毕业论文——浅析对行政处罚中违法所得的认定

第一篇：毕业论文——浅析对行政处罚中违法所得的认定

浅析对行政处罚中违法所得的认定

一、内容摘要：

违法所得，英文译为illegally-gained income，是我国独创的一个法律概念。从语义上解释，应为因违法行为所获得的利益的意思。行政法语境中的违法所得，则可理解为，行为人（包括自然人、法人和其他组织等）通过实施违反行政法的行为所获得的直接经济利益。没收违法所得是行政处罚中比较常见的处罚种类。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第八条第三项明确规定，行政处罚的种类包括没收违法所得、没收非法财物。自2004年11月1日起开始施行的《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》(以下简称海关行政处罚实施条例)中，“没收违法所得”是十分重要的行政处罚手段之一。关于行政违法所得的认定，无论是理论界还是实务界都存在一定的争议。由于现行的行政处罚法等法律、行政法规中对违法所得的认定方法并没用明确的规定，这就可能导致基层海关关员在执法实践中对违法所得的认定方法不统一，一定程度上可能影响海关的执法形象，也比较容易导致法律纠纷。

关于行政违法所得该如何认定，归纳起来大致有两种观点：一种是部分认定说，一种是全部认定说。部分认定说主张应将行政违法所得理解为违法行为人的获利部分，认为应在违法行为所产生的、归属于违法行为人的全部经济利益中扣除行为人实际付出的成本，即只有利润部分才可以被认定为行政违法所得。其下又可以分为只扣资产成本的观点和既扣资产成本又扣人力成本的观点。全部认定说则认为应当将行政违法所得理解为因违法行为而由行政违法行为人所获得的所有全部经济利益，不作任何经济上的成本扣减。

本文通过详细介绍最高人民法院公报公布的一起海关行政处罚决定纠纷案，通过比较分析其他观点的不妥之处，进而支持笔者个人比较倾向的部分认定说中只扣资产成本的观点，并提出浅薄的执法建议；再通过借鉴分析国家工商总局公布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，提出浅薄的立法建议，希望能对海关行政处罚执法和立法实践提供一定的参考。笔者所做阐述仅是业务一线工作中总结的个人之浅见，水平有限，如有不当之处，请不吝赐教。

关键词：违法所得 行政处罚纠纷 全部认定说 部分认定说

二、正文：

1、博坦公司诉厦门海关行政处罚决定纠纷案介绍

（一）基本案情

本案原告（上诉人）：福建省厦门博坦仓储有限公司（简称博坦公司），本案被告（被上诉人）：中华人民共和国厦门海关（简称厦门海关）。

1997年3月至1998年6月，有64艘船舶将未在中国境内办理报关纳税手续的油品走私入境后，在博坦公司所属的油库（属非保税油库，不能仓储保税油品）卸载、仓储。虽然博坦公司一再表示拒绝提供违法仓储服务，却一直为厦门石油总公司的走私进口油料提供仓储服务，并且不向作为监管部门的厦门海关报告。博坦公司因此收入5797142.97美元，折合人民币47985271元，期间向国家缴纳税款3006505元。据此，厦门海关以其明知货物走私进口仍提供卸储服务为由，根据1993年《海关法行政处罚实施细则》第六条第二款“知情不报并为走私人提供方便的，没收违法所得，可以并处违法所得两倍以下的罚款；没有违法所得的，处人民币五千元以下的罚款”之规定，于2004年10月27日作出（2002）厦关查罚字第05－028号行政处罚决定书，决定没收博坦公司的违法所得449787 66元（即收入扣除税款后的余额），并处罚款1000万元。博坦公司提起行政复议，2005年2月4日，海关总署作出（2004）0037号行政复议决定书，决定驳回博坦公司的复议申请，维持厦门海关作出的028号行政处罚决定。博坦公司不服，向福建省厦门市中级人民法院提起行政诉讼。厦门市中院于2005年6月10日判决维持厦门海关028号行政处罚决定。一审宣判后，博坦公司不服，向福建省高级人民法院提出上诉，福建省高院于2005年10月14日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

（二）一审中的争议焦点和厦门市中院的判决理由

基于原被告双方的诉辩，厦门市中院归纳一审的争议焦点为：

1、将《海关法行政处罚实施细则》第六条第二款作为028号行政处罚决定适用的法律依据是否正确？

2、应当如何认定博坦公司的行为？

3、本案违法所得数额认定是否恰当？对于第一、二项争议焦点，本文略去不谈。围绕第三项争议焦点，即本案违法所得数额认定是否恰当：

原告博坦公司诉称：原告从这些业务中共获取营业收入5797142.97美元，折合人民币47985271元；扣除劳动者工资、仓储设备折旧提成以及其他必要支出26809123元，扣除给国家上缴的税款3006505元，原告的所得仅为18169643元。被告仅从营业收入中扣除税款，却把其他支出的经营费用都计算为违法所得,对“违法所得”的构成与数额认定错误。

被告厦门海关辩称：知情不报并为走私人提供方便的行为是违法行为，违法行为不应受到法律保护。原告为实施违法行为，当然得投入一定成本，即原告所称的经营费用，但这种成本不应得到法律保护，只能根据咎由自取的原则令违法人自行负担。如果对行为人投入的违法成本也给予保护，无异于纵容行为人实施违法行为。因此，被告在扣除了原告上缴给国家的税款后，将原告的其他收入计算为违法所得予以没收，是正确的。原告要求从中扣除其投入的违法成本，没有法律依据，不应支持。

厦门市中院认为：原告博坦公司违法经营油料的总收入为47985271元，双方当事人无异议。上述款项是博坦公司从事违法行为获取的，与违法行为有直接联系，是违法所得。被告厦门海关在扣除3006505元税款后，将余额以违法所得没收，并无不当。博坦公司主张从中扣除经营费用，没有法律依据。

（三）二审中的争议焦点和福建省高院的判决理由

基于博坦公司和厦门海关的上诉争辩，福建省高院归纳二审的争议焦点为：

1、博坦公司的行为是否属于《海关法行政处罚实施细则》第六条第二款规定的情形？

2、《海关法行政处罚实施细则》第六条第二款规定是否与修改后的《海关法》冲突？

3、违法所得应否包括违法人为实施违法行为投入的经营费用？关于第一项、第二项争议焦点，本文仍略去不谈。围绕第三项争议焦点，即违法所得应否包括违法人为实施违法行为投入的经营费用：

博坦公司上诉称：最高人民法院1998年12月17日公布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额。”国家工商行政管理局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》（工商检字［1989］第336 号）第一条规定：“在生产经营中，违反国家法律、法规、规章，构成投机倒把违法违章行为的，其非法所得的计算方法是：凡有进销价（包括批发价、零售价）的，以销价与进价之差作为非法所得；属于生产加工的，以生产加工的产品的销价与成本价之差作为非法所得。”由此可以看出，经营成本应当从违法所得中扣除。在海关总署政法司的一份复函（政法函[2003]58号）中，也有同样的意见。

厦门海关在上诉中辩称：《海关法行政处罚实施细则》规定的违法所得，是指违法行为人因实施违法行为获得的全部收入，对此不应按合法经营计算利润的方法来确定，也不能用其他规定来解释《海关法行政处罚实施细则》规定的违法所得。

福建省高院认为：我国是社会主义法治国家，什么样的行为违法，对违法行为人给予何种处罚，都应当由相关法律、法规来规定，各法律、法规之间的具体规定不必然具有参照适用的效力。最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，是对人民法院审理非法出版物刑事案件中存在的法律适用问题进行解释，仅限于人民法院审理此类刑事案件时适用。国家工商行政管理局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》，亦仅限于工商行政管理机关处理投机倒把违法违章案件时适用。上述两个文件与认定走私案件的违法所得无关。

关于海关总署政法司的复函（政法函[2003]58号函）一事，福建省高院在二审期间应博坦公司的申请，向海关总署政策法规司进行了查询，并查明：海关总署政策法规司确实制作过政法函[2003]58号函，这是对国务院法制办征询“违法所得”含义时制作的函复意见，从未作为海关总署的正式文件下发各地海关执行。其既不是法律、法规和规章，也不是海关总署为具体应用法律、法规和规章作出的解释，仅是海关总署内设机构对相关法律问题表达的一种观点，依法不能作为行政案件的审判依据。况且对违法行为人投入的经营费用应否从违法所得中扣除，这三个文件也没有明确统一的标准，不具有参考价值。《海关法行政处罚实施细则》第六条第二款只规定对知情不报并为走私人提供方便的人要没收违法所得，没有规定还要将违法行为人投入的经营费用从违法所得中扣除。上诉人博坦公司认为审理本案应当参照前述三份文件，主张其投入的经营费用应当从违法所得中扣除，没有法律依据，理由不能成立。

2、观点简析及海关执法建议

尽管我国不是判例制的国家，但毋庸置疑，最高人民法院公报上公布的案例对司法实践具有很重要的指导意义。综观本案例，表面上看来最高法院似乎给了我们一个这样的启示：在行政处罚案件中，违法所得等于全部收入扣除已交税款，也就是说要将行政相对人违法活动中获得的全部收入（包括利润和成本）作为违法所得。如此说来，最高院似乎是支持违法所得认定中的全部认定说，即认为应当将行政违法所得理解为因违法行为而由行政违法行为人所获得的所有全部经济利益，不作任何经济上的成本扣减。

然而我们不能不注意到，本案的特殊性在于，博坦公司提供的仅仅是仓储服务。即本案中博坦公司的全部收入来源于其违法提供仓储服务而收取的全部费用。换句话说，本案中博坦公司付出的只有提供服务的人力成本，而没有资产成本（笔者个人认为，原告主张的仓储设备折旧成本可以忽略不计）。

在分析该问题前，我们不妨再参考另一个最高人民法院公报1989年公布的案例——上海环球生物工程公司不服药品管理行政处罚案。该案基本事实为：上海环球生物工程公司与江苏省宜兴市和桥医院于1985、1986年两次签订了联合试制“人α－干扰素”合同，1987年初开始试生产。1988年4月，上海市徐汇区卫生局发现该药在未取得合法许可的情况下擅自生产销售、治疗使用，便予以查扣。截止查获时，上海环球生物工程公司以每瓶10元的价格销售该药23716瓶，获利51353.04元。上海市徐汇区卫生局于1989年2月24日对上诉人作出处罚决定：责令上诉人停止生产该药；没收已查获的“人α－干扰素”61瓶；没收非法所得51353.04元；罚款356655元。上海环球生物工程公司对处罚决定不服，向上海市徐汇区人民法院提出起诉。一审法院判决：维持上海市徐汇区卫生局的行政处罚决定中对上海环球生物工程公司的行政处罚全部内容。此判决最后为终审判决。不难看出，在本案中法院对违法所得的认定倾向于部分认定说，即将实际获利数额而不是全部销售收入认定为违法所得。

两个案例对违法所得的认定标准看似迥异，让我们不免困惑。当然造成这种境况的主要原因还在于我们国家的立法中对于违法所得如何认定规定不明确，以至于在实践中产生执法不统一的种种问题。在这种现实条件下，我们究竟该采用何种标准呢？

笔者个人认为，在立法没有明确规定的情况下，我们只能尽可能的依照法理分析来决定我们的取舍。我们知道，行政处罚，作为一种轻于刑事处罚的处罚方式，应该坚持惩罚与教育相结合的方式，既要对违法者进行足够的惩戒，同时也要教育行为人自觉守法。行政执法中有一重要的原则是处罚幅度要和违法情节相适应，即过罚相当原则。对一个行政违法者处以重罚，固然可以达到惩戒的目的，但同时也可能给其造成沉重损失，甚至使其丧失生存能力，这可能有违公正、合理的立法目的，也不利于保护相对人合法利益，维护社会秩序。全部认定说统一地将违法行为的成本纳入没收范围，虽然这种做法是以违法人的成本用于非法用途为前提，即行为人的这部分本来合法利益已经因违法行为的实施而具有了可谴责性，但根据公正、合理原则和过罚相当原则，采用全部认定说的观点似乎不妥。同样也有一条自然正义法则叫做：任何人不能通过违法行为获得利益。正如上述案例中厦门海关答辩中所主张：“违法行为不应受到法律保护。原告为实施违法行为，当然得投入一定成本，即原告所称的经营费用，但这种成本不应得到法律保护，只能根据咎由自取的原则令违法人自行负担。如果对行为人投入的违法成本也给予保护，无异于纵容行为人实施违法行为。”当然，对于该观点，笔者个人认为应该区分理解，对于违法行为中投入人力成本，根据任何人不能通过违法行为获得利益的原则，固然不能得到法律保护；但是对于违法行为中投入的原本属于合法利益的资产成本，比如违法销售商品中除所售商品的购进价款，本着公正合理和罚过相当原则，我们应该予以保护。也就是说我们可以将违法所得认定为违法行为所获得的利润，但是对于该利润的范围我们应该严格的界定。对于该利润的界定，笔者认为应采取只扣资产成本的观点而摒弃既扣资产成本又扣人力成本的观点。一方面是因为实际资产成本往往是客观的，实践中容易确定，而人力成本主观性因素很多，很难具体认定；另一方面重要原因是，所谓的人力成本往往是行为人做出违法行为时所付出的人力成本，如果对该利益予以承认，就相当于对行为人通过违法行为获得利益的认可，这有违于行政处罚立法精神。博坦公司诉厦门海关行政处罚决定纠纷案中，原告主张的劳动者工资等经营成本，实际上博坦公司在提供违法服务时付出的人力成本，对此我们不应该予以认定。

对于只扣除资产成本的部分认定说，也许有人因此质疑它有违行政处罚的本意。毕竟按照此说，仅没收行政责任人所获得的利润，似乎并没有实现行政处罚的惩戒功能。或许有人会接着质疑，如果责任人没有获得实际利润，或者利润为负值怎么办？实际上，在行政处罚法的立法过程中，就有学者质疑将没收违法所得列入行政处罚种类的合理性。究竟是否合理，笔者水平有限，很难判断。好在海关行政处罚实施条例中，都在没收违法所得的规定后面做了可以并处罚款的补充规定，并都明确了罚款数额范围。例如，海关行政处罚实施条例第九条第一项规定，走私国家禁止进出口的货物的，没收走私货物及违法所得，可以并处100万元以下罚款；走私国家禁止进出境的物品的，没收走私物品及违法所得，可以并处10万元以下罚款。执法实践中，如果没有违法所得或者违法所得数额不大，我们可以依此规定，在合理原则下确定一定的罚款数额，来实现行政处罚的惩戒功能。

综上，在没有明确立法规定的前提下，笔者认为海关在涉及到没收违法所得的行政处罚实践中，应该采用具体情况具体分析的灵活处置原则。在合法、合理原则和过罚相当原则指引下，有资产成本的，将当事人违法行为获得的全部收入扣除直接用于经营活动的适当、合理的资产成本认定为违法所得；对于当事人主张的劳动工资等人力成本则不应扣除；同时结合实际处于合理数额的罚款，更好实现行政处罚的惩戒功能。

3、其他部门规定借鉴及海关立法建议

由国家工商行政管理总局公布，2009年1月1日起实施的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定，工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。本办法有特殊规定的除外。该办法第三、四、五、六、九条分别规定，违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。笔者认为，工商行政管理总局统一规范违法所得认定的立法实践，很值得我们参考、借鉴。

实际上，违法所得只是我国法律中独创的、看似不起眼但实际运用很广泛的法律概念。之所以在执法实践中容易产生矛盾纠纷，根源就在于法律对违法所得的概念和认定标准不够明确统一。随着依法行政理念的不断深入和民众法律意识的不断觉醒，在行政处罚立法中，完善规范违法所得制度的要求越来越迫切。笔者建议，在目前行政处罚法没有明确规定的情况下，为了规范海关执法，总署应该借鉴其他部门的立法经验，修改海关行政处罚实施条例或者专门立法，对此问题进行详细、明确、统一的规定，以规避基层执法纠纷。

三、参考资料：

1、《百度文库——博坦公司诉厦门海关行政处罚决定纠纷案》；

2、《海关法行政处罚实施细则》；

4、《中华人民共和国最高人民法院公告1989年04期——<上海环球生物工程公司不服药品管理行政处罚案>》；

5、《从一起走私违规案件看海关行政处罚违法所得的认定》——法律网 法学论文 赵国华律师；

6、《论行政处罚中的违法所得确定》——湖北省人民政府法制办公室 卢星

考生：刘宇晔

第二篇：违法所得认定探讨

食品违法所得认定探讨

《药品管理法》涉及“没收违法所得”的处罚条款多达10条，但在日常执法工作中，基层执法人员有的主张将违法所得利润作为违法所得，有的主张将违法所得全部收入作为违法所得，造成药监系统执罚标准不统一，影响了药监部门的权威，也造成一些不必要的行政诉讼纠纷。笔者就“没收违法所得

”在药品行政处罚案中的应用提出浅见，与同仁们商榷。

首先，《药品管理法》第七十三条、七十四条、七十五条等条款对违法生产、销售药品和生产、销售假、劣药品均设置了“没收违法生产、销售的药品和违法所得”的处罚规定，如只将违法所得的利润作为违法所得计算，那要“没收违法生产、销售的药品”也得在扣除员工工资、仓储设备折旧、生产物料和物品购进成本后才能没收。这就助长了违法生产、销售药品和制售假、劣药品行为。因为，违法生产、销售药品和制售假、劣药品者，药监部门发现一次，才处罚一次，而处罚时没收违法所得只是利润，本钱还在，就是处罚款，计算基数也大大减少，显然对违法生产、销售药品和制售假、劣药品者没有起到严厉打击作用，更没有让违法者失去违法行为的财产基础。与《药品管理法》保证药品质量，保障人体用药安全，维护好药品管理秩序的立法目的相背离。

其次，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的‘销售金额’，是指生产者，销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入”。这虽是刑事案件的司法解释，不是行政案件的行政解释，但同类刑事和行政案件，只是在涉案金额和社会危害程度上有法定区别外，两者都是对生产、销售伪劣商品者实施惩戒。药品既是产品也是商品，因而，生产、销售假劣药品的“销售金额”计算，同样适用最高两院的司法解释，违法所得是销售的全部收入，而不是扣除成本后的利润。

第三，最高人民法院表示“违法所得＝全部收入—已交税款”。因为，税款是国家税务机关以销售全部收入为依据依法计征的，税款已属全部收入的一部分。最高人民法院的案例指导制度，是为了统一法律适用标准，指导下级法院审判工作，丰富和发展法学理论。也就是说，今后各级法院在审判“违法所得”案件，涉及到药品违法案件的“违法所得”也自然在最高人民法院指导范围内。笔者认为“违法所得＝全部收入—已交税款”的观点，既是对违法所得就是全部违法收入的认同，又实事求是的扣除包含在全部违法收入中的已缴税款，进一步体现了社会主义法制的严律性和合理性。笔者赞同这一认定“违法所得”的新见解.笔者支持以药品违法所得认定来认定食品违法所得，食品安全法和产品质量法的里面的不合格产品的违法所得是销售金额，可惜很多人理解成：“ 第四条违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。”理由：

一、卖出去的危害性大于待售的。卖出去的如果只没收销售额减去成本的，而没卖出的全部没收，与立法愿意不符合。

二、请看法律原文“没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。”许多工商办案人员处罚如下：卖出去的

1、没收违法所得（1万）=违法生产经营的食品销售额（11万）违法生产经营的食品进价（10万）。没卖出去的

2、没收违法生产经营的食品（10万）。（其实基本等于进价）

第三篇：关于工商行政违法所得认定办法

关于《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定

办法》的法律解读

2008年11月21日，国家工商总局令第37号公布《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（以下简称《认定办法》）, 对工商机关查处违法行为时如何认定当事人的违法所得作出原则规定，并对一些常见类型案件的违法所得作出具体规定，以避免工商机关在执法中因认定违法所得标准不一致，而出现同案不同罚或过罚不当的问题。《认定办法》于2009年1月1日起施行。

该办法为工商机关制止和打击各类经济违法行为，维护公平竞争的经济秩序提供了更具操作性的依据，同时为避免执法中因认定违法所得标准不一致，而出现同案不同罚或过罚不当等问题制定了原则。填补法规、规章的空白

条文：（1）为了规范和保障工商行政管理机关依法、公正、有效行使职权，正确实施行政处罚，保障公民、法人和其他组织的合法权益，根据有关法律法规的规定，制定本办法。（《认定办法》第一条）

（2）工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。本办法有特殊规定的除外。（《认定办法》第二条）

解读：违法所得认定是工商机关对违法行为进行行政处罚的一个重要环节。采用什么原则认定违法所得、如何认定违法所得关系到行政处罚能否顺利进行，当事人的违法行为能否受到应有的处罚，法律能否实现惩戒违法，保护合法的作用。目前，全国人大常委会、国务院及最高人民法院对违法行为的违法所得认定没有法规或规章的明确规定。1987年国务院颁布的《投机倒把行政处罚暂行条例》是很长一段时间以来，工商机关查处经济违法行为的主要法律依据，工商机关制订了一些配套规定，包括如何认定违法所得的规定。依据后来颁行的法律法规查处的案件，违法所得认定也适用这些规定，对规范查办案件工作起到了积极作用。《条例》废止后，以《条例》为上位法的规章也相应失效，其中包括涉及违法所得认定问题的规范性文件。

如上（1）、（2）中所述，《认定办法》为规范行政执法，保证行政执法公开公正地进行，不仅是必要的而且是及时的。认定违法所得适用“获利说”原则

条文：（1）违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。（《认定办法》第三条）

（2）违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。（《认定办法》第四条）

（3）违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。（《认定办法》第五条）

（4）在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。（《认定办法》第八条）

（5）在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。（《认定办法》第九条）

解读：在实践中，各个执法机关对违法所得的认定并不完全一致，大致分为两种，即以全部违法收入为违法所得的“全部说”和以在违法行为中的获利部分为违法所得的“获利说”。

长期以来，工商机关认定违法所得适用“获利说”原则。为保证行政执法工作的权威性和严肃性，上述条文（1）、（2）、（3）中表明，此次违法所得认定原则仍然适用“获利说”原则，并对一些特殊情况作了例外规定。如（1）规定，违法生产商品的违法所得，并不是按违法生产商品的全部销售收入来计算，而是要扣除生产商品的原材料购进价款。区分一般性认定和特殊性认定

条文：（1）工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。本办法有特殊规定的除外。（《认定办法》第二条）

（2）违法承揽的案件，承揽人提供材料的，按照本办法第三条计算违法所得；定做人提供材料的，违法所得按本办法第五条计算。（《认定办法》第七条）

（3）在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。（《认定办法》第八条）

解读：尽管办法适用“获利说”原则，进而对违法所得作出一般性认定，但同时也有特殊性认定。如上述条文的（2）、（3）。

一般性认定是指以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部销售收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。特殊性认定是指对一些社会危害大或违法成本难以计算的违法行为，则以其“销售收入为违法所得”。

起草部门在起草和征求各业务司局意见的过程之中，对违法所得认定经过了多次的反复和比较，最终采用了现在的一般性与特殊性相结合的认定原则，即一般性原则是指“以违法生产、销售商品或者提供服务获利的数额作为违法所得”；特殊性是指对一些社会危害大或比较普遍的违法行为以其“销售收入或全部收入为违法所得”。这样规定解决了实际办案中大量的无照经营等案件，因无法计算进价销价之差而导致案件久拖不决问题，有利于提高执法效能，节约行政成本。

对传销行为违法所得作出专门规定

条文：（1）在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。（《认定办法》第八条）

（2）本办法适用于工商行政管理机关行政处罚案件“非法所得”的认定。法律、行政法规对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的，从其规定。政府规章对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的，可以从其规定。（《认定办法》第十条）

解读：在《认定办法》中，违法所得认定以全部收入为违法所得的案件主要包括：

1、主体资格不合法的案件；

2、广告违法案件；

3、委托加工承揽案件；

4、为违法活动提供便利条件谋取非法利益案件；

5、部分传销案件；

6、生产加工假冒伪劣商品案件。其中对广告违法案件、委托加工承揽案件、为违法活动提供便利条件牟取非法利益案件违法所得适用特殊原则，主要是继承了原有的规范性文件规定的原则，并且符合当前工商行政执法的实际需要；生产加工假冒伪劣商品案件违法所得适用特殊原则，主要与最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相衔接；对主体资格不合法的案件适用特殊原则，主要是因为《无照经营查处取缔办法》颁行以来，查处无照经营行为有了具体而明确的规定，特别是食品安全专项整治行动要求各地食品市场监管实现“两个百分百”，各级工商机关查处这类案件的数量有大幅度的提高。

据北京市工商局反映，他们案件总数中约有近50%是无照经营案件。这些案件中，当事人往往既没有进货价格凭证，也没有销价凭证，过去按照“销价减进价”为违法所得的原则，往往导致案件久拖不决或以简易程序处理，实际上很不利于严格执法、规范执法。将主体不合法案件规定以全部收入为违法所得，有利于统一办案尺度，规范执法行为，并且有利于打击无照经营违法行为高发的态势。

对于上述条文（1），在制定《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》过程中，工商总局同时对传销案件进行了认真研究，对拉人头、骗取入门费式传销、团队计酬式传销违法所得认定进行了规定，增加了认定非法所得案件类型，加强了办法的可操作性。

办法规定，在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算；团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。

第四篇：食品药品行政处罚中相关的几个时限之一

食品药品行政处罚中相关的几个时限

我们在药品行政处罚过程中接触许多时限概念，而在实际过程中，有些人没有严格按照规定的时限处理问题，从而够成我们行政行为违反了时限，即为违法，因此这要引起足够的重视，现就实际稽查工作中接触的一些时限，根据《药品监督行政处罚程序规定》总结如下：

一、发现违法行为符合下列条件的，应当在7个工作日内立案：㈠、有明确的违法嫌疑人；㈡、有客观的违法事实；㈢、属于药品监督管理行政处罚的范围；㈣、属于本部门管辖。

二、行政机关应当自立案之日起三个月内作出行政处罚决定。

三、稽查对先行登记保存的物品，应当在7日内做出处理决定。对查封、扣押的物品，应当在7日内做出是否立案的决定；需要检验的（25日内），应当自检验报告书发出之日起15日内做出是否立案的决定。已立案的应当填写《行政处理通知书》，送交被查封、扣押物品的当事人，查封、扣押物品期限顺延至做出行政处罚决定或者撤案决定之日。

四、当事人在收到行政处罚事先告知书后3日内可以到药品监督管理部门进行陈述和审辩。

五、当事人在收到听证告知后3日内提出听证要求的，药品监督管理部门应当在当事人提出听证要求之日起3日内确定听证人员的组成、听证时间、地点和方式，并在举行听证会7日前，将《听证通知书》送达当事人，并于举行听证会的3日前向社会公告。

六、《行政处罚决定书》应当在宣告后当场交付当事人，并由当事人在《送达回执》上签字。当事人不在场的，应当在7日内，将《行政处罚决定书》送达当事人。《行政处罚决定书》由承办人送达被处罚单位或者个人签收，受送达人在送达回执上注明收到日期并签字或者盖章。签收日期即为送达日期。

七、直接送达有困难的，可以委托就近的药品监督管理部门代送或者用“双挂号”邮寄送达，邮局回执注明的收件日期即为送达日期。

八、受送达人下落不明，或者依据本规定的其他方式无法送达的，以公告方式送达。自发出公告之日起，满60日，即视为送达。

九、行政执法人员当场作出的行政处罚决定，应当在七日内报所属行政机关备案。

十、执法人员当场收缴的罚款，应当在2日内将罚款缴付至指定的银行。如果不是当场缴款，当事人可以在接到行政处罚决定书之日起15日到指的指定的银行缴纳罚款。

十一、当事人对作出的行政处罚决定不服的，可依法在60日内向上级药品监督管理部门或人民政府申请行政复议，或3个月内向人民法院起诉。

十二、药品监督管理部门向人民法院申请行政强制执行的时限也应是在行政处罚决定的法定起诉期限届满之日起180日内。

十三、依照《药品监督行政处罚程序规定》有关规定受理的案件，应当指定人员负责登记，登记应当采用专用笔记本，并妥善保管。对受理案件中属于公民、法人和其他组织举报的，经办人应当填写《举报登记表》，并在60日内将是否立案查处的情况告知举报者。

第五篇：行政处罚中的比例原则

浅析行政处罚中的比例原则

摘 要:比例原则天然的体现了其对自由裁量控制。在法律规定的处罚幅度范围内，一比例原则作为考量的基点，能实现最大限度的公平。相反，多比例原则的漠视，则往往会导致行政相对方随后采取行政复议或行政诉讼请求救济，无端增加诉讼成本消耗行政资源。本文从行政处罚中比例原则的实施意义，不足，改进等方面出发，力求行政处罚行为能更公开公正 关键词:比例原则 公平行政处罚

一、比例原则

（一）、定义

比例原则是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应该被限制在尽可能小的范围和限度之内，保持二者处于适当比例。

（二）、广义比例原则的要求：

行政机关拟实施行政行为，特别是实施对行政相对人权益不利的行政行为时，只有认定该行为达到相应行政目的或目标是必须或必要的，才能实施。行政机关拟实施行政行为，必须先进行利益衡量，只有通过利益衡量，确认实施该行为可能取得的公益大于可能损害的私益，才能实施。

（三）、比例原则的派生原则

1、适当性原则

又称为妥当性原则、妥适性原则、适合性原则，是指所采行的措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成并且是正确的手段。也就是说，在目的与手段的关系上，必须是适当的。这个原则是一个”目的导向”的要求。通常认为，即使只有部分有助于目的之达成，即不违反适当性原则。并且这个最低标准不是以客观结果为依据的，而是以措施作出时有权机关是否考虑到相关目的为准。在行政实践中，任何一个措施都或多或少会有助于达成目的，因此本原则实际很少起作用。这也是比例原则”三分法”受到非议的原因所在。[1]

2、必要性原则

又称为最少侵害原则、最温和方式原则、不可替代性原则。其是指在前述”适当性”原则已获肯定后，在能达成法律目的诸方式中，应选择对人民权利最小侵害的方式。换言之，已经没有任何其他能给人民造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代该项措施了。这里实际包含两层意思：其一，存在多个能够实现法律目的的行为方式，否则必要性原则将没有适用的余地；其二是在能够实现法律目的的诸方式中，选择对公民权利自由侵害最轻的一种。可见，必要性原则是从”法律后果”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。

3、狭义比例原则

又称最小损害原则，指行政机关实施行政行为，其目的和手段必须对称和相适应，行政机关不得采取超过目的所需要的过度的措

施，应尽可能使行政相对人的损害减少到最低限度。具体讲，要求行政主体执行职务时，面对多数可能选择之处置，应就方法与目的的关系权衡更有利者而为之。比例性原则是从”价值取向”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。但其所要求的目的与手段之间关系的考量，仍需要根据具体个案来决定。也就是说，狭义的比例原则并非一种精确无误的法则。它仍是一个抽象而非具体的概念。当然，狭义的比例原则也不是毫无标准，至少有三项重要的因素需要考虑：”人性尊严不可侵犯”的基本准则；公益的重要性；手段的适合性程度[2]

二、比例原则对行政处罚的要求

（一）、行政处罚行为必须要依据法律的规定或者有法律的授权 行政处罚行为的实施要依据法律和相关行政法规，不能以执法者的意志随意进行处罚，坚持以事实为依据，以法律为准绳，坚决杜绝执法者造法，杜绝执法者随意对法律条文的意义进行扩充和缩减。

（二）、行政处罚行为必须要以实现一定的公共利益为目的 行政执法所追求的法益不仅仅是保护公民的利益，同时也保护社会公共利益，所以无论是在行政处罚执法还是在行政处罚立法时都要充分考虑到保护社会公共利益，全面提升整个社会成员的利益保护力度。

（三）、行政处罚行为与要实现的行政目的之间存在客观地必然地联系[3]

行政处罚的目的是”为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。”但行政处罚行为保护各种合法权益的前提是要依据法律和相关情节，不能随意以法律的借口实施处罚，行政处罚行为与要实现的行政目的之间存在客观地必然地联系。

三、我国行政处罚法中比例原则的体现

（一）、行政处罚的原则和目的体现了比例原则

《行政处罚法》第四条：”行政处罚应遵循公开、公正的原则。设定行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实，性质情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布，未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”

（二）、可设定处罚种类的法规层次体现了比例原则

行政处罚法第十条：”行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政法规。法律对违法行为已经做出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的必须在法律规定给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”

行政处罚法第十一条”地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

（三）、行政处罚的程序体现了比例原则

任何实体的结果都是经过一定的程序达到，只有保障程序公正才能保证实体的公正，所以在立法时只有保证程序上符合比例原则，才能保证实体也符合比例原则。

行政处罚法从第三十三条：”违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。”。三十四到四十三条充分说明行政处罚程序符合比例原则

四、行政处罚法中比例原则的不足

虽然行政处罚法的许多条文体现了比例原则，但是在具体的行政处罚行为实施的过程中具体的裁量怎样符合比例原则依然是个盲点，这就导致了同一个行政处罚的条文在具体适用过程中因时间和地域的不同而出现了多个不同的处罚结果。同样的行为，在一个地方收到行政机关的较轻处罚，在另一个地方却受到了较重处罚，以至于最后与行政处罚法的目标相悖，有违公平公正原则，而且许多执法单位是为追求政绩实施行政处罚行为，行为对自己有利则处罚，反之，则不予理睬，致使一部分该受处罚的行为得不到处罚，同样与公平正义相悖。再者，有很多时候对不触犯刑法的行为应该适用行政法规制的，在处理时仅仅适用行政处罚的方式对违法行为主体的惩戒。

五、行政法中应该怎样体现比例原则

（一）应该采用公平与公正作为裁量的基本出发点，不能以创收

作为考虑的出发点

在行政处罚执行过程中务必要贯彻比例原则，以行政相对人的利益作为裁量的利益归属点，不能一味追求行政效率，而忽视行政相对人的生活保障及其他权利。

（二）应该从惩戒与教育的角度确定裁量的尺度，过轻过重都不能达到应有的效果

法律的一个重要功能就是教育，所以在行政处罚中，必须考虑到行政处罚的作用不仅仅是处罚，还包括处罚之外的教育作用，实施行政处罚的终极目的应该防止行政相对人的行为超越法律的框架，而不仅仅追求以暴力的形式来对违法行为进行镇压。

（三）应该从可执行的角度，采用多种处罚方式相结合的形式，要保证所做出的处罚能取的实效。

在行政处罚中不能仅仅只依靠行政处罚法这样一部法律，也不能仅仅依靠行政处罚这样一种单一的处罚形式，要结合多种处罚方式来完善行政处罚的执行方式，从而保证行政处罚的公平公正。参考文献：

[1]张正钊、胡锦光，行政法与行政诉讼法[m]中国人民大学出版社。2009年

[2]黄学贤，行政法中的比例原则简论 [n]苏州大学学报（哲论社）。2001（1）

[3]张坤世，比例原则及其在行政诉讼中的适用--由一个具体案件的思考，人大复印资料[n]。诉讼法学、司法制度。2002。（12）