2011司考卷三真题及答案

第一篇：2011司考卷三真题及答案

1．甲公司在城市公园旁开发预售期房，乙、丙等近百人一次性支付了购房款，总额近8000万元。但甲公司迟迟未开工，按期交房无望。乙、丙等购房人多次集体去甲公司交涉无果，险些引发群体性事件。面对疯涨房价，乙、丙等购房人为另行购房，无奈与甲公司签订《退款协议书》，承诺放弃数额巨大利息、违约金的支付要求，领回原购房款。经咨询，乙、丙等购房人起诉甲公司。下列哪一说法准确体现了公平正义的有关要求？

A．《退款协议书》虽是当事人真实意思表示，但为兼顾情理，法院应当依据购房人的要求变更该协议，由甲公司支付利息和违约金

B．《退款协议书》是甲公司胁迫乙、丙等人订立的，为确保合法合理，法院应当依据购房人的要求宣告该协议无效，由甲公司支付利息和违约金

C．《退款协议书》的订立显失公平，为保护购房人的利益，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金

D．《退款协议书》损害社会公共利益，为确保利益均衡，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金 【答案】C 【考点】合同的效力

【解析】①根据题目交代，《退款协议书》属于订立合同时显失公平的合同，亦可认定为乘人之危的合同，并非购房人真实的意思表示。换一个角度看，即使《退款协议书》系当事人真实的意思表示，根据契约必须严守的原则，法院不得为了兼顾情理，擅自对有效成立的合同予以变更。在法律对可撤销、可变更合同作出穷尽式列举的前提下，情理不得作为法院变更合同的依据。《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”即在明揭此旨。故A选项错误。②因胁迫订立合同的效力，《合同法》采用二分法：因胁迫订立的合同若损害国家利益，根据《合同法》第52条，合同无效；因胁迫订立的合同若未损害国家利益，根据《合同法》第54条，为可撤销的合同。此外，甲公司的行为并不符合《民通意见》第69条关于胁迫行为的定义。故B选项错误。③《民通意见》第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”据此，显失公平的构成要件有三：第一，双务合同（注意：显失公平制度仅适用于双务合同，不适用于单务合同）当事人双方的权利义务明显不对等，有违等价有偿原则；第二，显失公平发生的时间为合同成立之时；第三，显失公平发生的原因为一方利用了自己的优势或者利用了对方急迫、轻率、无经验等窘迫境况（这是一个主观要件）。按照这一标准，《退款协议书》属于显失公平的合同。根据《合同法》第54条，显失公平的合同，受损害的一方享有撤销权，可诉至法院请求撤销或变更该合同。故C选项正确。④根据《合同法》第52条，损害社会公共利益的合同无效。所谓“公共利益”，指不特定多数人的利益，学理上一般予以类型化，包括损害公共秩序与善良风俗两种。《退款协议书》虽侵害了乙、丙等近百人的利益，且险些引发群体性事件，但仅侵害了是特定多数人的利益，尚不构成损害公共利益。综上，D选项错误。

2．乙因病需要换肾，其兄甲的肾脏刚好配型成功，甲乙父母和甲均同意由甲捐肾。因甲是精神病人，医院拒绝办理。后甲意外死亡，甲乙父母决定将甲的肾脏捐献给乙。下列哪一表述是正确的？

A．甲决定将其肾脏捐献给乙的行为有效

B．甲生前，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效

C．甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效

D．甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为无效 【答案】D 【考点】法律行为的生效要件、物、尸体的法律属性

【解析】①根据民法原理，人的身体不是物，不能成为民事法律关系的客体。但人体的一部分如已分离，不问其分离原因如何，均成为物（动产），由其人当然取得所有权，适用物权法的一般规定，得为抛弃或让与。人的尸体，属于物，构成遗产，为继承人共同共有。但尸体属于特殊物，仅限于埋葬、管理、祭祀目的，不得自由使用、收益及处分。②随着法律的发展，上述民法理论日渐松动，表现在法律开始承认人体器官移植的合法性，承认器官捐献合同与遗嘱的有效性。移植又以人体器官的捐献为前提。人体器官的捐献分为活体器官的捐献和尸体器官的捐献。③关于活体器官的捐献，《人体器官移植条例》设有三方面的限制：《人体器官移植条例》第8条规定：“捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力。公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿，对已经表示捐献其人体器官的意愿，有权予以撤销。”《人体器官移植条例》第9条规定：“任何组织或者个人不得摘取未满18周岁公民的活体器官用于移植。”《人体器官移植条例》第10条规定：“活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。”据此，因甲是精神病人，不具有完全民事行为能力，故A选项错误。问题在于，甲生前，其法定代理人能否代为作出有效的活体器官捐赠？法律对此未设明文，但可类推适用《民法通则》第18条。该条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”举轻以明重，对被监护人财产的处理尚且如此，对被监护人活体器官的捐献应作更加严格的限制。所以，若甲的父母以监护人的身份决定将甲的肾脏捐献给乙，因并非为了被监护人甲的利益，该捐献行为不能认定为有效，故B选项错误。④关于尸体器官的捐献，《人体器官移植条例》第8条规定：“公民生前表示不同意捐献其人体器官的，任何组织或者个人不得捐献、摘取该公民的人体器官；公民生前未表示不同意捐献其人体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿。”据此，甲死亡后，对甲尸体器官的捐献，须甲的配偶、成年子女、父母共同作出意思表示，才能有效；甲的父母单独作出的捐献行为应认定为无效。故C选项错误；D选项正确。不得不指出的是，本题稍嫌题意不明，因为题目并未交代甲是否有配偶、成年子女，易引人误解。

3．王某是甲公司的法定代表人，以甲公司名义向乙公司发出书面要约，愿以10万元价格出售甲公司的一块清代翡翠。王某在函件发出后2小时意外死亡，乙公司回函表示愿意以该价格购买。甲公司新任法定代表人以王某死亡，且未经董事会同意为由拒绝。关于该要约，下列哪一表述是正确的？

A．无效

B．效力待定

C．可撤销

D．有效 【答案】D 【考点】法人机关、要约的生效

【解析】①法人机关，指根据法律或章程的规定，无须特别委托授权就能够形成、表示和实现法人意志的机构。法人机关包括意思机关、执行机关、法定代表人和监督机关。王某作为甲公司的法定代表人，其以法定代表人身份实施的民事行为具有两个重要特点：第一，其无须甲公司的授权行为，就有资格对外代表甲公司作出意思表示或者接受意思表示；第二，王某以法定代表人身份执行职务时，无独立的人格，王某以甲公司名义对外实施的行为为甲公司实施的行为，而不是王某的行为。所以，出售翡翠之要约的要约人是甲公司，而不是王某，故王某在要约发出后2小时意外死亡，并不会影响要约的效力。同时，《合同法》第16条规定：“要约到达受要约人时生效。”根据题意，该要约已经到达相对人乙公司，故要约已经生效。②假设王某出售翡翠的行为超出了董事会的授权，属于越权行为，一般也不会影响该要约的生效。因为，《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”故本题惟一正确答案为D选项。③题外话：《合同法》第76条规定：“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。”这一法条虽非解答此题的依据，但蕴含着相同的法理。

4．甲委托乙销售一批首饰并交付，乙经甲同意转委托给丙。丙以其名义与丁签订买卖合同，约定将这批首饰以高于市场价10%的价格卖给丁，并赠其一批箱包。丙因此与戊签订箱包买卖合同。丙依约向丁交付首饰，但因戊不能向丙交付箱包，导致丙无法向丁交付箱包。丁拒绝向丙支付首饰款。下列哪一表述是正确的？

A．乙的转委托行为无效

B．丙与丁签订的买卖合同直接约束甲和丁

C．丙应向甲披露丁，甲可以行使丙对丁的权利

D．丙应向丁披露戊，丁可以行使丙对戊的权利 【答案】C 【考点】复代理、间接代理、无权代理 【解析】①《民法通则》第68条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”据此，在委托代理中，代理人在三种情况下享有复任权，有权以自己的名义选任第三人作为被代理人的委托代理人：第一，事先取得被代理人同意；第二，事后取得被代理人的追认；第三，紧急复任权。因乙已经事先取得甲的同意，故乙的转委托行为有效，丙为甲的代理人（复代理人），故A选项错误。②丙的行为构成间接代理，即丙以自己的名义而不是以被代理人甲的名义与第三人丁签订买卖合同，根据合同相对性原则以及间接代理的法理，丙丁间因间接代理订立的首饰买卖合同原则上应直接约束丙与丁，仅在例外情况下（甲行使介入权或者丁行使选择权选择甲作为合同相对人时），该首饰买卖合同才能直接约束甲和丁。此外，丙的间接代理中一部分属于无权代理，丙赠与丁一批箱包的约定超出了甲的授权，属于无权代理，及时丁行使选择权选定甲作为合同的相对人，若甲对丙赠与丁一批箱包的约定不予追认，则丁亦不得要求甲向自己履行赠与箱包的义务。故B选项错误。③《合同法》第403条第一款规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”据此，代理人丁应向被代理人甲披露第三人丁，甲可以行使介入权，行使丙对丁的权利。故C选项正确。④在丙、戊间的箱包买卖合同中，丙不是丁的间接代理人，丁不具备行使介入权的条件，故D选项错误。

5．关于诉讼时效中断的表述，下列哪一选项是正确的？

A．甲欠乙10万元到期未还，乙要求甲先清偿8万元。乙的行为，仅导致8万元债务诉讼时效中断

B．甲和乙对丙因共同侵权而需承担连带赔偿责任计10万元，丙要求甲承担8万元。丙的行为，导致甲和乙对丙负担的连带债务诉讼时效均中断

C．乙欠甲8万元，丙欠乙10万元，甲对丙提起代位权诉讼。甲的行为，不会导致丙对乙的债务诉讼时效中断

D．乙欠甲10万元，甲将该债权转让给丙。自甲与丙签订债权转让协议之日起，乙的10万元债务诉讼时效中断

【答案】B 【考点】诉讼时效的中断 【解析】《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新起算。”①《诉讼时效规定》第11条规定：“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。”故A选项错误。②《诉讼时效规定》第17条规定：“对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”故B选项正确。③《诉讼时效规定》第18条规定：“债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。”故C选项错误。《诉讼时效规定》第19条规定：“债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。”故D选项错误。

6．周某从迅达汽车贸易公司购买了1辆车，约定周某试用10天，试用期满后3天内办理登记过户手续。试用期间，周某违反交通规则将李某撞成重伤。现周某困难，无力赔偿。关于李某受到的损害，下列哪一表述是正确的？

A．因在试用期间该车未交付，李某有权请求迅达公司赔偿

B．因该汽车未过户，不知该汽车已经出卖，李某有权请求迅达公司赔偿

C．李某有权请求周某赔偿，因周某是该汽车的使用人

D．李某有权请求周某和迅达公司承担连带赔偿责任，因周某和迅达公司是共同侵权人

【答案】C 【考点】机动车道路交通事故侵权责任 【解析】①《侵权责任法》第50条规定：“当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。”根据该条，在机动车买卖、分期付款保留所有权买卖、试用买卖、赠与、融资租赁等合同中，若当事人已经交付了机动车但尚未办理过户登记手续，此时该机动车发生道路交通事故，且根据《道路交通安全法》第76条该机动车应当承担责任的，则不论该机动车的所有权是否已经发生移转，均由已经受让机动车占有的一方承担侵权责任，因其享有该机动车的运行利益。②周某与迅达公司签订汽车试用买卖合同，试用买卖合同的特点是买卖合同虽已成立，但在买受人认可之前，买卖合同尚未生效。因此，虽然迅达公司已经向周某交付了汽车，但因周某尚未认可，买卖合同尚未生效，故周某尚未取得汽车所有权，汽车的所有权仍归迅达公司，尽管如此，因周某对汽车享有运行利益，应由周某承担侵权责任。故本题惟一正确答案为C选项。

10．甲公司向银行贷款1000万元，乙公司和丙公司向银行分别出具担保函：“在甲公司不按时偿还1000万元本息时，本公司承担保证责任。”关于乙公司和丙公司对银行的保证债务，下列哪一表述是正确的？

A．属于选择之债

B．属于连带之债

C．属于按份之债

D．属于多数人之债 【答案】B 【考点】债的分类 【解析】①按照债之标的是否具有选择可能性，债分为简单之债与选择之债。简单之债，指仅有一个标的（客体）的债。选择之债，指债的标的有数个，债务人可以择一履行或者债权人可以择一请求履行的债，选择之债一经确定其给付，转化为简单之债。本题中，乙公司与银行、丙公司与银行均成立保证之债，构成共同保证。这两个保证之债均只有一个标的，并无选择的可能性，都属于简单之债，而非选择之债。须注意的是：《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证按照约定履行债务或者承担责任的行为。”这似乎表明，在有些保证中，当债务人不履行债务时，债权人有权要求保证人按照约定履行义务，或者要求保证人承担责任，此时债权人似乎具有选择的可能性。其实，此时债务人“按照约定履行债务”与“承担责任”具有同一性，均是同一个保证债务之表现形态，并不存在两个债的标的。故A选项错误。②《担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。”保证人乙、丙均未与债权人银行约定各自承担保证责任的份额，乙、丙构成连带共同保证，乙、丙应对债务人甲公司的1000万元借款债务承担连带保证责任，故B选项正确；C选项错误。③同一个债，若其债权人与债务人均为一人，为单一之债；同一个债，若其债权人或者债务人为二人以上，则为多数人之债。再强调一下，单一之债与多数人之债区分的着眼点在于同一个债之主体的多寡。本题中，乙与银行成立了一个保证之债，丙与银行成立了另一个保证之债，乙、丙虽对债权人应基于连带共同保证承担连带责任，但属于基于两个债承担连带责任，既然是基于两个债承担连带责任，不是基于同一个债承担连带责任，就不是多数人之债。故D选项错误。

11．甲乙双方拟订的借款合同约定：甲向乙借款11万元，借款期限为1年。乙在签字之前，要求甲为借款合同提供担保。丙应甲要求同意担保，并在借款合同保证人一栏签字，保证期间为1年。甲将有担保签字的借款合同交给乙。乙要求从11万元中预先扣除1万元利息，同时将借款期限和保证期间均延长为2年。甲应允，双方签字，乙依约将10万元交付给甲。下列哪一表述是正确的？

A．丙的保证期间为1年

B．丙无须承担保证责任

C．丙应承担连带保证责任

D．丙应对10万元本息承担保证责任 【答案】B 【考点】保证合同的成立 【解析】《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”据此，保证合同的当事人为保证人与债权人，保证合同自保证人与债权人就保证合同的主要条款协商一致时成立。债务人位于保证合同之外，债务人与保证人之间的法律关系可能为委托合同、赠与合同、无因管理、不当得利等，但均为保证合同之外的法律关系，债务人不是保证合同的当事人。本题中，债权人为乙，保证人为丙，须乙、丙经过要约与承诺过程，并就保证合同的主要条款意思表示一致，保证合同才能成立。《合同法》第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式，违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”丙预先在拟定的借款合同上以保证人身份签字，可视为对乙发出的订立保证合同的要约，但乙在对该要约予以承诺时，单方面变更了作为实质性内容的履行期限、保证期间、主债权数额等条款，且未经丙同意，故乙的签字行为不能视为对保证合同要约的承诺，丙与乙之间的保证合同尚未成立，丙无须承担保证责任。故B选项为惟一正确答案。

13．甲公司与乙公司签订并购协议：“甲公司以1亿元收购乙公司在丙公司中51%的股权。若股权过户后，甲公司未支付收购款，则乙公司有权解除并购协议。”后乙公司依约履行，甲公司却分文未付。乙公司向甲公司发送一份经过公证的《通知》：“鉴于你公司严重违约，建议双方终止协议，贵方向我方支付违约金；或者由贵方提出解决方案。”3日后，乙公司又向甲公司发送《通报》：“鉴于你公司严重违约，我方现终止协议，要求你方依约支付违约金。”下列哪一选项是正确的？

A．《通知》送达后，并购协议解除

B．《通报》送达后，并购协议解除

C．甲公司对乙公司解除并购协议的权利不得提出异议

D．乙公司不能既要求终止协议，又要求甲公司支付违约金 【答案】B 【考点】约定解除权、解除权的行使、解除与违约金的支付

【解析】①合同的解除分为协议解除、约定解除和法定解除。约定解除，指合同当事人约定一方或者双方享有解除权的条件，条件成就时，一方或者双方享有解除权。《合同法》第93条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”据此，现甲、乙约定的解除权成立的条件已经具备，乙公司享有约定解除权，可以行使其约定解除权，使合同的权利义务终止。②《合同法》第96条第一款规定：“当事人依照本法第九十三条第二款、第九十条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”由此可知，当合同当事人享有法定解除权或者约定解除权时，合同并不当然解除，而是需要通过解除权人行使其解除权，行使解除权应发出解除的通知，通知到达对方时合同被解除。本题中，《通知》并不包含解除合同的目的意思和效果意思，不能认定为解除的通知，故A选项错误；《通报》包括的解除的目的意思和效果意思，应认定为解除的意思表示，故B选项正确。③根据《合同法》第96条，一方行使法定解除权或者约定解除权时，对方有权提出异议，故C选项错误。但是，须注意法律对对方提出异议的期限作出了规定。《合同法解释

（二）》第24条规定“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后采提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”④合同因为违约被解除的，若合同约定了违约金条款，债权人可否在解除合同的同时要求对方支付违约金？可以。依据是：《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定：“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。”这一指导意见采用了清华大学韩世远教授的观点——违约金条款属于《合同法》第98条规定的清理条款，合同的解除不影响违约金条款的效力。

14．2011年5月6日，甲公司与乙公司签约，约定甲公司于6月1日付款，乙公司6月15日交付“连升”牌自动扶梯。合同签订后10日，乙公司销售他人的“连升”牌自动扶梯发生重大安全事故，质监局介入调查。合同签订后20日，甲、乙、丙公司三方合意，由丙公司承担付款义务。丙公司6月1日未付款。下列哪一表述是正确的？

A．甲公司有权要求乙公司交付自动扶梯

B．丙公司有权要求乙公司交付自动扶梯

C．丙公司有权行使不安抗辩权

D．乙公司有权要求甲公司和丙公司承担连带债务 【答案】C 【考点】顺序履行抗辩权、不安抗辩权、债务承担

【解析】①甲、乙、丙公司三方合意的效力：三方合意的惟一效力在于，甲公司将对乙公司的付款义务移转给丙公司承担。但甲公司请求乙公司交付电梯的权利并未移转。债务承担的意义还在于，《合同法》第85条规定：“债务人移转义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”因此，债务承担者丙有权主张原债务人甲对乙的抗辩权。②《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”甲、乙约定，甲先支付价款，乙后交付电梯，现甲未支付价款，若甲请求乙交付电梯，乙可以行使顺序履行抗辩权，故A选项错误。③如前所述，丙公司仅为甲公司债务的承担者，并不享有该买卖合同中的权利，丙公司无权请求乙公司交付自动扶梯。故B选项错误。④根据《合同法》第69条的规定，应当先履行甲方确有证据证明后履行一方具有丧失履行债务能力的情形，故甲公司对乙公司享有不安抗辩权。合同签订后20日，甲公司通过三方合意将自己的债务移转给丙公司承担，此时，根据《合同法》第85条，债务受让人丙公司可以主张原债务人甲公司的不安抗辩权，故C选项正确。④我国《合同法》规定的债务承担为“免责的债务承担”，甲公司经债权人乙公司同意，将其全部债务移转给丙公司承担后，甲公司就不再是债务人。所以，乙公司不能要求甲公司对丙公司的债务履行承担责任。故D选项错误。

15．甲公司与乙公司签订一份技术开发合同，未约定技术秘密成果的归属。甲公司按约支付了研究开发经费和报酬后，乙公司交付了全部技术成果资料。后甲公司在未告知乙公司的情况下，以普通使用许可的方式许可丙公司使用该技术，乙公司在未告知甲公司的情况下，以独占使用许可的方式许可丁公司使用该技术。下列哪一说法是正确的？

A．该技术成果的使用权仅属于甲公司

B．该技术成果的转让权仅属于乙公司

C．甲公司与丙公司签订的许可使用合同无效

D．乙公司与丁公司签订的许可使用合同无效 【答案】D 【考点】技术合同、委托开发的技术秘密成果的权益归属 【解析】①《合同法》第341条规定：“委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。”据此，委托开发的技术秘密成果，当事人对其权益归属没有约定时，委托人和受托人均有使用权和转让。故A选项错误；B选项错误。②不过，司法解释对于委托人与受托人的使用权与转让权予以了明确与限制。《技术合同解释》第20条规定：“合同法第三百第十一条所称‘当事人均有使用和转让的权利’，包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。”据此，甲、丙间的普通使用许可合同有效，故C选项错误；乙、丁间的独占许可使用合同无效（或曰效力待定，亦可），故D选项正确。

16．某诗人署名“漫动的音符”，在甲网站发表题为“天堂向左”的诗作，乙出版社的《现代诗集》收录该诗，丙教材编写单位将该诗作为范文编入《语文》教材，丁文学网站转载了该诗。下列哪一说法是正确的？

A．该诗人在甲网站署名方式不合法

B．“天堂向左”在《现代诗集》中被正式发表

C．丙可以不经该诗人同意使用“天堂向左”，但应当按照规定支付报酬

D．丁网站未经该诗人和甲网站同意而转载，构成侵权行为 【答案】C 【考点】署名权、发表权、法定许可

【解析】①根据《著作权法》第10条，署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。署名权包括积极权能和消极权能。积极权能：（a）作者有权决定是否在作品上署名，署真名还是假名，以及合作作者署名的顺序；（b）作品以署名方式发表，原作品的作者享有在演绎作品上署名的权利。消极权能：（a）作者有权禁止未参与创作的人在作品上署名；（b）使用他人作品，应当指明作者姓名、作品名称（但另有约定或者由于作品使用方式所限无法指明的除外）。因此，某诗人在其创作的作品“天堂向左”署名“谩动的音符”的方式符合法律规定，故A选项错误。②根据《著作权法》第10条，著作权人享有发表权。即决定作品是否公之于众的权利。发表权是一次性的权利，若作品经著作权人自行或者许可他人公之于众，则发表权因作品已经公之于众而消灭。同时，《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：“著作权法第十条第（一）项规定的‘公之于众’，是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。”由此可知，自作者将“天堂向左”在甲网站发表，该作品即已经向不特定第三人公开，即使公众尚未知晓该作品，其亦完成了发表行为。故B选项错误。③所谓法定许可，指对于已经发表的作品，在符合法定条件是，可以不经著作权人允许而依法使用该作品，但应向著作权人支付报酬的制度。《著作权法》第23条规定：“为实施九年制义务教育和国家教育规划教材而编写教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作品姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法规定享有的其他权利。”丙的行为符合法定许可的构成要件，故C选项正确。④丁网站的行为符合法定许可的构成要件，其未经著作权人允许（注意：无须甲网站的允许）上载作品的行为侵犯了作者的信息网络传播权。故D选项错误。须提醒的是：对于这一问题，法律有一个重大的转变。2001年，《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件使用法律若干问题的解释》第3条规定：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报社、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。”但是，为了贯彻2006年出台的《信息网络传播权保护条例》，最高人民法院删除了前述第3条的规定。这样，已经发表的作品，网站并不享有法定许可权，网站未经许可，不得将已经发表的作品上传至网络，否则构成对信息网络传播权的侵犯。

19．下列哪一情形不产生不当得利之债？

A．甲向乙借款10万元，1年后根据约定偿还本息15万元

B．甲不知诉讼时效已过，向债权人乙清偿债务

C．甲久别归家，误把乙的鸡当成自家的吃掉

D．甲雇用的装修工人，误把邻居乙的装修材料用于甲的房屋装修 【答案】B 【考点】不当得利

【解析】①根据《民法通则》第92条的规定，不当得利的构成要件有四：（a）一方获得利益（包括财产积极增加与财产消极增加）；（b）他方受有损失（包括财产积极减少与财产消极减少）；（c）获得利益与受到损失之间具有因果关系（在给付型不当得利中，以给付关系替代因果关系）；（d）获得利益没有法律上的原因（采用非统一说：给付型不当得利中，指自始或嗣后欠缺给付目的；非给付型不当得利中，指欠缺保有利益的法律权利或法律原因）。②借款人按照约定还本付息，贷款人取得的利息具有法律上的原因（曾经的借款合同），一般不构成不当得利。但是，我国法律规定，自然人之间的借款合同，双方约定的利息不得高于同期银行存款利率的四倍，超过部分无效。以2011年为例，一年期定期存款利率为3.5％，四倍为14％。A选项产生了不当得利，因为甲最多应向乙支付14000元的利息，多支付的36000元利息没有法律上的原因，构成不当得利，故A选项不当选。③《诉讼时效规定》第22条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”债权的诉讼时效期间经过后，债权的受领权能依然存在，债务人自愿履行债务的，不论债务人履行是否知悉诉讼时效期间已经经过，受领权能的存在就是债权人保有债务人履行利益的法律上原因，不构成不当得利。故B选项当选。④C选项不当选。从物理形态上看，甲将乙的鸡当成自家的吃了，鸡已经不存在了，好像甲并未受有利益。但是，从价值形态上看，甲吃了鸡，其财产本应减少而未减少，故甲的财产消极增加，故甲受有利益，乙也因此遭受了损失，符合不当得利的构成要件。须强调：仅在一种情况下误食他人东西的，不构成不当得利，即食用人对误食的物品不具有消费能力或者消费计划的，此时不能认定误食人的财产消极增加，因此不构成不当得利。⑤D选项是典型的侵害权益型不当得利，故D选项不当选。装修工人将乙的装修材料用于甲的房屋装修后，发生了附合，乙对装修材料的所有权消灭，但甲对乙构成不当得利。

20．刘某承包西瓜园，收获季节突然病故。好友刁某因联系不上刘某家人，便主动为刘某办理后事和照看西瓜园，并将西瓜卖出，获益5万元。其中，办理后事花费1万元、摘卖西瓜雇工费以及其他必要费用共5000元。刁某认为自己应得劳务费5000元。关于刁某的行为，下列哪一说法是正确的？

A．5万元属于不当得利

B．应向刘某家人给付3万元

C．应向刘某家人给付4万元

D．应向刘某家人给付3.5万元 【答案】D 【考点】无因管理

【解析】①根据《民法通则》第93条的规定，无因管理为一种法定之债，成立无因管理之债的构成要件有三：（a）管理他人事务；（b）具有管理的意思（指管理人知道管理的是他人事务，并愿意将因管理所取得的利益归属于他人）；（c）管理人并无管理他人事务的法定义务或者约定义务。刁某给刘某办理丧事以及出售刘某的西瓜的行为均符合无因管理的构成要件，且事务的管理客观上利于本人（刘某的继承人），不违反本人明示或者可得推知的意思，成立适当的无因管理，自动发生《民通意见》第132条规定的无因管理之债的效力。②无因管理具有阻却不当得利的效力。本题中，刁某实施无因管理给本人（刘某的家人）带来5万元的利益，且刁某因实施无因管理遭受了损失（支出必要费用15000元），但这5万元并不构成不当得利。因为：既然成立无因管理之债，这5万元在权益归属上就属于本人（刘某的家人），无因管理之债就是本人取得这5万元利益的法律上原因。故A选项错误。③《民通意见》第132条规定：“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中支出的费用，已经在活动中受到的实际损失。”所以，基于无因管理之债，管理人刁某享有的权利是请求本人偿付自己因无因管理支出的必要费用、负担的必要债务，因此遭受的财产人身损失。但是，刁某不享有请求本人支付劳务费5000元的权利。具体而言，刁某有权请求刘某的家人偿付丧葬费1万元，其他必要费用5000元，且刁某可以主张法定抵销。抵销后，刁某应向刘某家人给付3.5万元。故B选项错误；C选项错误；D选项正确。

23．下列哪一行为可引起放弃继承权的后果？

A．张某口头放弃继承权，本人承认

B．王某在遗产分割后放弃继承权

C．李某以不再赡养父母为前提，书面表示放弃其对父母的继承权

D．赵某与父亲共同发表书面声明断绝父子关系 【答案】A 【考点】继承权的放弃

【解析】①《继承法意见》第47条规定：“继承人放弃继承应当以书面形式向其他继承人表示。用口头方式表示放弃，本人承认，或有其他充分证据证明的，也应当认定其有效。”故A选项当选。②《继承法意见》第49条规定：“继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权。”故B选项不当选。③《继承法意见》第46条规定：“继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放弃继承权的行为无效。”故C选项不当选。④断绝父子关系的约定因违反社会公共利益（善良风俗）而无效，故该约定不能导致父子关系的消灭，从而也不能导致法定继承权的丧失，故D选项不当选。

24．甲到乙医院做隆鼻手术效果很好。乙为了宣传，分别在美容前后对甲的鼻子进行拍照（仅见鼻子和嘴部），未经甲同意将照片发布到丙网站的广告中，介绍该照片时使用甲的真实姓名。丙网站在收到甲的异议后立即作了删除。下列哪一说法是正确的？

A．乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权，应承担连带赔偿责任

B．乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权，应承担按份赔偿责任

C．乙医院侵犯了甲的姓名权

D．乙医院和丙网站侵犯了甲的姓名权和肖像权，但丙网站可免于承担赔偿责任 【答案】C 【考点】肖像权、姓名权、网络侵权 【解析】①《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”《民通意见》第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”据此，未经允许，以营利为目的再现自然人肖像的行为构成侵权。肖像具有面部性，指自然人面部特征及其再现。乙医院使用的照片仅见甲的鼻子和嘴部，没有再现甲的肖像。乙医院的行为未侵犯甲的肖像权，故D选项错误。②《民法通则》第99条第一款规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”乙医院未经允许，擅自将甲的姓名用于广告，属于盗用姓名，构成对甲的姓名权之侵犯，故C选项正确。③《侵权责任法》第36条第二款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”该款给网络服务经营者提供了“避风港”制度保护。乙医院的行为构成利用网络侵犯甲的姓名权，但网络服务提供者丙网站接到权利人的侵权通知后，及时采取的合理的措施，丙网站的行为不构成共同侵权，丙网站不承担侵权责任。故A选项错误、B选项错误。

51．甲公司将建筑工程发包给乙公司，乙公司将其转包给丙公司，丙公司将部分工程包给由121个农民工组成的施工队。施工期间，丙公司拖欠施工队工程款达500万元之多，农民工因此踏上维权之路。丙公司以乙公司拖欠其工程款800万元为由、乙公司以甲公司拖欠其工程款1000万元为由均拒付欠款。施工队将甲公司诉至法院，要求甲公司支付500万元。根据社会主义法治理念，关于本案的处理，下列哪些说法是正确的？

A．法院应驳回施工队的诉讼请求，因甲公司与施工队无合同关系。法院不应以破坏合同相对性为代价，片面实现社会效果

B．法院应支持施工队的诉讼请求。法院不能简单以坚持合同的相对性为由否定甲公司的责任，从而造成农民工不断申诉，案结事不了

C．法院应当追加乙公司和丙公司为本案当事人。法院一并解决乙公司和丙公司的欠款纠纷，以避免机械执法，就案办案

D．法院可以追加乙公司和丙公司为本案当事人。法院加强保护农民工权益的力度，有利于推进法律效果和社会效果的有机统一

【答案】BD 【考点】建设工程施工合同

【解析】①《建设工程施工合同解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”据此，承包人乙公司将承包的工程转包给丙公司构成非法转包，乙、丙间的转包合同无效。进而，丙公司将工程分包给施工队的分包合同亦无效。②既然乙、丙间的转包合同以及丙、施工队间的分包合同均属无效，那么丙公司和施工队是否有权请求承包人乙公司或者发包人甲公司支付工程价款呢？《建设工程施工合同解释》第2条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”可见，只要工程经竣工验收合同，承包人丙公司和施工队有权请求甲公司或者乙公司参照合同的约定支付工程价款。③债权具有相对性。施工队是否可以突破债的相对性，直接要求发包人甲公司参照合同的约定向自己支付工程价款呢？《建设工程施工合同解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条第二款的规定属于“合同相对性原则的例外”，施工队（实际施工人）可以突破合同的相对性，以发包人甲公司为被告起诉，法院应予受理。故A选项错误；B选项正确。④若施工队以甲公司为被告起诉，法院“可以”追加承包人乙公司和分包人丙公司为本案当事人，而不是“应当”追加。故C选项错误；D选项正确。

53．关于意思表示法律效力的判断，下列哪些选项是正确的？

A．甲在商场购买了一台液晶电视机，回家后发现其妻乙已在另一商场以更低折扣订了一台液晶电视机。甲认为其构成重大误解，有权撤销买卖

B．甲向乙承诺，以其外籍华人身份在婚后为乙办外国绿卡。婚后，乙发现甲是在逃通缉犯。乙有权以甲欺诈为由撤销婚姻

C．甲向乙银行借款，乙银行要求甲提供担保。丙为帮助甲借款，以举报丁偷税漏税相要挟，迫使其为甲借款提供保证，乙银行对此不知情。丁有权以其受到胁迫为由撤销保证

D．甲患癌症，其妻乙和医院均对甲隐瞒其病情。经与乙协商，甲投保人身保险，指定身故受益人为乙。保险公司有权以乙欺诈为由撤销合同

【答案】CD 【考点】重大误解、胁迫、欺诈、可撤销的婚姻

【解析】①A选项考查重大误解。重大误解的构成要件规定在《民通意见》第71条。其构成要件有三：（a）表意人对合同的要素发生重大误解（例如对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识均为重大误解，而不是鸡毛蒜皮、无关宏旨的误解）；（b）因为误解，致使表意人表示出来的意思与其内心真意不一致；（c）表意人因误解遭受较大损失。须强调：重大误解中的误解，均为表意人对于合同要素（当事人、权利义务、客体）的误解，若表意人的错误与合同要素无关，仅对作出意思表示的内心起因发生错误，则属于“狭义的动机错误”，动机错误不属于重大误解。A选项中，甲购买液晶电视机时，不知妻子不久前已经以更优的价格购买了一台，家中已经不需要再购买电视机了，甲的错误与买卖合同的要素无关，属于狭义的动机错误，不构成重大误解，甲不享有撤销该买卖合同的权利，故A选项错误。②B选项可可撤销的婚姻。《婚姻法》第11条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”这是封闭式规定，可撤销的婚姻仅限于因胁迫而结婚。B选项中属于因欺诈而结婚，不属于可撤销的婚姻。故B选项错误。③C选项考胁迫，而且涉及的是第三人胁迫（即并非合同当事人实施胁迫行为）。胁迫的构成要件规定在《民通意见》第69条，其构成要件有四：（a）故意预告实施危害；（b）对方因此陷入恐惧（胁迫与恐惧具有因果关系）；（c）对方因恐惧作出不真实的意思表示（恐惧与不真实的意思表示具有因果关系）；（d）胁迫具有不正当性（目的不正当、手段不正当、目的与手段结合的不正当）。C选项中，丙以举报丁偷税漏税向要挟，逼迫丁为甲提供担保，符合胁迫的构成要件。需要重点强调的是：一般而言，如果胁迫行为来自于合同当事人，当然不存在问题。C选项中提出的问题在于，保证合同的当事人是保证人丁和债权人乙乙银行，而实施胁迫行为的人是丙，这被称之为第三人实施胁迫行为，此时遭受胁迫的受害人丁是否有权撤销保证合同呢？民法理论认为：（a）因第三人实施欺诈而订立的合同，合同相对人知道欺诈事实的，受害人享有撤销权；若合同相对人不知道欺诈事实的，受害人不享有撤销权；（b）因第三人实施胁迫而订立的合同，无论合同相对人是否知道胁迫的事实，受害人均享有撤销权。C选项即依照前述民法理论给出的答案，认为C选项的表述正确。还需要指出：因第三人实施欺诈、胁迫订立的合同，我国法律上有一处规定。《担保法解释》第40条规定：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”但是，C选项不是依照这一法条设计的。④D选项考欺诈。欺诈规定在《民通意见》第68条，其构成要件有四：（a）一方故意告知虚假事实或者故意隐瞒事实；（b）对方因此陷入错误认识（欺诈与胁迫具有因果关系）；（c）对方因此作出不真实的意思表示（认识错误与不真实的意思表示之间具有因果关系）；（d）欺诈具有不正当性。D选项中，甲在具有告知义务的前提下，故意隐瞒真实情况，符合欺诈的构成要件，保险公司享有撤销保险合同的权利。对此种情况，《保险法》设有明文。故D选项正确。

54．甲公司从乙公司采购10袋菊花茶，约定：“在乙公司交付菊花茶后，甲公司应付货款10万元。”丙公司提供担保函：“若甲公司不依约付款，则由丙公司代为支付。”乙公司交付的菊花茶中有2袋经过硫磺熏蒸，无法饮用，价值2万元。乙公司要求甲公司付款未果，便要求丙公司付款10万元。下列哪些表述是正确的？

A．如丙公司知情并向乙公司付款10万元，则丙公司只能向甲公司追偿8万元

B．如丙公司不知情并向乙公司付款10万元，则乙公司会构成不当得利

C．如甲公司付款债务诉讼时效已过，丙公司仍向乙公司付款8万元，则丙公司不得向甲公司追偿

D．如丙公司放弃对乙公司享有的先诉抗辩权，仍向乙公司付款8万元，则丙公司不得向甲公司追偿

【答案】ABC 【考点】顺序履行抗辩权、保证人的抗辩权 【解析】①《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”在甲、乙的买卖合同中，乙应先交付菊花茶，然后甲公司支付价款。因乙交付的价值2万元的2袋菊花茶不能饮用，甲公司可以行使顺序履行抗辩权，拒绝支付相应的价款。换言之，甲原本负有支付10万元价款的债务，因行使顺序履行抗辩权，其对其中的2万元暂时不负有支付的义务。②《担保法》第20条第一款规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”因此，丙作为保证人，有权援用债务人甲的顺序履行抗辩权，拒绝对2万元的价款承担保证责任。③《担保法解释》第43条规定：“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。”据此，若丙公司知情并向乙公司付款10万元，则丙公司只能向甲公司追偿8万元，故A选项正确。反之，若丙公司不知情并向乙公司付款10万元，其中的两万元构成“非债清偿”，符合不当得利的构成要件，乙公司会构成不当得利。④《担保法》第21条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”《诉讼时效规定》第21条规定：“主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。”故C选项正确。⑤若丙公司为一般保证人，丙放弃对债权人乙公司享有的先诉抗辩权不会对债务人甲公司产生不利影响（此点与保证人丙放弃诉讼时效经过的抗辩并不相同），丙承担保证责任后，不丧失对债务人甲的追偿权。故D选项错误。

58．下列甲与乙签订的哪些合同有效？

A．甲与乙签订商铺租赁合同，约定待办理公证后合同生效。双方未办理合同公证，甲交付商铺后，乙支付了第1个月的租金

B．甲与乙签署股权转让协议，约定甲将其对丙公司享有的90%股权转让给乙，乙支付1亿元股权受让款。但此前甲已将该股权转让给丁

C．甲与乙签订相机买卖合同，相机尚未交付，也未付款。后甲又就出卖该相机与丙签订买卖合同

D．甲将商铺出租给丙后，将该商铺出卖给乙，但未通知丙 【答案】ACD 【考点】合同的变更、合同的效力 【解析】①《合同法》第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”《民通意见》第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”A选项中，甲、乙虽然约定租赁合同自公证后生效。但是，甲交付的租赁的房屋，乙支付了租金且甲予以接受，甲、乙已经通过推定的意思表示达成了新的合意——租赁合同无须经过公证即可生效，这就变更了原来的约定。故A选项当选。②《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”B选项中，甲将股权转让给乙属于无权处分，甲、乙间的转让合同效力待定。故B选项不当选。③根据区分原则，未发生物权变动的，不因此影响法律行为的效力。甲将相机出卖给乙，相机尚未交付，所以相机的所有权并未移转，但只要甲、乙就相机出卖的主要条款意思表示一致，甲、乙间的相机买卖合同就已经成立并生效。此外，甲此后的一物二卖的行为，对甲、乙间买卖合同的效力无任何影响（债权的平等性）。故C选项当选。④《城镇房屋租赁合同解释》第21条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”D选项中，甲虽侵害了房屋承租人丙的优先购买权，但甲乙间的房屋买卖合同并不因此而无效。故D选项当选

59．甲公司与乙公司签订10万元建材买卖合同后，乙交付建材，甲公司未付建材款。甲公司将该建材用于丙公司办公楼装修，丙公司需向甲公司支付15万元装修款，其中5万元已经支付完毕。丙公司给乙公司出具《担保函》：“本公司同意以欠甲公司的10万元装修款担保甲公司欠乙公司的10万元建材款。”乙公司对此并无异议。后，甲公司对乙公司的债务、丙公司对甲公司的债务均届期未偿，且甲公司怠于向丙公司主张债权。下列哪些表述是正确的？

A．乙公司对丙公司享有应收账款质权

B．丙公司应对乙公司承担保证责任

C．乙公司可以对丙公司提起代位权诉讼

D．乙公司可以要求并存债务承担人丙公司清偿债务 【答案】BC 【考点】保证合同的成立、代位权 【解析】①《物权法》第228条规定：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”据此，应收账款质权，指出质人以自己对他人享有的应收账款债权为客体设立的质权。应收账款质权自办理出质登记时设立。本题中，丙公司并未将自己对他人的应收账款债权为乙公司设立质权，故乙公司对丙公司不享有应收账款质权。故A选项错误。②《担保法解释》第22条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”本题中，丙公司单方面向乙公司出具担保函，乙公司接受且未提出异议，应认定丙、乙间的保证合同成立。故B选项正确。③根据《合同法》第73条、《合同法解释

（一）》第11至13条的规定，代位权的成立要件有四：（a）债权人对债务人的债权合法、有效（未过诉讼时效）、到期；（b）债务人对次债务人的债权合法、有效、到期；（c）债务人怠于行使对次债务人的债权，并因此损害债权人的债权；（d）债务人对次债务人的债权不具有专属性。本题中，除了丙是乙的保证人（保证范围为10万元）这一关系外，乙公司为债权人，甲公司为债务人，丙公司为次债务人（债务人甲公司的债务人），且三者之间的法律关系符合代位权的构成要件，故乙公司可对丙公司提起代位权之诉。故C选项正确。④所谓并存的债务承担，指债务人以外的第三人加入债的关系，与债务人就债务的清偿承担连带责任，原债务人并不退出债务关系。《合同法》仅规定了免责的债务承担，未规定并存的债务承担。但不妨碍当事人通过合同约定并存的债务承担。本题中，不存在丙公司加入甲、乙间的债务关系，就甲对乙的债务与甲承担连带清偿责任的约定，故不能认定成立了并存的债务承担。故D选项错误。

60．梁某与甲旅游公司签订合同，约定梁某参加甲公司组织的旅游团赴某地旅游。旅游出发前15日，梁某因出差通知甲公司，由韩某替代跟团旅游。旅游行程一半，甲公司不顾韩某反对，将其旅游业务转给乙公司。乙公司组织游客参观某森林公园，该公园所属观光小火车司机操作失误致火车脱轨，韩某遭受重大损害。下列哪些表述是正确的？

A．即使甲公司不同意，梁某仍有权将旅游合同转让给韩某

B．韩某有权请求甲公司和乙公司承担连带责任

C．韩某有权请求某森林公园承担赔偿责任

D．韩某有权请求小火车司机承担赔偿责任 【答案】ABC 【考点】旅游合同、旅游中侵权责任的承担

【解析】①《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第11条规定：“除合同性质不宜转让或者合同另有约定以外，在旅游行程开始前的合理期间内，旅游者将其在旅游合同中的权利义务转让给第三人，请求确认转让合同效力的，人民法院应予支持。因前款所述原因，旅游经营者请求旅游者、第三人支付增加的费用或者旅游者请求旅游经营者退还减少的费用的，人民法院应予支持。”故A选项正确。②《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第10条规定：“旅游经营者将旅游义务转让给其他旅游经营者，旅游者不同意转让，请求解除旅游合同、追究旅游经营者违约责任的，人民法院应予支持。旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。”故B选项正确。③《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第14条规定：“因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民法院应予支持。旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”乙公司属于旅游经营者，森林公园属于旅游辅助辅助者（旅游辅助服务者是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人）。故C选项正确。④《侵权责任法》第34条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”小火车司机属于因执行工作任务致人损害，若韩某选择请求森林公园承担侵权责任，应以森林公园为被告起诉。小火车司机不承担责任，也不承担连带责任。故D选项错误。

甲公司与乙公司约定，由甲公司向乙公司交付1吨药材，乙公司付款100万元。乙公司将药材转卖给丙公司，并约定由甲公司向丙公司交付，丙公司收货后3日内应向乙支付价款120万元。

张某以自有汽车为乙公司的债权提供抵押担保，未办理抵押登记。抵押合同约定：“在丙公司不付款时，乙公司有权就出卖该汽车的价款清偿自己的债权。”李某为这笔货款出具担保函：“在丙公司不付款时，由李某承担保证责任”。丙公司收到药材后未依约向乙公司支付120万元，乙公司向张某主张实现抵押权，同时要求李某承担保证责任。

张某见状，便将其汽车赠与刘某。刘某将该汽车作为出资，与钱某设立丁酒店有限责任公司，并办理完出资手续。

丁公司员工方某驾驶该车接送酒店客人时，为躲避一辆逆行摩托车，将行人赵某撞伤。方某自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司维修，为获得维修费的八折优惠，方某以其名义在与戊公司相关的庚公司为该车购买一套全新座垫。汽车修好后，方某将车取走交丁公司投入运营。戊公司要求丁公司支付维修费，否则对汽车行使留置权，丁公司回函请宽限一周。庚公司要求丁公司支付座垫费，丁公司拒绝。请回答第86—91题。

86．关于乙公司与丙公司签订合同的效力，下列表述正确的是：

A．效力待定

B．为甲公司设定义务的约定无效

C．有效

D．无效 【答案】C 【考点】无权处分合同的效力、由第三人履行合同的效力 【解析】①无权处分，指没有处分权而处分他人财产。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”该条是关于无权处分合同效力的规定。本题中，乙、丙间订立买卖合同时，出卖人对出卖的药材并不享有处分权，故乙、丙间的买卖合同属于因无权处分订立的合同。但是，就无权处分所订合同的效力，在我国存在两种不同观点：（a）效力未定说。该观点认为，因无权处分订立的合同，在权利人追认和处分人事后取得处分权之前，该合同处于效力待定状态。在合同订立后的合理期限内，权利人拒绝追认和处分人未取得处分权的情况下，合同无效。（b）有效合同说。该说以将法律行为区分为负担行为与处分行为为理论前提。负担行为，指发生债务关系（给付义务）的法律行为，又称债权行为，例如买卖合同，出卖人负有交付出卖物并移转其所有权的义务，买受人负有支付价金及受领标的物的义务。处分行为，指直接使标的物权利发生得丧变更的法律行为，例如出卖人以移转所有权之意思，将动产交付于买受人或办理不动产所有权变更登记。负担行为与处分行为的法律效果不同，其生效要件亦应具差异，负担行为的生效不必有处分权，而处分行为将因处分人欠缺处分权而效力待定。故在一个出卖他人之物的合同中，作为负担行为的买卖合同是有效的，仅移转所有权的处分行为因出卖人欠缺处分权而处于效力待定的状态。本题的出题人显然采用了第二种观点，认为，乙、丙的买卖合同虽系出卖他人之物的无权处分的合同，但作为负担行为的买卖合同是有效的。故A选项错误；C选项正确；D选项错误。②《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”根据该条，合同当事人约定由合同以外的第三人向债权人履行债务的，该约定对于合同债权人与债务人发生效力，仅对第三人不产生效力，若第三人不对合同债权人履行债务（或履行债务不适当），债权人不得对第三人主张违约责任，债权人只能要求债务人承担违约责任。所以，约定由第三人履行的合同对于合同当事人是有效的，仅该约定不对第三人产生效力而已。故B选项错误。

87．关于乙公司要求担保人承担责任，下列表述正确的是：

A．乙公司不得向丙公司和李某一并提起诉讼

B．李某对乙公司享有先诉抗辩权

C．乙公司应先向张某主张实现抵押权

D．乙公司可以选择向张某主张实现抵押权或者向李某主张保证责任 【答案】BD 【考点】一般保证人的先诉抗辩权、混合担保 【解析】①《担保法》第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审批或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”该条规定了一般保证人的先诉抗辩权。本题中，李某的担保函指明“在丙公司不付款时，由李某承担保证责任”，应认定李某的保证方式为一般保证，李某对债权人乙公司享有先诉抗辩权。故B选项正确。②在一般保证场合，当债务人不履行到期债务时，债权人是否可以将债务人与保证人作为共同被告起诉呢？答案是肯定的。《担保法解释》第126条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”可见，虽然一般保证人享有先诉抗辩权，但是，为了促进诉讼效率，同时为了避免作出相互矛盾的判决，当债务人不履行到期债务时，债权人可以将债务人与一般保证人列为共同被告起诉，此时，一般保证人享有的先诉抗辩权在执行程序中予以保障。换言之，此时先诉抗辩权转变为“先执行抗辩权”。故A选项错误。③《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本题中，为了担保丙公司对乙公司的债务，张某以自有汽车设立抵押权，李某提供保证，构成混合担保，且对债权人乙公司行使权利的顺序与份额没有约定，当债务人丙不履行到期债务时，乙公司既可以就张某的汽车行使抵押权，也可以要求李某承担保证责任。故C选项错误；D选项正确。

90．关于汽车维修合同，下列表述正确的是：

A．方某构成无因管理

B．方某构成无权代理

C．方某构成无权处分

D．方某构成表见代理 【答案】AB 【考点】无因管理、无权处分的概念、表见代理

【解析】①根据题目中“方某自行决定”之表述，可知丁公司并未授予方某对外订立汽车修理合同的代理权。故方某擅自以丁公司的名义与戊公司订立的维修合同的行为构成无权代理，该汽车修理合同属于效力待定的合同。故B选项正确。②根据《民法通则》第93条，无因管理的构成要件有三：（a）管理他人事务；（b）具有管理意思。即管理人认识其所管理的，系他人事务，并欲使管理事务所生的利益归于他人；（c）管理人对于管理他人事务无法定义务或约定义务。本题中，方某自行决定以丁公司的名义将该车放在戊公司维修的行为符合无因管理的构成要件。此外需强调，本题着重考查的角度在于：无权代理的存在不影响无因管理的成立。即虽然汽车维修合同因方某的无权代理而效力待定，若丁公司拒绝追认，该汽车维修合同转化为无效。但这丝毫不影响无因管理之债的成立。这是无因管理这一知识点的全新侧面。故A选项正确。③无权处分，指无处分权人以自己的名义订立的旨在发生物权变动的合同。本题中的维修合同不属于无权处分的合同，原因有二：第一，无权处分合同需要处分人以自己的名义订立，本题中方某是以丁公司的名义订立的；第二，无权处分合同的目的旨在发生物权变动，维修合同的目的主要不在于物权变动。故C选项错误。④根据《合同法》第49条，表见代理的构成要件有四：（a）行为人实施了无权代理行为；（b）具有使相对人相信行为人具有代理权的事实和理由（具有权利外观）；（c）相对人主观上系善意且无过失；（d）被代理人的行为与权利外观的形成具有牵连性。方某实施的无权代理不符合表见代理的构成要件，故D选项错误。

91．关于座垫费和维修费，下列表述正确的是：

A．方某应向庚公司支付座垫费

B．丁公司应向庚公司支付座垫费

C．丁公司应向戊公司支付维修费

D．戊公司有权将汽车留置 【答案】AC 【考点】无因管理、效力待定合同的追认、留置权的消灭 【解析】①丁公司是否应向庚公司支付座垫费呢？答案是否定的，有两方面的原因。（a）第一方面：座垫的购买合同是方某以自己的名义订立的，方某是合同的当事人，根据合同的相对性，应由方某自己承担支付座垫费的义务。同时，当庚公司要求丁公司支付座垫费时，丁公司予以拒绝，故庚公司与丁公司之间也没有达成由丁公司承担方某支付价款义务的协议。（b）第二方面：方某擅自购买座垫的行为违反了丁公司可得推知的意思，客观上并不利于丁公司，构成不适当无因管理，不能当然发生无因管理之债的效力（这与方某擅自订立汽车维修合同不同，维修合同符合适当无因管理的构成要件），故丁公司亦无依照无因管理之债支付坐垫费的义务。故A选项正确；B选项错误。②丁公司是否应向戊公司支付维修费呢？答案是肯定的。亦有两方面的原因。（a）第一方面：《合同法解释

（二）》第12条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”其规范意旨是，因无权代理的合同为效力待定的合同，自被代理人追认时生效。被代理人的追认既可以采用明示的方式，亦可采用默示的方式。当戊公司要求丁公司支付维修费时，丁公司回函请宽限一周，丁公司已经以推定的方式对维修合同予以了追认，该汽车维修合同已经生效。（b）第二方面：假设丁公司没有追认，因方某的行为构成无因管理，方某因实施无因管理负担的债务（此时为对丁公司的缔约过失责任）最终也应由本人丁公司承担。故C选项正确。③《物权法》第240条规定：“留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。”据此，留置权成立以后，若留置权人自愿将留置的动产交付给债务人，留置权消灭；或者留置的动产被他人侵占后，留置权人未在侵占后的一年内回复占有的，留置权消灭。本题中，戊公司原本可以对汽车行使留置权，但题目交代，汽车修好后，方某将车取走交丁公司投入运营。表明戊公司已经自愿将汽车的占有移转给了债务人丁公司，戊公司对汽车的留置权已经消灭。故D选项错误。

第二篇：2003年司考卷四真题

2003年国家司法考试试卷四真题解析

一、（本题9分）

案情：赵某拖欠张某和郭某6000多元的打工报酬一直不付。张某与郭某商定后，将赵某15岁的女儿甲骗到外地扣留，以迫使赵某支付报酬。在此期间（共21天），张、郭多次打电话让赵某支付报酬，但赵某仍以种种理由拒不支付。张、郭遂决定将甲卖给他人。在张某外出寻找买主期间，郭某奸淫了甲。张某找到了买主陈某后，张、郭二人以6000元将甲卖给了陈某。陈某欲与甲结为夫妇，遭到甲的拒绝。陈某为防甲逃走，便将甲反锁在房间里一月余。陈某后来觉得甲年纪小、太可怜，便放甲返回家乡。陈某找到张某要求退回6000元钱。张某拒绝退还，陈某便于深夜将张某的一辆价值4000元的摩托车骑走。

问题：请根据上述案情，分析张某、郭某、陈某的刑事责任。

二、（本题11分）

案情：田某和苗某是前后院邻居，田某家盖的房子挡住了苗某家的采光，苗某多次交涉，田某不听，反将苗某打成重伤，田某被逮捕。在刑事诉讼过程中，苗某为提起附带民事诉讼，委托本市某律师事务所律师胡某为其诉讼代理人。胡律师接受委托后，为苗某写了如下诉状：

刑事附带民事起诉状

原告：苗×，男，34岁，汉族，××公司职员，家住本市四方区花家胡同20号。诉讼代理人：胡×，本市××律师事务所律师。

被告：田×，男，36岁，汉族，××公司职员，家住本市四方区花家胡同21号 请求事项：

1．请求法院依法判处被告赔偿全部医疗费、误工损失费和伤残补助费；

2．请求法院判处被告拆除影响原告家采光的非法建筑；

3．请求法院判处被告赔偿原告精神损害费4万元。事实和理由：

被告田×和原告系前后院邻居。今年3月，被告在房屋改建过程中，不顾邻里关系，新建的房屋后檐离原告家的前窗只有半米，严重影响了原告家房屋的采光。原告多次同被告交涉，被告均置之不理。今年4月1日，原告再次找被告交涉时，被告态度更为恶劣，不但不听原告交涉，反而拿起铁锨铲原告，原告躲闪不及，右脚跟踺被铲断，虽经住院治疗30余天，仍然留下残疾，行走不便，经鉴定为三级伤残。以上事实，有证人××的证言，××医院的诊断证明书，以及××司法鉴定室的鉴定报告为证。

被告的上述行为，严重侵害了原告的合法权益，给原告的身心健康造成了极大的伤害，现向贵院提起刑事附带民事诉讼，请求法院依法判处。

具状人：胡×

2003年5月4日

问题：请根据刑事附带民事诉讼的法律规定和基本理论，从对执业律师法律文书规范化的角度，分析本刑事附带民事诉状存在哪些问题，并简要说明理由。

三、（本题7分）(学法网 www.xiexiebang.com 网上收集整理)

案情：张某在一风景区旅游，爬到山顶后，见一女子孤身站在山顶悬崖边上，目光异样，即心生疑惑。该女子见有人来，便向悬崖下跳去，张某情急中拉住女子衣服，将女子救上来。张某救人过程中，随身携带的价值2000元的照相机被碰坏，手臂被擦伤；女子的头也被碰伤，衣服被撕破。张某将女子送到山下医院，为其支付各种费用500元，并为包扎自己的伤口用去20元。当晚，张某住在医院招待所，但已身无分文，只好向服务员借了100元，用以支付食宿费。次日，轻生女子的家人赶到医院，向张某表示感谢。问题：

1．张某与轻生女子之间存在何种民事法律关系？

2．张某的照相机被损坏以及治疗自己伤口的费用女子应否偿付？为什么？

3．张某为女子支付的医疗费等费用能否请求女子偿付？为什么？

4．张某向服务员借的100元，应当由谁偿付？为什么？

5．张某能否请求女子给付一定的报酬？为什么？

6．张某应否赔偿女子衣服损失？为什么？

四、（本题11分）

案情：A省的甲公司于2000年1月通过签订使用许可合同获得某外国企业在中国注册的“金太阳”电脑商标独占使用权及其操作系统M软件的使用权，批量组装“金太阳”电脑。2001年7月，甲公司与A省的乙公司签订委托销售合同，约定乙公司以自己的名义销售100台“金太阳”电脑，销售价格为每台3000元，每销售一台收取代销费300元。同年9月，乙公司向B省的丙大学以每台3000元的价格卖出70台“金太阳”电脑，合同约定丙大学当日支付15万元，提货50台，另20台电脑由丙大学开办的具有法人资格的丁公司收货并付款，同时合同还约定如发生纠纷由“起诉一方所在地法院管辖”。同年10月初，丁公司收到乙公司发运的20台“金太阳”电脑，并将该批电脑进行赢利性出租，但丁公司多次以资金困难为由拒绝了乙公司的付款要求。2002年3月，乙公司将尚未卖出的30台电脑的“金太阳”商标清除，更换为戊公司的注册商标“银河”，并以每台4000元的价格卖给不知情的李某2台，李某将其中一台赠送给好友胡某。

问题：

1．如果丙大学使用的50台电脑出现质量问题，应向谁主张违约责任？

2．丁公司出租电脑的行为是否侵犯M软件的出租权？为什么？

3．乙公司如果起诉请求支付20台电脑货款，应以谁为被告？怎样确定管辖法院？

4．乙公司更换商标的行为应如何定性？哪些主体可以作为适格的原告起诉乙公司？

5．如李某购买的2台电脑没有质量问题，能否向卖方双倍索赔？为什么？

6．如胡某接受赠与的电脑出现质量问题，能否要求李某承担瑕疵担保责任？为什么？

五、（本题11分）

案情：甲、乙、丙、丁、戊拟共同组建一有限责任性质的饮料公司，注册资本200万元，其中甲、乙各以货币60万元出资；丙以实物出资，经评估机构评估为20万元；丁以其专利技术出资，作价50万元；戊以劳务出资，经全体出资人同意作价10万元。公司拟不设董事会，由甲任执行董事；不设监事会，由丙担任公司的监事。

饮料公司成立后经营一直不景气，已欠A银行贷款100万元未还。经股东会决议，决定把饮料公司惟一盈利的保健品车间分出去，另成立有独立法人资格的保健品厂。后饮料公司增资扩股，乙将其股份转让给大北公司。1年后，保健品厂也出现严重亏损，资不抵债，其中欠B公司货款达400万元。

问题：

1．饮料公司组建过程中，各股东的出资是否存在不符合公司法的规定之处？为什么？

2．饮料公司的组织机构设置是否符合公司法的规定？为什么？ 3．饮料公司设立保健品厂的行为在公司法上属于什么性质的行为？设立后，饮料公司原有的债权债务应如何承担？

4．乙转让股份时应遵循股份转让的何种规则？

5．A银行如起诉追讨饮料公司所欠的100万元贷款，应以谁为被告？为什么？

6．B公司除采取起诉或仲裁的方式追讨保健品厂的欠债外，还可以采取什么法律手段以实现自己的债权？

六、（本题13分）

案情：太阳公司经营房地产开发，在有偿取得某幅土地的使用权之后，由于资金困难，与月亮公司签订了合作开发合同，约定由双方共同投资并分享该开发项目的利润。但双方未实际履行。此后，环球公司就同一幅土地以更优惠的条件与太阳公司签订了一份合作开发合同并开始实际履行。三方之间由此发生纠纷。环球公司根据其与太阳公司签订的合同中的仲裁条款申请仲裁，请求裁决确认其与太阳公司签订的合同有效，并裁决太阳公司继续履行。双方在仲裁委员会受理后自行达成了继续履行合同的和解协议，请求仲裁委员会根据和解协议制作裁决书。仲裁庭三名仲裁员中一名认为应当否定和解协议，一名认为应当制作调解书，首席仲裁员认为应当制作裁决书，最后按仲裁庭首席仲裁员的意见，根据和解协议的内容作出了裁决书并送达给了双方当事人。此后月亮公司向法院起诉，请求确认本公司与太阳公司签订的合同有效并履行该合同。

问题：

1．月亮公司在得知环球公司申请仲裁后，能否申请参加太阳公司与环球公司正在进行的仲裁程序？为什么？

2．环球公司在仲裁裁决书生效后，能否在太阳公司与月亮公司的诉讼中成为当事人？为什么？

3．仲裁委员会制作裁决书在程序上是否合法，为什么？

4．在仲裁裁决已确认太阳公司与环球公司的合同有效的情况下，法院能否判决太阳公司与月亮公司之间的合同有效？为什么？

5．月亮公司是否有权以仲裁的程序违反法定程序为由申请法院撤销仲裁裁决？为什么？

6．对仲裁裁决中已经认定的事实，太阳公司在诉讼中能否免除举证责任？为什么？

七、（本题8分）

案情：甲公司于1995年获得国家专利局颁发的9518号实用新型专利权证书，后因未及时缴纳年费被国家专利局公告终止其专利权。1999年3月甲公司提出恢复其专利权的申请，国家知识产权局专利局于同年4月作出恢复其专利的决定。2000年3月，甲公司以专利侵权为由对乙公司提起民事诉讼。诉讼过程中，乙公司向专利复审委员会提出请求，要求宣告9518号专利权无效。2001年3月1日，专利复审委员会作出维持该专利有效的审查决定并通知乙公司。

问题：

1．如乙公司对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼，其是否具有原告资格？为什么？

2．如乙公司于2002年4月对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼，是否超过行政诉讼的起诉期限？为什么？

3．2000年8月25日修正的《专利法》对专利复审委员会的决定的效力是如何规定的？

4．1992年9月4日修正的《专利法》对专利权的恢复未作出任何规定，假设被告在诉讼中提出“恢复专利权的行为属于合法的自由裁量行为”，你认为是否成立？为什么？

八、（本题30分）

案情：某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200元—300元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。

问题：请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。（注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见）

答题要求：

1．运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；

2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；

3．答题文体不限，字数要求800—1000字。

第三篇：2007司考卷四答案

答案：

1、构成抢劫罪而非绑架罪，因为陈某是直接向赵某索取财物，而非向第三者索取财物。

2、构成非法拘禁罪，因为高某并无绑架的故意，而以为是索要债务。

3、构成共同犯罪。因为根据部分犯罪共同说，陈某的抢劫罪与高某的非法拘禁罪之间成立共同犯罪。

4、不另外构成敲诈勒索罪，因为高某的行为属于拘禁他人之后，索取债务的行为，缺乏非法占有的目的。

5、不另定故意杀人罪，因为陈某的故意杀人行为包含在抢劫罪当中。

6、不负刑事责任，因为陈某的杀人行为超出了高某的故意范围。

7、成立自首与重大立功，因为被检举人有可能被判处无期徒刑以上的刑罚。

解析： 1．陈某将赵某扣押向其索要10万元的行为构成了抢劫罪，因为其系以劫取他人财物为目的并以暴力实施了对人身的强制行为，符合抢劫罪的构成要件。抢劫罪一般指以非法占有为目的，采用暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取公私财物的行为。抢劫罪既要有劫取他人财物为目的的主观故意，又要有使用暴力强制他人人身的客观行为。本案中陈某为了劫取被害人赵某的财产，以暴力手段扣押、殴打被害人逼迫其拿出财物，符合抢劫罪的构成要件。

答案：

1、公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则。

2、附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问。

3、戊作为证人不能旁听案件的审理。

4、戊作为控方证人，控辩双方向其发问的顺序错误，应当先由要求传唤的一方进行发问。

5、公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。变更、追加、撤回起诉应当报经检察长或检察委员会决定，并以书面方式向人民法院提出，公诉人不能当庭迳行决定。

6、法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以决定的方式作出。

7、审理部分被告人上诉的案件，应当对全案进行审查，包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分的审查。

解析： 1．公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释>》第134条规定，庭审中，公诉人对被告人进行讯问，应当分别单独进行，而不得同时讯问，以免被告人串供。

2．附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问。《刑事诉讼法》第77条、第155条第2款，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第84条、第133条的规定，本案中被害人死亡，其父亲作为近亲属可以提出刑事附带民事诉讼，并经审判长许可可以就有关附带民事诉讼部分的事实向被告人发问，但其不能就有关犯罪事实向被告人发问。

3．戊作为证人不能旁听案件的审理。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的》第149条的规定，根据该条规定，本案中戊作为证人不得旁听案件的审理。

4．戊作为控方证人，控辩双方向其发问的顺序错误，应当先由要求传唤的一方进行发问。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第58条、143条的规定，本案中证人作为公诉方提请传唤的证人，应由公诉人首先发问。

5．根据《人民检察院刑事诉讼规则》第348条、353条的规定，因此，本案中公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。变更、追加、撤回起诉应当报经检察

长或检察委员会决定，并以书面方式向人民法院提出，公诉人不能当庭迳行决定。

6．法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以决定的方式作出。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第177条的规定，检察机关提出撤诉申请，人民法院应当相应作出是否准许的裁定而非决定。

7．审理部分被告人上诉的案件，应当对全案进行审查，包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分的审查。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第246条、247的规定，本案中被告人之一乙提出上诉，二审法院应就案件进行全面审查，一并审理，不受上诉范围的限制，即不能只对提出上诉的被告人乙的涉案部分进行审查。

答案：1．不应当。因为合同约定货到付款，而实际上货未到，或甲公司享有先（后）履行抗辩权。

2．属于甲公司。因为交付已经完成。

3．由丙公司承担。因为出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的意外灭失风险自合同成立时由买受人承担。

4．乙公司有权请求丙公司返还。因为属于不当得利。

5．无权拒绝付款和要求退货。因为合同约定了质量检验期间，丙公司在此期间未提出异议，视为质量符合要求。

6．张三可向丙公司索赔，也可向乙公司索赔。因为对因产品缺陷造成的人身损害，受害人有权向其制造者或销售者索赔。

解析： 1．乙公司在办理完托运手续后即请求甲公司付款，甲公司可以在货物到达前拒绝付款。因为当事人双方在合同中明确约定，甲公司自买卖标的物（货物）到达后付款，因而尽管出卖人乙公司办理完托运手续并将货物交付承运人，但买受人甲公司仍然可以根据合同约定等货物到达后付款。

2．乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归买受人甲公司所有。《合同法》第141条第2款第（一）项、第145条的规定，根据上述规定，买卖合同中如果没有特殊约定，买卖标的物需要运输的，其所有权自出卖人交付第一承运人时视为移转，即相当于出卖人将买卖标的物现实交付给买受人，因而本案中买受人甲公司自出卖人乙公司办理完托运手续并将货物交付承运人时，货物所有权转移至买受人甲公司。

3．对因山洪爆发报废的100台微波炉，应当由第二买受人丙公司承担风险损失。参见《合同法》第144条，本案中，原买受人（第二出卖人）甲公司与第二买受人丙公司于3月13日订立买卖该批运输在途的A型微波炉，根据合同法规定，除当事人另有约定外，该运输在途标的物（微波炉）毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担，因而应由丙公司承担。

4．对于乙公司多装的50台B型微波炉，也可由当事人协商处理。如果丙公司愿意接收，其应追加支付相应货款给乙公司；如果丙公司拒绝接收，应返还给乙公司。前者实质上是乙公司与丙公司重新订立了一项新的买卖合同；后者因为甲公司与乙公司以及丙公司的合同中均没有涉及到该50台B型微波炉，其所有权仍归乙公司所有，因而丙公司取得该50台B型微波炉于法无据，属于不当得利，应将其返还给乙公司。

5．丙公司不得拒绝付款和退货。参见《合同法》第158条第1款规定，本案中，出卖人甲公司与买受人丙公司在买卖合同中约定货物检验期限为货物到达后10日内，而该批货物于3月20日到达丙公司，4月15日买受人丙公司方通知甲公司货物质量有瑕疵而拒绝付款和要求退货。根据《合同法》的规定，此时已经视为该货物质量符合约定，因而买受人丙公司不得拒绝付款和要求退货。

6．张三既可以向销售者丙公司请求损害赔偿，也可以向生产者乙公司请求损害赔偿。参见《消费者权益保护法》第35条，《产品质量法》第43条的规定，本案中张三作为消费者购买微波炉受到人身损害，可以选择向销售者丙公司要求赔偿，也可以向生产者乙公司要求赔偿。

答案：

1、（1）请求东风公司清偿货款本金与利息；

（2）请求东风公司承担违约责任；

（3）请求行使股权质权（或权利质权）。

2、（1）证明其与乙签订了股权质押合同；

（2）证明股权质押已经到工商行政管理部门办理了登记。

3、甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生（代表）诉讼。

4、该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。

5、甲持有公司20％的股权，可以请求法院解散公司。

解析： 1．参见《民法通则》第84条，《合同法》第107条的规定，本案中债权人白云公司与债务人东风公司属于一般的债权债务纠纷，在债务人东风公司拒不履行支付货款义务的情况下，债权人白云公司可以向人民法院起诉要求东风公司清偿货款本金、利息及其他违约责任。另外，由于债务人东风公司以其在新雨公司20%的股权进行了质押，参见《物权法》第223条，根据该条规定债权人（质权人）白云公司可以行使其股权质权并就所得款项优先受偿。

2．参见《物权法》第226条，根据该条规定，债权人（质权人）如要行使其质权，必须证明其质权有效成立。即必须订立书面质押合同并在工商行政管理部门办理登记手续。

3．参见《公司法》第20条、第21条，本案中新雨公司执行董事乙为其自身利益滥用股东权利，损害公司和其他股东甲的利益，应当承担相应赔偿责任。参见《公司法》第150条、第152条，本案中，股东甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生（代表）诉讼。

4．该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。表见代理一般指因本人的行为造成了足以令人相信某人具有代理权的外观，本人必须对此负担被代理人责任的法律制度。参见《合同法》

第49条，本案中乙以新雨公司名义出具保函，乙本身是新雨公司的执行董事，具备了表见代理的特征，因而保证合同有效。

5．甲持有公司20%的股权，可以请求法院解散公司。参见《公司法》第183条，本案中新雨公司严重亏损，且公司经营管理发生僵局，股东甲拥有公司20%的股份，可以请求法院解散公司。

答案：

1、（1）一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误，因一方当事人超过举证期限提出的证据，未经对方当事人同意，不得质证；

（2）法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

2、成立。因为刘某去世后，将发生当事人的法定变更，其诉讼地位由其法定继承人承继；小刘作为刘某之子，承继刘某的地位符合法律规定，可以作为本案的上诉人；小刘申请顺延上诉期间符合法律规定。

3、二审法院根据自己查明的情况，对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、汽车停运损失费予以减少，不违反法律的规定。

4、可以向刘某主张，因其与刘某存在雇用关系；也可以向南河水电公司主张，因南河水电公司侵权。

解析： 1．（1）参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条，本案中被告超过举证期限提供的证据材料，未经对方当事人同意，法庭不应组织质证。

（2）参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条。

2．参见《民诉意见》第44条，所以小刘的上诉成立，可以承继其父的诉讼地位，继续进行诉讼。

3．参见《民事诉讼法》第153条第1款，本案二审法院基于审查事实根据该款第（三）项规定可以予以改判。

4．当事人受损害时，既可以根据合同关系要求违约方承担损害赔偿责任；也可以根据侵权关系要求侵权人承担赔偿责任。二者竞合时，当事人可以任意选择。本案中张某向刘某主张是基于雇用合同关系，而向南河公司主张是基于侵权关系，二者只能选择其一。

第四篇：2015司考卷四答案

一、参考答案（要点）：

（一）全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。即：在党的领导下，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论，形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完备的党内法规体系，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，实现科学立法、严格司法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化。

（二）从立法环节来看，要完善以宪法为核心的法律体系，加强宪法实施。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。形成完备的法律规范体系，要贯彻社会主义核心价值观，使每一项立法都符合宪法精神。要完善立法体制机制，坚持立改废释并举，增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性。

（三）从执法环节来看，要深入推进依法行政，加快建设法治政府。法律的生命力和法律的权威均在于实施。建设法治政府要求在党的领导下，创新执法体制，完善执法程序，推进综合执法，严格执法责任，建立权责统一、权威高效的依法行政体制，加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。

（四）从司法环节看，要保证公正司法，提高司法公信力。要完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强监督，让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。

二、参考答案：

（一）高某的刑事责任

1.高某对钱某成立故意杀人罪。是成立故意杀人既遂还是故意杀人未遂与过失致人死亡罪的想象竞合，关键在于如何处理构成要件的提前实现。

答案一：虽然构成要件结果提前发生，但掐脖子本身有致人死亡的紧迫危险，能够认定掐脖子时就已经实施杀人行为，故意存在于着手实行时即可，故高某应对钱某的死亡承担故意杀人既遂的刑事责任。

答案二：高某、夏某掐钱某的脖子时只是想致钱某昏迷，没有认识到掐脖子的行为会导致钱某死亡，亦即缺乏既遂的故意，因而不能对故意杀人既遂负责，只能认定高某的行为是故意杀人未遂与过失致人死亡的想象竞合。

2.关于拿走钱某的手提包和5000元现金的行为性质，关键在于如何认定死者的占有。

答案一：高某对钱某的手提包和5000元现金成立侵占罪，理由是死者并不占有自己生前的财物，故手提包和5000元现金属于遗忘物。

答案二：高某对钱某的手提包和5000元现金成立盗窃罪，理由是死者继续占有生前的财物，高某的行为属于将他人占有财产转移给自己占有的盗窃行为，成立盗窃罪。

3.将钱某的储蓄卡与身份证交给尹某取款2万元的行为性质。

答案一：构成信用卡诈骗罪的教唆犯。因为高某不是盗窃信用卡，而是侵占信用卡，利用拾得的他人信用卡取款的，属于冒用他人信用卡，高某唆使尹某冒用，故属于信用卡诈骗罪的教唆犯。

答案二：构成盗窃罪。因为高某是盗窃信用卡，盗窃信用卡并使用的，不管是自己直接使用还是让第三者使用，均应认定为盗窃罪。

（二）夏某的刑事责任

1.夏某参与杀人共谋，掐钱某的脖子，构成故意杀人罪既遂。（或：夏某成立故意杀人未遂与过失致人死亡的想象竞合，理由与高某相同）

2.由于发生了钱某死亡结果，夏某的行为是钱某死亡的原因，夏某不可能成立犯罪中止。

（三）宗某的刑事责任

宗某参与共谋，并将钱某诱骗到湖边小屋，成立故意杀人既遂。宗某虽然后来没有实行行为，但其前行为与钱某死亡之间具有因果性，没有脱离共犯关系；宗某虽然给钱某打过电话，但该中止行为未能有效防止结果发生，不能成立犯罪中止。

(四)尹某的刑事责任

1.尹某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因为从客观上说，该包属于高某犯罪所得，而且尹某的行为属于掩饰、隐瞒犯罪所得的行为；尹某认识到可能是高某犯罪所得，因而具备明知的条件。

2.尹某冒充钱某取出2万元的行为性质。

答案一：构成信用卡诈骗罪。因为尹某属于冒用他人信用卡，完全符合信用卡诈骗罪的构成要件。

答案二：构成盗窃罪。尹某虽然没有盗窃储蓄卡，但认识到储蓄卡可能是高某盗窃所得，并且实施使用行为，属于承继的共犯，故应以盗窃罪论处。参考答案：

1.不能。理由是预约虽是合同，其目的在于订立主合同。按照最高法院买卖合同纠纷案件适用法律问题的司法解释，当事人签订认购书、备忘录等预约合同，约定将来订立买卖合同，一方不履行的，对方可请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。但是，法院不能强制当事人签订正式合同。乙可以按照《合同法》第113条请求赔偿，也可以根据第94条请求解除合同并请求赔偿。

2.甲应对丙承担违约责任。甲应说明买卖标的物上有负担的事实而未说明，违反了法律规定的义务，在合同有效的情况下，应该纳入到违约责任中。

3.按照我国《物权法》第21条的规定，预告登记后，甲再处分房屋的，不产生物权效力。即乙对房屋的交付请求权具有物权性优先权，可以对抗所有的未登记的购买人。

4.预告登记后，甲与第三人签订的房屋买卖合同有效，只是不发生物权变动的效力，如果甲不履行，将对第三人承担违约责任。

5.如果甲不履行合同义务，乙可以选择实现抵押权或者向保证人丁主张保证责任。无论丁还是丙履行担保责任后，都有权向甲追偿。（或：丁、丙可向甲追偿，也可以要求对方（丁或者丙）承担一半的份额）

6.不得主张无效。即使没有处分权，也不影响合同效力。不可以主张房屋登记过户为无效，对于善意的乙不得主张无效。

7.不成立。由于双方为夫妻共同财产制，夫妻关系存续是诉讼时效期间中止的法定事由。

四、参考答案：

（一）商玉良不可以提出执行异议之诉。因为，商玉良主张被抵押的翡翠观音属自己所有，即法院将翡翠观音用以抵偿杨之元的债务的判决是错误的，该执行异议与原判决有关，不能提起执行异议之诉。

（二）商玉良可以根据《民事诉讼法》第56条第3款规定，提起第三人撤销之诉；或根据《民事诉讼法》第227条规定，以案外人身份申请再审。

（三）1.第三人撤销之诉在适用上的特点：

①诉讼主体：有权提起第三人撤销之诉的须是当事人以外的第三人，该第三人应当具备诉的利益，即其民事权益受到了原案判决书的损害。商玉良是原告，杨之元和胜洋公司是被告。

②诉讼客体：损害了第三人民事权益的发生法律效力的判决书。

③提起诉讼的期限、条件与受理法院：期限是自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内。条件为：因不能归责于本人的事由未参加诉讼；发生法律效力的判决的全部或者部分内容错误；判决书内容错误，损害其民事权益。受诉法院为作出生效判决的人民法院。

2.案外人申请再审程序特点：

①适用一审程序进行再审的，得追加案外人为当事人；适用二审程序进行

再审的，可以进行调解，调解不成的，应撤销原判决，发回重审，并在重审中追加案外人为当事人。

②其它程序内容与通常的再审程序基本相同。

（四）商玉良不可以同时适用上述两种制度（或程序）。

根据《民事诉讼法》解释第303条，第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照《民事诉讼法》第227条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。

案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据《民事诉讼法》第227条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。

1.《1号股东会决议》为合法有效的股东会决议。内容不违反现行法律、行政法规。程序上符合股东会决议的程序。

2.首先应确定骐黄公司与鸿捷公司间签订的新股出资认缴协议，自本案所交代的案情来看，属于合法有效的协议或合同，这是讨论违约责任的前提。其次，依《合同法》第107条，违约责任的承担方式有继续履行、采取补救措施与赔偿损失三种，但在本案中，如果强制要求骐黄公司继续履行也就是强制其履行缴纳出资的义务，则在结果上会导致强制骐黄公司加入公司组织，从而有违参与或加入公司组织之自由原则，故而鸿捷公司不能主张继续履行的违约责任。至于能否主张骐黄公司的赔偿损失责任，则视骐黄公司主观上是否存在过错，而这在本案中，骐黄公司并不存在明显的过错，因此鸿捷公司也很难主张该请求权。

3.不可以。丁主张新股优先认购权的依据，为《公司法》第34条，即“公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资”；不过该条所规定的原股东之优先认购权，主要针对的，是增资之股东大会决议就新股分配未另行规定的情形；而且行使优先认购权还须遵守另一个限制，即原股东只能按其持股比例或实缴出资比例，主张对新增资本的相应部分行使优先认购权。该增资计划并未侵害或妨害丁在公司中的股东地位，也未妨害其股权内容即未影响其表决权重，因此就余下的860万元的新股，丁无任何主张优先认购权的依据。

4.《2号股东会决议》是合法有效的决议。内容不违法，也未损害异议股东丁的合法利益，程序上，丁的持股比例仅为14%，达不到否决增资决议的三分之一的比例要求。这两个决议均在解决与实施公司增资1000万元的计划，由于《1号股东会决议》难以继续实施，因此《2号股东会决议》是对《1号股东会决议》的替代或者废除，后者随之失效。

5.只有在公司登记机关办理完毕新的注册资本的变更登记后，才能产生新的注册资本亦即新增注册资本的法律效力。公司的注册资本也只有经过工商登记，才能产生注册资本的法定效力；进而在公司通过修改章程而增加注册资本时，也同样只有在登记完毕后，才能产生注册资本增加的法定效力。

6.为保护公司债权人的合法利益，可准用《公司法司法解释

（三）》第13条第2款的规定，认可公司债权人的这项请求权，即在公司财产不能清偿公司债务时，各股东所认缴的尚未到期的出资义务，应按照提前到期的方法来处理，进而对公司债权人承担补充赔偿责任。

六、参考答案：

1.公司的设立登记为行政许可。《行政许可法》规定，企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项可以设定行政许可。公司法规定，设立公司应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合公司法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或股份有限公司。不符合规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或股份有限公司。公司的设立登记的法律效力，是使公司取得法人资格，进而取得从事经营活动的合法身份，符合“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动”，为行政许可。公司的变更登记指公司设立登记事项中的某一项或某几项改变，向公司登记机关申请变更的登记。

对变更登记的性质认识不尽统一，有两种主流看法。一种意见认为是行政许可，理由是未经核准变更登记，公司不得擅自变更登记事项；公司登记事项发生变更时未依法办理变更登记的，需要承担相应法律责任。另一意见认为是行政确认。理由是变更登记并不决定公司的身份或资格，只是对民事权利的确认。

2.乙、丙、丁为原告，被告为市工商局和区工商分局。本案中，针对区工商分局的决定，乙、丙、丁申请复议。如市工商局作出维持决定，根据行政诉讼法26条第2款规定，复议机关维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和行政复议机关是共同被告，故市工商局和区工商分局为共同被告。行政诉讼法第25条第1款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。故乙、丙、丁为原告。

3.本案的审理裁判对象是市工商局撤销区工商分局通知的行为。如果市工商局维持了区工商分局的行为，那么原行政行为（登记驳回通知书）和复议决定（撤销决定）均为案件的审理对象，法院应一并作出裁判。

4.接到起诉状时，对符合法定起诉条件的，应当登记立案。当场不能判定的，应当接收起诉状，出具注明收到日期的书面凭证，并在7日内决定是否立案；不符合起诉条件的，作出不予立案的裁定；如起诉状内容欠缺或有其他错误的，应给予指导和释明，并一次性告知当事人需要补正的内容。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。

5.一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在10日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发送判决书。宣判时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

七、（略）

第五篇：2011司考卷4

试 卷 四

提示：本试卷为简答题、案例分析题、论述题。请按题序在答题纸对应位置书写答案，勿在卷面上直接作答。

一、（本题20分）

材料：2011年元月，中共中央政治局常委、中央政法委书记***在会见全国十大杰出青年法学家时指出：“法学是治国理政的大学问，是政治性很强的学科。法学理论工作者要始终保持政治上的清醒坚定，坚持中国特色社会主义道路，坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一，坚持中国特色社会主义司法制度，为全面落实依法治国基本方略、加快建设社会主义法治国家贡献才智。”***要求，“密切关注我国法治建设中的重大现实问题，提出更多理论上的真知灼见，积极参与国家立法，主动服务执法司法实践，大力弘扬社会主义法治精神，努力成为通晓古今、学贯中西的法学大家，不断发展具有中国特色的社会主义法学理论。”

问题：

根据以上材料，可以从哪些方面理解中央领导同志对法学理论工作者提出的要求？请结合社会主义法治理念基本特征，谈谈社会主义法治理念中繁荣法学事业的要求。

答题要求：

1．观点正确，表述完整、准确；

2．无观点或论述，照搬材料原文的不得分；

3．不少于400字。

一、参考答案(要点)：

1.根据材料，***同志在讲话中对法学理论工作者提出的要求，可以从两方面理解：一是要讲政治，坚持中国特色社会主义道路，确保正确的政治方向；二是要重实践，努力服务国家法治建设实践，不断发展具有中国特色的社会主义法学理论。

2.社会主义法治理念具有鲜明的政治性和彻底的人民性。社会 主义法学事业是中国特色社会主义事业的重要组成部分。繁荣法学事业，就必须牢固树立社会主义法治理念，坚持正确的政治方向，牢牢把握法学领域意识形态的主 导权。繁荣法学事业，就必须使法学研究和法学教育服务于社会主义法治建设，努力实现好、维护好、发展好最广大人民的利益。

3.社会主义法治理念具有系统的科学性和充分的开放性。法学 研究和法学教育是为社会主义法治建设提供理论支撑和人才支持的重要阵地，事关我国法治建设的兴衰成败。繁荣法学事业，就必须不断提高法学教育质量和水平，培养优秀的法律人才，使之成为社会主义法治事业的建设者和捍卫者

二、（本题22分）

案情：陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡从商场购物10余次，金额达3万余元，从未还款。（事实一）

陈某为求职，要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执，陈某恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事实二）

陈某将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李某身有财物，遂拿走李某手机、现金等物，价值1万余元。（事实三）

陈某在手机中查到李某丈夫赵某手机号，以李某被绑架为名，发短信要求赵某交20万元“安全费”。由于赵某及时报案，陈某未得逞。（事实四）

陈某逃至外地。几日后，走投无路向公安机关投案，如实交待了上述事实二与事实四。（事实五）

陈某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员，经查证属实。（事实六）

问题：

1．对事实一应如何定罪？为什么？

2．对事实二应如何定罪？为什么？

3．对事实三，可能存在哪几种处理意见（包括结论与基本理由）？

4．对事实四应如何定罪？为什么？

5．事实五是否成立自首？为什么？

6．事实六是否构成立功？为什么？

二、参考答案：

1.对事实一应认定为信用卡诈骗罪。因为以虚假身份证明骗领信用卡触犯了妨害信用卡管理罪，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪，二者具有手段行为与目的行为的牵连关系，从一重罪论处，应认定为信用卡诈骗罪。

2.对事实二应认定为故意杀人罪。因为长时间勒住被害人的脖子，不仅表明其行为是杀人行为，而且表明行为人具有杀人故意。

3.对事实三主要存在两种处理意见：其一，如认为死者仍然占有其财物的，事实三成立盗窃罪；其二，如认为死者不可占有其财物的，事实三成立侵占罪。

4.事实四成立敲诈勒索罪(未遂)与诈骗罪(未遂)的竞合。因为陈某的行为同时符合二罪的犯罪构成，属于想象竞合。陈某对赵某实行威胁，意图索取财物未果，构成敲诈勒索罪(未遂)；陈某隐瞒李某死亡的事实，意图骗 取财物未果，构成诈骗罪(未遂)。由于只有一个行为，故从一重罪论处。

5.事实五对故意杀人罪与敲诈勒索罪或诈骗罪成立自首。因为走投无路而投案的，属于自动投案，不影响自首的成立。

6.事实六不构成立功。因为根据《刑法》规定，陈某提供的犯罪线索虽属实，但是其以前查办犯罪活动中掌握的，故不构成立功。

三、（本题22分）

案情：2010年10月2日午夜，A市某区公安人员在辖区内巡逻时，发现路边停靠的一辆轿车内坐着三个年轻人（朱某、尤某、何某）行迹可疑，即上前盘查。经查，在该车后备箱中发现盗窃机动车工具，遂将三人带回区公安分局进一步审查。案件侦查终结后，区检察院向区法院提起公诉。

（证据）朱某——在侦查中供称，其作案方式是3人乘坐尤某的汽车在街上寻找作案目标，确定目标后由朱某、何某下车盗窃，得手后共同分赃。作案过程由尤某策划、指挥。在法庭调查中承认起诉书指控的犯罪事实，但声称在侦查中被刑讯受伤。

尤某——在侦查中与朱某供述基本相同，但不承认作案由自己策划、指挥。在法庭调查中翻供，不承认参与盗窃机动车的犯罪，声称对朱某盗窃机动车毫不知情，并声称在侦查中被刑讯受伤。

何某——始终否认参与犯罪。声称被抓获当天从C市老家来A市玩，与原先偶然认识的朱某、尤某一起吃完晚饭后坐在车里闲聊，才被公安机关抓获。声称以前从没有与A市的朱某、尤某共同盗窃，并声称在侦查中被刑讯受伤。

公安机关——在朱某、尤某供述的十几起案件中核实认定了A市发生的3起案件，并依循线索找到被害人，取得当初报案材料和被害人陈述。调取到某一案发地录像，显示朱某、尤某盗窃汽车经过。根据朱某、尤某在侦查阶段的供述，认定何某在2010年3月19日参与一起盗窃机动车案件。

何某辩护人——称在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受伤后包有纱布的照片，并提供4份书面材料：（1）何某父亲的书面证言：2010年3月19日前后，何某因打架被当地公安机关告知在家等候处理，不得外出。何某未离开C市；（2）2010年4月5日，公安机关发出的行政处罚通知书；（3）C市某机关工作人员赵某的书面证言：2010年3月19日案发前后，经常与何某在一起打牌，何某随叫随到，期间未离开C市；（4）何某女友范某的书面证言：2010年3月期间，何某一直在家，偶尔与朋友打牌，未离开C市。

（法庭审判）庭审中，3名被告人均称受到侦查人员刑讯。辩护人提出，在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受伤后包有纱布的照片，被告人供述系通过刑讯逼供取得，属于非法证据，应当予以排除，要求法庭调查。公诉人反驳，被告人受伤系因抓捕时3人有逃跑和反抗行为造成，与讯问无关，但未提供相关证据证明。法庭认为，辩护人意见没有足够根据，即开始对案件进行实体审理。

法庭调查中，根据朱某供述，认定尤某为策划、指挥者，系主犯。

审理中，何某辩护人向法庭提供了证明何某没有作案时间的4份书面材料。法庭认为，公诉方提供的有罪证据确实充分，辩护人提供的材料不足以充分证明何某在案发时没有来过A市，且材料不具有关联性，不予采纳。

最后，法院采纳在侦查中朱某、尤某的供述笔录、被害人陈述、报案材料、监控录像作为定案根据，认定尤某、朱某、何某构成盗窃罪（尤某为主犯），分别判处有期徒刑9年、5年和3年。

问题：

1．法院对于辩护人提出排除非法证据的请求的处理是否正确？为什么?

2．如法院对证据合法性有疑问，应当如何进行调查？

3．法院对尤某的犯罪事实的认定是否已经达到事实清楚、证据确实充分？为什么？

4．现有证据能否证明何某构成犯罪？为什么？

5．如何判断证据是否具有关联性？法院认定何某辩护人提供的4份书面材料不具有关联性是否适当？为什么？

三、参考答案：

1.不正确。因为根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问 题的规定》，法庭应当启动对证据是否为非法取得的调查程序。本案被告人均称供述系刑讯逼供所得，辩护人提出了排除非法证据的请求，并有一定证据支持，法院 在公诉人没有证据支持的情况下，不做调查即采纳公诉人的解释，是不正确的。

2.根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，法庭应进行如下调查：(1)应要求公诉人向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作 证。(2)仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，公诉人应提请法庭通知本案讯问人员出庭作证。(3)公诉人当庭不能举证的，可以建议延期审理。(4)控辩双方可以就 被告人供述的合法性进行质证、辩论。(5)对被告人供述的合法性，如果公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案 根据。

3.没有。因为根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，共同犯罪案件中，被告人的地位、作用必须均已查清，是证据确实、充分的基本要素。本案仅根据同案犯朱某供述即认定尤某为策划指挥者，无其他证据印证。

4.不能。因为根据《刑事诉讼法》和《关于办理死刑案件审查 判断证据若干问题的规定》，认定有罪，必须证据确实充分。法庭认定何某犯罪的证据中，朱某、尤某在侦查中的供述笔录尚未排除刑讯逼供可能；被害人陈述笔录 和车辆被盗时的报案材料只能证明车辆被盗，不能证明谁是盗车者；监控录像只证明朱某、尤某实施了其中一起犯罪；何某辩护人提供的犯罪时何某不在现场的4份 证据，法庭没有查明其真伪。因此，现有证据没有排除何某没有犯罪的可能性，不能得出唯一的结论，认定何某犯罪的证据不确实充分。

5.(1)判断证据是否具有关联性的依据主要是：第一，该证据是否用来证明本案的争点问题，与案件证明对象之间是否存在客观联系；第二，该证据是否能够起到证明的作用，即是否具有对案件事实的证明价值。

(2)不适当。因为这些材料与案件证明对象之间存在客观联系，指向何某是否有罪的争点问题；另外，这些材料具有证明案件事实的证明价值，能够实际起到使指控的犯罪事实更无可能的证明作用。

四、（本题19分）

案情：甲公司从某银行贷款1200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，乙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后甲公司

届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。法院拟拍卖甲公司的房产。甲公司为了留住房产，与丙公司达成备忘录，约定：“由丙公司参与竞买，价款由甲公司支付，房产产权归甲公司。”丙公司依法参加竞买，以1000万元竞买成功。甲公司将从子公司筹得的1000万元交给丙公司，丙公司将这1000万元交给了法院。法院依据竞拍结果制作民事裁定书，甲公司据此将房产过户给丙公司。

法院裁定书下达次日，甲公司、丙公司与丁公司签约：“甲公司把房产出卖给丁公司，丁公司向甲公司支付1400万元。合同签订后10日内，丁公司应先付给甲公司400万元，尾款待房产过户到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产过户到丁公司名下，则丁公司有权解除合同，并请求甲公司支付违约金700万元，甲公司和丙公司对合同的履行承担连带责任。”

在甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同的次日，丙公司与戊公司签订了房产买卖合同。丙公司以1500万元的价格将该房产卖给戊公司，尚未办理过户手续。丁公司见状，拒绝履行支付400万元首付款的义务，并请求甲公司先办理房产过户手续，将房产过户到丁公司名下。甲公司则要求丁公司按约定支付400万元房产购置首付款。鉴于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房产过户给戊公司，并拒绝向丁公司承担连带责任。经查，在甲公司、丙公司和丁公司签订合同后，当地房地产市场价格变化不大。

问题：

1．乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立？为什么？

2．某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权？为什么？

3．甲公司与丙公司达成的备忘录效力如何？为什么？

4．丙公司与戊公司签订房产买卖合同效力如何？为什么？

5．丁公司是否有权拒绝履行支付400万元的义务？为什么？

6．丁公司是否有权请求甲公司在自己未支付400万首付款的情况下先办理房产过户手续？为什么？

7．丁公司能否解除房产买卖合同？为什么？

8．丙公司能否以自己不是合同的真正当事人为由拒绝向丁公司承担连带责任？为什么？

9．甲公司可否请求法院减少违约金数额？为什么？

四、参考答案：

1.成立。因为根据《物权法》规定，经当事人书面协议，乙公司可以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押，无须以登记为设立要件。

2.不是。因为甲公司房产抵押与乙公司现有的及将有的生产设备等动产的抵押没有明确约定抵押份额，属于连带抵押。抵押权人(即银行)可以选择就任一财产实现抵押权。

3.具有法律效力。因为在法院依据竞买结果制作裁决书后，甲公司将房产过户给了丙公司，丙公司是房产所有人。当事人对房产权属作的特别约定，不具有物权效力。但是该备忘录没有违背法律的强制性规定，具有债权效力，丙公司对甲公司负有合同义务，即依约履行将房产过户给甲公司的义务。

4.有效。因为丙公司是房产所有权人，有权对房产进行处分，且就同一房产签订多份买卖合同，合同效力既不会仅因为房产没有过户而受影响，也不会仅因为是一物多卖而受影响。

5.有权。因为丁公司可以行使不安抗辩权。虽然在甲公司、丙公司与丁公司签订的房产买卖合同中约定，丁公司应先交首付，甲公司后办理房产过户。但是，房产产权 人丙公司在签约次日就和戊公司签订房产买卖合同。该行为已经明确表明，甲公司有无法履行交房义务的可能。作为先交首付款义务的丁方，有权行使不安抗辩权。

6.无权。因为甲公司可以行使先履行抗辩权。甲公司办理房产过户手续的义务在后。丁公司享有不安抗辩权，可以拒绝履行自己的先给付义务，但是不能以不安抗辩权要求甲公司履行在后的义务。

7.能。因为甲公司在合同订立半年内没有履行办理房产过户手续的义务，丁公司行使约定解除权的条件已经成就。

8.不能。因为甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同中约定丙公司和甲公司对合同的履行承担连带责任。该约定属于当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，具有法律约束力。

9.可以。因为根据《合同法》和相关司法解释，合同约定的违约金超过造成损失的百分之三十，数额过分高于损失，当事人可以请求法院予以适当减少。

五、（本题19分）

案情：甲公司职工黎某因公司拖欠其工资，多次与公司法定代表人王某发生争吵，王某一怒之下打了黎某耳光。为报复王某，黎某找到江甲的儿子江乙（17岁），唆使江乙将王某办公室的电脑、投影仪等设备砸坏，承诺事成之后给其一台数码相机为报酬。事后，甲公司对王某办公室损坏的设备进行了清点登记和拍照，并委托、授权律师尚某全权处理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承认受黎某指使。甲公司起诉要求黎某赔偿损失，并要求黎某向王某赔礼道歉。诉讼中，黎某要求法院判决甲公司支付其劳动报酬。审理时，法院通知江乙参加诉讼。经审理，法院判决侵权人赔偿损失，但对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的请求均未作处理。

问题：

1．王某、江甲、江乙是否为本案当事人？各是什么诉讼地位？为什么？

2．原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表、对损坏设备拍摄的照片、律师尚某调查江乙的录音资料。上述材料能否作为本案证据？如果能，分别属于法律规定的何种证据？

3．甲公司向法院提交的委托律师尚某代理诉讼的授权委托书上仅写明“全权代理”字样，尚某根据此授权可以行使哪些诉讼权利？为什么？

4．一审法院对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求依法应当如何处理？为什么？

5．根据现行法律规定，黎某解决甲公司拖欠工资问题的途径有哪些？

五、参考答案：

1.(1)王某不是本案当事人，因为本案是以甲公司名义提起诉讼的。王某是甲公司的法定代表人，可以直接代表甲公司参加诉讼。

(2)江甲不是本案当事人，因为他未参与本案毁坏财物的行为。江甲是江乙的法定诉讼代理人。

(3)江乙是本案当事人，因为江乙是致害人。江乙是本案共同被告之一。

2.(1)损坏设备登记表不能作为本案证据；

(2)照片可以作为本案证据，属于物证；

(3)录音资料可以作为本案证据，属于视听资料。

3.尚某除不能进行和解、变更诉讼请求、承认对方诉讼请求、增加和放弃诉讼请求、撤诉以及上诉之外，其他诉讼权利均可行使。因为甲公司对律师尚某的授权属于一般授权，尚某可以行使属于一般授权范围内的各项诉讼权利。

4.(1)法院应当裁定驳回甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求，因为主体不适格；

(2)法院应当裁定驳回黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求，因为这属于劳动争议，当事人只有经过劳动仲裁后，才能向法院起诉。

5.黎某可通过以下途径解决劳动报酬问题：

(1)与甲公司协商解决；

(2)请工会或第三方与甲公司协商解决；

(3)向调解组织申请调解；

(4)向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；

(5)如果不服劳动仲裁，且黎某要求给付的劳动报酬数额高于当地月最低工资标准12个月金额的，可以向法院起诉。

六、（本题22分）

案情：经工商局核准，甲公司取得企业法人营业执照，经营范围为木材切片加工。甲公司与乙公司签订合同，由乙公司供应加工木材1万吨。不久，省林业局致函甲公司，告知按照本省地方性法规的规定，新建木材加工企业必须经省林

业局办理木材加工许可证后，方能向工商行政管理部门申请企业登记，违者将受到处罚。1个月后，省林业局以甲公司无证加工木材为由没收其加工的全部木片，并处以30万元罚款。期间，省林业公安局曾传唤甲公司人员李某到公安局询问该公司木材加工情况。甲公司向法院起诉要求撤销省林业局的处罚决定。

因甲公司停产，无法履行与乙公司签订的合同，乙公司要求支付货款并赔偿损失，甲公司表示无力支付和赔偿，乙公司向当地公安局报案。2010年10月8日，公安局以涉嫌诈骗为由将甲公司法定代表人张某刑事拘留，1个月后，张某被批捕。2011年4月1日，检察院以证据不足为由作出不起诉决定，张某被释放。张某遂向乙公司所在地公安局提出国家赔偿请求，公安局以未经确认程序为由拒绝张某请求。张某又向检察院提出赔偿请求，检察院以本案应当适用修正前的《国家赔偿法》，此种情形不属于国家赔偿范围为由拒绝张某请求。

问题：

1．甲公司向法院提起行政诉讼，如何确定本案的地域管辖？

2．对省林业局的处罚决定，乙公司是否有原告资格？为什么？

3．甲公司对省林业局的致函能否提起行政诉讼？为什么？

4．省林业公安局对李某的传唤能否成为本案的审理对象？为什么？李某能否成为传唤对象？为什么？

5．省林业局要求甲公司办理的木材加工许可证属于何种性质的许可？地方性法规是否有权创设？

6．对张某被羁押是否应当给予国家赔偿？为什么？

7．公安局拒绝赔偿的理由是否成立？为什么？

8．检察院拒绝赔偿的理由是否成立？为什么？

六、参考答案：

1.由省林业局所在地的法院管辖。因为本案被诉行为为省林业局直接作出的没收和罚款的行政处罚，且不属于行政诉讼特殊地域管辖的情形，故应由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。

2.没有。因为乙公司与省林业局的处罚行为无直接的、实质性的利害关系，对甲公司不履行合同及给乙公司带来的损失，乙公司可以通过对甲公司提起民事诉讼等途径获得救济。

3.不能。因为致函是一种告知、劝告行为，并未确认、改变或消灭甲公司法律上的权利义务，是对甲公司的权利义务不产生实际影响的行为。根据《行政诉讼法》及最高法院的司法解释，致函不属于行政诉讼受案范围。

4.(1)不能。因为本案原告的诉讼请求是撤销省林业局的处罚行为，传唤行为由省林业公安局采取，与本案诉求无关，不能作为本案审理对象。

(2)不能。因为根据《治安管理处罚法》的规定，治安传唤适用的对象是违反治安管理行为人，李某并未违反治安管理规定，故省林业公安局不得对李某进行治安传唤。

5.属于企业设立的前置性行政许可。根据《行政许可法》的规定，地方性法规不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性行政许可。

6.应当。因为根据《国家赔偿法》的规定，对公民采取逮捕措施后，决定不起诉终止追究刑事责任的，受害人有取得国家赔偿的权利。

7.不成立。因为修正后的《国家赔偿法》已经取消了司法赔偿的确认程序，以此为由拒绝赔偿缺乏法律依据。

8.不成立。因为本案侵权行为持续到2010年12月1日以后，按照最高法院的司法解释，应当适用修正后的《国家赔偿法》。

七、（本题26分）

材料：2007年以来，金融危机给全球经济造成了深刻影响，面对法院执行中被执行人履行能力下降、信用降低、执行和解难度增大等新情况、新问题，最高法院在《关于应对国际金融危机做好当前执行工作的若干意见》中指出：“在金融危机冲击下，为企业和市场提供司法服务，积极应对宏观经济环境变化引发的新情况、新问题，为保增长、保民生、保稳定‘三保’方针的贯彻落实提供司法保障，是当前和今后一段时期人民法院工作的重中之重。”

例一：2007年8月，同升市法院判决张某偿还同升市外经贸有限公司（以下称“外贸公司”）2亿元人民币。近1年时间，张某未按时履行义务，且下落不明。外贸公司遂向同升市法院申请执行。

同升市法院执行法官李某调查发现，被执行人张某除一些变现难度大且价值不高的财产外，尚持有上市股票ZX科技3000万股，遂进行了查封。当时股票的市值每股仅3元多，如抛售可得9000余万元。李法官综合分析市场大势，认为ZX科技不仅近期会有送股，而且还有上涨可能，主张股票升值后择机出售。李法官的这一想法得到了同升市法院及其上级法院的一致支持，也取得了外贸公司的同意。

此后1年多时间，ZX科技先后2次送股，被查封的股票数量达到了4000多万股，股值上涨到7元多。李法官请示法院领导后，速与证券公司营业部交涉以当时市场价格强制卖出股票，所得钱款足以支付被执行人张某所欠本金及利息。

例二：2007年6月，中都市法院陆续受理了湘妃科技发展有限公司（以下称“湘妃公司”）等单位申请执行太平洋娱乐有限公司（以下称“太平洋公司”）10余起欠款纠纷案，标的约2000万元。执行法官张某查明，太平洋公司主业是水族馆，因经营不善已歇业，除剩有4年期的水族馆经营使用权外，已无其他可供执行的财产。

张法官经过对水族馆项目前景谨慎评估后，经请示法院领导，决定在经营使用权上想办法，敦促被执行人寻找新的投资合作人，盘活资产。张法官主动找到最大债权人湘妃公司，经细致工作，使其接受水族馆资产及其经营使用权，以抵偿该公司的1500余万元债权。同时，湘妃公司另行支付部分款项给法院，由法院分配给其他债权人。经张法官努力，还为太平洋公司找到一家私营企业注入资金，使太平洋公司重新焕发了生机。

此外，一些地方法院在执行中还采取了“债权入股”或“债转股”等灵活执行措施，社会上形象地将此表述为“放水养鱼让鱼活”。但对于执行法官涉入股市、推动企业运作等做法，网上时有质疑，法院内部也不无疑虑。

问题：

1．从正确把握案件执行的法律效果与社会效果有效统一的角度，评价法院（法官）在案件执行中的上述做法。

2．结合法理学和民法、商法、民事诉讼法的相关原则，对案件执行中的上述做法进行分析。

答题要求：

1．运用法理学及部门法知识作答；

2．观点明确，逻辑严谨，说理充分，层次清晰，文字通畅；

3．无观点或论述，照搬材料原文的不得分；

4．请按提问顺序分别作答，总字数不少于500字

七、(略)