“违法所得”问题的批复

第一篇：“违法所得”问题的批复

关于《药品管理法》《药品管理法实施条例》

“违法所得”问题的批复

国家食品药品监督管理局

关于《药品管理法》《药品管理法实施条例》“违法所得”问题的批复

国食药监法[2007]74号

江西省食品药品监督管理局：

你局《关于对药品执法“违法所得”法律适用问题的请示》（赣食药监办〔2006〕41号）收悉。经研究，现批复如下：

一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的“违法所得”，是指“实施违法行为的全部经营收入”。

《药品管理法》第八十二条、第八十七条规定的“违法所得”是指“实施违法行为中收取的费用”。

《药品管理法实施条例》第八十一条规定的“违法所得”是指“售出价格与购入价格的差价”。

在具体执法过程中应结合案件认定的事实与证据，按照行政处罚的基本原则依法处理。

国家食品药品监督管理局二○○七年二月八日

第二篇：违法所得

各种违法行为违法所得的计算方法

工商行政管理有关法律法规的罚则中经常会出现这样一句话：违反本法规第某条某款某项，有非法所得没收非法所得，处于某元罚款或非法所得的某倍罚款，没有非法所得的处于某元罚款等。所以准确理解和计算非法所得对行政处罚案件具有深刻意义。那么什么是非法所得呢？《行政处罚法》是这样规定的：是指有行政处罚权的行政主体依法将违法行为人的违法所得收归国有的处罚形式,违法所得是指违法行为人从事非法经营等获得的利益。

非法所得的概念我们基本清楚了就是行为人非法经营所获得利益，但由于法律法规规定的不同，对非法所得与罚款的处理方式有三种不同情况：

1、是比较普遍的，没收非法所得，并处某元或某倍的罚款。如：《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款所规定的（第十四条对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。）。

2、没收非法所得和罚款可以选其一，也可以并罚。如：《法人登记管理条例实施细则》第六十三条的规定等。（第六十三条对有下列行为的企业和经营单位，登记主管机关作出如下处罚，可以单处，也可以并处：

（一）未经核准登记擅自开业从事经营活动的，责令终止经营活动，没收非法所得，处以非法所得额３倍以下的罚款，但最高不超过３万元，没有非法所得的，处以１万元以下的罚款。二）申请登记时隐瞒真实情况、弄虚作假的，除责令提供真实情况外，视其具体情节，予以警告，没收非法所得，处以非法所得额３倍以下的罚款，但最高不超过３万元，没有非法所得的，处以１万元以下的罚款。经审查不具备企业法人条件或者经营条件的，吊销营业执照。伪造证件骗取营业执照的，没收非法所得，处以非法所得额３倍以下的罚款，但最高不超过３万元，没有非法所得的，处以１万元以下的罚款，并吊销营业执照。）

3、某些法规没有规定没收非法所得，只规定了罚款处罚，本着行政机关“法无明文规定不可为”的法律原则，不应对其做出没收非法所得的处罚。如：《公司登记管理若干问题的规定》第三十二、三十三条所规定的那样。（第三十二条公司擅自设立分公司的，责令改正；有非法所得的，处以非法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过三万元；没有非法所得的，处以一万元以下的罚款。第三十三条 分公司违反公司登记管理法规，有非法所得的，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元；没有非法所得的，处以1万元以下的罚款。伪造、兴、出租、出借、转让让分公司营业执照，或者未将分公司营业执照置于营业场所醒目位置的，分别依照《公司登记管理条例》第六十九条、第七十条的规定处罚。）

下面讲一讲以下几种违法行为的违法所得的计算方法

投机倒把违法违章案件违法所得计算方法

一、在生产经营中，违反国家法律、法规、规章，构成投机倒把违法违章行为的，其非法所得的计算方法是：凡有进销价(包括批发价、零售价)的，以销价与进价之差作为非法所得；属于生产加工的，以生产加工的产品的销价与成本价之差作为非法所得。1.(直接费用是指正当的运输费、保管费、差旅费等三种直接用于生产经营活动的费用).2、(为投机倒把活动提供运输工具收取的运输费是否属“非法所得”:当事人为投机倒把活动提供运输等其他方便条件，构成《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第(八)项规定之行为的，其从中获取的经济利益包括运输费，应视为非法所得；如果当事人只是在从事正常的运输业务中上当受骗，未构成投机倒把的，其所收取的运输费，不应视为非法所得)。

3、“成本价”，即生产加工产品的原材料购进价格，不含生产加工过程中的其它费用。

二、为投机倒把违法违章活动提供货源、支票、现金、银行帐户等其它方便条件，或者代出证明，代开发票，代订合同以及虽未直接参与违法经营活动，但在违法活动中采用各种手段，牟取非法利益的，以全部非法收入作为非法所得。

三、投机倒把违法违章行为人如在工商行政管理机关作出处理决定之前已缴纳税款的，在计算非法所得时应予以扣除，未交纳的不予扣除。

四、在计算非法所得时，如有商品已经售出，货款尚未收到的情况，也应包括在内。

总结为以下工式

生产的：销价—成本价格（指原材料购进价格）—已交税金。

经销的：销价—进价—已交税金。

为投机倒把提供货源等方便条件的以全部非法收入作为违法所得。

倒卖票证的违法所得等于全部销售款。

商品已售出，货款未到应计算违法所得。

无照经营、超范围经营非法所得计算方法:

无照经营的案件违法所得计算方法按投机倒把案件方法计算违法所得。

没有任何正式票据的按其全部收入为违法所得。

对个人无照经营案件难以确定的按违法行为人口述或提供的书面清单做为确定违法所得的依据。

对未经工商行政管理机关登记生产假冒伪劣商品的不扣除生产加工成本。

对经核准登记但经营方式中无生产加工方式擅自加工假冒伪劣商品，不扣除生产加工成本。

关于商标侵权案件中非法经营额计算问题

在商标侵权案件中，侵权人所经营的全部侵权商品（已销售的及库存的）均应计算非法经营额。对于生产、加工商标侵权商品的其非法经营额为其侵权商品的销售收入与库存侵权商品的实际成本之和；对于侵权人的原因导致实际成本难以确认的，视其库存商品的数量与该商品的销售单价之乘积为实际成本；没有销售单价的，视其库存商品的数量与被侵权人的同种商品的销售单价的乘积，为库存商品的实际成本。对于经销商标侵权商品的，其非法经营额为其所经销的侵权商品的销售收入与库存侵权商品的购买金额之和；购买金额难以确认的，以其库存商品的数量与被侵权人的同种商品的销售单价的乘积为库存商品的购买金额；对于侵权商品的成本或购买金额高于销售收入的，其非法经营额则为该商品的成本或购买金额。

关于商标侵权案件罚款金额计算方法问题的批复

一、加工企业开展来料加工业务所获加工费，相当于商品经营者的销售收入，不应计为所获利润，而应计为经营额。

二、《中华人民共和国商标法实施细则》第四十三条第二款所指所获利润，一般是指销售收入减去成本以及已缴纳的税金。

三、国家工商行政管理局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》〔工商检字（１９８９）第３３６号〕，仅对投机倒把违法违章案件非法所得的计算方法做了规定，并未涉及商标侵权案件中的经营额或利润的计算方法。由于案件性质的不同，该通知所规定的非法所得的计算方法，不适用于商标侵权案件中的非法所获利润或非法经营额的计算。

侵犯他人商标专用权，所获利润等于销售收入减去销售成本减去已交税金。对生产、加工商标侵权商品的，其非法经营额为其侵权商品的销售收入与库存侵权商品的实际成本之和。

对于侵权人原因导致实际成本难以确认的，视其库存商品的数量与该商品的销售单价之积为实际成本；没有销售单价的，视其库存商品的数量与被侵权人的同种商品的销售单价的乘积，为库存商品的实际成本。

成本或购买金额高于销售收入的，其非法经营额则为该商品的成本或购买金额。

来料加工企业加工费相当于销售收入即经营额。

广告违法案件违法所得计算方法

一、广告经营承办或代理内容违法广告的，以全部广告费收入作为非法所得；其它广告违法行为，以全部广告费收入减去设计、制作等直接成本费用之差作为非法所得。

二、未经工商行政管理机关核准登记或超出核准登记的经营范围从事广告经营活动的单位或个人，非法承办或代理的广告内容同时违法的，以全部广告费作为非法所得；广告内容不违法的，以全部广告费收入减去设计、制作等直接成本费用之差作为非法所得。

三、擅自提高广告业务代理费标准和户外广告场地费、建筑物占用费收费标准的，以擅自提高的费用标准与国家规定的费用标准之差计算非法所得。

四、违法经营广告业务的单位或个人在工商行政管理机关作出处罚决定之前已缴纳的税款，在计算非法所得时应予以扣除，未交纳的不予扣除。

以上四种情况涉及一个广告费的计算问题

一、对广告发布者，广告费以广告发布费全部金额确认。为该广告附带提供其他服务的，则应将服务费与广告发布费合并计算。

二、对广告经营者，广告费以广告代理费，广告设计、制作费的全部金额确认。为该广告附带提供其他服务的，则应将其服务费与广告代理、设计、制作费合并计算。

三、对广告主，广告费按其承担的广告设计、制作、代理、发布等费用的总额合并计算。

四、对已经发布的违法广告，广告经营者、广告发布者尚未收到广告费的，按照发布广告的实际情况计算广告费，其标准以广告主与广告经营者、广告发布者签订的书面合同规定的标准确认；未签订书面合同的，或合同不能反映收费金额的，按广告经营者、广告发布者向广告监督管理机关备案、公布的广告收费标准确认；未向广告监督管理机关备案的，比照违法当事人同类广告的收费标准确认。

五、在查处广告违法案件中，对当事人违反《广告法》规定，各方之间不订立书面合同，不将收费标准向广告监督管理机关备案的，应当依法从重处罚

第三篇：违法所得计算方法

卫生部出台《餐饮服务食品安全监督管理办法》（卫生部71号令），第四十四条规定：本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。

《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，该《办法》第二条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”第四条：“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。”

国家质检总局发布了“关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见”，该“意见”第十一条明确指出“本法所称违法所得是指获取的利润”。

国家食品药品监督管理局2007年2月回复江西省食品药品监督管理局的回复函，该“国食药监法[2007]74号”函指出：“一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的‘违法所得’，是指‘实施违法行为的全部经营收入’。

国家质检总局发布了“关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见”，该“意见”第十一条明确指出“本法所称违法所得是指获取的利润”。

国家食品药品监督管理局2007年2月回复江西省食品药品监督管理局的回复函，该“国食药监法[2007]74号”函指出：“一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的‘违法所得’，是指‘实施违法行为的全部经营收入’。

法学理论中的“禁止类推解释”的原则，在司法过程中，不能比照药品“违法所得”的认定来类推医疗器械的“违法所得”，也不能比照医疗器械使用行为“违法所得”的认定来类推医疗器械生产、经营的“违法所得”。

第四篇：违法所得认定探讨

食品违法所得认定探讨

《药品管理法》涉及“没收违法所得”的处罚条款多达10条，但在日常执法工作中，基层执法人员有的主张将违法所得利润作为违法所得，有的主张将违法所得全部收入作为违法所得，造成药监系统执罚标准不统一，影响了药监部门的权威，也造成一些不必要的行政诉讼纠纷。笔者就“没收违法所得

”在药品行政处罚案中的应用提出浅见，与同仁们商榷。

首先，《药品管理法》第七十三条、七十四条、七十五条等条款对违法生产、销售药品和生产、销售假、劣药品均设置了“没收违法生产、销售的药品和违法所得”的处罚规定，如只将违法所得的利润作为违法所得计算，那要“没收违法生产、销售的药品”也得在扣除员工工资、仓储设备折旧、生产物料和物品购进成本后才能没收。这就助长了违法生产、销售药品和制售假、劣药品行为。因为，违法生产、销售药品和制售假、劣药品者，药监部门发现一次，才处罚一次，而处罚时没收违法所得只是利润，本钱还在，就是处罚款，计算基数也大大减少，显然对违法生产、销售药品和制售假、劣药品者没有起到严厉打击作用，更没有让违法者失去违法行为的财产基础。与《药品管理法》保证药品质量，保障人体用药安全，维护好药品管理秩序的立法目的相背离。

其次，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的‘销售金额’，是指生产者，销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入”。这虽是刑事案件的司法解释，不是行政案件的行政解释，但同类刑事和行政案件，只是在涉案金额和社会危害程度上有法定区别外，两者都是对生产、销售伪劣商品者实施惩戒。药品既是产品也是商品，因而，生产、销售假劣药品的“销售金额”计算，同样适用最高两院的司法解释，违法所得是销售的全部收入，而不是扣除成本后的利润。

第三，最高人民法院表示“违法所得＝全部收入—已交税款”。因为，税款是国家税务机关以销售全部收入为依据依法计征的，税款已属全部收入的一部分。最高人民法院的案例指导制度，是为了统一法律适用标准，指导下级法院审判工作，丰富和发展法学理论。也就是说，今后各级法院在审判“违法所得”案件，涉及到药品违法案件的“违法所得”也自然在最高人民法院指导范围内。笔者认为“违法所得＝全部收入—已交税款”的观点，既是对违法所得就是全部违法收入的认同，又实事求是的扣除包含在全部违法收入中的已缴税款，进一步体现了社会主义法制的严律性和合理性。笔者赞同这一认定“违法所得”的新见解.笔者支持以药品违法所得认定来认定食品违法所得，食品安全法和产品质量法的里面的不合格产品的违法所得是销售金额，可惜很多人理解成：“ 第四条违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。”理由：

一、卖出去的危害性大于待售的。卖出去的如果只没收销售额减去成本的，而没卖出的全部没收，与立法愿意不符合。

二、请看法律原文“没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。”许多工商办案人员处罚如下：卖出去的

1、没收违法所得（1万）=违法生产经营的食品销售额（11万）违法生产经营的食品进价（10万）。没卖出去的

2、没收违法生产经营的食品（10万）。（其实基本等于进价）

第五篇：违法所得金额计算方法质疑

违法所得金额计算方法质疑

对于什么是违法所得，违法所得如何计算，近来各级媒体对此有不少讨论，许多人发表了不少好的意见和见解。对这个问题，法律法规和司法解释都没有明确，过去的司法解释甚至还出现相互矛盾的情况。如最高人民检察院1993年12月1日在《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》和最高人民法院在《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件如何认定“违法所得”的批复》就是两种截然相反的解释。明确“违法所得数额”的含义和计算标准问题，对于保证执法统一具有重要意义。《中国医药报》曾于2003年11月29日法治天地中的各抒己见对违法所得的计算方法展开了讨论，有“不应扣除成本说”、“区别对待说”和“扣除成本说”三种不同的观点。《中国食品药品监管》2006年第二期也发表了浙江省金华市食品药品监管局陈向阳同志的《药械行政处罚中“违法所得”如何界定？》一文，但陈向阳同志一文基本上与安徽润天律师事务所李利同志撰写的《部门利益与法制统一—部分药监部门对“违法所得”数额计算方式质疑》（http://，发表于2005年8月29日）文章一致，大多内容雷同。笔者对“违法所得”金额计算方法认同不应扣除成本说，以下谈谈几点粗浅的见解，望批评指正。

一、关于不应扣除成本说。该种观点主张违法所得按违法销售收入计算。主要依据有最高人民检察院1993年12月1日在《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》（高检发研字〔1993〕12号），其中第二条规定：“假冒他人注册商标，违法所得(即销售收入，下同)数额达到下列标准的，应予立案„„”，而“销售收入”实际上就是“销售金额”，因而该规定认同违法所得就是违法销售收入。在药品行政执法过程中，1989年《药品管理法实施办法》颁布后，卫生部发布的《关于〈药品管理法实施办法〉有关名词解释》中说明的违法所得“系指上列条款所述的违法活动中牟取的全部营业收入（包括成本和利润）”，卫生部于1992年发布的《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》第六十七条的规定：违法所得系指违法活动中牟取的全部营业收入（包括成本和利润）”。由于该规定已被国家食品药品监督管理局局令第38号公布的《药品监督行政处罚程序规定》取代，因而自然废止。但局令38号并没有对“违法所得”进行明确，笔者认为原卫生部的规定仍然具有参考意义。浙江省食品药品监督管理局在关于“违法所得”含义的批复（浙食药监法[2005]40号）中明确：“绍兴市食品药品监督管理局：你局《关于‘违法所得’含义解释的请示》（绍食药监[2005]15号）收悉，现批复如下：《药品管理法》、《药品管理法实施条例》以及《医疗器械监督管理条例》中的‘违法所得’按照违法活动的全部营业收入（包括成本和利润）计算。特此批复。二○○五年七月三十日。”再如《农药管理条例》和对“违法所得”的解释是指违法生产、经营农药的销售收入。《农药管理条例实施办法》（中华人民共和国农业部令第20号）第四十二条规定：本《实施办法》所称“违法所得”，是指违法生产、经营农药的销售收入。由于不应扣除成本说把违法收入全部没收，也有一定部门规章依据，且达到打击违法行为的目的。因此，不应扣除成本说更符合立法宗旨，切合药品执法实际。

二、关于区别对待说。持此观点的人主张对“故意生产、销售假劣药品，全部销售金额为违法所得给予的没收”，对“无过错销售、使用假劣药品问题”的，“可以只没收‘差价’部分”。持这种观点的人把同一个行政处罚“术语”“违法所得”进行剥离，曲解成两个概念,不仅在实际操作中难以把握，也与我国的立法精神相悖,更违背了行政处罚遵循公正、公开的原则和法律的严肃性，会造成执法的混乱和不公。

三、关于扣除成本说。在讨论司法解释的过程中，有人也主张违法所得数额就是行为

人非法获利数额。最高人民法院在《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件如何认定“违法所得”的批复》中指出，“违法所得”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。根据上述解释的精神，非法经营罪当中的违法所得，应当是指非法经营行为获利的数额。又如国家工商局1989年12月下发的《关于投机倒把案件非法所得计算方法问题的通知》，该通知明确了以进价和销价的差额作为违法所得。但是，这种观点有许多问题需要解决。

首先，获利标准没有统一，执行较为困难。如果按获利额作为违法所得的计算依据，也就是说利润就是违法所得。那么是按照毛利润还是净利润计算？是按照经营利润还是销售利润计算？法律法规并没有明文规定。在财务核算中，会计成本的计算应该包括生产成本和期间费用。生产成本由直接材料、直接人工和制造费用组成（商业企业即进价），期间费用包括营业（销售）费用、财务费用、管理费用等。利润包括经营利润、营业（销售）利润、利润总额和净利润等。其中经营利润=营业收入-营业成本-营业费用-营业税金；营业（销售）利润=经营利润+其他业务利润-管理费用-财务费用；利润总额=营业（销售）利润+投资收益+营业外收入-营业外支出；如果是净利润还应扣除企业所得税。因此，把违法所得数额理解为非法利润数额，既不符合立法原意，也不切合实际，达不到惩处违法行为的目的。同时由于利润的计算标准没有统一，各地对没收违法所得的执行标准也必然不一致，会造成执法不公之嫌。

其次，真实利润难以查实。由于企业会计核算的真实性，必然会影响对违法所得的计算。一方面药监人员对会计成本的调查，法律法规并没有赋予相应权利。《会计法》第23条规定，财政、审计、税务、人民银行、证券监管、保险监督等部门应当依照法律、行政法规规定的职责，对有关单位的会计资料实施监督检查。由于无法查清实际成本，因此难以真实掌握其实际利润。另一方面企业的成本计算存在多样性。如果按进价和销价的差额作为违法所得，其进价也没有真实入帐。有的企业（一般纳税人）为了达到减少了应交税款目的，故意增加进项税，从而虚增了进价，减少了利润；有的企业采取供货方返点的方式，入帐价格高于实际进价，这些返点转移了利润；有的通过虚增广告费、宣传费等形式提高成本。因此，扣除的成本是否能真实计算清楚直接影响到认定违法所得的准确性，从而影响执法的公正。

其三，缺乏公平合理性。还是用《中国医药报》2003年11月29日法治天地中广东省药品监督管理局郭宇华同志举的例子，当事人花100元购进假药来卖，若尚未卖出，全部假药依法是必须没收的,则当事人100元的成本就不存在了；若他已售出一半收入80元,则余下未售出的药品依法没收,假如我们“没收违法所得”仅没收其“利润”，则只能没收30元，按此计算，当事人将假药卖出比尚未卖出便被查处的情况不仅少损失了20元，而且还赚了30元的孽利。既然100元收入是违法的，其成本也当然是违法的。因为100元的假药对人体不但没有治疗作用，还有害人体健康，那么100元的违法收入就必须全部没收。有人认为，销售假药可以通过供货者进行追偿，笔者以为这是两回事，不应混为一谈。何况假如假劣药品是从非法渠道购进的根本无法追偿。还有人认为，如果当事人在主观上明知其购进的是假劣药品，药监部门除了没收违法所得外，还可以按照《药品管理法》的相关规定对其处以罚款，以此来解决执法不公问题。对于没有将假劣药品卖出的可以少罚，对已将药品卖出的可以多罚，笔者认为理由不充分。《行政处罚法》第27条规定，当事人有下列情形之一的，应当从轻或者减轻行政处罚：

1、主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

2、受他人胁迫有违法行为的；

3、配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

4、其他依法从轻或者减轻行政处罚的。显然假药卖与不卖不是从轻或者减轻行政处罚的必然条件，虽然假药卖出后对社会的危害要比未出售轻，从轻还是从重首先应看案件的性质，当事人是否有主观故意。如果是主观故意，即使未销售也从重处罚；如果当事人并没有主观故意，或者是从正规渠道购进，只要有充分证

据，即使销售了，根据《药品管理法实施条例》第81条的规定，只没收违法所得，可以免予其他处罚。由此可知，从重或者从轻处罚并不以是否销售来衡量，而应依据行政处罚法和药品管理法及其实施条例的规定。因此，上述例子用可以向供货方追偿或者由于没有出售就少罚来解释那30元孽利是没有法律依据的。综上所述，“违法所得”按照含成本计算既有相关法规、规范性文件规定，也符合立法宗旨，达到了惩治违法行为的目的。