海.对食品违法行为应采取从高从严处罚的高压态度[J].农村工作通讯，2011（12）：41.[20]Richard A.Posner.Theories of Economic Regulation[J].The Bell Journal of Economies and Management Science，1994：335―358.
第四篇：浅议“违法所得”与“货值金额”定义和适用
浅议“违法所得”与“货值金额”定义和适用
一．违法所得
（一）定义：行政相对人违反行政法律规范禁止性规定而获得的财产性收入。
（二）构成要素
1.“违法”即获得财产性收入的行为是违反行政法律规范禁止性规定的行为。这里的“法律规范”包括：法律、法规、规章；“禁止”是指在法律规范中明令不允许的。
2.“所得”即违法行为获得的财产性收入，不包括无法以金钱表示的非物质性利益。
（三）适用把握
（一）“违法所得”是否包括成本，法律规范尚无明确统一规定。1.“违法所得”应包括成本和利润。以卫生部的规定为典型代表。1997年3月15日卫生部发布的《食品卫生行政处罚办法》(已废止)第七条就明确规定“本办法所称违法所得，系指违反《食品卫生法》，从事食品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）。对造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的，认定违法所得时，应当包括造成食物中毒或者其他食源性疾患的该批食品的营业收入。对于餐饮业，其违法所得以造成食物中毒或者其他食源性疾患的该餐次的总营业收入计。不提供或者不如实提供证明材料证明其违法所得的，按照没有违法所得查处”。2000年2月23日卫生部法监司 卫法监发[2000]第16号文《卫生部法监司关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得的复函》对上海市卫生局答复称：“《化妆品卫生监督条例》所称的违法所得是指违反《化妆品卫生监督条例》从事化妆品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）”。2000年4月13日卫生部法监司卫法监发[2000]第45号文《卫生部法监司关于对〈医疗机构管理条例〉中“非法所得”含义解释的答复》也明确：“《医疗机构管理条例》第四十四条中‘非法所得’指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入”。
2.“违法所得”只包括利润，不包括成本，以国家工商行政管理总局规定为典型代表。
国家工商局早在1989年《关于投机倒把违章案件非法所得计算方法问题的通知》中就明确规定：“凡有进销价（包括批发价、零售价）的，以销价与进价之差作为非法所得”。此后，国家工商在1994年发布的《关于不正当竞争行为违法所得计算方法问题的通知》和1998年发布的《关于保险公司违法经营保险案件非法所得计算方法问题的请示的答复》中均强调对违法所得的计算方法“可参照《关于投机倒把违章案件非法所得计算方法问题的通知》执行”。这就意味着在工商行政处罚中，“违法所得”是指扣除成本后的获利部分。国家质量技术监督局在《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》中也明确规定“本法所称违法所得是指获得的利润”。最高人民法院在《关于审理生产、销售伪 劣产品刑事案件如何认定“违法所得”的批复》中规定：全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’是指产生、销售伪劣产品获利的数额”。最高人民法院在《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中也规定：“违法所得数额”是指获利数额。”
3．尚有一些法律规范界定本身就很模糊，是否包括成本难以明确。如《餐饮服务食品安全监督管理办法》“第四十四条“ 本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。”
（二）适用建议
由于法律规范对“违法所得”尚无统一明确规定，理论上争议颇多，本文不再一一赘述。仅就具体案件办理中，如何依据案件实际情况具体界定“违法所得”提出适用建议：
1.对于主体资格不合法（违反法律规范无照经营）的，其违法所得应当认定为全部经营性收入（成本+利润）。
2.对于主体合法，经营商品不合格，如果当事人是故意（明知或应知，如使用“口水油”、“潲水油”加工制作食品等），应当将全部经营收入（成本+利润）作为违法所得。
3.对于主体合法，经营商品不合格，如果当事人是无主观故意（履行了法律义务，由于当事人无法预见或难以避免的原因造成），应当只将获利金额（利润）作为违法所得。当然，如果无法确定相对人主观状态(故意或过失)时，建议以获利金额（不包括成本）确定违法所得。
3．违法所得“已得”必须包含在违法所得之内，而对于“应得未得”，如果违法所得确能收回，应当计算在违法所得内并予以追缴；若有证据证明违法所得无法收回，则不能计算在内。
4．对于当事人已缴税款和有证据证明已退还、赔偿受害人的金额，应在没收违法所得时扣减(计算时仍应计算在内)并予以说明。
二、货值金额
（一）定义：
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2001]10号）第二条 “销售金额是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。
伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。
多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。” 《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十五条 “本办法所称货值金额，指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额。其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算。”
（二）适用建议
1.货值金额在食品安全监督执法中，仅作为罚款的计算依据，不是没收对象。
2.货值金额计算应包括成品、半成品、原料、已售商品、未售商品。
3．货值金额计算时原料及食品添加剂按进价计算；半成品按原料（按进价）计算；成品（已售、未售）按销售价格计算。
本文参阅扬海松《违法所得应当统一》，特以说明并致谢。
第五篇：浅议“违法所得”与“货值金额”定义和适用
浅议“违法所得”与“货值金额”定义和适用
一、违法所得
（一）定义：行政相对人违反行政法律规范禁止性规定而获得的财产性收入。
（二）构成要素
1.“违法”即获得财产性收入的行为是违反行政法律规范禁止性规定的行为。这里的“法律规范”包括：法律、法规、规章；“禁止”是指在法律规范中明令不允许的。
2.“所得”即违法行为获得的财产性收入，不包括无法以金钱表示的非物质性利益。
（三）适用把握
（一）“违法所得”是否包括成本，法律规范尚无明确统一规定。
1.“违法所得”应包括成本和利润。以卫生部的规定为典型代表。1997年3月15日卫生部发布的《食品卫生行政处罚办法》(已废止)第七条就明确规定“本办法所称违法所得，系指违反《食品卫生法》，从事食品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）。对造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的，认定违法所得时，应当包括造成食物中毒或者其他食源性疾患的该批食品的营业收入。对于餐饮业，其违法所得以造成食物中毒或者其他食源性疾患的该餐次的总营业收入计。不提供或者不如实提供证明材料证明其违法所得的，按照没有违法所得查处”。2000年2月23日卫生部法监司卫法监发[2000]第16号文《卫生部法监司关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得的复函》对上海市卫生局答复称：“《化妆品卫生监督条例》所称的违法所得是指违反《化妆品卫生监督条例》从事化妆品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）”。2000年4月13日卫生部法监司卫法监发[2000]第45号文《卫生部法监司关于对〈医疗机构管理条例〉中“非法所得”含义解释的答复》也明确：“《医疗机构管理条例》第四十四条中„非法所得‟指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入”。
2.“违法所得”只包括利润，不包括成本，以国家工商行政管理总局规定为典型代表。
国家工商局早在1989年《关于投机倒把违章案件非法所得计算方法问题的通知》中就明确规定：“凡有进销价（包括批发价、零售价）的，以销价与进价之差作为非法所得”。此后，国家工商在1994年发布的《关于不正当竞争行为违法所得计算方法问题的通知》和1998年发布的《关于保险公司违法经营保险案件非法所得计算方法问题的请示的答复》中均强调对违法所得的计算方法“可参照《关于投机倒把违章案件非法所得计算方法问题的通知》执行”。这就意味着在工商行政处罚中，“违法所得”是指扣除成本后的获利部分。国家质量技术监督局在《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》中也明确规定“本法所称违法所得是指获得的利润”。最高人民法院在《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得”的批复》中规定：全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的„违法所得数额‟是指产生、销售伪劣产品获利的数额”。最高人民法院在《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中也规定：“违法所得数额”是指获利数额。”
3．尚有一些法律规范界定本身就很模糊，是否包括成本难以明确。如《餐饮服务食品安全监督管理办法》“第四十四条“ 本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。”
（二）适用建议
由于法律规范对“违法所得”尚无统一明确规定，理论上争议颇多，本文不再一一赘述。仅就具体案件办理中，如何依据案件实际情况具体界定“违法所得”提出适用建议：
1.对于主体资格不合法（违反法律规范无照经营）的，其违法所得应当认定为全部经营性收入（成本+利润）。
2.对于主体合法，经营商品不合格，如果当事人是故意（明知或应知，如使用“口水油”、“潲水油”加工制作食品等），应当将全部经营收入（成本+利润）作为违法所得。
3.对于主体合法，经营商品不合格，如果当事人是无主观故意（履行了法律义务，由于当事人无法预见或难以避免的原因造成），应当只将获利金额（利润）作为违法所得。
当然，如果无法确定相对人主观状态(故意或过失)时，建议以获利金额（不包括成本）确定违法所得。
4．违法所得“已得”必须包含在违法所得之内，而对于“应得未得”，如果违法所得确能收回，应当计算在违法所得内并予以追缴；若有证据证明违法所得无法收回，则不能计算在内。
5．对于当事人已缴税款和有证据证明已退还、赔偿受害人的金额，应在没收违法所得时扣减(计算时仍应计算在内)并予以说明。
二、货值金额
（一）定义：
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2001]10号）第二条 “销售金额是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。
伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。
多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。”
《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十五条 “本办法所称货值金额，指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额。其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算。”
（二）适用建议
1.货值金额在食品安全监督执法中，仅作为罚款的计算依据，不是没收对象。
2.货值金额计算应包括成品、半成品、原料、已售商品、未售商品。
3．货值金额计算时原料及食品添加剂按进价计算；半成品按原料（按进价）计算；成品（已售、未售）按销售价格计算。本文参阅扬海松《违法所得应当统一》，特以说明并致谢。
点击咨询 