罗马法和美国法[5篇材料]

第一篇：罗马法和美国法

罗马法是古代法，要重点把握罗马法的形成、发展过程，代表性法典，主要私法制度，以及历史影响等内容。

一、罗马法的产生和《十二表法》的制定

罗马法是罗马奴隶国家法律的总称。它不仅包括从罗马国家产生至西罗马帝国灭亡时期的法律，也包括公元6世纪中叶以前东罗马帝国的法律。

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（一）罗马法的产生

公元前6世纪，罗马第六代王塞尔维乌斯·图利乌斯（约公元前578年～前534年）进行了改革。这次改革标志着罗马奴隶制国家的最终形成，罗马法也随之产生。罗马共和国早期的法律渊源主要是习惯法。

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（二）《十二表法》的制定

1.制定过程。公元前510年罗马法由习惯法向成文法发展。公元前450年颁布的《十二表法》是这一发展过程的重要里程碑。公元前451年制定法律十表公布于罗马广场。次年，又制定法律两表，作为对前者的补充。

2.篇章结构与特点。《十二表法》的篇目依次为传唤、审理、索债、家长权、继承和监护、所有权和占有、土地和房屋、私犯、公法、宗教法、前五表的追补及后五表的追补。表现出诸法合体，私法为主，程序法先于实体法的特点。

3.历史地位与影响。《十二表法》严格维护奴隶主阶级的利益及其统治秩序，保护奴隶主贵族的私有财产权和人身安全不受侵犯。《十二表法》是罗马国家第一部成文法，它总结了前一阶段的习惯法，并为以后罗马法制发展奠定了基础。

二、罗马法的发展

★★★1.市民法和万民法两个体系的形成

市民法就是罗马共和国前期形成的仅仅适用于罗马市民的法律体系，其内容包括国家行政管理、诉讼程序、财产、婚姻家庭和继承等方面的法律规范，主要是罗马议会制定的法律、元老院的决议、裁判官的告示以及罗马法学家对法律的解释等。

随着罗马市场经济的发展，对外贸易的扩大，在共和国后期，外事裁判官在司法活动中逐渐创制形成了适用于罗马市民与外来人以及外来人与外来人之间的法律规范 ――万民法。万民法的主要内容是有关所有权以及债权规范，很少涉及婚姻、家庭和继承等内容。万民法的出现，使罗马私法中出现了两个不同的法律体系，二者互为补充，到查士丁尼皇帝时期，将二者最终统一起来。

★★★2.法学家的活动：在罗马法帝国前期，法学家的活动非常活跃，从事解答法律、参与诉讼、著书立说、编纂法典、参与立法活动等，许多法学家被皇帝授予法律解答权，其解答成为重要的法律渊源。当时出现的最著名五大法学家是：盖尤斯、伯比尼安、保罗、乌尔比安、莫迪斯蒂奴斯，他们的法学著作和法律解释具有法律效力。

★★★3.《国法大全》：也叫《民法大全》，是罗马法发达的代表。标志着罗马法已经发展到最发达、最完善的阶段。

《国法大全》包括《查士丁尼法典》、《查士丁尼法学总论》、《查士丁尼学说汇纂》、《查士丁尼新律》四个部分。《查士丁尼法典》是查士丁尼以前的皇帝敕令汇编。《查士丁尼法学总论》，又被称为《法学阶梯》，是以盖尤斯的《法学阶梯》为基础改编而成的官方教科书。《查士丁尼学说汇纂》又被称为《法学汇编》，它是罗马法学家的学说汇编。《查士丁尼新律》是后人对查士丁尼皇帝在位期间颁布敕令的汇编。

三、罗马法的渊源和分类

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（一）罗马法的渊源和分类：

1.习惯法。主要是公元前450年以前，罗马国家法律的基本渊源。

2.议会制定的法律。主要是罗马共和国时期的立法机关——民众大会、百人团议会与平民会议制定的法律。

3.元老院决议。在共和国时期，元老院是罗马最高国家政权机关，并且享有一定立法职能，有权批准议会通过的法律。在罗马帝制时期，元老院被皇帝所控制，其本身所通过的决议具有法律效力。

4.长官告示。主要是罗马高级行政长官和最高裁判官所发布的布告。

5.皇帝敕令。主要是罗马皇帝发布的指示、命令，包括敕谕、敕裁、敕示、敕答。

6.具有法律解答权的法学家的解答和著述。主要是具有法律解答权的法律专家对法律的解释。在罗马五大法学家的解释中，如果产生分歧，就要以伯比尼安的解释为准。

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（二）分类

根据不同的分类标准，罗马法可以分为以下几类：

1.公法与私法。

2.成文法和不成文法

3.自然法、市民法、万民法。

4.市民法和长官法。

5.人法、物法、诉讼法。

四、罗马私法的基本内容

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（一）人法

人法是在法律上对权利和义务主体的规定，包括自然人、法人的权利能力和行为能力以及婚姻家庭关系等内容。

1.自然人。罗马法上的自然人有两种含义：一是生物学上的人，包括奴隶在内，称霍谟（Homo）；二是法律上的人，是指享有权利并承担义务的主体，称波尔梭那（Persona）。

罗马法规定，作为权利义务主体的自然人必须具有人格，即享有权利和承担义务的资格。

罗马法上的人格由自由权、市民权和家庭权三种身份权构成。罗马法规定，只有同时具备上述三种身份权的人，才能在法律上享有完全的权利能力，才属于具备完整人格的人。上述三种身份权全部或部分丧失，人格即发生变化，罗马法称之为“人格减等”。丧失自由权称人格大减等，丧失市民权称人格中减等，丧失家族权称人格小减等。

2.法人。罗马法的法人分社团法人和财团法人两种。前者以自然人的集合为成立的基础，如地方行政机关、宗教团体、手工业行会、士兵会等；后者以财产为其成立的基础，如慈善基金、商业基金、国库以及“未继承的遗产”等。

法人的成立必须具备三个条件：（1）必须以帮助国家或社会公共利益为目的；（2）必须具有物质基础，社团要达到最低法定人数（三人以上），财团须拥有一定数额的财产，数额多少没有严格规定；（3）必须经过政府的批准或皇帝的特许。

3.婚姻家庭法。罗马法规定实行一夫一妻的家长制。家长（称家父）由辈分最高的男性担任，在家庭中享有至高无上的权威，对家庭财产和所属成员有管辖权和支配权。共和国后期，家庭制家庭关系才逐渐发生变化，家父作为家庭中的主宰，权利日益受到限制，家庭成员的地位不断得到提高。帝国时期，法律明确规定，家父在家庭中不仅享有权利，而且负有扶养直系尊亲属和卑亲属、婚嫁子女以及立遗嘱时给法定继承人保留特留份等义务。罗马婚姻制度经历了由“有夫权婚姻”向“无夫权婚姻”的演变过程。早期实行的是“有夫权婚姻”，也称“要式婚姻”。其基本特征是：丈夫享有特权，妻无任何权利。婚姻以家庭利益为基础，被视为男女的终身结合，目的在于生男育女，继血统，承祭祀。结婚方式有共食婚、买卖婚和时效婚。结婚以后，妻便脱离父家而加入夫的家族，受夫权支配，其地位“似夫之女”，身份、姓氏均依其夫。妻不忠时，夫有权将其杀死。妻的财产不论婚前或婚后所得，一律归夫所有。未经夫的允许，妻不得独立为法律行为。

共和国后半期，产生了“无夫权婚姻”，到帝国时期则广泛流行。无夫权婚姻不再以家庭利益为基础，而以男女双方本人利益为依据。生子、继嗣降为次要地位。这种婚姻不需要履行法定仪式，只要男女双方同意，达到适婚年龄，即可成立。夫对妻无所谓“夫权”，妻没有绝对服从丈夫的义务，夫妻财产各自独立，妻的财产不论婚前婚后所得一律属自己所有。

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（二）物法

物法在私法体系中占有极其重要的地位，是罗马私法的主体和核心，对后世资产阶级民法影响最大。

物法由物权、继承和债三部分构成。

1.物权。

（1）物的概念和分类。罗马法上所说的物，范围较广，泛指除自由人以外存在于自然界的一切东西，凡对人有用并能满足人所需要的东西，都称为物。不仅包括有形物体和具有金钱价值的东西，而且包括无形的法律关系和权利，如役权、质权等。

（2）物权的概念和种类。物权是指权利人可以直接行使于物上的权利。物权的范围和种类皆由法律规定，而不能由当事人自由创设。只有法律所规定的物权才受法律的保护。

罗马法上的物权主要有所有权、役权、地上权、永佃权、质权等。按照物权标的物的归属，可分为自物权和他物权。

2.继承。罗马法上的继承概念与现代的继承概念不同，继承是指死者人格的延续，财产继承是附属的。家父死后，其权利必须延续下去，他的人格就得由其继承人继承，既包括他的人身权利和义务，也包括财产权利和义务，即所谓“概括继承”。

罗马法上的遗产继承有两种方式，即法定继承和遗嘱继承。早期只有法定继承，从《十二表法》起有了遗嘱继承的规定。

3.债。罗马法将债发生的原因分为两类：一类是合法原因，即由双方当事人因订立契约而引起的债；一类是违法原因，即由侵权行为而引起的债，罗马法称之为私犯。后来，又规定了准契约和准私犯为债发生的原因。

（1）契约。

（2）准契约。主要包括无因管理、不当得利、监护和保佐、海损、共有、遗赠等。

（3）私犯。私犯也是债发生的根据。罗马法将违法行为分为“公犯”与“私犯”两类。公犯指危害国家的行为，犯者受刑事惩罚；私犯指侵犯他人人身或财产的行为，应负赔偿责任。《优士丁尼法学阶梯》所列私犯有四种，即窃盗、强盗、对物私犯和对人私犯。窃盗指窃取他人财物为己有，或窃用、窃占他人财物。强盗指以暴力非法攫取他人财物的行为。对物私犯指非法损害或破坏他人的财物，如焚毁他人房屋、杀害他人家畜等。对人私犯指加害他人的身体和损伤他人的名誉、侮辱他人人格的行为。

（4）准私犯。准私犯是指类似私犯而未列入私犯的侵权行为。如法官渎职造成审判错误而使诉讼人利益受到损害的行为；自屋内向屋外抛掷物件而致人伤害；奴隶、家畜造成的对他人的侵害等，都要负赔偿责任。

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（三）诉讼

与公法和私法的划分相适应，罗马诉讼也分为公诉和私诉两种。

公诉是指审理直接损害国家利益的案件；私诉是根据个人的申诉，审理有关私人利益的案件。私诉是保护私权的法律手段，相当于后世的民事诉讼。

根据不同时期的需要，罗马国家先后制定了三种私诉程序：

1.法定诉讼。法律诉讼是罗马国家最古老的诉讼程序，盛行于共和国前期，只适用罗马市民。

2.程式诉讼。程式诉讼是裁判官在审判实践中创立的诉讼程序。

3.特别诉讼。特别诉讼亦称非常诉讼，开始于罗马帝国初期，在帝国后期成为惟一通行的诉讼制度。

三、罗马法的历史地位

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（一）罗马法复兴的过程

1.注释法学派与罗马法的复兴。公元 1135年在意大利北部发现《查士丁尼学说汇纂》原稿，从此揭开了复兴罗马法的序幕。意大利波伦亚大学最先开始了对罗马法的研究。学者采用中世纪西欧流行的注释方法研究罗马法，因而得名为“注释法学派”。注释法学派在复兴罗马法的运动中，起了开创作用，他们使罗马法成为一门科学，帮助人们了解和熟悉了罗马法，为运用罗马法奠定了基础。

2.评论法学派与罗马法研究、适用的新发展。14世纪，在意大利又形成了研究罗马法的“评论法学派”。该学派的宗旨是致力于罗马法与中世纪西欧社会司法实践的结合，以改造落后的封建地方习惯法，使罗马法的研究与适用有了新的发展。罗马法在意大利复兴以后，很快扩展到西欧各主要国家。

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（二）罗马法复兴的意义

1.罗马法的运用，使商品经济得到比较顺利的发展，市民等级的力量不断加强，同时也推动了王权的加强和扩张，有利于民族统一国家的形成。

2.经过罗马法复兴，以研究《国法大全》为突破口和中心，形成了一个世俗的法学家阶层，改变了教会僧侣掌握法律知识的情况，为把罗马法运用于实践准备了条件，为正在成长中的资本主义关系提供了现成的法律形式。

3.罗马法时代的自然法思想为近代自然法学说和“法律面前人人平等”口号的提出，奠定了基础。

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（三）罗马法对后世的影响

1.大陆法系的法国法和德国法都继受了罗马法

2.罗马法的私法体系，被西欧大陆资产阶级民事立法所借鉴与发展。

3.罗马法中许多原则和制度，也被近代以来的法制所采用。

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一、美国法的形成和发展

美国曾经是英国的殖民地，美国法深受英国法的影响，也属于判例法体系。美国法的发展经历了以下几个时期。

（一）殖民地时期。

随着英国殖民统治的推进，特别是随着《英国法释义》的出版，使英国法得到了普及，英国普通法在18世纪中期在北美殖民地地区取得了支配性地位。

（二）独立战争以后。

独立战争以后，美国法走上了以英国法为基础、参照大陆成文法律文献建构自己独特法律文化的道路。1830年的《美国法释义》标志着美国在继受基础上走上独立道路。

（三）南北战争以后。

南北战争以后的美国法特点主要表现在：

1.制定了废除奴隶制的宪法修正案；

2.财产方面确立了土地的自由转让制度；

3.改革了繁琐的诉讼程序；

4.建立了美国式的判例法理论；

5.法学教育中心从律师事务所转移到法学院校；

6.各州出现了法律统一化趋势。

（四）现代发展。

两次世界大战以后，美国进入了垄断资本主义时期，其法律也发生了巨大变化。

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二、美国法的渊源

（一）制定法。

制定法是由美国联邦政府和议会就国防、外交、税收、货币、贸易、移民、专利、海商和破产等方面以及各个州就上述事项范围以外的地方事务制定的成文法。

（二）普通法。

主要是各个州法院体系适用的判例法。

（三）衡平法。

主要是适用于联邦法院和个别州衡平法院体系的判例法。

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三、美国宪法

（一）宪法的制定。

美国宪法是1787年制定、1789年实施的，是现行宪法，也是最早的资本主义国家成文宪法。

（二）主要内容。

美国宪法包括序言与本文（以及修正案）两个部分。但是序言虽然包括在宪法中，但并不是宪法的正文，不能予以引用。美国宪法主要规定了：立法权、行政权、司法权三权分立，授予各州的权力，宪法修正案的提出和通过的程序，强调宪法和根据宪法制定的法律以及缔结条约是“全国最高法律”，宪法批准的问题等内容。

（三）修正案。

宪法修正案是唯一的改变宪法内容的方式。在美国宪法修正案中，影响最大的主要有：1788年前10条权利法案；内被战争以后关于废除奴隶制承认黑人选举权的修正案；二十世纪以后关于扩大选举权、男女享受平等权利的修正案。

四、司法制度

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（一）联邦最高法院的司法审查权

美国联邦最高法院的司法审查权，是指美国联邦最高法院在“马伯里诉麦迪逊”案件确立的一项权限，联邦最高法院有权通过审理有关案件来解释宪法，审查联邦和州立法机关颁布的法律、联邦和州采取的行政措施，宣布违反联邦宪法的法律和行政措施为无效。它是美国司法制度中最有特色的一项权力，也是美国三权分立权力结构中司法权制约行政权、立法权的一项权力。

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（二）双轨制法院组织

根据联邦宪法，美国设有两套法院组织系统。一套是联邦法院组织系统，一套是州法院组织系统。

美国联邦法院系统包括：联邦最高法院、联邦上诉法院、联邦地区法院和联邦专门法院。

美国的州法院组织系统极不统一，各州的各级法院的名称、组成、管辖权均不一致。州的最高一级法院一般称作州最高法院，只处理上诉案件，并且有权通过审理具体案件宣布州的立法是否违反州宪法。州的正式初审法院是地区法院，基层法院是治安法院。

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三、美国法的特点和历史地位

1.美国法的特点。

（1）以判例法为主要表现形式。在判例实践中实行“遵循先例”原则，在审判风格上采用归纳推理方式，强调程序的重要性。

（2）法律体系庞杂。联邦和各州自成法律体系，美国联邦和各州都有独立的立法机关和司法系统。

（3）封建因素较少。这是因为北美大陆原本就不存在封建制度，在引入英国法时对其中明显的封建因素没有采用。

（4）具有浓厚的种族歧视色彩。

2.美国法的历史地位。

美国法是在批判吸收英国法的基础上建立的具有美国特色的法律制度；在英美法系中占有重要地位。体现在：

（1）美国创造了对宪法产生深刻影响的近代宪政思想和制度；制定了世界第一部资产阶级成文宪法，奠定了资产阶级宪法的基本格局，并对整个近代时期的宪法实践发生了深刻影响。

（2）创造了立法的双轨制，这种体制及其运作为中央和地方关系的协调提供了经验。

（3）美国刑法率先创造了缓刑制度，并将教育观念和人道主义观念引入刑法的改革。

（4）最早建立了反垄断法制。

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四、英美法法系的特点

1.以判例法为主要法律渊源。各国受英国法的影响，法律渊源一般都分为普通法、衡平法和制定法。其中判例法的地位很高。

2.以日尔曼法为历史渊源。普通法系的核心——英国法，是在较为纯粹的日尔曼法——盎格鲁·撒克逊习惯法的基础上发展起来的。

3.法官对法律的发展所起的作用举足轻重。判例法是在法官长期审判实践中逐渐创造出来的，法官的判决本身具有立法的意义，普通法系素有“法官造法”之称。

4.以归纳为主要推理方法。法官和律师在适用法律时，通过对存在于大量判例中的法律原则进行抽象概括归纳比较，然后才能将其最适当地运用到具体案件中去。

5.不严格划分公法和私法。

第二篇：浅析罗马法对英国法的影响

浅析罗马法对英国法的影响

内容摘要

英国法是罗马法系外的法律体系。由于人种和文化上的差异，政治上不强烈的需求以及罗马法复兴时间上的姗姗来迟，英国法走向了一条独立的发展道路。但是，英国法许多法律部门受到了罗马法的影响，有些甚至直接继受至罗马法，或者说存在直接的渊源联系。英国法对罗马法的继受是片断式的继受，具体规则原则的继受，选择性的继受，体系下的继受。英国法与罗马法的相似之处远远超出了人们曾经的想象，甚至如果我想寻找罗马古代社会法的痕迹，那么我们应该首先转向英国法。

关键词 罗马法 英国法 体系外的继受 古典罗马法 衡平原则

第一节 引言

如果说英美法系和大陆法系是近现代法律体系中的两朵奇葩，那么，罗马法无疑是古代法律体系中的翘楚。罗马法对大陆法系的形成和发展起到了至关重要的作用。无论是法国法系，还是德国法系，均深深地烙上了罗马法的烙印。甚至可以说，没有罗马法就没有大陆法系——至少不会是现在样子的大陆法系。然而，谈到罗马法对英美法的影响，学术界大多学者认为罗马法对英美法形成和发展的影响很小或者微乎其微，有些学者甚至否认罗马法对英美法的影响，仿佛罗马法是英美法系体系外的异类。然而，事实是不是这样呢？笔者带着疑惑，主要针对罗马法对英国法的影响，进行一番探讨，希望有所发现，以解心中之疑惑。

第二节 罗马法系外的英国法

英国（英格兰）地处欧洲大陆的边缘，当欧洲大陆如火如荼地展开罗马法复兴运动的时候，英国却无动于衷，从地域上看，似乎也不会让人觉得奇怪。但是，地域上的偏远，并不是英国排斥罗马法的深层次原因，不然就无法解释同样地处不列颠的苏格兰为什么全盘接受了罗马法。英国没有全盘接受罗马法的原因主要有如下几个方面。第一，人种和文化上的差异。

英国大地上最早的定居的民族是凯尔特人，后来罗马人入侵，将英格兰并入罗马的版图，并修筑了哈德良长城，以保护英格兰。之后，蛮族入侵罗马帝国，而侵入英格兰的日尔曼人是盎格鲁撒克逊人，他们与侵入法国、意大利、西班牙的日尔曼人不同，后者的部落包括汪达尔人，哥特人等，他们早在罗马帝国崩溃之前就已经进入了罗马帝国的疆域，并熟悉了罗马文明——如果不是接受的话。他们对罗马文明并不排斥。而英格兰则相反。“来自北海沿岸的弗里斯人、朱特人、盎格鲁和撒克逊人，来自爱尔兰的苏格兰人，同时从海上入侵，在这种冲击下，罗马文明几乎荡然无存。英格兰岛与大陆的背景不同，他不是补充人员式的日尔曼殖民化，而是移民式的日尔曼殖民化。” 如是乎，罗马文明（包括罗马法）从英格兰消失了。而继盎格鲁和撒克逊人之后的是来自法国的诺曼人于1066年征服了英格兰。诺曼人虽然是从法国入侵的，但他们是来自北欧的日尔曼人，即维京人，于熟悉罗马文明的法国人不同。诺曼人的文化是日尔曼式的，而非罗马式的。这样，英格兰彻底和罗马文化分道扬镳了，只留下历史尘埃里的哈德良长城依旧在北方的风雪中守候。

第二，英格兰对罗马法政治上的需求不如大陆法系国家强烈。由于“诺曼入侵”是异族征服，因而民族矛盾十分尖锐，这客观上使诺曼人只有建立强有力的中央集权制政体才能统治英国。为此,威廉一世通过一系列政治、经济改革，建立起了当时欧洲独一无二的、以强大王权为中心的中央集权制国家政体。在此基础上，11世纪初，英格兰建立起了一个强有力的中央集权政权。罗马法在公法方面的理论是崇拜权力，西欧各国的君主都“把罗马法作为反对封建割据势力的理论依据。《学说汇编》第一句就指出：‘君皇决定的事具有法律效力’。” 促成君主专制的但由于威廉一世的措施已使英国建立起来了坚不可摧的强大王权，所以英国就不像西欧大陆国家一样，迫切地需要这种强化王权的法律理论为其政治服务。

第三，罗马法复兴时间上的姗姗来迟。

罗马法的复兴始于12世纪初，经过注释法学派、沿革法理学派等对罗马法的研究和总结，“在15－16世纪的欧洲各国出现普遍采用罗马法的热潮，并最终使罗马法成为现代各国制定调整商品经济关系的法律的基础。” 然而，自从1066诺曼人征服英格兰开始，普通法便开始产生，到亨利二世（1154－1189年）时，普通法已经基本形成。所以，当欧洲大陆开始复兴罗马法的时候，英国普通法体系已经初具雏形，并焕发出勃勃生机。到15、16世纪时，英国判例法体系已经确立，不可能像大陆一样接受罗马法体系。

由于上述原因，英国法便形成了独特的体系，游离于欧洲大陆之外。

第三节 英国法——体系下的继受

通过上面的分析，我们可以发现，英国法在很大程度上并没有受中世纪罗马法复兴后的罗马法体系的影响。然而，这是不是说明英国法没有受罗马法的影响呢？这取决于我们如何定义罗马法。如果我们仅仅将罗马法定义为经过中世纪法学家研究发扬的罗马法学派的学说，那么，英国法无疑游离于罗马法之外。但是如果我们把眼光集中于古典罗马法，即在罗马国家适用的罗马法，那么我们就会得出完全不同的结论。而且，前一种观点未免有失公正。它把罗马法仅仅局限于后人发挥改造的体系化的罗马法，而非原汁原味的罗马法，并且以此作为英国没有继受罗马法的根据。多么荒谬啊！我们知道，法国沿革法理学派研究罗马法之后，经过后人的继续发扬，有了《拿破仑民法典》 ；德国历史法学派的研究成果为《德国民法典》的编纂奠定了基础（虽然他们反对德国编纂统一的法典，在很大程度上是对德国编纂法典的反动）。英国是法制文化发达的国家，并不是一个法制继受国家。我们没有人会对德国没有继受法国民法体系产生疑问，因为他们各自形成了自己的法律文化。同样，英国也如此，作为一个“傲慢”的民族，英格兰人怎么会否定自己的法律文化，接受法国或者德国的法律呢？就算英国要接受罗马法，他们也不会把自己归化如法国或者德国法系，他们会自己开创一种完全不同的道路和体系。不然，英国就不是日不落帝国！况且，如果我们的视角从古典罗马法出发，就会发现完全不同的结论。

英国受古典罗马法的影响主要表现在以一下几个方面：

第一，英国法对古典罗马法的具体规则、制度以及原则的继受。英国法虽然没有接受大陆法学家体系化的罗马法，但是却从古典罗马法中汲取营养，并加以吸收发扬，形成了自己的规则，制度原则。例如英美法的衡平原则。“罗马人是衡平法的最早实践者，最高裁判官法就是典型的罗马衡平法。英国人借用了这一现成的概念，将它发展为一套完整的法律制度。梅因在《古代法》中也对二者进行了比较，虽然没有说英国的衡平法渊源出自罗马法，但是却承认二者惊人的相似。另外，英国的令状制度和罗马法的程式诉讼是如此的相似，以至于让人产生迷惑，以为他们有什么渊源联系。而二者打破其桎梏的方式也是惊人的相似——都是法官创造新的令状或程序。如果要举一个罗马法对英国法具体制度的影响，可以以诽谤制度为例。“罗马法中，对诽谤行为的划分主要是以诽谤究竟是否私下还是公开发表，是否属于特定的内容为依据的，而并非以口头还是书面的表达方式作为划分标准。早期诽谤性的歌谣和后期的匿名的讽刺诗一起构成了刑事性诽谤。是否属于刑事诽谤的范畴并不取决于发表的形式，而是取决于所陈述的事实的性质、传播的范围以及它的匿名性。” “罗马的刑事诽谤法律规则是在1606年的De Libellis Famosis 案中正式被导入英国的法律体系的。”“判决要点如下：‘任何的书面诽谤，或者是针对普通平民的，或者是针对官员或其他公众人物的。即使诽谤是针对普通平民的，也仍然要严惩。因为虽然这一诽谤只是针对个人的，但是它将刺激这个家族中的所有成员、亲戚、朋友起来复仇，由此就会造成争斗从而破坏社会的安宁与和平，导致流血牺牲和其他巨大的麻烦。如果这一诽谤是针对官员或其他公众人物的，那这就是一种更大的冒犯。因为这不仅破坏了社会的安宁，而且是对政府的诽谤和丑化。试想，国王指派和选拔来治理他的国民的大臣居然被指控说是腐败或邪恶的，还有比这更大的对政府的诋毁和丑化吗？’” 这样，罗马法的规则被完整引入了英国判例法。但是，由于判例法的灵活性，英国法在引入罗马法规则的时候，法官往往加入自己的意见，而且，考虑到后来的判例的影响，先前的规则往往被变的面目全非，发现罗马法的痕迹已经不再那么明显了。

第二，对某些法律部门如商法、海商法的影响。

罗马法对英国法的许多法律部门直接产生了深刻的影响，甚至成为了其主要的渊源。当然，其对各个部门的影响并不是相同的，而是因不同的部门而有所差别。对有些部门影响及其深刻，而另一些则没有这么强烈。根据罗马法对英国法各部门的影响的强烈程度，可以将这些部门分为一下几类。

（一）英国的商法在其形成初期，大都受到罗马法的影响。

例如英国的信托法，侵权法。但是，罗马法对这些部门的影响并非简单的移植，而是这些部门在发展过程中对罗马法平行的借鉴。换句话说，这些部门的自主发展与这些部门对罗马法的吸收是平行进行的。例如，英国信托法的起源是王权通过税收对臣民财产的控制。英国臣民通过设定信托来逃避财产税。英国自己的土壤产生了自己的法律，而英国人又从罗马法那里找到了知音，于是，罗马法的概念、术语、规则被英国人心满意足地拿了过来。在这种情况下，也许是社会和法的发展的本质规律的原因，罗马人和英国人法律实践产生了相同的法律需要，于是他们一拍即合。在这些情况下英国法对罗马法的吸收是无可置疑的。不然，英国法中为什么会有如此多的罗马法律术语？很难想象英国人会自己创造一个制度，但是却舍弃英语，而以拉丁语来命名。难不成英国人是疯子？理性的解释只有一种，那就是他们有渊源联系。

（二）对罗马法的直接的接受。

这一点在海商法中尤其明显。海商法的渊源起自传说中的罗德海商法。“海事法中最有特点的共同海损法律制度，其基本原则明确地记载在东罗马帝国皇帝Justinian一世时编纂的法典上，因而罗德法也就成了人们引证的根据”。罗德海商法到中世纪时的版本之一有奥列隆法（当然有新的海上习惯的汇入，但这并不代表以前习惯的废除）。中世纪的英国直接承认了奥列隆法的规则。“奥列隆法及其他海商法典的有关规定，即便在今天仍然为英国法院广泛引用。” 可以看出英国海商法是在多大程度上受到了罗马法的影响。笔者一直疑惑，为什么古典罗马法和早期英国法会如此地相似？想一想罗马和英国地法官都用衡平原则断案，想一想罗马的程式诉讼和英国的令状制度（以及“无令状即无救济”），想一想罗马人为解决程式诉讼的弊端而创造的新的程序和英国人新创造的令状，再想一想罗马法官和英国法官通过审判创造的法律（裁判官法和判例法），我们会迷失在自己的思考中。这时候我们会问，到底是经过后人发挥的体系化的罗马法（法国法系和德国法系）更接近罗马社会的法律呢？还是英国法更与古典罗马法相似？且不问英国法和罗马法的渊源关系，如果我想寻找罗马古代社会法的痕迹，那么我们应该首先转向英国法。也需是法律发展的本质规律，也许是历史的巧合，罗马法和英国法成了孪生兄弟。

第四节 结语

如果我们说英国法全盘继受了罗马法或者说英国法起源于罗马法，那么这无疑是不合适的。但是无论如何我们也无法否认罗马法对英国法的影响，在很多方面，这种影响无疑是十分深刻的，甚至我们可以用“继受”这个词。

法国法系与德国法系把罗马法发挥成了概念法学，并以此为基础创造了自己的法律体系。英国人并没有这么做。由于上文中提到的原因，英国人采用了另外的方式，即在自己体系下对罗马法的继受。英国法没有采用中世纪的大陆人对罗马法的注释，因为他们已经有了自己的法律体系，不屑于再去接受大陆的体系。但是，正如恩格斯所说，“罗马法是纯粹私有制占统治地位的社会的生产条件和冲突的十分经典行的法律表现，以致一切后来的法律都不能对它作任何实质性的修改 ”。于是，英国法在不经意间重复着罗马法曾经的轨迹，当他意识到在自己的轨迹之前曾经走过的罗马法的时候，他们便一拍即合。英国法对罗马法的继受是片断式的继受，具体规则原则的继受，选择性的继受，体系下的继受。

当然，经过漫长的岁月，新的判例不断出现，旧的规则慢慢地改变。今天的英国法的规则即便是那些曾经继受自罗马法的规则，也大多面目全非。只有从历史上的判例中才能窥见罗马法的影子，只留下数不清的拉丁术语一次又一次的提醒我们他们曾经走的那么的近。

参考文献

1、德尼兹•加亚尔等著，蔡鸿滨、桂裕芳译，《欧洲史》，海南出版社，2000

2、周枏，《罗马法原论》（上册），商务印书馆，1994

3、林榕年、叶秋华编，《外国法制史》，2003

4、梅因，《古代法》，九州出版社，2007

5、施春强，《英美诽谤法的历史发展》，华东政法学院硕士论文

6、吉尔摩、布莱克，《海商法》，中国大百科全书出版社，2000

7、《马克思恩格斯全集》第21卷

8、Holdsworth A history of English Law, 1922

第三篇：罗马法论文

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罗马法中取得时效制度对后世立法的影响

摘要：取得时效制度产生于《十二表法》前古罗马时期，即自罗马氏族社会到奴隶制社会过渡时期，或者说是从罗马公有制到私有制过渡时期。该项制度从确定财产归属、促进物尽其用等目的出发，对维护社会秩序和交易安全起着重要作用，也对今后各国该项制度的设计有着深远影响，罗马法中取得时效的精神至今仍为多数国家所沿用。我国当今法治化进程加快，取得时效制度的适用也是今后必然的趋势。

关键词：取得时效 罗马法 民法典

一丶取得时效制度的产生

取得时效源起于罗马法，又称时效取得，是指无权利人以行使所有权或其他财产权利的意思公然、和平地继续占有他人的所有物，经过法律规定的一定期间，即依法取得其财产所有权或其他财产权的法律制度。1该项制度最初形成于古罗马法，早在《十二表法》出现前已存在。它伴随着所有权从公有向个人所有的分化而诞生，是作为市民法中所有权的取得方式而设立的。罗马社会的发展经历了由公有制向私有制的过渡，当土地、牲畜等财产出现剩余并有闲置不用现象时，为调节财产所有人和需要人之间的矛盾，平衡有余与不足，鼓励使用他人废置之物，以实现物尽其用的目的，法律规定了取得时效制度，即占有动产1年，占有不动产2年，可获得该动产或不动产的所有权。到《十二铜表法》时，取得时效进一步被用来补救形式主义造成的所有权取得方面的缺陷、尽管事实上财产己属于他人，但法律上他人没有所有权，因而就出现了事实关系与法律关系不一致的矛盾，为消除这种现象，在罗马法里，最早产生了取得时效的制度。”至共和国末期，取得时效又发展为一种便利证明所有权必要手段，此种证明即使原所有人能证明该物原属于自己也不能推翻。进入帝政后期，为安定战乱期间人民的生活，取得时效演变为尊重持续的事实状态，保护现有社会经济秩序的制度。时效制度以其“事实胜于权利”原则冲破了传统的“权利胜于事实”。二丶取得时效制度对后世立法的影响

罗马法的时效制度对后世各国的立法产生了深远的影响。传承接受罗马法体例的大陆法系理应顺理成章地接受取得时效。但引人注意的是，消灭时效较快地被大陆各国民事法律所接受，而取得时效被采用，则费了些曲折。资产主义初期，按照“私权神圣”观念，出于对“个体”私权的保护，早期立法者对取得时效的适用仍存在犹豫。随着商品生产和交换的迅猛发展，统治者们逐渐认识到，资产阶段“整体”私权的重要性远胜于“个体”私权，再加上实践中取得时效已在不同程度地实际发挥着作用，给资产阶级经济秩序带来了不少好处，立法中赞成和普遍采用取得时效制度成为一种必然的发展趋势。

1.法国民法典和德国民法典不仅承袭了罗马法中的取得时效制度，而且发展了罗马法中的取得时效制度，使取得时效制度进一步规范化。如在取得时效完成后，罗马法中规定占有人享有拒绝交还的权利;法国民法典不仅承认占有人有拒 12梁慧星、陈华彬编著:《物权法》,法律出版社.姚辉:《民法的精神》,法律出版社

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绝交还的权利，同时又规定了占有人可以取得该物的所有权。3

2.与法国民法典不同，德国民法典继受罗马法，将取得时效规定于其“物权编”当中，作为所有权的一种取得方式。在其民法典中，取得时效分为动产取得时效、不动产登记取得时效与未登记不动产取得时效三大类。有关不动产登记取得时效，其第900条规定:“未取得土地的所有权而作为该土地的所有权人登记在土地登记簿时，若此项登记已经达到30年，而且此人取得对该土地的自主占有时，则此人取得土地的所有权。”有关未登记不动产的取得时效，其民法典第927条规定，对他人的不动产经过30年和平、公开、连续的自主占有，占有人可以申请登记为所有权人，其成立要件首先要求占有人必须自主占有，即以自己所有的意思占有该不动产。其次要求此占有人必须公开、和平、持续占有。最后，占有人必须依公示催告程序除去他人的所有权，并申请登记为所有权人。

3.瑞士民法典继受德国民法典有关取得时效制度的规定，将取得时效规定于第四编“物权法”的“动产所有权”与“土地所有权”里面，明确规定取得时效为动产所有权与土地所有权的一种取得方法。首先，在土地所有权取得时效里面，它分为普通取得时效与特殊取得时效两类。普通取得时效指的是，在不动产登记簿上不当登记为所有人的占有人，只要其为善意，并没有争议地连续取得10年，即取得所有权，实质上是不动产登记取得时效。特殊取得时效指未登记土地的取得时效。并且瑞士民法典并未严格把已登记不动产所有权排除在其适用客体之外。

4.公有制国家对取得时效制度持否定态度，民事立法中只规定消灭时效，否认取得时效的合理性。各社会主义国家基于拾金不昧的道德观念，以及从反对不劳而获的伦理观念出发，认为长期占有他人财产就可取得该项财产的所有权，即使这种占有是在和平的、公开的方式下发生的，也违背了社会主义道德准则。由于受前苏联民法的影响，捷克斯洛伐克等东欧各国以及我国等许多社会主义国家的民法只规定了诉讼时效，没有规定取得时效。即至目前，这种否定取得时效的立场及其影响力也未在我国及前东欧各社会主义国家里完全消除。三丶我国适用取得时效制度的必然性

我国现行民事立法尚未明文规定取得时效制度，尽管在《物权法》草案中已经规定了取得时效的条文，但是仍然有很多人反对规定取得时效制度。通过罗马法上认清取得时效制度的现实意义和作用，坚定在《物权法》中规定取得时效制度的决心，发挥取得时效制度的作用，利国利民，促进社会发展。

第一，取得时效具有确定财产归属、解决纠纷的功能。依罗马法学家的观点，取得时效存在的理由在于防止占有与所有长期属于不同的人及因此产生的法律不安定状态。取得时效的这一传统的功能也被现代民法所采纳。现代社会，仍然存在不少由于产权归属而产生的纠纷，而且我国现有的制度无法很好地解决这一问题。规定取得时效，可以使长期占有该财产的非权利人取得该财产的所有权或其他物权，从而确定了财产归属，在法律上避免了纠纷的出现。所以，取得时效对于确定产权归属方面的作用是其他制度不可替代的。

第二，取得时效具有促进物尽其用、充分发挥财产利用效率的功能。现代民法在价值取向上，既要保护所有权，又要促进物的有效利用。当两者发生冲突时，民法的一些制度如时效制度更倾向于后者。取得时效在实现物尽其用方面的作用显著且重要。一方面，取得时效制度能够有效地促使权利人积极行使权利，防止权利人长期“睡眠于权利之上”，减少资产的浪费和闲置;另一方面，取得时效制 34闫彦：《取得时效制度研究》 郑州大学硕士学位论文 刘强：《罗马法上时效制度的历史考察及其当代价值》 山西经济管理干部学院学报

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度使占有人取得了占有物的所有权，可以将占有物投入流通，参与民事交往，从而更好的发挥物的效用。如果没有取得时效，则物就有可能处于闲置状态或处于无权使用的状态，不利于物尽其用。所以，取得时效的这一功能是非常重要的。5

第三，取得时效具有维护社会秩序和交易安全的功能。时效制度设立的目的，就在于维护社会秩序的安定。如果权利的拥有者长时间不行使权利，而由占有人在其财产上行使某种权利，久而久之，就形成了一定的新的秩序。为了维护这种新的秩序，就有必要设立取得时效。同时，取得时效还可以使交易当事人直接根据占有人占有某种财产经过相当时期的事实状态，便可以相信占有人具有权利，从而可以放心地与占有人从事交易，有利于维护交易安全。

第四，设立取得时效，可以使人民法院正确、合法、及时地审结民事纠纷，保护当事人的合法权益。当今社会，一些财产归属的纠纷，由于占有时间过长，致使人民法院难以取证，从而无法做出裁决。如果法律设立了取得时效制度，人民法院就可以根据占有人的占有符合取得时效的规定，进而直接确定权利的归属，这就可以及时解决纠纷，维护当事人的合法权益。

第五，取得时效制度的建立，有利于完善我国民法中的时效制度。完整的时效制度应由诉讼时效制度和取得时效制度共同构成，如果只规定诉讼时效而不规定取得时效势必造成时效制度的欠缺，不利于民法对财产关系的全面调整，也可能导致所有人因种种原因在诉讼时效期间届满后，不能请求占有人返还财产与占有人因没有取得时效制度而不能取得财产所有权的两难境地。所以，完整的时效制度应当包括取得时效制度。

5王泽鉴.《民法物权》北京:中国政法大学出版社

第四篇：罗马法论文

罗马法中的私犯及其对近现代侵权行为法的影响

摘要：侵权行为法是大陆法系中的一项重要的内容，其理论基石正是罗马法中的私犯法。私犯同契约一样，也是罗马法中债的发生根据。本文通过对私犯的概念、分类和归责原则的介绍，来说明罗马法中的私犯及其对近现代侵权行为法的影响。

关键词：罗马法 私犯 侵权行为法

罗马法是无疑是所有古代法中最重要的法律，后世的法律，尤其是大陆法系的民法方面，有许多的法律体系和法律制度都是渊源于罗马法。其中，侵权行为法理论即是来源于罗马法中的私犯法。在越来越注重个人权利的现代社会，侵权行为法发挥着重要的作用。而对罗马法中的私犯法的研究无疑会使我们更好地认识当今的侵权行为法。

一、私犯的概念及其分类

（一）私犯的概念及其构成要件

1、私犯的概念。私犯一词最早出现于《十二铜表法》,这是罗马最早的成文法典。该法典在第八表专设一表来规定私犯（侵权行为法），其中规定了34 种具体的侵权行为, 包括诽谤(第1条)、人身伤害(第2、3、4、5条)、财产损害(第6-11条)、盗窃(第12-17条)和欺诈(第19、20、21、23、25条)。此外, 第七表的第8、9条、第六表第9、10条，第十二表的2、3条都对私犯作了规定。后来盖尤士在其《法学阶梯》中也提到私犯：“所有的债可以分为两大类：或者产生于契约的债，或者产生于私犯的债。”

在罗马法中，私犯与公犯是相对应的，如同罗马法学家将法律划分为公法和私法一样。公犯是指危害国家利益的行为，行为人应受国家刑事制裁，并且所有的罗马市民都有控告的权利和义务。私犯则是指“因故意或过失而侵害他人人身、财产的行为。私犯一旦产生，侵害人就负有损害赔偿责任，被侵害人则可以向法院提起诉讼，要求侵害人赔偿自己所受的损害。如果行为人为数人时，他们之间

[1]是一种个别连带关系，即行为人中有一人的责任受免除时不影响其他行为人”。通过概念我们可以看出私犯大体类同于现代法中的侵权行为，但是两者间还是有很大区别的。前者内容要比后者广，它包括了现代法上的有一些刑事犯罪行为。在本文中主要说明私法意义上的私犯，而不包括犯罪意义上的私犯。

2、私犯的构成要件。罗马法中明确规定了私犯的构成要件，具体包括：[2]第一，行为人的行为须违法。除非行为人能表明自己的行为具有合法性，如自卫、避险等，否则就须对其行为产生的损害结果负责。这一要件同时也说明了行为人的主观心理状态，“因为在古典法中，违法(injuria)被等同于故意和过错(dolus and culpa)。”第二，行为人的行为须是对他人造成了损害。侵害人的行为使被侵害人遭受了实际的损失。第三，行为人的行为必须是直接地使用暴力。这里所说的暴力包括焚烧、折损或毁坏，还有仅次于杀害的某些行为。这一要件主要是说明侵害行为与损害结果之间的因果关系的。它说明一个人如果由于自己的行为直接导致他人损害，那么该行为与损害结果有因果关系。第四，行为人损害之物须是原告的财产。用益物和抵押物的损害是不能提起诉讼的，即使有损失发生。

从上面四个要件可以看出，罗马法中的私犯的有关规定已经具备了近现代侵权行为成立的一般要件，即违法、致害行为、过错和因果关系。

（二）私犯的分类

罗马法中的私犯有许多种，但是并没有明确的分类，只是盖尤士在《法学阶梯》中指出，“产生于不法行为的债有：盗窃、强盗、对物品的损害(exdamno)以及对人身、财物的非法侵害及对人身的侮辱(ex iniurla)。”目前，学者一般将其分为以下几类：[3]

1、盗窃(furtum)“盗窃是以欺诈方法夺取财物的本身，或物的使用或占有，这种行为受到自然法的禁止。”就是以获利为目的, 欺诈地窃取他人的物品（物品盗）, 或者非法使用或侵吞经他人同意而持有的该他人的物品（使用盗或占有盗）。盗窃成立的一般要件是：第一，物件的移动。包括窃取物件本身、窃用物件以及暗自占有物件。第二，主观上的恶意。即明知本无权利移动而移动物件。第三，图谋不法的利益。即移动物件是以享受财产上的不法利益为目的。由此可知，盗窃的对象须是动产。

2、强盗(raoina)强盗是指为了获取非法利益，通过强暴胁迫的手段，非法强夺他人的所有物的行为。《法学总论》认为没有“谁比强夺他人之物更是违背所有人的意思”，“因此把他叫做无耻盗贼是十分恰当的”。早期时，罗马市民法对强盗与盗窃的制裁基本一致，直到共和国末年才将二者区别开来。因强盗而起的诉讼须被害人本人提起，被告也仅限于盗窃犯本人，而且诉讼时效仅为一年。

3、对财产的私犯（damnum iniuria datum）

对财产的私犯,又称对物私犯，是指因故意或过失加害于他人的财产而发生地损害行为。这实际上是近现代侵权行为的主要内容。

4、对人格和人体的侵害（injuria）

对人格和人体的侵害，又称对人私犯。这一方面的内容随着罗马法的发展而几经演变，但其本质始终是对于人格和人体的侵害。

5、胁迫(metus)胁迫，又称恐吓是指以强力威胁他人完成法律行为的举动，如一伤害身体、危及生命或剥夺自由等相威胁，强迫他人违背自己的意志行事。

6、诈欺(dolus malus)诈欺是指以蒙骗欺诈的方法是他人为一定的法律交易，以从中谋取不法利益。

此外，除了上述几种私犯种类，还有一些未列入私犯但和私犯类似的违法行为，这就是准私犯（qhasi delita）,它是“对某些例外情况，根据归责原则而做出的特殊规定，或抑是古代社会加害责任原则或无过失责任原则的保留或体现”[4]。查士丁尼在《法学总论》中规定了以下四种准私犯行为：承审员的渎职行为所造成的损害；从楼房投掷或倾注某物致使他人造成损害的行为；在公共通道上放置或悬挂某物致人损害的行为；船舶、旅店和马厩的主人对于在船舶上、客店内或马厩中由于欺诈或失窃所发生的致人损害的行为。罗马法中有关准私犯的规定类似于现代侵权行为法中的特殊侵权的规定。

二、私犯的归责原则

罗马法中私犯的归责原则有一个发展变化的过程，并非始终一致。最初采取的是加害责任原则（结果责任原则），后来随着罗马社会经济的发展，加害责任原则逐渐退居次席，过错责任原则即主观责任原则取而代之占据了主导地位。最早确认过错责任原则的是《阿奎利亚法》，公元六世纪，尤士丁尼在《民法大全》中对这一责任原则予以承认。这一原则后来在大陆资本主义国家得到继承，成为了民法中的一项重要的基本原则。

（一）《十二表法》的私犯的归责原则及法律后果的责任方式

作为罗马共和国时期制定的罗马社会第一部成文法典,《十二铜表法》中关于私犯的规定有三十一条。同其他古代法一样，诸法合体,民刑不分；保留了氏族社会的残余习惯（如同态复仇、家族观念）,受宗教信念的影响。在追究侵害责任时，无论其出于故意或是过失，还是无过失，大都采用加害责任原则（结果责任原则）。《十二铜表法》虽然以加害原则为一般原则, 但是在第八表也有考虑过过失责任的情况。第24条:“杀人者处死刑；过失致人于死的, 应以公羊一只祭神,以代本人。”第10条:“烧毁房屋或堆放在房屋附近的谷物堆的,如属故意,则捆绑而鞭打之,然后将其烧死；如为过失，则责令赔偿损失,如无力赔偿,则从轻处罚。”从这两条规定中可以看出,过错已经成为减轻责任的依据和条件。而且在同一行为在故意时负刑事责任,在过错时则负民事责任。由此可以看出，《十二铜表法》出现加害原则和过错原则并存的局面,但是，从其整体上或从其立法精神上看，罗马古代私犯法是以加害责任为主，同时兼有过错责任。

（二）阿奎利亚法的归责原则

《阿奎利亚法》是古罗马共和国最重要的法律之一，它是一部关于私犯的专门性法律，而且首次确认了过错责任原则。这一归责原则主要体现在该法的第一章和第三章。第一章主要规定：“倘若任何人杀死属于他人之男女奴隶或可牧之

[5]畜，则他须偿付被损害物于损害发生前一年中的最高价值。”第三章规定：“除了奴隶和被杀家畜之外的其他一切物件，倘任何人由于焚烧、折损或折断造成他

[6]人的不法侵害，那么无论争讼之物是什么，都应赔偿其在尔后30日内的价值。”从这两章的规定中，私犯中侵权行为的构成要件有四个方面：第一，须标的本身受损害。第二，须损害的发生由于行为人的积极行为造成, 而与有无图利无关。第三，须行为人本身与标的有直接的接触，包括利用工具的接触。第四，损害的发生须为行为人的不法行为所致。这其中的“不法行为”最为有意义，不法，就是没有权利，而且当时的《阿奎利亚法》赋予“ 不法”以新的意思:“如果行为人的行为不法(injuria)，那么行为人须对此行为引起的损害承担赔偿责任。[7]”此处的不法指的就是行为人的主观心理状态是有过错的。正是第四个要件中的“不法”标志了罗马私犯法中的过错责任原则得以确立，并且同以后的无过错责任原则、公平责任原则一起成为了现代社会的三大归责原则之一。

三、罗马法中的私犯对近现代侵权行为法的影响

罗马法中关于私犯的构成要件，为近现代的侵权行为法理论的形成奠定了基础。近现代的侵权行为法在基本理论、侵权行为的种类划分以及归责原则方面均与罗马法中的私犯理论紧密相连。尽管罗马法与现代法在立法指导思想上有所不同，但是罗马法中的私犯理论对大陆法系国家的民法有着深远的影响，这是确定无疑的。

（一）基本理论方面

罗马法中的私犯为近现代的侵权行为法奠定了理论基础，这主要体现在一下两个方面：

第一，罗马法中私犯的构成要件基本上奠定了近现代侵权行为的构成要件的基础。如前所述，罗马法中私犯的构成要件包括四个方面，即加害行为、损害结果、加害行为与损害结果间的因果关系、主观故意或过失，这四个要件也是现代侵权行为法中所要求的一般要件。无疑，现代侵权行为法中规定的这些要件来源于罗马法中的私犯。

第二，罗马法中关于侵权行为的概念对后世的影响也很大。罗马法认为:“一个恶意行为是违犯法权的行为”,“不法为某种行为者将导致损害。”也就是说, 不法致人损害者即构成侵权行为(私犯)。这种对不法侵权行为的基本规定,直到现代仍没有重大变化，如《法国民法典》第1382 条规定:“任何行为致他人受到损害时, 因其过错致行为发生之人, 应对该他人负赔偿之责任。”《德国民法典》第823 条规定:“故意或因过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权及其他权利的人, 对他人负有赔偿由此而发生的损害的义务。”《日本民法典》第709 条规定“因故意或过失侵害他人权利时, 负因此而产生损害的赔偿责任。”[8]不过,在这里我们要认识到：近现代侵权行为的概念较之罗马法中私犯概念的内涵要狭窄和严格得多，罗马法中将某些现代法中的犯罪行为也归入侵权行为, 而这些行为在现代法中被视为犯罪行为，主要由刑法来调整。

第三，罗马法将私犯（侵权行为）列为债产生的重要原因之一, 这对近现代民事立法产生了很大影响。近代以来, 大陆法国家, 如法、德、意、瑞士、日本、土耳其等国的民法典,都将侵权行为及损害赔偿列入债编之中。最早将侵权行为作为专题列入民法典的是德国18世纪的《萨克森民法典》, 1900年颁布的《德国民法典》也在债务关系中规定了侵权行为。

（二）侵权行为种类划分方面

罗马法将侵权行为分为私犯和准私犯这种划分方法被后世大陆法系民法所继承。如《法国民法典》就承袭了罗马法中关于“私犯”和“准私犯”的概念, 将行为划分为侵权行为和准侵权行为，而意大利民法、美国路易斯安娜州民法也作了同样的划分。至于侵权行为具体内容的划分, 除了盗窃、抢劫等已经被视为犯罪行为而由刑法调整外,罗马法上对财产权的私犯和对人身权的私犯差不多全部为后世法律接受，而准私犯的内容划分也为后世法律所沿袭。这首先反映在《法国民法典》中以及多数大陆法系国家的民法典中。如《法国民法典》就依罗马法模式规定了三种准侵权行为: 家长的代负责任、动物所有人或使用人责任、建筑物所有人责任。事实上，这三种责任不过是罗马法中的“家父责任”、“损害投偿责任”、“建筑物之责任”的翻版。[9]此外,《德国民法典》、《日本民法典》及我国的《民法通则》都在不同程度上承袭了罗马法中有关准私犯的内容。

（三）归责原则方面

罗马法中私犯的归责原则内容为后世的侵权行为法确立了归责原则。古罗马在《阿奎利亚法》中确定了过错责任原则，由于它体现了自由资本主义时期简单商品经济的要求，也体现了早期资产阶级自然理性的观念，所以被近代以来各个资本主义国家所采用，并且与无过错责任原则、公平责任原则一起成为现代民事责任制度中的三项基本归责原则。“在大陆法系国家中，《法国民法典》第1382条、《德国民法典》第823条、《日本民法典》第709条、《瑞士债法》第41条、《苏俄民法典》第403条都明确规定了过错责任原则，而且，在英美法系国家也都通过判例法确定了这一归责原则”[10]。

在现在各国的侵权行为法中，虽然侵权行为的归责原则不仅仅是过错责任原则，而且包括了其他两大原则，并且这两种新原则的适用范围正逐渐扩展，但不可否认罗马法对近现代侵权行为法所做出的贡献。其实这两种新原则也是对传统过错原则的发展，而且罗马法所确立的过错责任原则依然是民法中民事责任的最一般的原则。

综上所述，罗马法有关私犯的理论深深影响了近现代的侵权行为法，成为后者的理论基石。其实不仅仅是侵权行为法，大陆法系中众多的法律体系和法律制度，尤其是民商法方面的，都渊源于罗马法。可以说，罗马法是法律世界的一个宝库。

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第五篇：论美国法（本站推荐）

内容提要：美国法并不象人们所通常认为的那样具有英国法的特性，这是由各种各样的因素造成的。美国的双重法院体制、民事陪审机构和一些民事诉讼制度、法官和律师的地位与作用甚至独具特色的法学教育体制的形成都具有深刻的历史原因和背景。在继承英国法的部分传统时，美国法也受到欧洲大陆法较大的影响。

主题词：联邦法院 陪审团 法学教育 发现程序

在学习和研究美国法时，人们常常喜欢使用“英美法系”一词，因为美国法和英国法的关系非常密切。许多美国律师也倾向于认为，美国私法的古老的英国根基是他们作为职业律师的尊严的一个主要因素。但是，美国法律并不象我们甚至一些美国人所认为的那样具有英国性。人们所认为的美国法和英国法的一体性掩盖了许多东西，正如它所揭示的那么多。

之所以如此，原因之一是大多数美国法律和政治机构以及法律传统是在十八世纪末作为反对英国殖民统治的产物而形成的。美国公法与英国公法几乎截然不同，尽管二者都是用英文写成的。当时的联邦宪法和州宪法的起草人绝大多数属于仇英派和亲法派。因此，他们建立的政治分权机构所反映的思想更多地具有法国性而不是英国性。

独立战争的胜利在人类历史上创造了一个难得的短暂的瞬间，它使人们在一个相对空白的基础上制定法律、设立法律机构成为可能，而极少需要尊重现成的传统和期望。尽管在当时也不得不做一些妥协，而且正是这些妥协造成了当今美国法律的许多令人沮丧的复杂的地方。譬如，联邦法院和州法院行使广泛的共同司法管辖权的双重法院体制就是十八世纪政治斗争的一个苦果。如果当时人们有机会去选择一个比它简单的司法体制，则任何一个明智的人都不会选定这样一种体制。但是，如果没有这一笨拙的妥协，当时就不可能建立联邦。

因此，要想理解美国的法律机构，我们必需首先弄清楚1783年的美国，在这一年英国承认了前十三个殖民地的独立。这十三个殖民地当时的人口约三百万，他们大多数居住在离大西洋一百英里并沿着海岸线延伸一千英里的范围内。殖民地的大多数法官和许多律师是在英国受训的，他们忠于英国王室，大部份在独立战争期间逃往加拿大。在1783年之前，在十三个州新成立的法院任职的一些法官完全没有接受过专业训练。1 正是在这样一个时期和十九世纪早期，美国各州废弃了要求败诉当事人支付胜诉方律师费用和允许不熟练的律师基于案件胜诉而提出支付律师费的诉讼请求的英国做法。

2那些半职业化的十八世纪的州法院不愿意执行英国债权人的权利。一些参加过独立战争的人这么做部分是为了抛弃自己对忠于王室的英国人所欠的债务。在各州这是一个非常严重的问题，因为英国是以这些债务能够得到清偿为条件承认独立的。在1787年之前，乔治三世的皇家海军有可能恢复其讨债人的作用。此年相聚在费城以组织一个更为强大的中央政府的那些人无不为这一问题而深感头痛。于是他们中的许多人赞成建立一个能更可靠地执行英国债权人的权利的全国性的法院系统。但是对中央政府的极大的不信任使这一步没能付诸实施。如果联邦宪法规定设立全国性的法院，则该宪法就得不到批准。于是，妥协的结果便是设立一个最高法院，并授权国会设立其下属法院，这些下属法院的管辖权将由宪法和设立它们的立法文件给予严格的限制。

欧洲国家很快就发现了这一历史与当代欧洲的相似之处。人们发现为一定的目的建立一个欧洲法院是必要的。但是如果在1948年提议由其取代各国法院，则欧洲共同体将遇到难以克服的阻力。在1787年到1789年的美国存在着同样的阻力。于是，随着欧洲法院作用的逐步扩大，它在不断地为将越来越复杂的内容带给欧洲共同体法律的双重司法管辖的令人困惑的结果所困扰。

甚至这一双重司法管辖的妥协在当时的美国也是阻力重重。在批准宪法的辩论 中，特别是在纽约和宾夕法尼亚，建立全国性的法院的思想遭到激烈的反对，尽管其管辖权受到限制。3 因此有必要以作为宪法第一修正案的《权利法案》的形式作进一步的妥协。现在看来似乎很奇怪，当时《权利法案》的条文所最迫切要求的是在民事诉讼中获得陪审团审判的权利。而补充规定到宪法中的这一机构的作用在当时是，现在也仍然是保护各州人民的权利不受联邦法院的侵犯。这是司法权在专业法官和业余法官之间的一种分配，这与广泛存在于那时设立的其他法律机构之间的许多分权没有什么不同。

对联邦法院的不信任不是没有理由。从马克思主义的观点来看，那些被任命为联邦法官的人都属于统治阶级的成员，他们与英国的带假发的法官只有些微相似之处。在18世纪是这样，在今天仍然如此。无论是在过去还是在现在，联邦法官都不是欧洲、日本或朝鲜法官一般意义上的技术人员。他们之所以被选为法官，部分是因为他们的政治观点与任命他们的总统的一致，且不为必须批准这种任命的美国参议院所反对。要记住的是，总统不会寻求把一个被其同事看成是技术律师的人任命为联邦法官。因为业务能力并不是在美国法院从事司法工作的主要任职条件。

19世纪早期的美国最高法院的首席法官约翰·马歇尔使律师和其他人对其肃然起敬。他领导的法院开始了最高法院书面意见的使用，这与英国法中的分开表述的习惯不同。在面对许多重大的政治问题时，他们能够说服人们相信他们的判决是对宪法和其他具有决定意义的立法在技术上有效的解释。在1815年之前，外国观察家开始发现美国人对法律的特有的迷恋以及喜好诉讼的倾向，那些在其他国家的人看来不适合诉讼的事情在美国都可诉诸法庭进行诉讼。19世纪30年代托克维尔发现美国的律师和法官已经有某种程度的贵族化。他对他们的社会地位和财富的评价并不很高，只是认为他们在美国政治生活中的作用很大。当欧洲社会被一个凝聚力强的社会阶级的权力和影响所稳定时，事实上美国各州几乎既没有被这种凝聚力所困扰，也没有被它所支持。

因此，律师和法官填补了一个政治空间。Timothy