行贿违法所得的认定与追缴大全

第一篇：行贿违法所得的认定与追缴大全

行贿违法所得的认定与追缴

【编者注】行贿的本质是一种为获得自身利益（经济或其他方面）而与权力掌控者进行利益交换的行为；是一种不正当竞争行为，由此而获得的利益都是对他人利益的一种侵犯，为不当得利，应予收缴。行贿违法所得在学术上、实践中都未能明晰界定和辨识，造成行贿人的行贿风险成本过低，而行贿所获收益极其明显，以致行贿行为极其普遍。

【摘要】行贿违法所得的认定与追缴问题是职务犯罪查办过程中一个不容忽视却长期遭到司法理论和实务界忽视的重要问题。相关法律依据不明确、违法所得认定不规范、追缴工作机制不健全、监督与救济制度缺失等实际操作性问题凸显，势必降低司法公信力、危害司法和谐。

【关键词】行贿；违法所得；认定；追缴

一、行贿违法所得的概念和法律特征

（一）行贿违法所得的概念“违法所得”这一法律术语，在民法、经济法、行政法等法律中使用非常广泛，在刑法中也屡见不鲜。在刑法中，“违法所得”不仅见于刑法条文本身，也常见于司法机关出台的刑事司法解释。通说认为，广义上的“违法所得”是指行为人通过违法犯罪活动所获取的一切财物，包含了我们通常所称的赃款赃物；狭义上的“违法所得”是指除赃款赃物以外的其他违法犯罪行为所获取的财物。在刑事追缴领域，准确理解“违法所得”的内涵与外延，需要严格区分“违法所得”与涉案款物、赃款赃物、犯罪数额、违法增值等相近概念之间的关系，防止理解上的误差和适用上的混用。笔者认为，“行贿违法所得”是指行贿人（包括单位）以谋取不正当利益为目的而实施的行贿行为并最终获取到的具有经济价值的可度量的物质性利益。对于因为行贿行为而获取的非物质性利益，如职务晋升、岗位调动等，因不可度量，故不在刑事追缴考虑范畴内，当然可以采用如党纪处分、行政问责等其他手段予以追究。

（二）行贿违法所得的法律特征

1、行贿违法所得来源具有非法性

行贿违法所得来源的非法性可以通过行贿犯罪的行为模式进行分析，即行为人以谋取不正当利益为目的，拿出自身财物等贿赂给予公职人员，公职人员利用职务便利违法满足行贿人的利益请托事项（或给予进入机会，或提供便利和帮助，或帮助打击、排挤竞争对手等），行贿人通过利用受贿人违法提供的职务便利进行生产经营、谋取经济利益。

2、行贿违法所得表现形式复杂多样

行贿犯罪所追求的违法所得形式表现出复杂多样化：从通过经营活动谋取不正当利益，发展到走私、制假、骗税、骗汇等非法活动，牟取暴利；从追求经济利益扩大到买官卖官追逐权力；从单纯获取经济利益发展到为了逃避刑事追究、行政处罚而向司法人员、行政执法人员行贿以及拉选票进行贿选活动等。金钱、货物、无形动产、财产、有价值之物，任何购置财产的优先权、好处、优惠待遇或报酬等均可成为行贿利益（行贿违法所得）。

3、行贿违法所得具有可度量的经济价值

行贿行为大量存在于市场经济活动中，而市场参与主体以追求自身利益最大化为根本目的，因此，无论行贿人在实施行贿行为时将谋取不正当利益的目的隐藏得多深，其最终无一例外地都是要追求自身经济利益的最大化，这种经济利益必然是一种可度量的经济价值，并且只有在这种预期的收益远远大于所给予公职人员的贿赂的经济价值时，行贿人才会着手实施行贿行为。

4、行贿违法所得与公权力的裁量范围有对应关系

行贿行为的实质是用贿赂与公权力作交换，公职人员取得贿赂，行贿人谋取不正当利益，行贿人最终是否能够谋取到不正当利益、能够谋取到多少不正当利益并进而转化为行贿违法所得与公职人员手中公权力的裁量范围有着对应关系，公权力的裁量范围越大，行贿违法所得才可能会越多。

二、行贿违法所得认定与追缴的现实困境

（一）行贿违法所得认定与追缴的概念和权力归属

我国《刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。从司法实践看，追缴是违法所得的常态处理方式，但无认定则无追缴，可以说，认定是追缴的基础和前提，追缴是认定的确认和继续。行贿违法所得认定是指将由行贿人掌握的财物等经济利益按照一定的原则、规则和标准确认为违法所得的过程。行贿违法所得追缴是在认定基础上的后续诉讼行为，是将行贿违法所得依法追回、上缴国库的过程。

（二）当前行贿违法所得认定与追缴的现实困境

1、行贿违法所得认定与追缴的法律依据不明确

从现有法律规范体系来看，无论是作为刑事基本法律的《刑法》、《刑事诉讼法》，还是作为具体适用规则的相关司法解释或工作规定，对于违法所得的认定与追缴均是采取的抽象和原则性的规定。新刑诉法虽然专节规定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，对犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的贪污贿赂犯罪，检察机关可以提出没收违法所得的申请，但该规定一则适用范围有限，二则其作为独立于刑事定罪程序之外的资产没收机制，与本文所探讨的追缴有异。法律依据的不明确既导致实务部门的无所适从，也导致司法实践的乱象丛生。

2、行贿违法所得认定工作不规范、不科学

正是因为法律依据过于原则、抽象，导致各地司法部门在进行行贿违法所得的认定时极不统一、规范，具体表现在：同类案件不同处理，即有的行贿案件中认定了行贿违法所得，但同类甚至是同一区域的检察机关经办的行贿案件却没有认定或认定的违法所得相差甚远，太过随意；违法所得的认定未经严密的诉讼程序，靠经办机关与犯罪嫌疑人“谈数”，甚至存在与嫌疑人家属方面单独协商违法所得数额的情况；违法所得的计算方式不科学，标准不统一，所确定的违法所得数额往往远远小于行贿人真正的行贿违法所得数额；认定违法所得的证据缺乏，有的直接是口头协商、告知，有的以询问或者讯问笔录将确定违法所得的内容简单予以固定，以检察机关开出的扣押决定书、扣押物品清单以及暂扣款财务收据为证，没有其他相关证明计算方式、款项来源、构成的财务凭证等证据。

3、行贿违法所得追缴工作机制不健全作为行为违法所得后续程序的追缴工作与检察机关操作较为成熟的追赃工作并未进行区分，追缴工作没有形成明确而系统的操作制度体系，程序启动上显得随意，以办案单位领导意思为主；追缴实施过程中，与行贿人及其家属方面持续沟通不足，解释不充分，具有较强的功利性目的；行贿违法所得追缴的证据价值不被重视，简单将是否退足违法所得作为家属方面是否配合案件调查工作以及行贿人能否进行变更强制措施的考量因素，而忽视了应调取的相应证明违法所得与行贿行为关系等相关证据；行贿违法所得追缴的程度依赖于行贿人及其家属方面的配合程度，办案机关依职权进行证实违法所得及主动追缴的少。

4、行贿违法所得认定与追缴工作的监督与救济制度缺失任何公权力都应当纳入权力监督的范畴，而当前对行贿违法所得认定与追缴工作的监督薄弱甚至缺失，体现在：在报请逮捕、移送起诉等环节，行贿违法所得认定与追缴工作没有作为侦查监督重点进行监督，监督部门往往是简单审查是否有扣押决定书、扣押物品清单及财务收据等必要文书材料，而不会审查其实质内容，更不会严格审查违法所得数额认定是否科学、程序是否合法、违法所得证据是否充足等。在行贿违法所得认定与追缴的救济机制上，一方面除在国家赔偿法中可以找到原则性的救济方法外，在相关法律法规和工作规范中缺少单独的救济机制的规定，另一方面由于刑事诉讼中侦查机关与行贿人方面信息不对称，加上权利意识不足，除非在少数自身诉求未被满足或认为受到不公正待遇的情况下，被侵权人一般也不会或不敢到相关部门申诉或申请救济。

三、行贿违法所得认定与追缴的规范与完善

（一）制定和完善行贿违法所得追缴工作制度无规矩不成方圆，行贿违法所得追缴工作同样需要制度进行规范。从现有的规范体系来看，除刑法、刑诉法等基本法中的原则性规定外，行贿违法所得追缴工作可参照适用的依据还有《人民检察院刑事诉讼规则》、《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》，但因其不具有针对性以及未考虑到各种涉案款物尤其是行贿违法所得认定时的各种复杂情况，导致在实际操作中的指导性不强，因此，对于行贿违法所得的追缴工作制度，应当由有权机关以工作规定的形式予以统一、明确的专门规定，同时在此工作制度中应当对行贿违法所得的定义、范围、权力归属、程序启动、认定方式及依据、证明标准及责任、追缴处理、监督与救济等基本内容都做出详细规定。

（二）规范、科学地认定行贿违法所得数额在认定工作机制上，以查办行贿犯罪的检察机关为主导，协调行贿人、财政、审计、银行等相关各方依法搜集和调取相应的证据材料，对专业性较强的问题可以委托司法鉴定专业机构鉴定并出具权威鉴定意见。在具体的计算原则、方式、方法上，首先要把握好严格限制违法所得的范围，认定违法所得时宜少不宜多的原则；计算行贿违法所得数额时应采用实际获利法，即用行贿人因行贿行为获取到的总收益扣减必要、合理的成本费用；在认定方法上，应以获取相应书证、弄清相应资金及款项来源及流向的基础上，以讯问笔录及同步录音录像的形式与行贿人进行核实、确认。

（三）健全行贿违法所得追缴工作机制从司法实践来看，特别是在行贿犯罪中，行贿人及其家属方面较少主动退缴行贿违法所得，因此，在行贿违法所得追缴工作机制的启动上以办案部门依职权主动进行为主，对行贿人及其家属方面主动退缴的也应当依法接收。因行贿违法所得认定工作的复杂性，耗时耗力，从保证个案公正以及增强工作主动性的角度出发，办案机关可考虑将行贿违法所得的追缴工作也纳入绩效考核及评价体系。在追缴工作机制中，考虑到保障合法权益及司法公信力，应增加与行贿人及其家属方面的沟通、对话，实现和谐追缴。将行贿违法所得的追缴列入案件侦查计划，要求在行贿案件侦查终结时应当对违法所得一并做出处理，严格内部审批，加强对违法所得证据的搜集和审查。

（四）多维度加强行贿违法所得追缴工作的监督按照《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》规定：人民检察院扣押、冻结、保管、处理涉案款物，实行办案部门和保管部门分工负责、相互制约的原则，并接受侦查监督、公诉、控告申诉、纪检监察等部门以及人民监督员的监督。从现实来看，对行贿违法所得追缴工作加强多维度监督，首先是要改变过去不重视对违法所得扣押事项审查的意识和习惯，将该项内容的审查和监督与其他部分同等对待；其次是要实现上下联动、内外结合的方式，从程序上和实体上进行严格审查，特别是在做出结论性处理，需要经过呈报审批手续时，有审批权限的领导和部门应当进行实质性审查，对违法所得认定的程序、标准和证据等必要内容进行严格把握。对在审查过程中发现的存在认定与追缴行贿违法所得证据不足的应当不予认定，对存在侦查人员违法认定的应当追究其相应责任。

（五）全方位对行贿违法所得追缴受害人进行救济 保障人权作为一项重要任务写入新刑事诉讼法，财产权作为人权的一项重要内容也应当受到重视和保护。对于在行贿违法所得追缴过程中发生侵害被追缴人合法权益情况的，要重视被侵权人提出的各种诉求，做好安抚工作，对于追缴行为确实存在不当或者违法的，应当立即做出纠正和追责，属于违法多缴或错缴行贿人违法所得的，应当做出退赔的决定，因多缴或者错缴给相关人员造成财产损失，相关人员申请国家赔偿的，由刑事申诉部门办理，对于漏缴的要及时采取措施要求行贿人进行补缴。

作者简介：周英俊，广州市黄埔区人民检察院反贪污贿赂局助理检察员。

第二篇：违法所得认定探讨

食品违法所得认定探讨

《药品管理法》涉及“没收违法所得”的处罚条款多达10条，但在日常执法工作中，基层执法人员有的主张将违法所得利润作为违法所得，有的主张将违法所得全部收入作为违法所得，造成药监系统执罚标准不统一，影响了药监部门的权威，也造成一些不必要的行政诉讼纠纷。笔者就“没收违法所得

”在药品行政处罚案中的应用提出浅见，与同仁们商榷。

首先，《药品管理法》第七十三条、七十四条、七十五条等条款对违法生产、销售药品和生产、销售假、劣药品均设置了“没收违法生产、销售的药品和违法所得”的处罚规定，如只将违法所得的利润作为违法所得计算，那要“没收违法生产、销售的药品”也得在扣除员工工资、仓储设备折旧、生产物料和物品购进成本后才能没收。这就助长了违法生产、销售药品和制售假、劣药品行为。因为，违法生产、销售药品和制售假、劣药品者，药监部门发现一次，才处罚一次，而处罚时没收违法所得只是利润，本钱还在，就是处罚款，计算基数也大大减少，显然对违法生产、销售药品和制售假、劣药品者没有起到严厉打击作用，更没有让违法者失去违法行为的财产基础。与《药品管理法》保证药品质量，保障人体用药安全，维护好药品管理秩序的立法目的相背离。

其次，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的‘销售金额’，是指生产者，销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入”。这虽是刑事案件的司法解释，不是行政案件的行政解释，但同类刑事和行政案件，只是在涉案金额和社会危害程度上有法定区别外，两者都是对生产、销售伪劣商品者实施惩戒。药品既是产品也是商品，因而，生产、销售假劣药品的“销售金额”计算，同样适用最高两院的司法解释，违法所得是销售的全部收入，而不是扣除成本后的利润。

第三，最高人民法院表示“违法所得＝全部收入—已交税款”。因为，税款是国家税务机关以销售全部收入为依据依法计征的，税款已属全部收入的一部分。最高人民法院的案例指导制度，是为了统一法律适用标准，指导下级法院审判工作，丰富和发展法学理论。也就是说，今后各级法院在审判“违法所得”案件，涉及到药品违法案件的“违法所得”也自然在最高人民法院指导范围内。笔者认为“违法所得＝全部收入—已交税款”的观点，既是对违法所得就是全部违法收入的认同，又实事求是的扣除包含在全部违法收入中的已缴税款，进一步体现了社会主义法制的严律性和合理性。笔者赞同这一认定“违法所得”的新见解.笔者支持以药品违法所得认定来认定食品违法所得，食品安全法和产品质量法的里面的不合格产品的违法所得是销售金额，可惜很多人理解成：“ 第四条违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。”理由：

一、卖出去的危害性大于待售的。卖出去的如果只没收销售额减去成本的，而没卖出的全部没收，与立法愿意不符合。

二、请看法律原文“没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。”许多工商办案人员处罚如下：卖出去的

1、没收违法所得（1万）=违法生产经营的食品销售额（11万）违法生产经营的食品进价（10万）。没卖出去的

2、没收违法生产经营的食品（10万）。（其实基本等于进价）

第三篇：关于工商行政违法所得认定办法

关于《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定

办法》的法律解读

2008年11月21日，国家工商总局令第37号公布《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（以下简称《认定办法》）, 对工商机关查处违法行为时如何认定当事人的违法所得作出原则规定，并对一些常见类型案件的违法所得作出具体规定，以避免工商机关在执法中因认定违法所得标准不一致，而出现同案不同罚或过罚不当的问题。《认定办法》于2009年1月1日起施行。

该办法为工商机关制止和打击各类经济违法行为，维护公平竞争的经济秩序提供了更具操作性的依据，同时为避免执法中因认定违法所得标准不一致，而出现同案不同罚或过罚不当等问题制定了原则。填补法规、规章的空白

条文：（1）为了规范和保障工商行政管理机关依法、公正、有效行使职权，正确实施行政处罚，保障公民、法人和其他组织的合法权益，根据有关法律法规的规定，制定本办法。（《认定办法》第一条）

（2）工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。本办法有特殊规定的除外。（《认定办法》第二条）

解读：违法所得认定是工商机关对违法行为进行行政处罚的一个重要环节。采用什么原则认定违法所得、如何认定违法所得关系到行政处罚能否顺利进行，当事人的违法行为能否受到应有的处罚，法律能否实现惩戒违法，保护合法的作用。目前，全国人大常委会、国务院及最高人民法院对违法行为的违法所得认定没有法规或规章的明确规定。1987年国务院颁布的《投机倒把行政处罚暂行条例》是很长一段时间以来，工商机关查处经济违法行为的主要法律依据，工商机关制订了一些配套规定，包括如何认定违法所得的规定。依据后来颁行的法律法规查处的案件，违法所得认定也适用这些规定，对规范查办案件工作起到了积极作用。《条例》废止后，以《条例》为上位法的规章也相应失效，其中包括涉及违法所得认定问题的规范性文件。

如上（1）、（2）中所述，《认定办法》为规范行政执法，保证行政执法公开公正地进行，不仅是必要的而且是及时的。认定违法所得适用“获利说”原则

条文：（1）违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。（《认定办法》第三条）

（2）违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。（《认定办法》第四条）

（3）违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。（《认定办法》第五条）

（4）在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。（《认定办法》第八条）

（5）在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。（《认定办法》第九条）

解读：在实践中，各个执法机关对违法所得的认定并不完全一致，大致分为两种，即以全部违法收入为违法所得的“全部说”和以在违法行为中的获利部分为违法所得的“获利说”。

长期以来，工商机关认定违法所得适用“获利说”原则。为保证行政执法工作的权威性和严肃性，上述条文（1）、（2）、（3）中表明，此次违法所得认定原则仍然适用“获利说”原则，并对一些特殊情况作了例外规定。如（1）规定，违法生产商品的违法所得，并不是按违法生产商品的全部销售收入来计算，而是要扣除生产商品的原材料购进价款。区分一般性认定和特殊性认定

条文：（1）工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。本办法有特殊规定的除外。（《认定办法》第二条）

（2）违法承揽的案件，承揽人提供材料的，按照本办法第三条计算违法所得；定做人提供材料的，违法所得按本办法第五条计算。（《认定办法》第七条）

（3）在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。（《认定办法》第八条）

解读：尽管办法适用“获利说”原则，进而对违法所得作出一般性认定，但同时也有特殊性认定。如上述条文的（2）、（3）。

一般性认定是指以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部销售收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。特殊性认定是指对一些社会危害大或违法成本难以计算的违法行为，则以其“销售收入为违法所得”。

起草部门在起草和征求各业务司局意见的过程之中，对违法所得认定经过了多次的反复和比较，最终采用了现在的一般性与特殊性相结合的认定原则，即一般性原则是指“以违法生产、销售商品或者提供服务获利的数额作为违法所得”；特殊性是指对一些社会危害大或比较普遍的违法行为以其“销售收入或全部收入为违法所得”。这样规定解决了实际办案中大量的无照经营等案件，因无法计算进价销价之差而导致案件久拖不决问题，有利于提高执法效能，节约行政成本。

对传销行为违法所得作出专门规定

条文：（1）在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。（《认定办法》第八条）

（2）本办法适用于工商行政管理机关行政处罚案件“非法所得”的认定。法律、行政法规对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的，从其规定。政府规章对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的，可以从其规定。（《认定办法》第十条）

解读：在《认定办法》中，违法所得认定以全部收入为违法所得的案件主要包括：

1、主体资格不合法的案件；

2、广告违法案件；

3、委托加工承揽案件；

4、为违法活动提供便利条件谋取非法利益案件；

5、部分传销案件；

6、生产加工假冒伪劣商品案件。其中对广告违法案件、委托加工承揽案件、为违法活动提供便利条件牟取非法利益案件违法所得适用特殊原则，主要是继承了原有的规范性文件规定的原则，并且符合当前工商行政执法的实际需要；生产加工假冒伪劣商品案件违法所得适用特殊原则，主要与最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相衔接；对主体资格不合法的案件适用特殊原则，主要是因为《无照经营查处取缔办法》颁行以来，查处无照经营行为有了具体而明确的规定，特别是食品安全专项整治行动要求各地食品市场监管实现“两个百分百”，各级工商机关查处这类案件的数量有大幅度的提高。

据北京市工商局反映，他们案件总数中约有近50%是无照经营案件。这些案件中，当事人往往既没有进货价格凭证，也没有销价凭证，过去按照“销价减进价”为违法所得的原则，往往导致案件久拖不决或以简易程序处理，实际上很不利于严格执法、规范执法。将主体不合法案件规定以全部收入为违法所得，有利于统一办案尺度，规范执法行为，并且有利于打击无照经营违法行为高发的态势。

对于上述条文（1），在制定《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》过程中，工商总局同时对传销案件进行了认真研究，对拉人头、骗取入门费式传销、团队计酬式传销违法所得认定进行了规定，增加了认定非法所得案件类型，加强了办法的可操作性。

办法规定，在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算；团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。

第四篇：判决后违法所得追缴是怎样的

判决后违法所得追缴是怎样的

对于犯罪嫌疑人、被告人的刑事犯罪，是需要由人民法院作为法定的审判机关予以判决的。如果人民法院判决有罪的，对于与犯罪有关的违法所得，人民法院需要追缴。那么，判决后违法所得追缴是怎样的呢?下面，华律网小编详细为您介绍具体内容。

判决后违法所得追缴

一、刑事追缴的主体

追缴，是国家司法机关在刑事诉讼过程中追查收缴犯罪分子因违法所获得的金钱、财物以及其他物质利益的活动。作为刑事诉讼的参与者，侦查机关、检察机关、审判机关都有违法所得的追缴权。根据我国刑法、监狱法、国家安全法以及全国人大常委会的有关决定，目前行使侦查权力的机关除了公安机关外，还有国家安全机关、监狱管理机关、海关、军队保卫部门，检察机关在办理自侦案件时，实际上行使的也是侦查权。每个部门在行使相应权力的过程中对犯罪分子的违法所得都有权追缴，这是其职责所系。1965年12月1日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和财政部联合颁发的《关于没收和处理违法所得若干问题的暂行规定》规定：没收赃款赃物的权力属于县级以上人民法院、检察院和公安机关。1986年12月31日财政部发布的《罚没财物和追回赃款赃物管理办法》重申了公安、检察、法院三机关具有违法所得认定权(包含处置权)。

但理论界对刑事追缴权的行使主体一度出现混乱，特别是刑事诉讼法确立审判定罪的原则后，司法实务界的认识也发生偏差，有人从定罪主体的唯一性推导出刑事追缴主体的唯一性，认为只有人民法院才是定罪和刑事追缴的唯一主体。这种理解将定罪量刑与追缴违法所得完全等同起来，多数情况下两者具有同步性，但也不排除部分情形下的差异性，如人民法院无法定罪或者不追究刑事责任时，违法所得是否不需要追缴?这种理解也混淆了追缴与处置的界限，作为一种综合性的司法活动，追缴包括采取对物的强制措施，如查封、扣押、冻结、搜查、扣划等，追缴行为本身并不涉及对违法所得的最终处置。对于违法所得，原则上予以没收，上缴国库;对于被害人的合法财产，予以返还;对于非违法所得，退还给被告人(被扣押人)或者执行财产刑;对于违禁品，按照有关规定处理。所以刑事诉讼法明确要求对于追缴的赃款赃物除作为证据使用需要移交的，应及时返还给被害人，这符合我国刑法的立法精神和我国刑事诉讼的传统实践。这种理解将会导致被害人的财产权益无法保护。面对每年数以百万件的违法所得案件，人民法院如何处置?这种状况必然影响到司法判决的既判力和权威性，案件不仅执行难而且首先是判决难，刑事追缴更是一句空话。在犯罪率日益上升，诉讼案件日益增多的今天，追求诉讼效率同样具有重要价值，各国越来越多地采用“程序分流”来对特定的刑事案件进行处理就能证明这一点。

刑事追缴与刑事执行之间也存在些微差异。一般意义上的追缴是侦查机关、检查机关和审判机关在判决前的司法活动，应该在刑事判决时结束，因为追缴或者退赔情况可以是人民法院量刑的情节之一，一旦判决，刑事追缴就转变成判决的执行。在司法实践中，人们习惯将判决后的追缴称呼为执行。违法所得的执行，实际上是刑事追缴的一个特殊阶段，两者适用法律并不完全相同，通行的追缴主要适用刑事法律，而执行除了适用刑事法律外，还要参照适用民事法律，甚至主要适用民事法律。当然，由于我国目前对追缴的含义没有明确的区分，实体法、程序法、司法解释之间使用非常随意，有时在同一法律之中也会出现与执行混用的情形。

总而言之，刑事追缴是侦查、检察、审判机关的职责所在，而刑事财产执行是人民法院的专有职能。

二、违法所得的执行。

刑事财产执行的执行机关，因为没有法律的明确规定，目前主要有以下几种观点： 第一、设立单独的刑事裁判执行所，专事刑事执行，建议由司法行政部门统一执行非监禁刑。

第二、由公安机关执行。认为实行审执分离，人民法院专司审判，公安机关负责执行。第三，由人民法院执行。但对于法院内部执行机构的确定又有分歧。有人主张由刑事审判庭负责执行;有人主张由执行机构负责执行;有人主张由法警队负责执行;也有人提出折衷主张，不需要强制执行的由刑事审判庭负责执行，需要强制执行的，由执行机构执行。

笔者认为，刑事财产的执行由人民法院负责是合理的。诉讼本身既有审判阶段，亦有执行程序，裁判的既判力和执行力决定了执行实际上是审判的延伸和继续，只要没有法律的禁止性规定，人民法院对所有的法律文书都具有执行权。所以，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百五十八条第一款规定：发生法律效力的刑事判决、裁定和调解书中涉及财产内容需要执行的，由原审人民法院执行。当然，作为一项涉及当事人实体权利和程序权利的法律规定，仅仅通过司法解释的形式，确定违法所得的执行权的归属，显得有点不太妥帖，建议将来修改刑事诉讼法时明确违法所得的执行权归属于人民法院。那么在人民法院内部到底由执行机构负责执行还是由刑事审判庭负责执行或者兼而有之?司法解释没有给出明确的规定，各地的做法不一，有的由刑事审判庭负责执行，有的由执行局(庭)负责执行，有的由法警队负责执行。同期发布施行的最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第2条第(1)项规定，执行机构负责执行人民法院的法律文书包括刑事附带民事判决、裁定和调解书，并不包括刑事判决和裁定书;结合该解释第三百五十八条第二款：附带民事判决中财产的执行，依照民事诉讼法和最高人民法院的有关规定办理，可以理解为制定者当初设计刑事审判庭负责刑事裁判的财产执行。笔者认为，将刑事财产的执行交由执行机构执行比较妥当。因为财产执行涉及到大量的民事法律或者说主要运用民事法律来判断、查明被执行财产，而对民事法律的学习运用一直是我国刑事法官的薄弱环节，让刑事法官再事刑事财产案件的执行，确实有点勉为其难，会影响刑事案件的审判质量和审判效率，也会影响刑事财产执行的效果。相反，执行机构长期从事民事、行政执行甚至包括刑事附带民事的执行工作，有较为完备的执行手段，较为丰富的执行经验，特别是较为娴熟的业务技能，执行的效果和效率都会有很好的体现。最高人民法院明确财产刑由人民法院的执行机构执行(《关于财产刑执行问题的若干规定》第一条)已经体现出这种走向。当然，以执行机构执行为原则，也不排斥刑事审判庭对简易的或者扣押在案的财物的执行，要注重部门之间的协调和配合。这样从实际出发，从执行的效果和效率出发，合理配置司法资源，切实提高司法质效。

司法解释中的需要执行的财产内容是否既包括财产刑的执行也包含违法所得(赃款赃物)的执行呢，即追缴赃款赃物的刑事裁判文书能否直接作为执行的依据?司法解释没有给出答案，财产刑属于执行范畴，这点没有分歧，对于违法所得是否属于此范围，目前争议很大。这不是因为司法解释制定者的疏忽，而是其纠结所在，从最高人民法院明确财产刑由人民法院的执行机构执行的规定也可以看出端倪。因为违法所得的情况非常复杂，涉及的矛盾很多，他们清楚如果明确追缴违法所得的法律文书作为执行的依据，刑事审判的现状将会很难应对，最终会丧失司法权威，但明确否定，又违法律原则，只好模糊处理，各地自行掌握。笔者认为从保护被害人合法权益、经济诉讼的角度可以理解为包括违法所得的执行，被害人可以凭借生效的具有财产执行内容的刑事判决书、裁定书直接申请执行。

三、对刑事裁判的影响

尝试将刑事判决书作为执行依据，对刑事审判和执行工作都是一个新挑战，审判人员除了查明被告人犯罪事实以及定罪量刑情节外，也要着重查明违法所得的数额、去向、追缴情况等，特别要查明违法所得的转化物、案外人占有使用物以及登记在案外人名下的特定物，便于执行。要保护被害人的诉讼权利，依法通知被害人到庭参与诉讼，判明是否属于附带民事诉讼的范围，听取被害人在定罪量刑以及违法所得处理的意见和要求。对于未到庭诉讼的被害人，原则上不能直接申请执行，对其未赔偿到位的损失，可以另行提起民事诉讼。

人民法院在制作刑事法律文书的时候，对到庭诉讼的被害人要列入首部的诉讼当事人项下(涉及个人隐私的项目除外)，对违法所得的处理要分清情况分别进行表述，能认定为犯罪所得的，表述为犯罪所得，不能认定为犯罪所得但能认定为违法所得的表述为违法所得或者统称为违法所得。如

(1)对全部追缴到案或者退赔到位的违法所得，表述为：什么物品或者金钱多少元为犯罪所得，予以没收,什么物品或者金钱多少元为违法所得，一并予以没收(其中什么物品或者金钱多少元发还给被害人某某)。

(2)对部分追缴到案(含部分退赔到位)或者没有追缴到案(含没有退赔的)，表述为什么物品或者金钱多少元为犯罪所得(违法所得)予以没收(什么物品或者金钱多少元发还给被害人);对于需要执行的违法所得表述为没收违法所得什么物品或者金钱多少元，赔偿被害人某某多少元。对于无法转化的物品或者不需要转化的物品，直接表述什么物品予以没收或者发还被害人。

(3)对于没有追缴到位的违法所得,直接判决予以没收或者赔偿被害人损失,不易表述为继续追缴。

(4)对于登记在案外人名下或者和案外人共有的财物以及特定物直接表述为什么物品(份额)予以没收或者发还给被害人某某。

(5)对于被害人没有到庭诉讼或者没有查找到被害人的，视同没有被害人，表述为违法所得多少元予以没收。将来被害人出现，可以另行提起民事诉讼，在执行到位的违法所得款中予以返还。

以上就是小编为您整理的判决后违法所得追缴相关内容，对于与犯罪有关的第三人财产，人民法院是不能追缴的，是需要返还给第三人的，第三人可以提出申请。要是你还有什么不明白的地方，不妨向我们华律网的律师进行咨询。

第五篇：违法所得

各种违法行为违法所得的计算方法

工商行政管理有关法律法规的罚则中经常会出现这样一句话：违反本法规第某条某款某项，有非法所得没收非法所得，处于某元罚款或非法所得的某倍罚款，没有非法所得的处于某元罚款等。所以准确理解和计算非法所得对行政处罚案件具有深刻意义。那么什么是非法所得呢？《行政处罚法》是这样规定的：是指有行政处罚权的行政主体依法将违法行为人的违法所得收归国有的处罚形式,违法所得是指违法行为人从事非法经营等获得的利益。

非法所得的概念我们基本清楚了就是行为人非法经营所获得利益，但由于法律法规规定的不同，对非法所得与罚款的处理方式有三种不同情况：

1、是比较普遍的，没收非法所得，并处某元或某倍的罚款。如：《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款所规定的（第十四条对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。）。

2、没收非法所得和罚款可以选其一，也可以并罚。如：《法人登记管理条例实施细则》第六十三条的规定等。（第六十三条对有下列行为的企业和经营单位，登记主管机关作出如下处罚，可以单处，也可以并处：

（一）未经核准登记擅自开业从事经营活动的，责令终止经营活动，没收非法所得，处以非法所得额３倍以下的罚款，但最高不超过３万元，没有非法所得的，处以１万元以下的罚款。二）申请登记时隐瞒真实情况、弄虚作假的，除责令提供真实情况外，视其具体情节，予以警告，没收非法所得，处以非法所得额３倍以下的罚款，但最高不超过３万元，没有非法所得的，处以１万元以下的罚款。经审查不具备企业法人条件或者经营条件的，吊销营业执照。伪造证件骗取营业执照的，没收非法所得，处以非法所得额３倍以下的罚款，但最高不超过３万元，没有非法所得的，处以１万元以下的罚款，并吊销营业执照。）

3、某些法规没有规定没收非法所得，只规定了罚款处罚，本着行政机关“法无明文规定不可为”的法律原则，不应对其做出没收非法所得的处罚。如：《公司登记管理若干问题的规定》第三十二、三十三条所规定的那样。（第三十二条公司擅自设立分公司的，责令改正；有非法所得的，处以非法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过三万元；没有非法所得的，处以一万元以下的罚款。第三十三条 分公司违反公司登记管理法规，有非法所得的，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元；没有非法所得的，处以1万元以下的罚款。伪造、兴、出租、出借、转让让分公司营业执照，或者未将分公司营业执照置于营业场所醒目位置的，分别依照《公司登记管理条例》第六十九条、第七十条的规定处罚。）

下面讲一讲以下几种违法行为的违法所得的计算方法

投机倒把违法违章案件违法所得计算方法

一、在生产经营中，违反国家法律、法规、规章，构成投机倒把违法违章行为的，其非法所得的计算方法是：凡有进销价(包括批发价、零售价)的，以销价与进价之差作为非法所得；属于生产加工的，以生产加工的产品的销价与成本价之差作为非法所得。1.(直接费用是指正当的运输费、保管费、差旅费等三种直接用于生产经营活动的费用).2、(为投机倒把活动提供运输工具收取的运输费是否属“非法所得”:当事人为投机倒把活动提供运输等其他方便条件，构成《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第(八)项规定之行为的，其从中获取的经济利益包括运输费，应视为非法所得；如果当事人只是在从事正常的运输业务中上当受骗，未构成投机倒把的，其所收取的运输费，不应视为非法所得)。

3、“成本价”，即生产加工产品的原材料购进价格，不含生产加工过程中的其它费用。

二、为投机倒把违法违章活动提供货源、支票、现金、银行帐户等其它方便条件，或者代出证明，代开发票，代订合同以及虽未直接参与违法经营活动，但在违法活动中采用各种手段，牟取非法利益的，以全部非法收入作为非法所得。

三、投机倒把违法违章行为人如在工商行政管理机关作出处理决定之前已缴纳税款的，在计算非法所得时应予以扣除，未交纳的不予扣除。

四、在计算非法所得时，如有商品已经售出，货款尚未收到的情况，也应包括在内。

总结为以下工式

生产的：销价—成本价格（指原材料购进价格）—已交税金。

经销的：销价—进价—已交税金。

为投机倒把提供货源等方便条件的以全部非法收入作为违法所得。

倒卖票证的违法所得等于全部销售款。

商品已售出，货款未到应计算违法所得。

无照经营、超范围经营非法所得计算方法:

无照经营的案件违法所得计算方法按投机倒把案件方法计算违法所得。

没有任何正式票据的按其全部收入为违法所得。

对个人无照经营案件难以确定的按违法行为人口述或提供的书面清单做为确定违法所得的依据。

对未经工商行政管理机关登记生产假冒伪劣商品的不扣除生产加工成本。

对经核准登记但经营方式中无生产加工方式擅自加工假冒伪劣商品，不扣除生产加工成本。

关于商标侵权案件中非法经营额计算问题

在商标侵权案件中，侵权人所经营的全部侵权商品（已销售的及库存的）均应计算非法经营额。对于生产、加工商标侵权商品的其非法经营额为其侵权商品的销售收入与库存侵权商品的实际成本之和；对于侵权人的原因导致实际成本难以确认的，视其库存商品的数量与该商品的销售单价之乘积为实际成本；没有销售单价的，视其库存商品的数量与被侵权人的同种商品的销售单价的乘积，为库存商品的实际成本。对于经销商标侵权商品的，其非法经营额为其所经销的侵权商品的销售收入与库存侵权商品的购买金额之和；购买金额难以确认的，以其库存商品的数量与被侵权人的同种商品的销售单价的乘积为库存商品的购买金额；对于侵权商品的成本或购买金额高于销售收入的，其非法经营额则为该商品的成本或购买金额。

关于商标侵权案件罚款金额计算方法问题的批复

一、加工企业开展来料加工业务所获加工费，相当于商品经营者的销售收入，不应计为所获利润，而应计为经营额。

二、《中华人民共和国商标法实施细则》第四十三条第二款所指所获利润，一般是指销售收入减去成本以及已缴纳的税金。

三、国家工商行政管理局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》〔工商检字（１９８９）第３３６号〕，仅对投机倒把违法违章案件非法所得的计算方法做了规定，并未涉及商标侵权案件中的经营额或利润的计算方法。由于案件性质的不同，该通知所规定的非法所得的计算方法，不适用于商标侵权案件中的非法所获利润或非法经营额的计算。

侵犯他人商标专用权，所获利润等于销售收入减去销售成本减去已交税金。对生产、加工商标侵权商品的，其非法经营额为其侵权商品的销售收入与库存侵权商品的实际成本之和。

对于侵权人原因导致实际成本难以确认的，视其库存商品的数量与该商品的销售单价之积为实际成本；没有销售单价的，视其库存商品的数量与被侵权人的同种商品的销售单价的乘积，为库存商品的实际成本。

成本或购买金额高于销售收入的，其非法经营额则为该商品的成本或购买金额。

来料加工企业加工费相当于销售收入即经营额。

广告违法案件违法所得计算方法

一、广告经营承办或代理内容违法广告的，以全部广告费收入作为非法所得；其它广告违法行为，以全部广告费收入减去设计、制作等直接成本费用之差作为非法所得。

二、未经工商行政管理机关核准登记或超出核准登记的经营范围从事广告经营活动的单位或个人，非法承办或代理的广告内容同时违法的，以全部广告费作为非法所得；广告内容不违法的，以全部广告费收入减去设计、制作等直接成本费用之差作为非法所得。

三、擅自提高广告业务代理费标准和户外广告场地费、建筑物占用费收费标准的，以擅自提高的费用标准与国家规定的费用标准之差计算非法所得。

四、违法经营广告业务的单位或个人在工商行政管理机关作出处罚决定之前已缴纳的税款，在计算非法所得时应予以扣除，未交纳的不予扣除。

以上四种情况涉及一个广告费的计算问题

一、对广告发布者，广告费以广告发布费全部金额确认。为该广告附带提供其他服务的，则应将服务费与广告发布费合并计算。

二、对广告经营者，广告费以广告代理费，广告设计、制作费的全部金额确认。为该广告附带提供其他服务的，则应将其服务费与广告代理、设计、制作费合并计算。

三、对广告主，广告费按其承担的广告设计、制作、代理、发布等费用的总额合并计算。

四、对已经发布的违法广告，广告经营者、广告发布者尚未收到广告费的，按照发布广告的实际情况计算广告费，其标准以广告主与广告经营者、广告发布者签订的书面合同规定的标准确认；未签订书面合同的，或合同不能反映收费金额的，按广告经营者、广告发布者向广告监督管理机关备案、公布的广告收费标准确认；未向广告监督管理机关备案的，比照违法当事人同类广告的收费标准确认。

五、在查处广告违法案件中，对当事人违反《广告法》规定，各方之间不订立书面合同，不将收费标准向广告监督管理机关备案的，应当依法从重处罚