我国刑事非法证据排除规则之构建

第一篇：我国刑事非法证据排除规则之构建

我国刑事非法证据排除规则之构建

张华

党卫星

【期刊名称】《法学杂志》

【期刊年份】2007

【期数】第2期 总第164期

【摘要】非法取证现象屡禁不止，司法机关将非法获得的证据用以指控犯罪、审判案件，客观上助长了非法取证行为，形成恶性循环，导致司法不公正。我国要构建刑事非法证据排除规则，必须明确非法证据的排除范围以及排除的具体操作程序。

【关键词】非法证据

非法证据排除规则

On Construction About Elimination Rule Of Criminally Illegal Evidence

我国在构建非法证据排除规则时，首先，需要明确非法证据的排除范围，只有明确了范围才能保障有关规则的其他问题的确立。将非法言词证据和非法实物证据区别对待有助于建立科学的非法证据排除规则。其次，需要明确非法证据排除的具体操作程序。非法证据排除的操作程序是规则得以实现的保证，而且非法证据排除应当按照何种程序进行也影响到程序的公正和效率。在我国，非法证据排除的程序几乎是空白，由于缺乏程序保障性规则，从而导致有关程序性违法的问题难以被纳入诉讼的轨道，也无法成为有待裁判的问题。在这方面，我们还得借鉴国外的某些制度。

一、非法证据排除规则的适用范围

关于非法证据排除规则的适用范围，我国学界已经比较明确：需要区分两种情况对待。

（一）非法取得言词证据的排除

对非法取得的言词证据应当排除，不能作为定案根据。这与目前的司法解释规定是一致的。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法取证的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》第265条中规定：“严禁以非法方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言、不能作为指控犯罪的根据。”我国诉讼法学界的主流观点也认为，为了解决防止非法供述的问题，我国应当规定犯罪嫌疑人、被告人有权保持沉默，可以拒绝提出可能使自己或自己的近亲属受到追诉的陈述，这样的规定可以使办案人员不能用刑讯逼供的方法迫使被追诉人开口，对防止和减少刑讯逼供将有积极意义；另外，还应当规定律师的在场权，也就是侦查人员、检查人员在讯问犯罪嫌疑人时，要求律师或未成年犯罪嫌疑人的法定代理人在场。如果我国法律能作出这样的规定可算是对刑事诉讼法的一个重大突破，可以改变目前我国在侦查、审查起诉阶段的讯问都是秘密进行的做法，使讯问过程变得更为透明和规范，同时也是我国加强对犯罪嫌疑人、被告人权利保护的重要举措。

笔者认为在防止非法供述方面，我国还可以借鉴英国的做法。英国从1999年开始，所有的警察机关在进行询问时。必须同时录音、录像，并且，两盘录音带须由同一录音机同时录制，两盘录像带也必须由同一个录像机同时录制，且不允许拷贝，这种做法保证了警察调查取证的合法性和言词的可靠性。

（二）非法取得实物证据的排除

非法取得的实物证据是否具有可采性？一般观点认为，应当由法庭根据取证行为违法的程度和案件具体情况裁定。换言之，对于这类证据并不是必然排除，而是由法官自由裁量是否排除。这种观点也是借鉴了英国的做法。

在英美法系国家，可采性是指一项证据是否具有在法庭上提出的资格。如果一项证据不具有可釆性，则不能在法庭上提出，不能被事实的审理者看见和听见。我国目前的法律和司法解释还没有正式采纳这一概念，学术界在论及有关问题时，一般表述为“不得作为定案根据”、“不能作为证据使用”、“不具有证据效力”等。

笔者认为，我国在构建未来的非法取得实物证据的排除规则时，应当区别对待两种非法证据，一种是违反宪法的证据；另一种是一般的非法证据。所谓“违反宪法的证据”就是通过明显侵犯公民宪法性权利而获取的非法证据。我国现行宪法所确立的公民的基本权利，包括了公民的人身自由、健康、生命、财产、隐私等实体权利，也包括了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权等程序性权利。如果侦查人员在侦查讯问过程中实施了侵害公民上述宪法性权利的行为，并获取了据以指控被告人犯罪的证据，那么这种证据将一律予以排除。“一般的非法证据”，主要指侦查人员的行为没有明显违反宪法，但侵害了公民的一般实体性权利和程序性权利，构成了一般意义上的违法取证行为。对于一般的非法证据，应该建立“自由裁量的排除”规则，也就是由司法裁判者根据这种违法行为的严重程度和危害后果，做出排除或者不排除，部分排除或者部分不排除的结论。

二、非法证据排除的请求权人

（一）对非法供述提出排除的请求人

谁有权对非法取得的被告人供述提出排除，这个问题在美国的司法实践中也比较复杂。最直接的当然是作出供述的被告人本人。然而，事情不是如此简单，例如：以通过精神或身体的折磨而得到的口供为线索而获得的证据可能不是针对被告人自己而是针对第三人的，那么第三人是否有权申请排除这种非法口供呢？关于这一问题，美国有一个案例，即瓦奴姆案件[1]。在这个案例中，警方取得证据时违反了米兰达规则，根据嫌疑人供述，警察逮捕了另一名嫌疑人，也就是后来的被告人。该被告人提出，因为逮捕他的线索是另一个人的供述。但这个供述是违反米兰达规则的非自愿的供述，从而是非法取得的证据，所以，如果这个非法证据应当排除，则逮捕他就没有根据了。美国最高法院审理了此案，认为在没有给米兰达警告和当事人没有放弃这种权利的情况下，由进行询问的警察取得的证据是非法证据，但只有作出供述的人才有权要求排除这些证据。

对于这个问题，在我国没有明确的规定。笔者认为在建立这一制度时应当分别考虑：第一种情况，如果非法取得的口供内容是关于被告人自己的情况。例如侦查机关通过刑讯逼供、威胁、恐吓等手段获得的供述是被告人对自己行为的交待，那么提出排除申请的人就应当是被告人自己；第二种情况，如果非法取得的口供内容是交待的第三人的行为，那么第三人应当有权申请排除这种口供。

（二）对非法实物证据提出排除的请求人

在这方面美国的判例是这样规定的：在对房屋进行非法搜查的情况中，如果刑事诉讼中的嫌疑人或被告人是住宅的承租人、旅馆的客人，那么可以提出排除非法搜查的证据；在有些特殊情况下，房主本人也可以提出此动议。非法搜查发生时，即使对该房舍有所有权或居住权的当事人不在场，他也有权利对这种搜查提出疑义。但如果房子已经出租且房主不在该房屋中居住则不包括房主。同住在一起的家庭成员也有权提出疑义，因为提出疑义的范围已经比较宽，有时被搜查人不需要提出对某件特定之物搜查不合法，只需提出进入搜查行为不合法，即可要求排除与搜查有关的证据。如果被告人提出排除非法证据的理由来自于他对被搜查的房屋存在利益，如所有权、居住权、使用权等，同时在搜查发生之前他已明确放弃了对该房屋的利益，他提出排除的理由就不成立了。但是否已经放弃，应该根据民法规则作具体的分析．不能仅凭一面之词而定。

在实际生活中还有一个问题比较重要，即对一个房子的承租人而言，应当明确一所房子中哪些部分是他的隐私范围。在美国，许多法院认为：承租人不能要求对没有租给承租人使用的部分主张权利。但是，隐私的范围有时超出了承租的部分。例如：在麦克唐纳诉美国一案中[2]，被告人承租了房东太太房子中的一间，警察在非法进入该房屋后在二楼的走廊上站在椅子上向被告人屋内窥视，看到了被告人在屋中实施违法行为。警察看到的情况是否可以被当作合法证据采纳成为争论的问题。被告方提出，警察非法侵犯了被告人的隐私权，其所看到的情况不能被当作合法证据采纳，警察认为他们并没有非法进入被告人的房间，因此他们看到的情况不能作为非法证据排除。对此，美国联邦最高法院的法官也存在不同意见。杰克逊大法官认为：在每个大楼中租房的房客对于合法进入房屋公共地方的人没有排他的权利，但是，房客有权维护整个房子的利益和安全，反对非法的进入。因此，该证据不能采纳。

另外一种情况是，有时候，房子会临时借给别人使用。在这种情况下，谁有对非法搜查提出排除的权利呢？在琼斯诉美国一案中[3]，被告人暂借了朋友的房子，警察非法搜查了该房子并得到了被告人犯罪的证据。被告人提出，因为搜查是非法的，所以要求排除有关证据。审理法院没有采纳被告方的意见。本案上诉到美国最高法院，最高法院的意见是：任何人只要在搜查时对这个房子具有合法的权利，都有权提出排除非法证据的要求。该案中的被告人虽然暂借别人的房子但也属合法居住，从而有权提出非法搜查的证据。

受到美国的判例启发，笔者认为我们应当规定，在对房屋进行非法搜查时，房屋的所有权人、房屋的承租人或者旅店的客人都可以有权提出排除的申请；如果是对公民个人进行搜查，那么被搜查人理所当然有权申请排除非法取得的证据。这样规定也和我国宪法保护人权的基本精神相一致。非法取证行为在我国司法实践中还有其他许许多多的表现形式。例如，侦查人员在没有获得合法的搜查证的情况下，对犯罪嫌疑人的办公室进行搜查，并扣押了他的私人物品。对于此种情况，笔者认为，侦查人员既然没有获取合法的搜查证，那么，犯罪嫌疑人有权提出排除侦查人员非法所获证据。再如，侦查人员没有经过任何的合法授权，就对某一公民的邮件进行扣押。对于这种情况被扣押邮件的公民有权提出排除的请求。还有，侦查人员没有经过任何合法授权，就对一个公民实施了电话窃听和秘密跟踪录像行为，并获取了作为指控证据的录像带、录音带„„诸如此类的情况，笔者认为，犯罪嫌疑人都应当有权请求排除非法证据。此外，对一所房子的承租人来说，对于主人未出租给他的部分他不能提出排除请求，这部分的请求权应当由房主自己来提出，而承租人只对他自己有使用权的部分拥有提出排除权。对于借住他人房屋的，如果在借住期间遭到非法搜查，那么借住人有权提出申请排除非法取得的证据，因为只要是合法人住房屋的人都有权提出请求。

三、提出排除非法证据的时间

（一）庭审之前提出的情况

在美国，传统的方式是在审判期间提出排除非法证据。当控诉方向法院提出证据时，被告方应当时提出该证据为非法采集的证据，从而反对采纳该证据。这个规则叫做“同时反对规则”（contemporaneous objection rule）。在美国采取这个规则的州认为当庭排除是一种有效的方式。而另一种意见是采取庭审之前排除的方式。这种方式认为，此方法避免了在法庭上控诉方和被告方就警察行为是否违法问题进行争论，使审判不至于偏离被告人有罪和无罪这个主要问题，还可以避免陪审团因接触到不合法的证据而致使审判无效。另外它可以使控辩双方能够在事前了解到哪些证据可以被采纳，哪些不能被采纳从而使庭审活动更有效率。如果在事前就批准了排除某些证据，控方就可以放弃因有关证据被排除而不能成功的控诉，或及时调整策略，从而节约大量的司法资源，同时也节约了辩护方的资源。

从审判效率及立法的科学性考虑，我国在构建这一规则时也比较适合采用庭前提出的方式，当然这必须要有一个“庭前会议”，就意味着必须有一个审判前的准备程序。有了这样一个预备程序就可以在第一阶段解决非法证据排除问题了。从程序的合理运作来看，在展示证据之后提出非法证据的排除也是顺理成章的事。但是，由于目前中国的法院中并没有预审法官的设置，由审判法官来负责裁定非法证据排除的申请，并主持听证程序，有可能导致对案件实体问题的预断；即使由审判法官以外的法官负责审判前的准备工作，由于在我国法官本人欠缺独立性，往往受到院长、庭长和审判委员会等方面的影响，而且负责庭前审判程序的法官与审判法官之间事实上总是连在一起的。因此，我们在借鉴国外的制度时，很难独立采纳某个规则，因为许多规则都是互相联系的。所以对于非法证据排除的程序，现在只能设计一个相对合理的方案：由审判法官以外的法官负责审判前的准备程序。

（二）庭审中放弃或者没能提出排除请求的情况

笔者认为，我国在对待此种问题时应当根据具体的情况来考虑，如果被告人在规定的时间内因为种种原因没有机会就非法证据的排除提出请求，而法律一概规定允许再给他机会，这会给审判带来很多麻烦。一般来说，如果被告人是因为不可抗力的原因未能提出，应当准许有充足的理由重新提出请求；如果仅仅是因为被告方不知道这方面的规定，或者没有意识到存在非法取证的问题，所以当时忽略了这个问题。以后再想提出，可以认为这不是充足的理由。如果被告人自己意识到警察的行为与其取得的证据有问题，他有责任告知他的律师这些事实。为了避免被告人因为不知道而不能及时提出排除非法证据的请求，我们可以借鉴美国某些州的做法：在证据展示方面有强制性规定，凡能被提出排除请求的证据必须向被告方展示。这样被告方在证据展示过程中能够了解到控方使用的证据，以便决定是否提出反对。

在我国往往会出现在庭审前被告人没有提出排除请求，而在庭审中发现明显存在非法取得的证据的情况。近年来“非法证据”及其应否排除问题已经大量出现在中国的刑事法庭上。尤其被告人、辩护人，对于检控方提交给法庭的证据，一旦发现收集的程序上存在明显的违法问题，经常会要求法庭认定该证据为“非法证据”并申请法庭予以排除。而事实上，根据笔者的了解，辩护方极少申请法庭对非法搜查、扣押、窃听得来的实物证据加以排除，也几乎没有因为侦查人员剥夺嫌疑人会见律师的机会而要求法庭排除被告人有罪供述的。申请排除的“非法证据”最多的还是侦查人员以刑讯逼供手段获取的被告人的供述。尤其在被告人当庭翻供、法官质疑其为什么向侦查人员作出有罪供述的情况下，被告人、辩护人通常会辩解说原来受到了刑讯逼供，并请求法庭将原来的非法供述加以排除。至于对那些侦查人员以“威胁”、“引诱”、“欺骗”等其他手段获取的证据，辩护方也很少会提出要求排除的请求。那么，面对辩护方提出的排除非法证据的请求，刑事法庭一般会做出怎样的处理呢？换句话说，刑事法庭能否将“非法证据”的排除问题纳入司法裁判的范围呢？这一问题在刑事诉讼法和司法解释中都没有规定。刑事法庭对此问题的处理大体有两种情况：一是置之不理，不对“非法证据”是否存在以及应否加以排除的问题做出任何结论，甚至就连专门的调查、审核程序都不举行；二是受理申请，并要求检控方作出说明。前一情况在司法实践中经常发生。有些案件中，刑事法庭即便将刑讯逼供的问题纳入调查的范围，侦查机关也几乎从不委派侦查人员出庭作证，从而使审讯人员与被告人没有当庭对质的机会。侦查机关向法庭出具的“情况说明”似乎被用来反驳一切有关侦查人员刑讯逼供的指控。而对这种“情况说明”，刑事法庭基本上当庭予以采纳，并将其作为驳回辩护方申请的依据。因此，有关排除非法证据的问题在绝大多数的情况下就被法庭驳回了。

鉴于我国的这种现状，笔者认为今后的法律应当明确规定如果被告人由于不可抗力的原因未能在庭审前和庭审中提出请求，而法官在庭审中发现明显存在非法取得的证据，那么法官应当依职权主动提出要求检控方排除非法取得的证据，同时，辩护方也应当主动向法官提出对非法得来的证据加以排除；对于有些案件，如果法庭将刑讯逼供的问题纳入调查范围，侦查机关应当委派侦查人员出庭作证，使审讯人员与被告人有当庭对质的机会，这样既对刑事诉讼程序正义有所保障，同时也对被告人的合法权益进行了保护。

四、排除非法证据的庭审程序

（一）庭审机构的确立

在建立证据排除的机制时，应当明确庭审机构，也就是说排除非法证据的请求由什么人进行庭审。笔者认为，在我国，为确保排除规则的实施，应当建立必要的程序性裁判机制。必须明确的是，辩护方一旦提出排除“非法证据”的申请，法官必须就此举行专门的司法审核程序，也就是说由法院组织庭审机构，以便就“非法证据”是否存在、应否排除的问题作出裁决。同时，即使在辩护方没有提出疑义的情况下，如果法官本人对某一证据的合法性持有疑义，也应当主动决定启动这种司法庭审程序。在这一审核过程中，控辩双方都可以提出证据，并就非法证据是否存在以及应否排除的问题进行辩论。当然，提出申请的辩护方需要提出证据证明非法证据的存在以及排除该证据的必要性。这种证明只需达到具有高度的可能性即可。

（二）被告人作证问题

在非法证据排除的听审中，被告人经常会需要作证，因为被告方提出公诉方的某些证据是非法的并且提出排除的请求，所以被告方要说话，如果被告人不说话，那么这种排除的请求可能被驳回。但是，被告人在排除规则的听审中作证并不表示他放弃了沉默权，也不影响日后在案件的开庭审理时他选择不作证，也就是说他在正式审理中仍然可以保持沉默，而且被告人在非法证据排除的听审中所讲的话还不能用作在审判时对他不利的证据。

笔者认为，在我国应当让被告人承担两难的后果，以便利于司法的顺利进行。也就是，只要是被告人自愿作出的证言，在任何时候都应当具有证据的作用，审判时可以提出来证明他有罪。但是，并不是直接用来证明他有罪，而是审判时要审查这个证言的自愿性程度。如果不是强迫的，就应当认为是自愿的，并应当予以采纳；如果是强迫的，甚至是虚假的，则被告人也许不能得到提出请求的资格，从而无法根据他的请求重新采纳在审判前排除的证据。

五、排除非法证据的证明责任

我国在建立非法证据排除举证责任分配原则时需要注意的是，对于非法供述笔录与其他的非法证据，在确认举证责任的分配原则时应有所区别。和其他证据不同的是，被告人的供述笔录一般都是侦查人员在羁押讯问状态下获取的有罪证据，所以其自愿性和真实性存在着缺陷。原则上，这种供述笔录是传闻证据的一种，不应具有证据的可采性。但是，如果检控方能够举证证明这种供述笔录并非是以刑讯、威胁、引诱、欺骗、精神折磨、长时间的羁押等非人道的方法所获得的，那么作为一种例外，被告人的供述笔录也可以具备证据能力。因此，对于这种证据，被告人一旦在法庭上加以推翻，或者辩护方一旦举出证据系非法所得，那么，证明该证据具有可采性的责任就应当由检控方来承担。

笔者建议我国在未来立法时明确规定：第一，当被告人或法院基于合理的怀疑对控方证据的合法性提出异议时，控方必须承担证明其证据系以合法手段取得的举证责任。第二，当控方未能证明其证据系以合法手段取得或证明未能达到法定标准时，法院应推定其证据系以非法手段取得的并按法定的排除范围予以排除。这种举证不能的结果责任，是控方承担举证责任的必然结果，也是促使控方切实履行其举证责任的必要的风险机制。上述规则的确立将促使我国的侦查和起诉机关在追诉犯罪时不仅要注意收集证据的数量。而且要注意收集证据的质量，不仅要注意实体追诉目标的实现，而且要注意程序合法原则的维护，这对于我国司法实践中的警察暴力和刑讯逼供现象将起到重要的遏止作用，从而推进我国刑事诉讼活动的民主化和科学化。

【注释】作者简介：张华（1975—），女，汉族，陕西汉中人，北京市政法管理干部学院讲师。

党卫星（1975—），男，汉族，北京市人，北京市司法局主任科员。

*北京市政法管理干部学院；北京市司法局 北京 100024

[1]People v．Varnum 66 cal．2d．808，59 cal．Rptr．108，427 P．2d 772（1967）．

[2]Mcdonald v．United States，335 U．S．451（1948）．

[3]Jones v．United States 362 U．S．257，80 s．Ct．725，4 L．Ed．2d 697（1960）

【参考文献】

[1]杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国公安大学出版社2002年版。

[2]中国政法大学刑事法律研究中心：《英国刑事诉讼的新发展——赴英考察报告》，载《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年出版。

[3]陈永生：《非法证据排除规则的举证责任》，载《现代法学》2001年第12期

第二篇：我国刑事非法证据排除规则之设想

目 录

摘 要

正 文

一、非法证据排除规则的价值与历史沿革

1、非法证据排除规则的价值

2、非法证据排除规则的产生与发展

二、非法证据排除规则的主要内容

1、非法证据排除的范围

2、非法证据排除的程序

3、非法证据排除规则的举证责任

三、构建我国刑事非法证据排除规则之设想

1、构建我国非法证据排除范围之设想

2、构建我国非法证据排除程序之设想

3、构建我国非法证据排除规则的举证责任分配

4、相关制度的建立和完善

注释

参考文献

我国刑事非法证据排除规则之设想

内容摘要：

本文以非法证据排除规则产生较早的美国为主要考查对象，对该规则的价值、产生与发展、排除范围、操作程序等进行了分析和研究，并结合其他国家如日本、德国、英国的非法证据排除制度，对我国非法证据排除规则的建构提出了具体的建议。

结合我国历史传统、诉讼模式和非法证据排除规则的主要价值取向，本文认为不应考虑证据的表现形式和真伪，而仅以非法取证行为所侵害的公民权利的性质、侵害的严重程度以及非法取证行为实施主体的主观心态为依据，确定我国非法证据排除的范围。就排除的程序而言，本文认为，有资格提出非法证据排除申请的人应当为非法证据所针对的被告人。而就举证责任分配而言，本文认为，对于取证行为的合法性，原则上应由控方承担举证责任。但在存在第三方证明的情况下，控方可以不必另行提供证据证明取证行为合法。此外，本文还对其它与非法证据排除规则相关的制度的建立和完善提出了建议。

关键词：非法证据排除规则 排除范围 排除程序 举证责任

一、非法证据排除规则的价值与历史沿革

1． 非法证据排除规则的价值

通常认为，非法证据排除规则（exclusionary rule）中的“非法证据” 是指通过非法取证行为而获取的证据。所谓“排除”是指在刑事诉讼过程中，通过侵害犯罪嫌疑人、被告人的宪法权利而获取的证据不得被用作不利于被告人的证据。在非法证据排除规则框架下，导致证据非法并被排除的原因仅限于非法的取证行为，而不包括非法的证据形式、证据内容以及取证主体。

非法证据排除规则的价值之一是保障人权。在刑事诉讼过程中，侦查人员的取证行为是最易侵害公民个人权利的环节，这些行为本身就是国家权力对公民人身权和财产权的限制。因此，这些限制在其存在的正当性的基础上应当被严格控制在必要的范围内，使得公民权利免受国家权力的过分侵害。并且，从侦查人员的角度讲，其天然地有滥用国家权力的动机，再加上有国家强制力作保障，如果对取证行为不加以严格的限制，公民个人权利很难得到保障。

非法证据排除规则的另一价值是维护司法尊严。在著名的马普案中，美国联邦最高法院的大法官在判词中写到：“没有什么能比不遵守自己的法律更快地摧毁一个政府”。① 法院如果采信了非法证据，就会使宪法对公民权利的保护成为一纸空文，宪法的权威就不复存在，司法行为也会因此而失去正当性。司法尊严是通过法律的公正、司法的公正以及司法人员对法律的严格遵守而建立起来的。法律不能在规定公民权利应当受到保护的同时，默认司法人员在取证时可以违反法律，侵害公民的权利，这样，法律就失去了应有的尊严。2．非法证据排除规则的产生与发展

非法证据排除规则最早产生于美国，是美国联邦最高法院通过一系列案例逐步确立起来的。1914 年，美国联邦最高法院在威克斯诉美国案中确立了将违反美国宪法第四修正案所获取的证据予以排除的规则。在 1966年的米兰达诉亚利桑那案中，联邦最高法院又依据美国宪法第五修正案关于“不得强迫自证其罪” 的规定，创建了著名的米兰达规则。同时，联邦最高法院要求各州法院也要适用这一规则，并规定对违反该规则所获取的证据应当予以排除。至此，非法证据排除规则在联邦和各州范围内得到全面确立。美国非法证据排除规则的发展在沃伦法院时期达到了顶峰，但在随后的发展过程中，又呈现出缓慢萎缩的趋势，主要表现为联邦最高法院对这一规则的适用范围所作的一些限制。在 1980年哈文斯案中，联邦最高法院确立了“质疑” 的例外。即非法证据可以被用来证明被告人在庭审中的证词与事实不符或前后矛盾，从而使法庭对证词的真实性和被告人的可信度产生怀疑。此外，对非法证据排除规则的限制还包括：没有经过司法官的授意，由私人搜集的证据不适用排除规则；在大陪审团审理中，证人不能援引非法证据排除规则拒绝回答违宪扣押的证据的有关问题等等。① Mapp v.Ohio, 367, U.S.643,81 S.Ct(1961)。

二、非法证据排除规则的主要内容

1．非法证据排除的范围

一般而言，通过非法搜查和扣押获取的主要是物证和书证，因此非法证据排除规则首先适用于非法获取的物证和书证。此外，在美国，非法证据排除规则还适用于非法取得的言词证据。其中美国宪法第五修正案规定的“不得强迫自证其罪” 主要是指不能强迫犯罪嫌疑人、被告人提供不利于自己的证言。如果违反了这一修正案，那么所获取的言词证据将不能被法庭采纳。除了侵害宪法规定的实体权利所获取的证据要被排除，违反程序性规定而获取的证据也在排除范围之内。

除了通过非法取证行为直接获取的证据外，间接获取的证据也在排除范围之内，即“毒树之果” 理论。但也不是对所有的通过非法行为间接获取的证据都要予以排除，与对直接获取的证据的限制相同，对毒树之果的限制也应处于对适用非法证据排除规则成本的考虑。之所以要排除毒树之果是为了不让侦查人员从非法取证行为中获得任何利益，但是如果间接证据虽然与非法取证行为有关，但却是最终必然会被发现的，或者是通过非法取证行为以外的独立线索而获得的，适用非法证据排除规则就会造成对取证行为的过分限制。

2． 非法证据排除的程序

在美国，通常情况下，能够提出非法证据排除申请的人是受到非法取证行为侵害的被告人。即提出要求的人应当是非法取证行为侵害的对象，并且也是受非法证据不利影响的人。② 对于申请提出的时间，美国大部分州采用的是审前提出的方式。被告人有三次提出非法证据排除申请的机会：首先在做出无罪答辩后，可以在审前动议阶段提出，由法官对申请进行审查，做出是否排除的决定。如果法官没有将非法证据予以排除，进入法庭审理阶段还可以再次提出申请。如果非法证据仍未被排除并被用作给被告人定罪的依据，那么被告人还可以在上诉中提出。③

在庭审过程中，控辩双方展开辩论的目的就是说服陪审团，因此，在此之前陪审团不能接触到有可能被排除的、对被告人不利的证据，否则陪审团在双方辩论开始之前，可能已经产生对被告人不利的心证，这样辩论程序就变得毫无意义了。所以，对非法证据进行审查的只有法官，而没有陪审团的参与。

3． 非法证据排除规则的举证责任

“美国对于证据的取得是否合法问题并没有一个统一的证明标准，由控诉方或被告方承担证明责任也没有统一规定。”④但通常情况下，举证责任由控方承担，部分州要求由被告方承担。证明标准要求达到优势证据标准。

举证责任的分配与其他相关制度紧密相联。在美国，诉讼的关键阶段要求有律师在场。当在这些阶段没有律师在场，而控方又从中获取了不利于被告方的证据时，如果被告方提出异议，那么就需要由控方证明被告方放弃了获得律师帮助

②Jones v.United States, 362 U.S.257, 80 S.Ct.725, 4 L.Ed.2d 687(1960)

③参见王以真主编： 《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社 2004 年版，第 389 页。④杨宇冠： 《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社 2002 年版，第 122 页

的权利。在有证搜查的情况下，警察在进行搜查时持有司法官签发的搜查令状，司法官已经对搜查的合理性进行了审查，因此如果被告方提出搜查行为非法，那么就要承担证明搜查证签发缺乏合理根据或搜查行为不合法的举证责任。

三、构建我国刑事非法证据排除规则之设想

目前，我国尚未确立完整的非法证据排除规则，虽然最高人民法院在 1998年 9月开始施行的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第 61条中规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》 第 265条也规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。” 但在司法实践中，对这些规定的执行情况并不理想。

2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，这两个司法文件的出台对于推进我国的刑事非法证据排除规则的最终完全确立起着一定的助推作用，对于保障人权有着非常重要的意义。但是，这两个文件同样有着非常大的缺陷，如《非法证据排除规则》就侦查人员拒不出庭的法律后果法律并没有做出惩罚性的规定，该规定将决定被告人在法庭上应承担具体责任的权力和决定公诉人员具体证明责任的权力都归给了法官，但并未提供充分的救济途径。诸如此类的缺陷很多，这些缺陷在一定程度上阻碍了这两个规定的适应，对于刑事非法证据排除规则最终在中国的确立有着极其不利的影响。

因此，尽管我国法律有如上的规定，但对应予排除的非法证据的范围过于狭窄的界定，没有建立相应的非法证据排除程序的监督和保障机制，对非法证据排除的举证责任分配也没有明确的规定，并且，与非法证据排除规则相关的其它法律制度亦不完善，这使得上述规定成了空中楼阁，难以在司法实践中实现它应有的价值。

1．构建我国非法证据排除范围之设想（1）影响非法证据排除范围的因素

广义上非法证据的范围很广，一切违反宪法，违反实体法与程序法的证据都可以被称为非法证据，而需要适用非法证据排除规则予以排除的证据只是这个大集合里面的一个子集，这个子集到底应该有多大，是由各方面的综合因素决定的。

首先，影响非法证据排除范围的因素是一国的历史背景与社会观念。我国在历史发展过程中强调国家统一和中央集权，在国家、集体与个人三者的关系上，讲求的是个人要服从国家与集体，突出的是整体利益，而不是个人利益。导致我国所采用的刑事诉讼模式更偏重于职权主义，整个诉讼过程中便偏重于惩罚犯罪这一目标的实现，诉讼的公正性主要体现在对被告人的判决结果上，而不是体现在诉讼程序上。因此，除非我国的诉讼模式发生了根本的转变，否则我国的非法证据排除范围在目前不能够像美国那样宽泛，法院对非法证据的排除也不能采用过于严格的标准。

其次，非法证据排除规则的价值取向在很大程度上决定了非法证据排除的范围。非法证据排除规则的主要价值是保障人权，遏制司法人员的非法取证行为，维护司法尊严。因此，对某一项非法证据的排除应当能够实现上述价值目标。对于通过使人在肉体或精神上遭受剧烈痛苦的行为而获得的证据，应当坚决予以排除。而对于那些只是违反了法定程序、并没有严重侵犯人权的取证行为所获取的证据，则只需对该项证据的真实性进行审查：如果因为取证程序上的缺陷导致该项证据失去真实性，那么当然不能被用作定案根据；如果该项证据可以证明案件事实，那么就不应该被排除，至少不应适用非法证据排除规则予以排除。法院依据非法证据排除规则决定证据应否被采纳的理由不应当是证据的真伪，这一点，在其它国家的司法实践中也可以得到印证，如在1979年英国上议院对英国诉桑一案做出的最终判决中，要求排除通过诱导取得的证据的理由就反映出： “„„英国排除非法获得自白的理论基础在发生转变，从对自白真伪的关注转变到对人的基本权利的保障。”⑤ “在德国和美国，认为某些证据不可靠或不值得信任的理念始终未成为设立排除规则的主流原因。”⑥

因此，我国应当以非法取证行为所侵害的公民权利的性质以及侵害程度为依据，对应予排除的非法证据进行范围上的界定。

（2）我国构建非法证据排除规则应确定的范围之设想

首先，应当确定取证行为侵犯公民哪些权利会导致所获取的证据被排除。我国宪法在总纲中规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”；在公民的基本权利和义务一章中规定：“国家尊重和保障人权”，“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”等基本权利。因此，如果取证行为侵犯了公民的宪法权利，那么所获取的证据就可能被排除，否则就无法实现其保障人权的价值。

其次，还要看取证行为对公民权利侵害的严重程度。在保障人权的同时，必须考虑因此而付出的代价。适用非法证据排除规则可能使真正的罪犯获得自由，因此，我们应该把付出这种代价的可能性降到最小。只有非法取证行为对公民权利的侵害达到一定程度时，所获取的证据才有被排除的必要。

对于不同的取证方式，判断侵害行为的严重程度应该采用不同的标准。在获 取犯罪嫌疑人、被告人的口供时，如果使用了暴力、威胁、欺骗以及其他不人道的方法，造成犯罪嫌疑人、被告人肉体和精神上的痛苦，除非这种痛苦显著轻微，否则所获取的言辞证据不能被用作定罪依据。此外，如果口供是在犯罪嫌疑人、被告人被超期羁押期间获得的，即使没有采用任何非法手段，只要超期羁押的时间达到了一定期限，也应当毫无例外的予以排除，因为超期羁押本身就是对公民人身自由权的严重侵犯。

另外，对于搜查和扣押，判断其侵害公民权利的严重程度首先应从搜查和扣押的理由上考虑。另外，在没有合理依据的情况下，进行搜查和扣押就是对公民财产、住宅以及隐私等权利的严重侵犯，所获得的证据就必须予以排除。而如果搜查是依据搜查证进行的，但在其过程中使用了非法手段，对公民的权利造成了

⑤宋世杰： 《证据学新论》，中国检察出版社 2002 年版，第 302 页。

⑥岳礼玲： 《德、美证据排除规则的比较——我国确立刑事证据规则之经验借鉴》，载《政法论坛》

2003 年第 3 期，第 189 页。

损害，那么所获证据与刑讯逼供所获取的证据一样，当然应予排除。在这种情况下对非法侵害程度的判断应当采用上文所述的在非法讯问中适用的标准。

对于通过非法取证行为间接获取的证据，即毒树之果，原则上也应当予以排除。因为非法证据排除规则不应该只否定非法取证行为直接获取的证据，只要该项证据系因非法取证行为而获得，就应该同样被排除掉。否则，司法人员还是可以从非法取证行为中获益，这样就无法达到遏制非法取证行为的目的。在排除范围的确定上，应当采取与直接获取的证据相同的标准，即以取证行为所侵害权利的性质以及侵害的严重程度为依据，并同时考查间接获取的证据与非法取证行为的因果联系。当间接获取的证据与非法取证行为不具有因果关系时，则不应当被排除。

最后，还要考虑实施非法取证行为的人的主观心态。因为适用非法证据排除规则的主要目的是遏制非法取证行为，如果司法人员在非法取证过程中不存在故意，就说明其并不具有通过非法行为获取证据的动机，那么非法证据排除规则就没有被适用的必要。这也是美国联邦最高法院在非法证据排除规则中确定“善意”的例外的原因。

2． 构建我国非法证据排除程序之设想

在我国，有权提出非法证据排除申请的主体应当是非法证据所针对的被告人。并且不论非法取证行为侵害的是犯罪嫌疑人、被告人的权利还是证人的权利，只要这种侵害达到了一定程度，且只要实施非法行为的目的是为了获取对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据，被告人就有权利提出排除申请。这样设计的出发点依然是非法证据排除规则的主要价值取向，即保障人权。在取证过程中，司法人员为了获得不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，很可能会对证人实施暴力、威胁、恐吓，或以其他非法手段侵害证人的人身、财产等合法权利。所以，对以此手段获得的证据同样应在法律上否定其效力。如果这样的证据不被排除，采用非法证据排除规则就不能达到遏制非法取证行为的目的，反而会导致非法取证行为的实施对象由犯罪嫌疑人、被告人转变为证人，因为对证人实施非法行为同样可以达到证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的目的。

关于提出排除申请的时间，则应该与我国其他各项制度相配合。我国提出非法证据排除申请的时间主要应当是在一审前和二审前，并且对排除申请予以审查的法官不能担任同一案件的庭审法官。否则“该项证据已经不可避免地对审判人员的心证产生了影响”，⑦非法证据排除规则的作用可能会因此而受到影响。可以在二审前再一次提出非法证据排除申请的原因是：被告人在一审前提出的申请如果没有被采纳，那么还应该有一次机会使申请被重新审查。同时还应当规定，在第一次开庭前，庭审法官应当告知被告人，他享有要求排除非法证据的权利，如果他表示放弃这种权利，那么在二审前则不能够提出申请要求排除非法证据。此外，作为一种例外情况，如果被告人在庭审过程中才发现自己的权利受到了非法取证行为的侵害，那么应当允许被告人在庭审过程中提出非法证据排除申请。

3． 构建我国非法证据排除的举证责任之设想

举证责任既是行为责任，也是结果责任，当待证事实真伪不明时，承担举证责任的一方要承担因此而带来的不利后果在非法证据排除过程中，主要的待证事 ⑦陈光中、张小玲： 《论非法证据排除规则在我国的适用》，载《政治与法律》 2005 年第 1 期，第 107 页。实是取证行为的合法性。因为取证行为都是由侦查机关主动实施的，犯罪嫌疑人、被告人一般无法事先安排证人，或采取措施将取证过程记录下来。如果让辩方承担举证责任，那么多数情况下，都会发生举证不能，辩方因此而承担的不利后果就是证据不予排除。所以，非法证据排除过程中，原则上，应当由控方来承担举证责任。

但这并不等于说，在任何情况下，控方都要承担行为上的举证责任，即提供证据证明取证行为合法。在确定非法证据排除规则的举证责任时，还应该考查取证程序的公开程度。在有第三方证明的情况下，如果被告方对取证行为的合法性提出异议，那么就应当证明证据是通过非法行为获得的，如果不能证明，法官应推定取证行为是合法的。

举证责任的分配与取证过程中的相关制度是密不可分的，如果在取证过程中，能够参与其中的始终只有侦查机关和犯罪嫌疑人、被告人，那么无论举证责任如何分配，控辩双方都只能是自己作自己的证人，无法拿出其它证据证明自己的主张。因此，法律在对取证程序的规定中应当尽可能地加入第三方的参与，从而改变侦查机关在取证过程中“一手遮天”的状况。

4． 相关制度的建立和完善

任何一项法律制度都不能离开相关的制度而单独发挥作用，非法证据排除规则亦是如此，如果没有与之相配套的一系列法律制度，是很难实现其价值的。结合上文对美国非法证据排除制度的考查，在我国，需要建立和完善如下几个方面的法律制度。

第一，应该对与取证程序有关的制度加以完善。

虽然非法证据排除规则是为了保障人权，但是如果能够在取证过程中避免非法行为对公民权利的侵害，从而使非法证据排除规则很少或没有机会发挥作用，则是我们所追求的理想状态。现在确立非法证据排除规则，也正是为了根除非法取证行为。要想实现这个目标，法律应对取证程序加以全面的规范，使取证行为更加公开、公正。因此，法律应当规定犯罪嫌疑人、被告人在被讯问时有获得律师帮助的权利。

第二，应当完善相关的审前程序。

首先，应当建立审前的证据展示制度。这是适用非法证据排除规则的前提条件，否则被告方无从知道控方掌握的哪些证据是非法获得的，进而也无法提出证据排除申请。并且，应当规定在审前的证据展示过程中没有出示的证据，不得在庭审中出示和使用。这样可以避免控方规避非法证据排除规则，将可能被排除的非法证据在庭审时才出示，使法官确信被告人确实有罪，从而使审前的非法证据排除程序失去作用。

其次，应当建立庭前审查程序，由法官根据非法证据排除申请，对非法证据排除与否做出裁定。在这一过程中，双方可以对取证行为是否非法展开辩论，并出示各自的证据。

第三，应当保障律师的权利。

我国现行刑事诉讼法中虽然对诉讼过程中律师的权限作了相应的规定，如 “受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。”“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。” 但这些权利的行使必须有侦查机关或法院的配合，我国法律没有规定相应保障措施和相应的补救措施。这使得犯罪嫌疑人、被告人获得律师帮助的权利在某些情况下成了一纸空文。并且，如果律师的上述权利得到保障，也就等于犯罪嫌疑人、被告人的权利得到保障。

第四，在审查非法证据时，应赋予法官相对较大的自由裁量权。

如前所述，当非法取证行为严重侵害了犯罪嫌疑人、被告人的权利时，其所获得的证据应当予以排除。但是具体到个案中，非法取证行为与犯罪嫌疑人、被告人所受到的伤害之间的因果关系需要法官结合整个取证过程综合加以判断。对侵害的严重性做出判断时，不仅要考虑到受害者的感受，还应当考虑同样一种非法取证行为在通常情况下对大多数人可能造成的伤害。并且，同样的非法取证行为，还要考查不同实施人的主观心态，行为人是故意还是过失也需要结合实际情况加以认定。因此，对于某些非法取证行为，在法律条文中只需做出一些原则性的规定，不直接要求绝对排除或不予排除，而是赋予法官较大的自由裁量权，以保证在个案中，最大限度地实现非法证据排除规则的价值。

注释

①Mapp v.Ohio, 367, U.S.643,81 S.Ct(1961)。

②Jones v.United States, 362 U.S.257, 80 S.Ct.725, 4 L.Ed.2d 687(1960)③参见王以真主编： 《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社 2004 年版，第 389 页。

④杨宇冠： 《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社 2002 年版，第 122 页

⑤宋世杰： 《证据学新论》，中国检察出版社 2002 年版，第 302 页。

⑥岳礼玲： 《德、美证据排除规则的比较——我国确立刑事证据规则之经验借鉴》，载《政法论坛》 ⑦陈光中、张小玲： 《论非法证据排除规则在我国的适用》，载《政治与法律》 2005 年第 1 期，第 107 页。

参考文献

1．杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社 2002年版。2．王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社 2004年版。3．李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社 1992年版。4．宋世杰：《证据学新论》，中国检察出版社 2002年版。5．徐静村：《刑事诉讼法学》（修订本）下，法律出版社 1999年版。6．赵秉志：《中国刑法案例与学理研究》总则篇，法律出版社 2001年版。7．史立梅：《程序正义与刑事证据法》，中国人民公安大学出版社 2003年 8．Robert M.Bloom ,Mark S.Brodin：《刑事诉讼法》，郝银钟、张泽涛注，中国方正出版社 2003年版。9.岳礼玲：《德、美证据排除规则的比较——我国确立刑事证据规则之经验借鉴》，载《政法论坛》2003年第 3期。10.陈光中、张小玲：《论非法证据排除规则在我国的适用》，载《政治与法律》 200年第 1期。11.杨宇冠：《论非法证据排除规则的价值》，载《政法论坛》2002年第 3期。

第三篇：我国非法证据排除规则浅析

我国非法证据排除规则浅析

中国《诉讼法大辞典》对“非法证据”的界定：不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。与之 对比，我国证据的合法性必须符合以下四个条件：

1、证据必须具有合法形式。

2、证据必须是由法定人员依照法 定程序收集和运用。

3、证据必须有合法的来源。

4、证据须经法定程序查证属实。以上对证据合法性的阐述是论 述证据能力所必要的，即一件事实要成为刑事司法中定案的根据须具备相应条件经过一定的程序加以认定，否则 不能成为法院定案的依据。非法证据排除规则的实质是保护人权，因此，有关保护人权的规定，特别是有关保护人身权利和财产权利的规定 可以看作是非法证据排除规则的法律依据。我国法律中有不少保护人权的有关规定。宪法依据，我国《宪法》第 13 条：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”第 37 条 第 3 款：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民人身自由、禁止非法搜查公民身体。”第 39 条：“中华 人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。”我国刑事诉讼法第 43 条规定：“严禁 刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法搜集证据。”刑事诉讼法第 91 条至第 96 条规定了讯问犯罪 嫌疑人的程序；第 97 条到第 100 条规定了询问证人的程序；第 101 条至 108 条规定了勘验、检查的程序；第 109 条到 113 条规定了搜查程序；第 114 条到第 118 条规定了扣押物证、书证程序。最高人民法院《关于执行<中华 人民共和国刑事诉讼法>若干问题解释》第 61 条规定：“严禁以非法方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯 逼供或威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。”最高 人民检察院也规定：以刑讯的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定结论不能作为指控犯罪 的依据。从以上各规定看，中国似乎已确立了非法证据排除规则，但实际却不尽如此。非法证据排除规则在中国司法实践 中并没有引起各级法院重视，没有成为一种制度，没有相应的实施程序，也缺乏必要理论研究。造成这一状况的 根本原因在于对我国刑事诉讼的价值和追求的目标认识不同，对非法证据排除规则的认识不同。依据中国历史现

实的状况，在我国真正的确立非法证据排除规则存在很大困难，具体体现在以下几个方面：

一、体制方面。非法证据须依靠法庭审理加以排除，因此，审判庭主要是负责审理非法证据排除的法官，在非法 证据排除

规则方面起到重要作用。这就要求法官在这方面拥有绝对的权威，不要考虑各方面的干扰。这个问题也 就是司法独立问题。在中国，司法独立主要指法院独立行使审判权。在外部方面：首先，我国各级法院并不能完 全独立地行使审判权，各级法院都要向相应的人大报告工作，受其监督。其次，各级人民法院还受到各级政府行 政部门的影响：法院人事权、财务预算权都掌握在各政府行政部门手中。最后，各级司法机构之上还有一个政法 委员会，负责公、检、法的工作，各级法院还听命于政法委。在法院内部：法官也不独立，法官上有审判庭，审 判庭之上还有审判委员会，重大案件要经审判庭和审判委员会讨论决定，审理法官不能完全自主地判决、裁定。以上表明，非法证据排除规则的运作不是法官一人或法院一家的事，而是牵涉到各ꗬÁ‹Љ 勰¿ ꗬ ??쿽쿽 ꗬ ꗬ ꗬ ꗬ ꗬ ? ? ? l ǖ ǖ ǖ ǖ ǖ ǖ ǖ ꗬ Ө Ө Ө 8 ꗬ ꗬ ꗬ ꗬ Ť ՌՌ“ծծծծծծꗬ ꗬꗬ ծꗬꗬ ꗬ ꗬ ꗬ ǖ ǖ ꗬծՀ 唰哞뀓ƣꗬ ꗬ Ө ꗬ ” ꗬ ꗬ 王亚丽（湖北民族学院财经政法学院 湖北恩施 445000）0 ꗬ ꗬ ꗬ ꗬ ꗬ ꗬ ꗬ Ǫ.Ș ” ǖ ǖ ǖ ǖ Ù 我国非法证据排除规则浅析 $อ Ƞ ꗬNꗬ!ǖ ծծծծծꗬꗬ ǖ ǖ ծծ ꗬꗬꗬծ ꗬ ǖ ծ ǖ ծ ▒

内容摘要：面对刑事非法证据排除规则这一热门话题，本文将对我国刑事非法证据排除规则进行浅析。什么是非 法证据； 我国刑事非法证据排除规则的法律依据； 在我国确立该规则的各方面困难以及确立和完善非法证据排除 规则的必然性；最后，在前述分析基础上，提出确立和完善非法证据排除规则的各种措施。关键词：非法证据；排除；规则 中国《诉讼法大辞典》对“非法证据”的界定：不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。与之 对比，我国证据的合法性必须符合以下四个条件：

1、证据必须具有合法形式。

2、证据必须是由法定人员依照法

定程序收集和运用。

3、证据必须有合法的来源。

4、证据须经法定程序查证属实。以上对证据合法性的阐述是论 述证据能力所必要的，即一件事实要成为刑事司法中定案的根据须具备相应条件经过一定的程序加以认定，否则 不能成为法院定案的依据。非法证据排除规则的实质是保护人权，因此，有关保护人权的规定，特别是有关保护人身权利和财产权利的规定 可以看作是非法证据排除规则的法律依据。我国法律中有不少保护人权的有关规定。宪法依据 首先，确立和完善我国非法证据排除规则是建立社会主义法治国家的需要。法治的一个核心方面就是以法律制约 公共权力，防止公共权力的
的滥用。对司法权的限制即为其体现。而制止侦查机关非法取证行为，最为有效的方法 就是宣告非法取得的证据不具备可采用性。同时，在实现法治的过程中，程序的公正性、合法性比实体的公正更 具有重要和普遍的意义。非法证据排除规则则正是保证程序公正的一个有效的措施。此外，我国宪法已明确对公 民的人身自由、人格尊严等予以法律保护。非法证据排除规则的采用是维护宪法权威的必然要求，也是维护刑事 诉讼法自身权威的要求。其次，确立和完善非法证据排除规则是保护公民权的需要。我国正处在社会主义市场经济的健全和发展时期，不 断加强对公民权利的保护是市场经济条件下的必然要求。同时，加强对公民权的保护已是日益国际化的问题。因 此，非法证据排除规则是适应国际国内发展形势的要求。最后，确立和完善非法证据排除规则还是适应刑事诉讼法发展趋势的需要。当代主要法治国家在法治思想、立法、司法上呈现融合的趋势。对非法证据排除规则，有的在成文法中明确规定，有的通过判例予以明确。排除规则的 立法也呈现出愈益严格的趋势。我国已加入 WTO，在法律方面，我们也应日趋向国际靠拢。因此。国际刑事的 诉讼法的这种发展趋势，是值得我们借鉴的。在我国，确立和完善非法证据排除规则存在着一定困难，但其又是十分必要的。因此，根据我国现状，确立和完 善非法证据排除规则可从以下着手。

一、在法律制度方面。使我国目前现有的法律法规及最高人民法院、最高人民检察院的司法解释中有关非法证据

排除规则的规定，在我国司法实践中得到真正的贯彻实施。在我国法律中，应以明文规定的方式确定非法证据排 除规则。由于非法证据不仅包括言词证据，而且包括实物证据。因此，在进一步完善非法言词证据排除规则时，还应把实物证据纳入非法证据排除规则的立法范围。

二、在司法方面。首先，规范讯问行为。在讯问前，讯问人员应告知被讯问人禁止刑讯逼供的有关规定，使其在 自己的权利受到侵害的情况下知道通过非法证据排除规则进行补救。这种告知也是对讯问人员的提醒，使其避免 明知故犯。其次，严格规定讯问的时间和地点。犯罪嫌疑人被拘留或逮捕后在警察局的讯问不宜超过 8 个小时，除了侦查与犯罪有关的紧急情况需要之外，每次讯问的时间不能太长。此外，讯问时，即应让律师充分参与进来，一方面可充分保障犯罪嫌疑人、被告人的获得律师帮助的权利；另一方面，也可使得由在场的律师当场就取证的 合法性进行鉴定。最后，审判前的程序应合理配置。

在案件移送到法院后，审判人员在实质性审理进行之前，即 应询问有无刑讯逼供和其他违法取证的现象。并且，只有当事人提出非法证据排除的要求后，法院才审查取证的 合法性。

三、在司法人员素质方面。我国是一个发展中国家，有限的诉讼资源和落后的侦破技术不足以支撑非法证据的排 除，因此要真正确立和完善非法证据排除规则需努力提高司法人员的法律素质，提高司法机关的司法水平。侦查 机关和侦查人员应充分了解非法取证的危害性，规范侦查和取证行为，严格按照法律规定收集证据，正确对待排 除非法证据的做法，积极配合有关各方面排除非法证据。检察机关和检察人员，应了解每个证据的取证过程，在 审查批捕和审查起诉的过程中严格履行法律监督的职责。而审判人员必须熟悉有关非法证据排除规则的知识，具 备较高的法律水平和逻辑能力，秉公而断，坚持司法独立，不能为了照顾侦查部门和起诉部门的情绪而不排除非 法证据。

四、在法律传统和公民的法律意识方面。首先，应消除封建法律文化的糟粕，使人们在思想观念上得到改观，确 立非法证据排除规则，推进法治建设。其次，对公民进行法制宣传教育，通过立法和公正的司法来昭示和影响公 民法律意识的提高。法治的进步，必然以社会文明的进步为基础，离不开本国的特定条件。我国刑事诉讼法中非法证据排除规则的立

法和司法，是一个循序渐进的过程，需各方面的共同努力。参考文献： [1] 中国证据制度与司法运用[Z].北京：法律出版社.，2002.[2] 杨宇冠.非法证据排除规则研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2001.

第四篇：浅谈非法证据排除规则

摘要.....................................................................1

一、引言................................................................1

二、英美法系与大陆法系国家非法证据排除规则之比较........................1

（一）英美法系代表国家美国的法律规定................................1

1、非法取得的言词证据排除规则.....................................1

2、违法取得的实物证据排除规则.....................................2

3、“毒树之果”的排除..............................................2

（二）大陆法系代表国家德国的法律规定.................................2

1、非法言词证据的排除.............................................2

2、非法实物证据的排除.............................................2

3、对“毒树之果”的排除规则.......................................2

（三）两大法系国家非法证据排除规则异同点评析.........................3

三、我国非法证据排除规则的立法现状......................................3

四、我国非法证据排除规则的司法实践......................................4

（一）非法证据排除规则的具体运用.....................................4

1、非法证据排除规则适用的目的.....................................4

2、非法证据排除规则的效力.........................................4

3、非法证据排除规则的举证责任.....................................4

（二）非法证据排除规则在实践中出现的若干问题.........................5

1、公检法机关运用时出现的问题.....................................5

2、引发的社会问题.................................................5

五、完善我国非法证据排除规则的思考......................................5

（一）完善非法证据排除的审查程序.....................................5

（二）完善司法体制，践行审判独立.....................................6

（三）完善法官职业准入制度，提高法官办案水平.........................6

（四）提高律师诉讼地位，防止冤假错案.................................7

六、结束语..............................................................7 参考文献：...............................................................8

浅谈非法证据排除规则

摘要： 非法证据排除规则一直是我国理论界与实务界颇有争议的话题之一，不同的国家基于不同的社会治安状况和法治理念，对之采取不同的价值选择。英美法系国家与大陆法系国家对非法证据排除规则的排除内容、排除程序、排除方法等都有明显的不同之处。英美法系与大陆法系对于非法证据排除规则存在的不同规定，也在影响着我国对非法证据排除规则该如何确立。本文从两大法系非法证据排除规则的比较、我国非法证据排除的立法现状、司法实践以及完善我国非法证据排除规则的思考四个方面进行讨论，以期我国的非法证据排除规则能更好的为我国司法实践服务，维护司法公正，协调好实体公正与程序公正的关系。

关键字： 非法证据排除规则

立法现状

司法实践

程序公正

实体公正

一、引言

非法证据排除规则是现代法治国际普遍采纳的一项证据规则，“非法证据是指在刑事诉讼过程中，法律规定享有调查权的主体违反法律规定的权限或程序，以不正当的方法取得证据材料。”这是狭义的非法证据，即“非法取得的证据”。广义上的非法证据，具体而言，表现在证据内容、证据形式、收集和提供证据的主体、取证程序这四个方面存在违法之处。“非法证据排除规则是指违反法定程序、以非法方法获得的证据不具有证据能力，不能为法庭所采纳”。非法证据排除规则是维护程序公正的一张必不可少的“盾牌”，旨在保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益不受非法侵犯，从而保障人权的一项证据排除规则。对于这一“盾牌”的具体内容和使用方法两大法系国家各有不同。然而，众所周知，事物皆有两面性，这一规则在保护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的同时，可能造成司法效率低下、被害人权益的不到应有保护的问题。如何在维护程序公正的同时做到兼顾各方利益的实体公正，还需进一步探索、研究。

二、英美法系与大陆法系国家非法证据排除规则之比较

（一）英美法系代表国家美国的法律规定

美国是非法证据排除规则的发源地，其产生与发展对世界范围内的这一规则产生了深远的影响。美国崇尚个人权利至上、限制国家权力，这一观念是非法证据排除规则在美国产生的思想基础。自20世纪初期开始，美国的非法证据排除规则是通过大量司法判例逐步得到完善并丰富起来，政治、经济状况等各种因素的发展也对非法证据排除规则产生了影响，使之不断加以调整。这一规则在地域上经历了由联邦到各州的发展过程，排除范围上则由非法搜查、扣押的实物证据到非法言词证据乃至非法证据的衍生证据（即“毒树之果”），而适用原则上经历了由一律强制排除到原则性排除加例外的发展过程。

1、非法取得的言词证据排除规则

在美国，非法取得的言词证据，主要指违反美国联邦宪法第五修正案的规定“任何人在任何刑事案件中不被强迫自证其罪”而取得的犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述，包括使用身体、精神强迫和引诱取得的所取得的供述。身体、精神强迫主要包括不为犯罪嫌疑人、被告人提供吃喝、利用其对家属的关心等手段。用此种方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述都应该被排除。20世纪40年代以后，对非法言词证据的排除由排除“非任意性自白”向排除“程序性违法”供述转变。美国联邦宪法规定任何人“不被强迫自证其罪”，是为了排除虚假的、违心的供述、自白，防止冤假错案以保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。到了40年代以后，对于“自白”的定义不仅仅是是否有“任 意性”了，还包括是否有“程序性违法现象”，这一标准表明所有通过侵害犯罪嫌疑人、被告人合法权益得到的证据均应当被排除。由此，1966年联邦最高法院通过米兰达诉亚利桑那州案确立的“米兰达规则”，该规则要求警察在讯问犯罪嫌疑人时告知其有沉默权、律师帮助权、讯问时律师在场权以保障犯罪嫌疑人合法权益。如果警察没有遵守米兰达规则得到的任何陈述将从证据中予以排除。

2、违法取得的实物证据排除规则

美国违法取得的实物证据排除规则的确立过程可谓一波三折。此项规则在经历了确立—废除—确立—废除等一系列判例之后，在著名的迈普诉俄亥俄州案中，最高法院确认了宪法第四修正案要求各州法院排除非法搜查或扣押所获取的书籍、报纸等证据。时至今日，这一规则所排除的实物证据范围也已经扩大到监听或使用秘密摄像机取得的音像资料，但同时又对特定的情形例如涉及国家安全的监听或窃听赋予了合法性。

3、“毒树之果”的排除

“毒树之果”即非法证据的衍生证据，指以非法获取的证据为线索取得的证据。联邦最高法院在1920年朗博诉美国案中的“禁止以某种方式取得证据的实质，并非仅指该证据不得为本院所采用，而是在根本上就不得加以利用”的理论，确立了对“毒树之果”原则上予以排除，在法庭审判审判时不得采用的原则，但对以非法搜查、扣押、逮捕获得的口供为依据获得的实物证据这一类“毒果”的态度稍显谨慎，是否“食用”要根据案情判断“毒性”大小决定。

（二）大陆法系代表国家德国的法律规定

德国是大陆法系的代表国家，其刑事诉讼的主要目的是惩罚犯罪，注重实体公正，而对于程序公正以保障人权则为次要目标。德国非法证据排除规则的确立是根据原西德最高法院依照基本法第一条“人之尊严不可侵犯”、第二条“人人均有谋求自由发展及其人格之权利”的规定。

1、非法言词证据的排除

德国刑事诉讼法明确规定，对于被告人决定和表达自己意志的自由，不能用非法折磨、疲劳战术、妨害身体、服用药品、拷问、欺诈或催眠等方法，予以侵犯。不需用威胁的方法，并严禁许诺给予法律上没有规定的利益。对于损害被告人的记忆力和理解力的方法，也禁止使用。违反这些规定所得到的陈述，即使被告人同意，也不得作为判决依据。

基于此，德国以法律条文的形式确立了非法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述予以绝对排除的规则。此外，对于讯问前没有告知犯罪嫌疑人、被告人有保持沉默的权利或享有聘请律师或与律师协商权利的情形，德国最高法院认为由此取得的言词证据也应当排除。而对于违法其他法定程序取得的言词证据，则主张由法官根据个案的具体情形自由裁量。

2、非法实物证据的排除

德国对于非法取得的实物证据，采取利益权衡原则，由法官根据具体情况自由裁量，不能因为在取证过程中产生错误就自动排除该证据。而对于涉及侵犯人格尊严和自由所得的证据应排除，但是如果该证据用于指控重大犯罪时，则应该承认该证据的证明能力。

3、对“毒树之果”的排除规则

德国立法上至今没有对“毒树之果”的效力作出规定，但对于特定违法手段如非法监听获得的证据及其衍生证据，只能用于指控被告人反对和平、危害外部安全等涉及国家安全的重大犯罪。在理论界和实务界，普遍存在一种称之为“波及效”的理论，认为由非法证据衍生出的证据只要有证明力，就可以作为定罪量刑的根据。

（三）两大法系国家非法证据排除规则异同点评析

英美法系主要是判例法国家，其非法证据排除规则也是在这些判例的基础上形成的，大陆法系国家关于非法证据排除规则起步较晚，仍然存在重实体、轻程序的现象，法官的自由裁量在这一规则中发挥很大作用。但随着国际上普遍对保障人权的关注，大陆法系国家的诉讼价值也逐渐向程序正当倾斜，并逐步完善非法证据排除规则。总而言之，两大法系对于这一规则存在相同与相异之处。

两大法系均对非法言词证据持绝对排除态度。英美法系国家称之为“非任意自白排除规则”，大陆法系国家为了追求实体公正，并未设置证据规则，虽立法上也排除了非法言词证据，但是排除范围比英美法系国家狭窄。

对于非法实物证据，除美国、俄罗斯、意大利外，大多数国家并不自动排除。例如英国，德国，日本，虽然所述法系不同，但对于非法实物证据，均使用以裁量派出为主的混合模式，赋予法官自由裁量权。但这些国家在利益权衡的标准方面存在不同。德国重在衡量取证手段是否侵犯人的尊严与自由，而日本重在衡量取证手段是否“重大违法”。

三、我国非法证据排除规则的立法现状

对于非法取证的行为，尤其是对刑讯逼供的反对，可以追溯至我国古代立法中。但真正禁止刑讯逼供，应当始于清末沈家本的法律改革。由于历史原因，改革未能成功。孙中山、毛泽东都在一定程度上否定刑讯逼供，但是都未将其入法。

我国立法对这一规则的最早反映是1979年《刑事诉讼法》，第三十二条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”虽然有所反映，但这项条文未明确规定法律后果，其司法实践效果可想而知。1996年3月17日，《刑事诉讼法》修改，但对于刑讯逼供的规定仍然沿用1979年《刑事诉讼法》条文，没有丝毫改动，以至于造成了赵作海没有杀人却被判死刑并入狱服刑长达8年之久的重大冤假错案。1994年3月21日最高人民法院颁布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》第四十五条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为证据使用。”这是我国第一次对非法收集证据的后果加以规定。1998年6月29日最高人民法院颁布的《刑事诉讼法解释》第六十一条再次确认凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为证据使用的规定。1999年1月18日最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十五条第一款规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”1998年5月14日公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第五十一条规定：“公安机关必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁以刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集证据。”

这些规定在一定程度上确立了非法言词证据排除规则，但都是一些原则性规定，未对具体程序及后果作出详细规定，因此也难以在司法实践中发挥其应有的功能。

2013年1月1日开始实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”第五十五条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”除此之外，2012年11月5日审议通过的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》对刑讯逼供的具体表现、非法证据排除的请求方法、非法证据的审查方法等也都进行了详细的规定。

至此，我国法律完整的将非法证据排除规则写进法律，并规定了其法律后果，让这一规则有了约束力、威慑力。这在我国非法证据排除规则的发展历史上是一个里程碑，这些条文的确定，让理论界与实务界对非法证据排除规则的争议大大减少，其刚性规定也将大大减少侦查过程中出现的刑讯逼供现象。

四、我国非法证据排除规则的司法实践

（一）非法证据排除规则的具体运用

1、非法证据排除规则适用的目的

非法证据排除规则为何在世界范围内被广泛运用，各国纷纷将其入法，这与这一规则的目的息息相关。首先，是为了刑事诉讼中证据的真实性。非法取得的证据往往存在一定的虚假性，不能真实反应案件的情况，影响案件真相的发现。尤其是非法取得的言词证据，往往是在犯罪嫌疑人、被告人受胁迫、欺骗等情况下所做的供述，其虚假性就更难以被发现；其次，为了保证程序公正。如前所述，大陆法系国家往往追求案件的实体公正而对程序公正有所忽略，我国也不例外，取证是程序问题，排除非法证据在哪很大程度上是排除非法取得的证据，并且刑讯逼供严重者可入刑，这一规定规范了侦查人员的取证行为，能够在一定程度上确保程序公正；最后，也是最重要的，是为了保障人权。我国宪法明确规定：“国家尊重和保障人权。”犯罪嫌疑人、被告人同样享有人权，其合法权益不能被非法侵犯。刑讯逼供很明显侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，因此，排除非法证据是我国对人权保障的一大进步。

2、非法证据排除规则的效力

我国刑事诉讼法明确规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。也就是说，只要是非法取得的言词证据，无论其真实性如何，都要一律排除。这是一个刚性规定，不存在任何可自由裁量之处。而对于非法取得的实物证据，如书证、物证等，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。这体现了我国对于非法取得的实物证据是一分为二判断的：对于可能严重影响司法公正的，首先予以补正或作出合理解释（例如勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的），在补正或作出合理解释后，可以采用，否则，不得采用；其次，对于根本不会影响司法公正的瑕疵，则不需补正或作出解释。由此可见，实物证据是否影响司法公正以及补正、作出的解释是否合理，都是可以由法官自由裁量的，因此对于实物证据的排除相对于言词证据的排除就相对宽松。

3、非法证据排除规则的举证责任

我国刑诉法第五十六条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”由此可以看出，非法证据排除的启动可以是由法院依职权发现并启动，也可以由当事人一方提出，但是，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或材料，被告方要承担初步的举证责任。在发现或提出非法证据后，法院会进行庭前会议、法庭调查，在此阶段，由侦查人员负举责任。

也就是说，非法证据排除规则的举证责任由控诉方与侦查机关承担，这与我国“谁主张，谁举证”的证据规则不一致，主要是因为相对于犯罪嫌疑人、被告人、被害人、证人等，控诉方跟侦查机关是强势一方，举证能力也强，诉讼中举证能力较强的一方承担更多的举证责任，这是纠纷双方当事人平等对抗的体现，其次，对于犯罪嫌疑人、被告人、被害人、证人等提出的非法证据，控诉方与侦查机关自然是主张其证据合法，并加以证明，这实际上也是“谁主张，谁举证”规则的体现。

（二）非法证据排除规则在实践中出现的若干问题

1、公检法机关运用时出现的问题

排除非法证据，必须依靠法庭审理时予以排除，因而，审判庭尤其是负责审理案件的法官在非法证据排除规则方面起到十分重要的作用。前文提到，在排除实物证据时，法官有一定的自由裁量权，而证明证据合法性从主观上说，就是要使法官能够排除合理怀疑，做到内心确信，通过证据说服法官相信其取证行为合法。但是何谓“非法实物证据”、何谓“合理的解释”何谓“内心确信”存在主观差异，在实务中容易引起争议。也就是说，对非法证据排除规则的证明标准认识不一，对于不同的职业，如公安人员、律师、检察人员的观点有很大差异。因此，合法与非法之间的界限、合理与不合理之间的界限问题直接影响到排除证据的范围，检察官在决定是否起诉、法官在裁定是否排除某一证据时，必须有一个明确、肯定、全国统一的标准，否则，很容易引起参与案件、负责不同阶段的司法人员各行其是，引起争议。

2、引发的社会问题

我国最近几年在非法证据排除规则方面有所侧重，体现了程序公正。但是对于社会上普通大众来说，犯罪嫌疑人、被告人通常是犯了“滔天大罪”、罪不可赦的人，对于这些人就一定要找出证据、为民除害。但是非法证据排除规则现在却要将能够证明犯罪嫌疑人、被告人违法犯罪行为的证据排除掉，普通民众可能就难以理解，以至于无法接受，就会引发舆论的热潮。

其次，非法证据排除规则是为了保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，这一规则被合理运用自然能够促进人权保护，但是不能排除这样一种可能：犯罪嫌疑人、被告人会以此作为自己的“挡箭牌”，滥用非法证据排除规则来企图保护自己，或者在侦查阶段，犯罪嫌疑人明明是罪犯却拒不认罪，顽固抵抗。这种情况也发生在20世纪80年代的美国，当时造成了社会治安状况恶化，司法效率低下、被害人权益得不到应有保护的阶段，社会上有人把犯罪率上升归咎于非法证据排除规则的适用，这一规则也因此受到前所未有的冲击。因此，如何运用非法证据排除规则这把双刃剑，也是我们现阶段需要考虑的问题。

五、完善我国非法证据排除规则的思考

（一）完善非法证据排除的审查程序

我国《最高检规则》第446条规定：“审判人员认为可能存在刑事诉讼法第54条规定的以非法方法收集其他证据的情形，需要进行法庭调查的，公诉人可以参照前款规定对证据收集的合法性进行证明。公诉人不能当庭证明收集证据的合法性，需要调查核实的，可以建议法庭休庭或者延期审理。”第447条规定：“公诉人对收集证据的合法性进行证明后，法庭仍有疑问的，可以建议法庭休庭，由法院对相关证据进行调 查核实。法院调查核实证据，通知检察院派员到场的，检察院可以派员到场。”

这两条规定看似确立了我国非法证据排除规则的排除程序，保障了非法证据的有效排除，但是并未从根本上对非法证据进行排除。我认为非法证据的排除不仅仅是应用上的排除，不仅仅是不作为定案的依据，更严格的说，应该无法让非法证据影响到法官的审理，排除非法证据对法官的影响。因为从人的认知角度而言，如果已经知道了某项证据的存在及内容，却要求法官在裁判时不受这些证据的影响，这是比较困难的。美国在这一方面的做法比较合理：被排除的证据不得在审理事实的法官面前提出，这才能真正起到排除非法证据的目的。我国的法庭审理阶段还是会让法官接触到某些非法证据，从而对法官审理案件造成影响。我国还规定了庭前会议：“开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经过审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。但是这项规定仅仅是了解情况，并没有做出任何处理规定，还是无法根本排除非法证据。对此，我国应当完善审查规则，建立庭前审查处理制度，在庭前尽量排除非法证据，保证法官不受非法证据的影响。

（二）完善司法体制，践行审判独立

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五条规定：“人民法院独立审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”法院是我国的审判机关，理应享有独立审判权，其他机关与社会团体、个人仅仅应当起到监督作用，而不是支配法院的审判权。但是在现实生活中，人民法院的独立审判权明显受到了来自各方面的压力。

首先，受到政府的压力。众所周知，我国法院的经济来源受同级人民政府支配，政府掌握法院的经济命脉，因此，法院受政府的影响是非常大的，这一点在行政诉讼中体现得尤为明显。我国行政诉讼中政府败诉率极低，难道行政诉讼这样的“民告官”行为都是民众在“没事找事”吗？显然不是的。法院怎么会得罪自己的“衣食父母”呢？从这一点看来，法院受政府的影响还是很大的。如何让法院不受或者少受政府影响，交叉管辖就比较好的解决了这一问题。让其他地区的人民法院处理易受同级政府影响的案件，不失为一个好办法。其次，受到同级人大的压力。人民法院由人大产生，因而对人大负责并受其监督，法院院长的任命也是由人大决定，人大对于法院审理的案件也有质询权，因此人大对于法院的审判权也有一定程度的影响。再次，受到公安机关、检察机关的压力。检察院对于法院审判的案件可以进行抗诉，检察院进行抗诉就会引起案件的再审甚至改判，这样不利于法院的绩效考核，而证据都是由检察机关提交给法院审理的，法院如果排除了检察院提交的证据，势必影响检察院的控告职能。为了法院的审判独立，应该检法分离，审判独立。最后，受到社会舆论跟民众的压力。随着互联网的发展，民众的知情权得到大幅度提升，社会舆论也越来越起到引导社会价值观的指向标的作用，网民的力量是无穷的，媒体跟民众的力量大到足以改变法院的判决，例如“药家鑫案”、“邓玉娇案”，几乎都是在社会舆论的控制下法院进行的判决，这看似我国越来越注重民意，但是实际上，民众对案件的真实情况掌握到底有多少？民众对证据的掌握到底有多少？民众的法律水平到底有多高？就能随便对案件进行如此大的影响？法院才是审判机关，民众要做的是监督，不是支配，我们要相信法官的专业水平，会给社会一个满意的答复。

（三）完善法官职业准入制度，提高法官办案水平

现在我国有相当一部分法官是从部队转业或者其他途径转行的，并没有经过严格的法律职业资格考试，因而在一些专业问题方面，明显知识储备不足，虽然他们有一定的判案经验，但是从事法律这一职业不是靠经验就能做好的，需要专业知识作为支撑，当然经验也是必不可少的一部分。因为在非法证据排除规则中，除了绝对排除的 非法言词证据，对于非法实物证据是需要法官自由裁量是否应该作为定案根据的，在这个方面，如果法官没有足够的专业法律知识，如何判断取证是否违法，如何判断侦查人员做出的解释是否合理呢？如果做不到这些方面，又如何能公正的作出判决，树立司法权威呢？因此，就要完善法官职业准入制度，让拥有专业知识、专业素养的优秀法律人去担任法官一职，让专业知识充实法官队伍。同时，对于现任法官，建立健全在职法官学习制度，不断补充学习法律知识，提高自身专业素质。最后，法官也要洁身自好，把握好公正的天平，对于应当排除的非法证据坚决排除，树立法律权威，保障人权。

（四）提高律师诉讼地位，防止冤假错案

律师是国家法律工作者，是为社会服务的专业法律工作者，是为社会提供法律服务的专业人员。律师制度是建立在保障人权基础上的刑事诉讼制度的关键一环，刑事辩护律师自身的权利是否得到保障就显得尤为重要。但在现实生活中，刑辩律师在刑事辩护中其自身的权力得不到保障，从而使辩护困难重重，犯罪嫌疑人、被告人的人权得不到保障。在日常的刑事辩护中，辩护律师会遇上各种各样的困难。例如，辩护律师会遇到阅卷难、调查取证难、会见难等问题。刑法第306条设定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，更使律师在行使本已十分有限的调查取证权时，顾虑重重，惟恐触犯该条而身陷囹圄，因此不能不在调查取证时浅尝辄止。

除了这些制度上的困扰之外，诉讼律师内心也存在一些纠结之处。对于普通民众触犯了刑法，被法院判刑之后，就会惹来媒体曝光、社会关注。辩护律师在对其进行辩解时，就会顶着巨大的社会压力。毕竟触犯了刑法之人是罪犯，有社会危害性，例如这时，辩护律师对其进行辩护，往往的不到民众的理解与支持，甚至还会受到一些媒体的攻击。那么，基于这个因素，有的辩护律师就会对罪犯的辩护不是那么尽心尽力。律师的权利得不到保障从而使犯罪嫌疑人、被告人的人权得不到保障。其次，律师与“公检法”三方地位严重不平等。“公检法”与律师就像是在打麻将，律师是被强拉去充数的，而且律师不准“胡”，“胡”了也不能说。这形象的说明了律师难以与“公检法”对抗。因此，要保障律师权利，首先就要提高律师地位，使控辩双方地位平等，让律师不再低“公检法”一等。在制度方面，要“保障律师的阅卷权和调查取证权，建立庭前证据展示制度，保障律师通过正当途径获取充分证据的权利，以便及时提出非法证据排除，保障律师的会见权,巩固律师刑事辩护豁免权制度，保障律师正当执业权利,保障律师寻求司法救济的权利”。这需要国家立法支持，用法律强制力来保障律师权利。

六、结束语

非法证据排除规则对于保障人权、打击刑讯逼供等犯罪行为、防止冤假错案起着决定性的作用，我国在这一方面的法律正在逐步完善，其取得的现实意义也是有目共睹的。但是非法证据排除规则在我国相当于“舶来品”，我国对此项制度的立法与司法配套制度还有不足之处，应当借鉴美国等国家在这一领域的可取之处，不断完善对于这一制度的配套措施，真正做到保护犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人的合法权益，保障人权。参考文献：

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第五篇：非法证据排除规则

非法证据排除规则

非法证据排除规则，是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称，也就是说，司法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据，法律另有规定的除外。非法证据的范围

非法证据的范围包括：

1、执法机关违反法定程序制作的调查收集的证据材料；

2、在超越职权或滥用职权时制作或提查收集证据材料；

3、律师或当事人采取非法手段制作或调查收集的证据材料；

4、执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的其他证据。

编辑本段意义

有利于司法机关严肃执法

刑事非法证据排除规则试点项目启动暨研讨会

有利于司法机关严肃执法，有效制止司法人员非法取证行为。建立非法证据排除规则，使执法人员在实施违法行为之前，就想到其后果。非法证据的排除，是对司法机关调查取证工作的最终的否定和谴责。有利于公民、法人或其他组织监督执法机关，在执法机关采取非法手段调查收集证据时，公民、法人或其他组织有权拒绝，并在以后诉讼程序中要求要求排除。要想否定一项诉讼行为，最有效的莫过于其无效，而想制止办案人员的非法取证行为，最有效的办法就是宣告其违法获得证据不具有可采性。从而督促司法机关守法并依法办案。有利于彻底纠正违法行为

非法证据排除规则有利于彻底纠正违法行为，防止或减少冤假错案。实践中，造成冤假错案的原因无不与办案人员违法取证有关，非法证据排除规则尽管可能放纵犯罪，但其最大优点就是要保证言词证据的自愿性，从而达到定罪处罚的准确性的目的。

有利于切实保障诉讼参与人的权利

刑事非法证据排除规则试点项目研讨会

非法证据规则有利于切实保障诉讼参与人的权利，能促进公安、司法机关及其工作人员法制观念的转变。非法证据排除规则是否在刑事诉讼中确立，存在一个价值权衡的问题，如果允许将非法取得的证据作为定案证据，对查明案件的真实情况，实现国家刑罚权是有益的，但这样做是以破坏国家法律所确立的秩序和侵犯公民基本权利为代价的。反过来，如果对非法证据予以排除，又会阻碍对犯罪的查明和惩治，这与该国的刑事诉讼目的、主导价值观念，对公民个人权利重视程序等因素都是相关的。该规则的确立，是一国文明水平的标志，它体现了司法机关及其工作人员法制观念的转变，即从惩罚犯罪第一到注重保护人权的诉讼观念的进步。

编辑本段法系比较

程序不同

在美国的司法实践中，采取强制排除主义。而在德国的刑事司法中，采取具体情况具体分析的相应性原则，或称权衡理论，法官首先确定所争论的证据的取得是否违反了法治原则，如果违反了，必须排除该证据的适用。如果没有被排除，再由法官衡量各方面的因素，然后决定是否排除有关证据。这招致了强烈批评，认为这样做只会让侦查机关心存侥幸，促使侦查机关为破获大案而不择手段，因为只要能够借非法证据破获更大宗的犯罪，则取证行为的瑕疵或非法将弱化，不会导致相关证据被排除。

目的不同

美国的非法证据排除规则的主要目的在于阻止警察在取证中的违法行为。德国的非法证

据排除规则的主要目的着重于保护个人权利和执法需要两者之间的平衡。

方式不同

美国以案例方式确立各种非法证据排除的方式。德国以德国宪法为根据，具体的规则体现在其刑事诉讼法中，案例没有法律效力。

搜查与扣押的关系不同

在美国，如果搜查是非法的，则搜查后扣押的证据就是非法证据。而德国则把搜查和扣押分开来分析，即使搜查是违法的，也不必然导致通过该搜查行为所获得的证据被排除。编辑本段适用范围

1、非法取得的实物证据的排除

在美国，非法取得的实物证据（包括信息）主要指违反法律的规定而取得的证据，它构成了非法证据排除规则的主要内容。这些非法证据的取得，主要发生在逮捕、搜查和扣押的过程中。

在美国，进行逮捕、搜查和扣押必须有“可能成立的理由”，而且该理由必须在逮捕、搜查、扣押之前就已经成立，不能以逮捕或搜查中所得的证据来证明逮捕和搜查的合法性，更不能以逮捕以后侦查过程中发现的证据证明逮捕和搜查的合法性。除非在警察在场时犯重罪或警察虽不在场，但有合理根据相信犯罪嫌疑人犯有重罪的情况下，必须有法官签发的逮捕证才能执行逮捕；除非搜查附属于一个合法的逮捕行为，或搜查得到当事人的同意，或有特殊情况而使进入搜查是合理的行为的情况下，必须有治安法官签发的搜查证才能进行搜查。而签发逮捕证或搜查证的程序极为严格。

逮捕并非取证行为，但与非法证据排除规则有密切的关系：⑴在逮捕的同时会进行搜查，如果逮捕不合法，则搜查所得的证据要被排除；⑵如果逮捕不合法，在逮捕后，即使犯罪嫌疑人、被告人作出了自愿的供述，这种供述也会因为是“毒树之果”而被排除；⑶刑事司法中犯罪嫌疑人、被告人的权利保护始于逮捕，包括沉默权、获得律师帮助的权利等，如果在逮捕时违反任何一项权利，都有可能导致启动非法证据排除规则的后果。

而搜查和扣押与非法证据排除规则的关系更为直接，任何遭受非法搜查和扣押所侵犯的人都可以向地区法院提出动议，要求不得将在下列情况下所取得的物品当作证据使用：⑴该物品是在没有搜查证的情况下非法扣押的；⑵搜查证不符合格式要件；⑶所扣押之物品不是搜查证上所指明的物品；⑷缺乏签发搜查证所必须具备的合理根据；⑸搜查证之执行不合法。法官应当判定该动议有关的任何证据是否合理。如果该动议被批准，该扣押之物品不得在任何听审或审判中被采纳为证据。

2、非法取得的言词证据的排除

在美国，非法取得的言词证据，主要指违反法律的规定而取得的犯罪嫌疑人、被告人的陈述。该宪法性的原则规定可分为五项独立的规则：⑴不得强迫刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人作证，即回答法庭的询问，如果他自愿放弃这个权利，则可以作证，即在法庭上接受交叉询问；⑵在刑事、民事或立法听证的案件中，任何人有权拒绝回答可能使其受到刑事追究的问题；⑶警察及其他政府机构不得使用暴力或暴力相威胁，或以不合法的、超出权力的允许以获得自白或陈述；⑷进行询问的警察、法官或其他司法官员在对犯罪嫌疑人、被告人进行询问之前必须遵守米兰达规则，主要是告知犯罪嫌疑人、被告人有权保持沉默和得到律师的帮助；⑸违反这些规则所取得的自白或陈述将被排除，不得用作对被告人不利的证据。供述是犯罪嫌疑人、被告人对自己违法行为所作的完整的陈述，须具备下列因素：⑴供述必须是完整的承认犯罪；⑵供述必须承认犯罪和其中的重要构成；⑶供述必须能证明犯罪本身而不需要再进行推论。

犯罪嫌疑人、被告人的供述是刑事诉讼中非常重要的证据。从警察的角度讲，从犯罪嫌疑人、被告人口中得到供述对及时侦破案件和对被告人定罪是十分有利的，但这样往往可能

使警察有意无意的滥用职权。美国联邦最高法院根据联邦宪法，如限制警察的权力，保障犯罪嫌疑人、被告人“不得被迫自证其罪”的权利。其中最常用的方式就是赋予被告人沉默权等。非法取得供述的方式包括强迫和引诱等。任何用强迫、引诱、精神上和身体上的威逼，答应给予免于或从轻处罚的允许等欺骗手法得到的供述，都不能作为证据采纳，而必须在审判时加以排除。

言词证据还包括承认，指犯罪嫌疑人、被告人提供可能用作反对他自己的证据，分为陈述和行为。与供述不同的是，陈述可以是对犯罪事实的某个片段的认可。由于承认可能是以行为或下意识表示的，所以承认不像供述那样有严格的程序和要求，可以不受“不得被迫自证其罪”的限制，从而承认被排除的可能性比较小。

3、违反正当程序取得的非法证据的排除

违反正当程序取得的非法证据主要指违反法律的规定而取得的证据。该含义主要是犯罪嫌疑人、被告人得到律师帮助的权利。刑事诉讼的关键阶段包括：⑴对犯罪嫌疑人、被告人进行的某些辩认的程序；⑵警察或检察官试图得到被告人有罪陈述的程序；⑶第一次出庭；⑷答辩程序；⑸法庭审判前的听审程序；⑹审判程序。在这些程序中，如果没有律师在场，犯罪嫌疑人、被告人也没有放弃得到律师帮助的权利，则在这些程序中所获得的有关证据将被排除。

除了前述原则中特有的例外情形，还有一些不适用非法证据排除规则的情形。

1、非法证据排除规则不适用于大陪审团审理

在美国联邦诉讼中还保留了大陪审团制度，其主要功能在于：⑴审查证据，以决定证据的充足程度是否达到签发起诉书的标准；⑵与起诉方合作，发现起诉材料中尚未包含的证据。由于大陪审团审理的结果并不是对被告人的最终定罪，所以不适用非法证据排除规则。

2、善意的例外

意指如果执行搜查、扣押的侦查机关本于善意相信自己执行的行为是合法的，纵然事后确认该搜查、扣押行为违法，则因此得到的证据不在排除之列，例外的可以被保留下来。

3、反驳的例外

一些非法的证据不能直接作为认定被告人有罪的证据，但可以用来反驳被告人，证明其前后陈述的矛盾，降低其可被信任的程度。

编辑本段操作程序

1、提出排除非法证据的主体

一般情况下，由非法证据取证过程中的受害者，即犯罪嫌疑人或被告人，有权提出排除非法证据。

2、提出排除非法证据动议的时间

传统的方式是在审判期间，现在更多的则采用在法庭审理前提出动议。

3、听审结果

由法官主持听审的，由法官作出裁决；不是由后来决定案件的法官，而是由较低级的司法人员主持的，由于其无权作出裁决，而只能作出建议。

（一）宪法根据

《中华人民共和国宪法》第13条规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”。第37条第三款规定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机

关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”这些规定从宪法的高度规定了公民的权利。

但是，关于财产的规定，以“合法财产的所有权”代替的财产，使得不具操作性。因为财产是否合法应由法院裁判，在此之前，任何财产都不受侵犯；由于所有权的权能可与财产本身分离，因而侵犯具体的财产未必涉及财产的所有权。

（二）刑事诉讼法的规定

《中华人民共和国刑事诉讼法》第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”

刑诉法第91－118条对证据取得的程序也做了较明确、细致的规定，但缺少在对有关财产进行搜查和扣押时对侦查人员的限制的规定。特别是搜查证在中国由公安机关负责人签发，与大多数国家由法官签发大不相同，实际意义不大。

（三）司法解释

《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”

最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》第140条也规定：“……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。”第160条规定：“……不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”

鉴于刑讯逼供的严重性，最高人民检察院又下发了《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》。

从上述规定看，中国似乎已经确立了非法证据排除规则，但实际上并没有形成一种制度，没有相应的实施程序，也缺乏必要的理论研究。

编辑本段规范体系

1、刑事非法证据排除规则的确立要兼顾追诉犯罪和人权保障，涉及到国家公权力和公民权利的分配和运用，因此它又是一个宪法问题，故应完善宪法的有关规定，特别应在《宪法》中明确：个人的人身、住宅、财产神圣不可侵犯，非有法定理由、履行法定程序，不得拘捕、搜查、扣押。

2、修改《刑事诉讼法》，借鉴美、德等国的经验，结合中国国情，对排除非法证据作出明确细致的规定。具体应包括：⑴赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，删除“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，反对自证其罪；⑵严格规定讯问的时间和地点；⑶放宽对律师在侦查阶段介入的限制，讯问时应当有律师在场；⑷完善第43条，明确刑讯逼供所取得的证据，包括实物证据与言词证据，一概不得作为指控被告人有罪的证据；⑸明确威胁、欺骗、引诱等概念，分别合法与不合法的情形；⑹将签发逮捕证或搜查证的权力赋予法官；⑺细化一些规定，包括在何种情况下始得于夜间讯问或搜查；⑻对一些新的侦查手段，包括窃听、网络监控、利用仪器探测等，也要有所规定，明确何为合法搜查。等等。

3、出台《证据法》，明确证明责任和证明标准，结合《刑事诉讼法》和司法实践，确立完整的非法证据排除规则的体系。