英美法系证据规则

第一篇：英美法系证据规则

英美法系证据规则

传闻证据规则又称反传闻规则，是指在审判中一般不能采纳传闻证据，已经在法庭上提出的，不得交陪审团作为评议的依据。美国《联邦证据规则》第802条规定：“传闻证据，除本法或联邦最高法院依法定授权制定的其它规则或国会立法另有规定外，不予采纳”。澳大利亚《1995年证据法典》第59条规定：“不得采纳他人先前陈述的证据，以证明该人陈述所宣称的事实”。

米兰达规则

1、你有权保持沉默，你对任何一个警察所说的一切都将可能被作为法庭对你不利的证据。

2、你有权利在接受警察询问之前委托律师，他（她）可以陪伴你受询问的全过程。

3、如果你付不起律师费，只要你愿意，在所有询问之前将免费为你提供一名律师。

4、如果你愿意回答问题，你在任何时间都可以终止谈话。

5、如果你希望跟你的律师谈话，你可以在任何时间停止回答问题，并且你可以让律师一直伴随你询问的全过程。

自白规则，是指“被指控实施犯罪的人对另一人自愿作出的承认自己犯有指控罪行，并披露罪行实施的情况或参与实施的情况的陈述”。也就是说，自白仅指被告人就其被指控的犯罪所作的对自己不利的供述。自白有广义和狭义之分。广义上的自白包括自认，即对所涉嫌的犯罪事实的部分承认或有保留的承认。狭义上的自白则专指对于所涉嫌的犯罪事实的全部供认。自白规则所针对的是狭义上的自白。

非法证据排除规则，是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称，也就是说，司法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据，法律另有规定的除外。

非法证据的范围包括：

1、执法机关违反法定程序制作的调查收集的证据材料；

2、在超越职权或滥用职权时制作或提查收集证据材料；

3、律师或当事人采取非法手段制作或调查收集的证据材料；

4、执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的其他证据。

第二篇：大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼

大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼——两种诉讼体制的比较分析（上）

张卫平【学科分类】民事诉讼法

【出处】原载于《法学评论》1996年第4期 【写作年份】1996 【正文】 前言

在现代社会中，民事诉讼已成为解决民事纷争的一种最主要的手段。当事人一方提起诉讼请求，对方则进行防御，由独立于双方的裁判机关予以审理，并作出裁判，已是世界各国民事诉讼的基本运作方式。但因各国的历史、经济、政治、文化传统、意识形态等等的差异，各国的民事诉讼构造和体制也就各不相同。另一方面，如果一国与他国在历史、经济、政治、文化传统、意识形态等等方面比较接近，则民事诉讼的构造和体制差异也就比较小。相反，如果相互之间在历史、经济、政治、文化传统、意识形态等等方面差异比较大，民事诉讼构造和民事诉讼体制上也存在比较大的差异。诚然，从发展和变化的角度看，各国之间影响民事诉讼体制特定化的基本因素的差异性在不断缩小或者扩大时，各民事诉讼体制之间会逐渐趋同或进一步拉大其差异。不过，由于文化本身具有相互渗透和影响的功能，所以，民事诉讼体制作为广义文化的一种存在形式，相互之间也会相互作用和影响。从发展过程而言，相互作用和影响的结果，其总的趋势是各国民事诉讼体制在不同程度上的趋同。实证的例子是各国民事诉讼中各种具体诉讼制度的相互借鉴，从而使民事诉讼体制的共性越来越多。

大陆法系、英美法系和社会主义法系这三大法系是世界上涵盖面最广、也最为法事务家和法学家关注的法系，同一法系中各国民事诉讼体制由于所在法系的共生因素，自然形成更多共性的同类性民事诉讼体制。也决定了各大法系民事诉讼体制彼此之间的类型差异，三大法系相互之间差异不仅体现在实体法上，也反映在程序法中，笔者曾经在1993年《外国法学研究》第一期上发表过一篇题为《职权主义与当事人主义——两种民事诉讼基本模式的比较研究》的论文，该文侧重从民事诉讼基本模式的角度，对大陆法系、英美法系与社会主义法系的比较，没有触及大陆法系和英美法系这两者之间的比较，文中更多地是谈大陆法系民事诉讼基本模式和英美法系民事诉讼基本模式的共同点。本文对大陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制的比较分析，可以说是对外国民事诉讼体制研究的补充，是《职权主义与当事人主义——两种民事诉讼基本的比较研究》一文的姊妹篇。

一、两大法系民事诉讼体制源流的比较分析

大陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制的一般性差异可以说是历史过程的差异，而某些差异在孕育各自法系的母体中就已经存在，因此追溯两大法系的源头，在源流中比较分析两大法系的差异，找到彼此不同的“遗传基因”，有助于从历史发展的角度认识和把握两大法系民事诉讼体制、民事诉讼理论的本质和内核。

众所周知，大陆法系的源头是古代罗马法，而英美法系则起源于日耳曼法。因此，大陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制中也分别存在着罗马法和日耳曼法的“基因”。不仅大陆法系民事诉讼体制的基本构架可以从罗马法中寻找到雏形。而且，大陆法系民事诉讼理论的大多数基本概念也都能从罗马法中寻到自己的根。例如，诉权、诉讼标的、证明责任、既判力、诉讼当事人、反诉等等。在大陆法系各国，对从事法学研究的学者来讲，言必称“罗马”就是十分自然的事。同样，英美法系民事诉讼基本模式、民事诉讼操作原则以及民事诉讼的观念都表现出日尔曼的血统。

公元前五世纪，罗马法最初的法律形态——十二铜表法诞生。以后，罗马法随着罗马帝国的扩张而不断得到发展。到公元五世纪，罗马法经东罗马皇帝查士丁尼安之手，形成了集罗马法之大成的罗马法大会（corpus iuris civils）。尽管以后因罗马帝国的消亡，罗马法大全也随之暂时消失，但罗马法大全毕竟是人类法文化的精灵，因而不会真正消失。到十二世纪，经过注释法学派的注释而得到复活。前后注释法学派对罗马法的注释使罗马法能适应时代的需要，并具有其具体适用性。另一方面，在意大利，当时宗教十分兴盛，教会势力发展迅速。随之，为了规制教徒的教会法也应运而生。教会在有了独自的立法权以后，便将原来的罗马法作为教会法的主体，并通过在实际中加以运用，使之更加合理化。最终形成独自的法律体系即罗马加伦法（Romanisch —Kanonisches—Eecht）。由于教会势力的不断扩张，在宗教领域里实施的罗马法便也扩张到世俗裁判领域。[1]在德国十二世纪以前，由于存在着各个部落，而各部落都有自己独立的经济圈和势力范围。所以，存在着各自不同的法律规范。但随着经济圈的不断扩大，商业贸易的范围也超出了各自部落的领域。这就要求有一部超越部落界限的统一的法律规范，即适用于所有日尔曼人的法律。这使罗马法的再生有了经济基础。加之当时德国皇帝接受了神圣罗马皇帝的称号，[2]自称是罗马帝国的继承人，使罗马法的推行就有了精神基础。

十四、十五世纪期间，德国已经完成对罗马的继承。这个时期，德国所继承的罗马法不再是罗马法大全，还包括在教会法的影响下，通过后期注释法学派的注释而具有适用性的罗马法。1495年德意志帝国设立最高法院，并规定了最高法院的诉讼规则，该规则基本反映了罗马法中的诉讼原则。这些诉讼规则最终形成了德意志帝国普通法组成部分的民事诉讼法，也称为普通法民事诉讼法。不过，德国此时的普通法民事诉讼规范只是基本反映了罗马法的诉讼规则，还不能说是已经全面罗马法化，其中仍然保留了不少日尔曼法的要素。尽管后来德国普通法民事诉讼法随德意志帝国三十年战争而走上衰退的道路，但该民事诉讼法对以后德国近代民事诉讼法的[3]形成具有很大的影响。十九世纪前半期，德国处于地方分权时期，除了当时的普通法民事诉讼法外，各州还分别制定了各自的诉讼法典。但分久必合，十九世纪中期德国再一次走向统一。法律的制定自然也要适应这种政治上的要求。1862年德国集中了当时法学界的所有精英人物，花了15年的时间，制定了在世界民事诉讼法发展史上也可以称为里程碑的近代民事诉讼法典——德国民事诉讼法。现在被视为历史的旧德国民事诉讼法与19年后诞生的德国民法典一起共同使罗马法精神得到了发扬光大。

在法国圣路易统治时代（1226—1270），罗马法也进入了法国，并对法国近代和现代民事诉讼体制的育成起了一定的作用，法国对罗马法的吸收主要是通过加伦诉讼法来实现的。而加伦诉讼法自身也吸收了罗马法中与当时社会相适应的那一部分诉讼规范。实际上，从某种意义上讲，加伦诉讼法可以说是经过加工的罗马诉讼法。当时，由于圣路易国王反感教会行使裁判权，因而不希望在国王所管辖的裁判所中采用教会的诉讼程序。国王便创造了一种特殊的诉讼程序。但这种诉讼程序因过于繁琐而被社会所排斥。在这种状况下，研究罗马法的法学家们提出废除特别诉讼法，直接导人加伦诉讼法。的确，在法国以后民事诉讼法的发展过程中，罗马法中的诉讼原则和诉讼理论被部分地保留下来。例如，罗马法中的请求权、诉讼的分类、本权诉讼和占有诉讼的区别、恢复原状之诉等等。

当然，法国对罗马法的继承远远不如德国，因为法国不象德国那样处于各部落割据的状态。虽然法国也并非高度统一，但法国王权的确立使法国的法律相对比较统一。因此，对罗马法继承的愿望就不象德国那样强烈。在诉讼制度方面，法国把罗马诉讼中的一部分引进了法国，并与法国原有的习惯法混合在一起，构成了独有的诉讼法体系。当时，法国的诉讼法学者更多地是把罗马法当做纯学术上的研究对象，而不是考虑是否全面地继承罗马法，正是因为法国没有全面继承罗马法，所以，法国法在大陆法系的地位也就不如德国法。法国法在世界范围的影响也不如德国法那样大。

[4]法国法尽管属于罗马法系，但不是罗马法系的代表和主流。在法国诉讼法中还遗留有部分日尔曼法的因素。除了德国、法国，罗马法也为意大利、奥地利等国所继承，其民事诉讼体制具有罗马法“血统”。

尽管二十世纪初原苏联社会主义国家的建立改变了原法律体系的性质，但原法律体系的基本框架和某些形式特征并没有改变，就民事诉讼体制的外貌特征和基本结构而言，依然还保留着罗马法的形态。十分巧合的是所有二十世纪初期和中期建立的社会主义国家全都处于大陆法系的法律文化圈子内，也都没有因为其社会性质的变异而改变其内存的罗马法因素。从这个意义上讲，所谓社会主义法系如果按照大陆法系和英美法系的分类方法和根据，则可以把所有社会主义国家的法律纳入大陆法系之中。

在法律的表现形式和结构上，与大陆法系完全不同的英美法系虽然与日尔曼没有地理上的联系，但却与古代日尔曼法有着血缘关系——英美法系直接发端于日尔曼法。由于日尔曼法在其历史在发展中背离了本土政治、经济的需要，而丧失了在德国的进一步发展、生存的内在条件，只能作为分解了的片断而存在于欧洲大陆各国的法律之中，民事诉讼领域也不例外。

历史的发展常常富有戏剧性。日尔曼法尽管没有在本土上继续生存和延伸，但却在异国他乡生根和发展。民族的迁移将带来文化的异动。随着日尔曼各部落跨过英吉利海峡，入侵英伦三岛的同时，也把日尔曼法带到了英国。1051年罗曼王朝的建立使日尔曼法的进一步发展具有了政治基础。因罗曼民族也属于日尔曼民族的一个分支，当时国王威廉为了长期统治的需要，一方面，表示遵守原来的习惯法。另一方面，为了加强和维护中央集权，便设置了与地方领主的法院相对抗的最高司法机关和地方巡回法院。从十二世纪到十三世纪，统治者把符合自己利益的习惯法的一部分与日尔曼法予以结合，形成了统一的英国判例法——普通法（common law）。不

[5]用说普通法的主要成分是日尔曼法。以后由于英国对美国的殖民统治，使英国法在美国植根，并在美国得到进一步发展，最终形成了与大陆法系区别对应的另一大法系——英美法系。

在民事诉讼方面，大陆法系与英美法系表现出诸多不同。在民事诉讼程序所依据的规范的表现形式、民事诉讼程序的构造、民事诉讼的目的、法官在民事诉讼中的地位和权限、民事诉讼标的、证据制度、当事人制度、判决制度和执行制度等等方面都存在着比较大的差异。大致分析一下这诸多方面的差异，可以发现其中有的差异属于“先天性”的，有的差异则是后天所致。这里所说的“先天性”的差异是指差异系由于法系最初形成时所导致的差异。也可以说这些先天性差异是因为某种“遗传基因”所致。导致大陆法系与英美法系民事诉讼体制基本差异的“遗传基因”到底是什么呢？长期从事罗马法和日尔曼法比较研究的学者指出，这种“遗传基因”是因为在罗马法中存在着请求权制度，而在日尔曼法中却没有这种制度。罗马法中的请求权制度是整个罗马诉讼的基石，也正是在此基础上构

[6]筑了罗马诉讼体系。

古代罗马法在那时尽管还没有进化到民事诉讼程序与刑事诉讼程序分离的程度。程序法也没有从实体法中分化出来。因此，当时罗马法的请求权也没有形成象现在这样的实体请求权与诉权分离的权利形态。但在审理民事案件时，如果当事人具有法所规定的请求权，就可以实现权利的诉讼救济。相反，没有法律所规定的请求权，其权利就得不到救济。将法律规定的请求权作为诉讼程序基础的作法，在罗马法初期的法律诉讼程序（legisaktionenverfahren）中就被严格地加以遵守。在该诉讼中，原告必须首先向法律事务官要求得到审理救济的许可，其理由是自己具有向被告提出主张所根据的请求权。法律事务官对原告提出的主张是否符合法律的规定进行审查。对主张合法性的审查就是判断该主张是否具有法律规定的请求权。法律事务官审查后，认为不符合这两方面要件的告之不予审理，诉讼便到此为止。如果原告的起诉符合这两方面要件，则诉讼移到下一阶段，即审判官审理阶段。由当事人选择的审判官在这一阶段主要审查当事人的主张是否符合请求权成立的要件事实。请求权成立的要件事实存在时，原告胜诉。反之，原告败诉。这就使罗马诉讼形成了从规范出发的基本特色和基本理念。

罗马诉讼从法律程序发展到非常诉讼程序，请求权的数量也在不断增加，且更加复杂化。罗马法大全中的潘太克顿（pandektaen）就是其集大成者。但潘太克顿只是对具体的案件规范的描述，对一般的人来讲难以理解。经过后期注释法学派的抽象加工——将事实与规范分离，使实体法与程序法的分离和实体请求权与程序请求权——诉权的分离具有了基本的根据。

与此不同，日尔曼法却没有这种请求权制度，也就不存在从规范出发的基本理念。日尔曼是由从祖先传下来的各种习惯规范为主体的，没有将权利救济的基础——请求权事先规定在法律之中，而是从纷争事实出发去发现公平解决纷争的规范，从而形成了日尔曼法从事实出发的基本特色和基本理念。英国法和美国法中的判例主义、陪审制等等都是从这一理念中生成的。在民事诉讼领域，大陆法系和英美法系在诉讼目的、当事人在民事诉讼中的地位、证明法则、法官在民事诉讼中的权限、既判力等等方面差异都与上述两大法系不同的原点和理念相关。

二、两大法系民事诉讼中法官作用的比较分析

笔者在《当事人主义与职权主义——两种民事诉讼基本模式的比较研究》一文中，曾经从民事诉讼基本模式即法院与当事人的相互关系的角度分析指出，大陆法系民事诉讼和英美法系民事诉讼与原苏联为代表的社会主义民事诉讼之间所存在的模式差异，并按照民事诉讼基本模式的理论将其概

[7]括为当事人主义和职权主义的差异。也就是在那篇文章中，笔者把大陆法系和英美法系的民事诉讼在基本模式上都纳入了当事人主义的范围，同时说明了大陆法系和英美法系民事诉讼中，两大法系的法官在民事诉讼的作用有着更多的共同点。但这是相对于原苏联的民事诉讼基本模式而言的，其实大陆法系民事诉讼和英美法系民事诉讼之间，法官在民事诉讼中的作用也存在一定的差异，只是相对于原苏联为代表的民事诉讼体制来讲，可以认为是一种非本质的差异。

当事人主义（Adversary System）的基本含义可以概括为两个方面：一是指民事诉讼程序的启动、继续和发展依赖于当事人，法官不能主动依职权推动民事诉讼程序的进行；二是指裁判所依据的证据资料只能依赖于当事人，作为法院判断对象的主张只能来源于当事人，法官不能在当事人指[8]明的证据范围以外依职权主动收集证据。应当注意的是，所谓当事人主义，其含义是相对的，因为当事人在民事诉讼中的主动性或被动性和法官的积极性或消极性都是相对的。从各国的民事诉讼体制来看，既没有完全由法官或法院来推动的民事诉讼，也不存在绝对由当事人来控制的民事诉讼，任何民事诉讼体制都是当事人和法官或法院两方面相互作用的结果，只是这两方面在民事诉讼过程中其作用力大小强弱有所不同而已。职权主义和当事人主义都是相对于对方而存在的概念，是对某种民事诉讼体制或具体的诉讼制度的抽象概括。

大陆法系民事诉讼中的当事人主义最集中地体现在其民事诉讼的基本原则——辩论主义上，尽管辩论主义只是大陆法系民事诉讼法学者对特定民事诉讼制度的理论概括，但它的确高度的概括了大陆法系民事诉讼体制的本质。依照辩论主义的原则，其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法官不能以当事人没有主张的事实作为裁判的事实根据。其二，法官应当将当事人双方之间没有争议的事实作为判决的事实根据。其三，法官对证据事实的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的事实。对于当事人没有在辩论中所主张的事实，即使法官通过职权调查得到心证，该事实依然不能作为裁判的基础。

尽管英国人、美国人没有象法国人、德国人那样，把民事诉讼中的原则、制度、作法充分地理论化，概括为某种主义，但体现当事人主义实质的辩论主义的基本内容在英美法系民事诉讼运行中同样得到贯彻实行。不过，与大陆法系民事诉讼体制相比，英美法系民诉讼体制的当事人主义更为明显和彻底。英美法系民事诉讼中的当事人主义除了集中体现在证据收集和提出的程序和制度以外，与大陆法系相异的审判方式也突出地反映了英美式的当事人主义。

英美法系民事诉讼的结构与大陆法系民事诉讼有很大的不同，英美法系民事诉讼可以大致分为事实审理前的程序和事实审理程序。事实审理前的[9]程序即“证据开示程序”（Discovery）虽然也是诉讼程序，但却不是审理程序。这种程序的目的是“发现”案件事实，法官或法院并不认定事实，只是按照法律的规定控制这种程序的运作。例如，哪些事实是可以被要求在程序中提出的，而哪些事实可以不提出。即所谓“非证据开示特权”。在证据开示程序中，完全是由当事人双方通过各种方法发现和明确与案件有关的事实，对第三人（例如，证人）的询问也都是由双方相互进行的，程序主导者是当事人而不是法官。与此不同，大陆法系民事诉讼中，不存在这种单纯为了发现案件事实而设置的非审理程序。在诉讼程序开始后，法官从始至终都要参与案件事实的发现和认定，在大陆法系民事诉讼中，更强调法官对诉讼的指挥和控制。例如根据德国民事诉讼法第139条的规定，裁判长应当命令当事人对全案重要的事实作充分且适当的陈述。有关事实的陈述不充分时，法官应当命令当事人作补充陈述，声明其证据。裁判长为了达到此目的，在必要的限度内，与当事人就事实及争执的关系进行讨论，并且向当事人发问。即所谓释明制度。“释明”既是法官的一

[10]项职权，又是法官的一项义务。同样，法国民事诉讼法也规定了释明制度。该法第8 条规定，法官可以要求当事人对事实提供解决争讼所必要的说明。该法第13条规定，如果法官认为对解决纷争是必要的话，法官可

[11]以要求当事人提供其对法律根据的说明。所以，在大陆法系民事诉讼中，法官的地位和作用与英美法系是有所不同的。

大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼的这种差异的形成，与法国、德国以及其他欧洲大陆国家各国的文化观念、文化传统和民族性密切关系。欧洲大陆国家一般地来讲都具有较强的国家主义和集团主义的观念，这种观念也必然会渗透到民事纷争解决领域，使其民事诉讼体制相对于英美民事诉讼而言，具有较强的国家干预和强调社会利益的特点。法国和德国民事诉讼体制的特色最典型地说明了这一点。

正如本文前面所言，就某特定的民事诉讼体制，其法官或法院在该民事诉讼中的地位和作用如何，可以将其笼统地概括为当事人主义和职权主义这两种基本取向对立的民事诉讼基本模式。这种概括和认识是从宏观的角度去分析和把握的。除此之外，当事人主义和职权主义的概念还被用于对民事诉讼具体的微观分析。在微观分析中，只是把当事人主义和职权主义视为反映两种不同倾向的标签。在某具体诉讼制度中，当事人的主导性明显一些，则打上当事人主义的印记，反之，则贴上职权主义的标签以说明该具体诉讼制度的特点。德国和法国民事诉讼的具体制度中就有不少被贴上职权主义的标签。但如果把当事人主义和职权主义作为某种基本模式的总体概括的话，毫无疑问，德国和法国仍然是当事人主义，只是其程度不如英国和美国而已。从当事人主义的基本含义去认识各国的民事诉讼体制，虽然可以把英美法系和大陆法系民事诉讼体制都纳入当事人主义这一基本模式之中，但从宏观上观察大陆法系民事诉讼的当事人主义倾向明显不如英美法系。如果把绝对的当事人主义和绝对的职权主义视为这两种倾向的两个极端的话，英国、美国相比较而言可以定位在绝对当事人主义的“坐标”点上，法国、德国、奥地利、意大利、比利时等欧洲国家的民事诉讼体制大体上可以归入“亚当事人主义”，因为这些国家的民事诉讼体制所表现出来的当事人主义的倾向比英美法系国家要弱一些。日本民事诉讼体制以德、法国民事诉讼体制为蓝本，自然也可以定位于“亚当事人主义”。但日本在二战以后，受美国法律制度和法文化的影响，日本开始吸收美国法律制度中的某些具体的制度。在民事诉讼中也是如此。比较突出的变化之一是吸收了英美法系中具有当事人主义特点的“交叉寻问制”。日本民事诉讼对美国民事诉讼某些具体制度的导入，就使日本民事诉讼体制的当事人主义色彩比其他大陆法国家更为浓厚。我国民事诉讼体制尽管与原苏联民事诉讼体制基本上属于职权主义类型，但近几年的变化却表明我国民事诉讼的发展具有弱化法院职权，强化当事人作用的趋势。强化当事人的举证责任就是例证。所以，我国的民事诉讼体制与原苏联同样定位于绝对职权主义就是不妥当的，大体上可以成为“亚职权主义”。

如上说述，大陆法系和英美法系民事诉讼体制因受当事人主义原则的支配，法官在民事诉讼中的作用相对于原苏联和原东欧国家来讲是比较弱的。不过，近二、三十年来，法官在民事诉讼中作用均有所加强。民事纷争的现代化和大型化是这种变化的客观原因。两大法系都面临民事诉讼严重迟延以及在现代性民事诉讼中如何公正解决民事纷争这两大问题。加强法官在诉讼中指挥作用被认为是促进诉讼迅速进行的良策。德国77年出台的《诉讼简化法》和日本的民事诉讼的改革，都力图命名法官在诉讼中发挥更大的作用。在美国也是这样。在集团诉讼中，法院的权利就比在一般的民事诉讼中要大的多。法院有决定该诉讼是否构成集团诉讼；法院对集团诉讼代表的更换、集团成员的退出有审查权；法院有权根据集团诉讼的进展，[12]发出各种命令，以保证最合理的进行诉讼等等。

在现代型诉讼中，被害人往往处于不利的地位，特别是在证据领域。在许多情况下，被害人由于证据不足，事实难以认定，使诉讼常常以被害人败诉而告终。现代型诉讼的这种不合理现象给法官们提出了这样的课题：如何作一个积极的法官，使现代型诉讼有利于被害人。这一要求使法官在证据领域里，扩大其成为必然。例如，在证据收集、证据判断、举证责任的分配、事实认定等等方面，法官的积极性都得到相当的表现。

总而言之，从总的趋势看，大陆法系和英美法系民事诉讼体制中的职权主义因素有所增加，特别是在现代型诉讼中这种趋势更加明显。但并不意味着这两大法系民事体制就脱离了当事人主义的模式，而脱变为职权主义，职权主义的增加只是对当事人主义的稍稍修正而已。更不能误解为，既然大陆法系和英美法系的民事诉讼体制在强化法官的职权，我国的民事诉讼体制也应该加强和维持现存的职权主义民事诉讼基本模式。相反，我国的民事诉讼体制应进一步弱化职权主义因素，以实现我国民事诉讼基本模式[13]的转换。]当然，根据我国的具体情况，我国的民事诉讼体制不可能完全转换为英美法系那样的绝对当事人主义的基本模式，而应当由目前的亚职权主义向亚当事人主义转换。

第三篇：第二讲 英美法系(法硕讲稿纲要)

第二讲 英美法系

－、英美法法系概述

（一）英美法法系

1、“普通法”一词具有不同含义 在广义上，指12世纪以后通行于英格兰的法律。它是在中央集权下形成的，由国王领导下的国家法院统一适用，区别于英格兰领主法院等适用的习惯法，也区别只适用于特殊阶层和行业的商人法。

在狭义上，指12世纪以后由英格兰王室法院所创立、适用和发展的判例法。它的形成可以说是中央集权制和司法统一的直接后果。从表现形式上和产生的途径上，它区别于来自立法机构的制定法；从适用的主体上，它区别于由衡平法院所适用的衡平法。

从比较法的角度，泛指以英格兰法为基础、以判例法为主要法律渊源的国家或地区的法律制度，相对于以制定法特别是编纂法典为特征的民法法系国家或地区的法律制度。

2、英美法法系(普通法法系)英美法系是指一个以英格兰普通法为基础而形成的世界性法律体系，是当代世界主要法系之一，美国法在其中占有重要地位，故称“英美法系”。

（二）英美法法系的分布

英美法法系是伴随英国近代以来对外侵略和殖民统治逐渐形成和发展起来的，它的成员分布于世界各地。

还有许多国家或地区虽然不属于英美法法系，但其法律制度不同程度地受到这个法系的影响。据统计，目前世界上近1／3的人口生活在其法律制度属于英美法法系或深受英美法法系影晌的国家或地区。

（三）英美法法系形成的原因和特点

1、英国法在域外的传播与英国对外殖民贸易、军事征服和殖民统治过程相联系。向殖民地灌输英国法，是英国对外殖民政策的一部分。英国政府对殖民地有立法权，有权宣布其法律无效，对殖民地法院审理的案件具有终审权。同大陆法系的传播方式相比，普通法的传播更具有强制色彩。

2、大多数英国殖民地，原无或缺少发达的法律制度，具有较发达法律制度的殖民地，其法律也难以适应近代社会的发展变化。英国是最早实行宪政的国家，近代以后，成为世界上商业贸易最发达的国家，其法律具有较多民主因素、法治精神和较强的对商品经济发展的适应性，这样的法律为殖民地社会所需要。

3、由于各殖民地的社会条件和文化传统诸方面存在极大差异，英国输出法律时采取了不同方式。各殖民地在接受和适用英国法时，都根据当地的社会条件做了不同程度修改。

（1）殖民地社会尚未进入文明时代，在殖民者到来之前，那里没有国家和法律，直接适用英国法。

（2）殖民地原来的文化较发达，在被英国占领前已形成独立的法律体系，采取逐渐渗透的形式推行英国法。

（3）对于非洲殖民地，殖民地原有社会发展水平相对落后，但已有自己的法律制度，在迫使其接受英国法的同时，允许其保留当地的习惯法、伊斯兰法以及适用习惯法的传统法院。

4、同民法法系的形成相比，普通法法系中的判例体系、推理方法、复杂的程序和独特的概念术语，使其在向外传播中遇到了更大的困难。

5、接受以判例法为特征的英国法，不像接受欧洲大陆国家法典那样容易。

二、英国法的形成和发展 ※英国是普逼法系的发祥地，英美国家的许多重要法律制度及概念都源于英国。英国法律的发展道路与许多欧洲大陆国家不同，它较为平稳和缓，很少急剧变化或中断，因此现代英国法无论在形式与内容上都与封建时代的英国法有着千丝万缕的联系。详细了解英国法律的发展演变历程。有助于我们深刻领会现代英国法的结构、特征和观念。

英国法的源头可以追溯到盎格鲁•撒克逊时代。1066年以前，不列颠基本上处于割据状态，由于缺乏统一的司法机构，尚无通行于全国的“普通法”，地方习惯法一直占据统治地位。诺曼征服以后，英国建立了强大的王权和完善的皇家司法机构，逐渐形成了普通法、衡平法和制定法三大法律渊源，并在以后的漫长岁月里很少发生实质性的变化。

（－）英国法的形成

1、普通法的产生 诺曼人征服英国后，威廉建立了当时欧洲最强大的王权、为普通法的形成奠定了基础。

诺曼征服以前，英国尚无统一的皇家司法机构，各类诉讼皆由古老的郡法院和百户法院。后来，封建领主法庭和教全法庭也开始出现。教会法院外，这些法院的审判依据主要是各地的习惯法。司法权的分散对于中央集权制的建立无疑是极为不利的。威廉在宣布保留这些机构、尊重其审判权的同时，采取了一系列措施将司法权集中到中央。要求它们根据国王的令状并以国王的名义进行审判，从而巧妙地将它们纳入国王的审判机构中，有效地防止其扩大权力。在刑事审判方面，威廉扩大了“国王安宁”的范围，认为任何破坏社会秩序的刑事犯罪行为都破坏了“国王安宁”，从而取得了全国范围内的刑事案件的管辖权。此外，威廉严格限制教会的司法权限，规定教会只对涉及宗教事务的诉讼有管辖权；作为交换条件，威廉同意成立教会法庭，从此将教会法庭和世俗法庭分开。在另一方面，威廉创建了御前会议（Guria Regis，the King’s Council），兼行咨询、行政、立法、司法等多种职能。随着司法权的日益集中，大量案件被提交到御前会议，为了应付繁重的诉讼任务，逐步建立起专职司法机构以分担御前会议的司法工作。最先建立的专职法庭是从财政署中分离出去的“普通诉讼法庭”（the Courtof Common Plea），专门处理契约、侵权行为等涉及私人利益的案件。此类案件众多，因此该法庭是中世纪时期英国最繁忙的法庭。接下来是从御前会议派生出来的“王座法庭”（the Court of King＇s Bench），主要审理涉及国王利益的王室诉讼、重大疑难案件及普通诉讼法庭错判案件。随后从财政署中派生出财政法庭，又称“棋盘法庭”（the Court of Exchequer），主要负责审理税收和财政纠纷案件。上述中央法庭开始固定于威斯敏斯特大厅办公，后来为了适应普通诉讼当事人的需要，产生了巡回法庭，中央法庭的管辖权得到进一步的扩大。

亨利二世统治时期又进行了重大的司法改革：将巡回审判制度永久性固定下来；参照盎格鲁—撒克逊习惯法在刑事案件中以犯人近邻宣誓充当检控证人的传统，亨利二世创立了陪审制度，即由大陪审团（Grand Jury）负责起诉的刑事司法制度；随后通过一系列诏令规定，凡是土地所有权争端，均应由一个当地选出的与争议双方均无关系的知情人组成的陪审团裁决，从而确定了陪审团在不动产民事诉讼中的地位。巡回审判和陪审制度的确立对普通法的产生有重要意义。巡回法庭在不同地区开庭时，巡回法官总要向陪审团了解案情和当地习惯，并以此作为审判的依据。回到威斯敏斯特后，法官们互相交流各自了解、汇集的各地习惯，研讨案件的难点。一部分合理的习惯和判例得到了众多法官的普遍认同，成为以后巡回法官审理类似案件的审判准则。在强大王权的支持下，通过长期巡回审判实践，便在原有习惯法的基础上，以判例的形式将各地分散的习惯法逐步统一起来，形成通行于全英国的“普通法”。

2、衡平法的兴起 衡平法（Equity），是指14世纪前后，为弥补普通法自身缺陷，通过大法官审判实践而产生的一套法律体系，它强调“公平”、“正义”。

2、衡平法的兴起 衡平法（Equity），是指14世纪前后，为弥补普通法自身缺陷，通过大法官审判实践而产生的一套法律体系，它强调“公平”、“正义”。

（1）普通法的形式和程序僵化，已危及对实体权利的救济。普通法法院的诉讼是根据令状开始的，首先由原告向国王提出申请，再由大法官以国王的名义签发令状给原告。原告只有申请到合适的令状才能在普通法院起诉。到了14世纪，普通法形成“无令状即无权利”的原则，而且程序繁琐、严格遵循形式主义，这些因素都导致实体法上的权利难以实现，凸显出普通法适用的狭隘性和救助的有限性。

（2）普通法实体法内容落后于经济发展形势。

（3）普通法救济的范围有限。例如普通法只能对侵权行为造成的现实损害进行赔偿，对于无法以金钱衡量的损失以及潜在损失则无法救济，甚至不能制止侵权行为本身。救济范围的狭隘导致人们的正当权利得不到法律的保护。

英国法律有一个传统：当事人遭受了普通法庭不公平的对待，可直接向代表“公平、正义之源”的国王请求裁决。14世纪，国王已开始接受要求在普通法外予以救济的请愿或起诉，若认为这些救济应予考虑，则自己作出决定，或交给咨议会、大法官或议会解决。最初有多种机构共同受理冤案的诉状，后来演变为由大法官专门负责处理法律救济案件。大法官审理案件时拥有很大的自由裁量权，不受普通法诉讼形式的限制，也不采用陪审制，他们作为“国王良心的守护者”，运用罗马法中的衡平原理，即“公平、正义”原则独立作出判决。大法官在审案过程中，创制了一系列规则，对普通法无法救济的权利提供保护，并针对新型的经济纠纷进行调整，极大地弥补了普通法僵化保守的缺陷。15世纪末，衡平法院即大法官庭正式建立。随着衡平法司法范围的日益确定，衡平法逐渐发展为较为系统、完整的法律体系，英国从此形成普通法与衡平法两种法律体系、两套法院系统和两种诉讼制度长期并存的局面。

3、制定法的发展

现代意义上的制定法，是随着议会成为立法机构而出现的。

1215年6月，取得胜利的贵族军事集团迫使约翰国王签署了《大宪章》。到13世纪中后期，贵族会议开始允许骑士和市民代表参加，并于13世纪末期演变成为议会。1343年起，议会正式分为上下两院：上议院由贵族和僧侣组成，又称“贵族院”（House of Lords）；下议院由骑士和市民代表组成，又称“众议院”（House of Commons）。由于国王对议会通过的法规和法案拥有否决权，因此在14世纪以及其后相当长的一段时期内，议会立法还受到国王的相当限制，制定法仅仅是对普通法和衡平法的补充。直到资产阶级革命爆发以后，议会成为国家最高立法机关，制定法的法律效力才有所提高。

（二）英国法在资本主义时期的发展

1、英国法的变革

英国资产阶级受历史条件所限，只得在保留封建法律形式的基础上注人资产阶级法制的内容，因此英国资产阶级法制的建立具有保守性、渐进性和改良性的特点。

（1）保留了封建法制的形式和诉讼程序。即保留了普通法、衡平法和制定法的基本分类；沿袭财产法、侵权行为法、契约法这三大部门法的结构体系；沿用封建法的一些诉讼制度和司法原则，如陪审制、巡回审判制度、遵循先例原则等。同时，对封建法律体系也进行充实和改造： 第一，大批法官和法学家在总结16世纪以前的普通法的基础上，对普通法的原理和原则作出新的解释，并撰写了大量普通法著作和案例汇编。（1）保留了封建法制的形式和诉讼程序。即保留了普通法、衡平法和制定法的基本分类；沿袭财产法、侵权行为法、契约法这三大部门法的结构体系；沿用封建法的一些诉讼制度和司法原则，如陪审制、巡回审判制度、遵循先例原则等。同时，对封建法律体系也进行充实和改造： 第一，大批法官和法学家在总结16世纪以前的普通法的基础上，对普通法的原理和原则作出新的解释，并撰写了大量普通法著作和案例汇编。

（2）确定了议会的最高立法权，制定法得到较大发展。资产阶级得以利用议会制定大量法律，宣布资本主义法律原则、确认资产阶级的权利，从而推动资本主义经济的发展。

2、司法改革对英国法的推动

工业革命使英国经济飞速发展，英国工业转向现代化，城市化进程也大大加速，极具变化的经济形势与带有浓厚封建色彩的司法制度产生了剧烈的冲突。

英国自19世纪30年代至20世纪初，陆续在多个领域进行了法律改革。这次司法改革奠定了现代英国司法体制的基础，它的具体内容主要有：

（1）对法院组织和程序进行改革。颁布《司法条例》，建立四审级法院体系，结束了以前不同法庭管辖权混乱、重叠的现象；废除了令状制及其所确定的诉讼形式，对诉讼程序进行简化和规范化，从而提高了审判效率和公正性。

（2）结束了普通法和衡平法数百年分立的局面。《司法条例》宣布，将普通法和衡平法两套法律体系纳入同一司法机构，实施同样的诉讼程序。各级法院都同时享有对普通法和衡平法的司法权，并确定了“优先适用衡平法”原则。

（3）大量颁布制定法。随着政治经济的变化，出现了大量新的社会关系，许多领域如经济管理、环境保护、城市规划等都需要法律的规范，然而判例法的不确定性和滞后性无法及时进行调整。这些制定法并不是取代了该领域的判例法，相反，只有借助判例法才能真正发挥其法律效力。

3、现代英国法的演变

（1）委任立法增多，议会的立法作用减弱。（2）委任立法增多，议会的立法作用减弱。

（3）大量进行社会立法。英国的社会立法主要包括劳工立法和社会福利立法两个方面。

（4）英国法纳入欧共体“法制一体化”的轨道。1973年，英国加入欧共体，承认欧共体的条约、立法直接在英国生效，且效力高于英国法，凡与欧共体法律文件相抵触的英国法律文件均失去法律效力。欧洲法院对英国涉及共同体法律的案件有管辖权，所作判决在英国有法律效力。

三、英国法的渊源

（一）普通法

1、普通法的概念及特征

在作为英国法律渊源的意义上，普通法是指形成于12、13世纪、通行于全英国，并适用普通法院特定规则的习惯法与判例法的总称。其主要特征有：（1）普通法以习惯法为基础。（2）普通法是一种判例法。

（3）普通法重程序、轻实体。其诉讼程序由令状开始，必须严格按照诉讼的种类选择令状及诉讼程序，形成“程序优于权利”的特征。

2、普通法的基本制度及原则（1）令状制度 原告缴纳费用，向国王提出申请，经国王同意后，由国王文书处大法官签发。原告缴纳费用，向国王提出申请，经国王同意后，由国王文书处大法官签发。令状制度对普通法的形成具有重要意义。令状种类的增加扩大了国王的司法管辖权，促成各地分散的习惯法走向统一，其固定格式有利于在全国范围内形成相对统一的诉讼程序和诉讼格式。通过令状的适用，在诉讼过程中逐渐发展出解决某一类纠纷的审判形式和法律原则，并在以后的诉讼中反复适用，从而形成法律。如侵害令状被称为“诉讼之母”，从侵害诉讼中发展出近代英国侵权行为法和契约法的大部分内容。

（2）程序优于权利原则 “程序优于权利”（remedies precede rights），是指一项权利得到保护的前提在于当事人选择了正确的程序，如果程序错误，其权利即使有实体法上的依据．也得不到法律的保护。普通法这一原则的形成与令状制度密切相关。

每一类令状都确定了特定的诉讼形式和程序，对受理法院、被告传唤方式、答辩方式、审理方式、判决形式和执行方式都规定得十分清楚。申请若了错误的令状，就无法确定合适的诉讼方式和程序，实体权利也无从得到保护。由于令状决定诉讼形式，诉讼形式又决定救济方法，普通法形成了“无令状即无权利”的原则，选择正确的令状成为保护实体权利的前提。与此相对应的，是诉讼程序的繁琐和严格形式主义的特征。普通法对程序的正当性的关注，远远超过对当事人的实体权利的确定。

1875年的司法改革废除了令状制度及诉讼形式，并对诉讼程序进行了简化。但英国法学界重程序、轻实体的倾向性仍然十分明显。

（3）遵循先例原则 遵循先例（stare decisis），是普通法最重要的一项原则。普通法形成的一个重要条件就是巡回法官互相认可合理的判决，并在以后的巡回审判中作为审理相似案件的准则。13世纪以后，随着判例汇编以及判例著作的出版，遵循先例的原则逐渐普及。至19世纪，随着可信程度高的官方判例集的出现，遵循先例原则得以最终确立，并渗入衡平法，成为整个判例法制度的基本原则。

遵循先例的基本涵义是，“以相似的方法处理相似的案件，并遵循既定的法律规则与实践”。上议院的判决对所有英国法院有拘束力；上诉法院的判决对所有下级法院有拘束力；高等法院的判决对所有下级法院有拘束力，但对其内部只有说服力；所有下级法院均受以上高级法院的约束。此外，自英国加人欧共体后，欧洲法院在解释欧共体法律时所作的判决对所有英国法院都有拘束力。

遵循先例原则具有公正性、确定性、灵活性以及可预见性的优点。但是它的缺陷也很多，主要表现为由于判例均数量庞大，法官实际上无法全面了解，必然造成适用的偏差；同时对先例的严格遵循也会导致法律适用的僵化，限制法律的快速发展。

（二）衡平法

1、衡平法的概念及准则 “衡平”，即公平、正义。衡平法的概念源于罗马法中的衡平原理，即法官依据自身关于自然的公平、道德与良心的判断，对案件作出裁判。衡平法在长期的发展过程中，形成了一系列以“公平”、“正义”为核心的准则或格言，对审判起指导作用。

2、衡平法的救济方法和诉讼程序 衡平法为了补救普通法之不足，在审判实践中创制了很多新的权利和救济方法，其中重要的有：

“信托”、“衡平法上的赎回权”，如果抵押人有正当理由导致未能如期还债，衡平法院再给予抵押人一次赎回抵押财产的机会。

“强制履行”，强制义务人履行契约或信托义务的命令。“禁令”，强迫或禁止当事人实施某种行为的命令。衡平法在发展过程中，逐渐形成了与上述实体法相配合的诉讼程序。衡平法的程序相当简便、灵活。衡平法院的诉讼不需以令状启动，只要有原告的请求书即可，请求书不拘形式，诉请范围也不受限制。审理案件时不采用陪审制，也无需证人证言，大法官根据衡平原理作出判决。起初，衡平法并不要求遵循先例，大法官具有极大的自由裁量权，后来才逐渐确立了遵循先例原则。

3、衡平法与普通法的关系及其在英国法上的地位

衡平法的产生与普通法密切相关，与普通法形成了既互为补充、又互相分立的特殊关系。

衡平法从一产生起，就是作为普通法的补充而存在的。在普通法能够提供适当救济的领域，衡平法并不介入。从管辖权看，衡平法院管辖受理的案件是：普通法法院不予管辖或虽予管辖但不能给予适当救济的案件。从调整对象看，普通法调整全部法律领域，而衡平法主要调整民商方面的私法关系。困此，普通法是一套完整的法律制度，衡平法则是对普通法的一种补偿性的制度。

同时，衡平法作为一种对普通法纠偏补弊的法律体系，对大量普通法无法保护的权利进行确认，并创制了许多新的权利和救济方法，有效地弥补了普通法的缺陷，推动英国法制走向完备和成熟。在两套法律制度的适用中，确定了“衡平法优先于普通法”的原则。

衡平法和普通法并存的体系构成了英国法律体系独特的分类和结构模式，这种结构模式较好地协调了法律的稳定性和灵活性之间的矛盾。普通法作为英国法的主体，在发展过程中稳定性因素不断增加，渐趋于保守、僵化，法宫也被先前的诉讼形式和判例所束缚，普通法逐渐丧失了适应社会发展的变通力和灵活性。衡平法产生后，通过其特有的规则和机制，在很大程度上缓解了普通法的保守性，使英国法增加了适应性和灵活性。在1825年普通法和衡平法两大法律体系合二为一后，衡平法仍继续发挥创制新原则和补救规则的重要作用。

（三）制定法

19世纪法律改革后，制定法在英国取得了重大发展，社会法、环境保护法等一些重要法律部门基本上是在制定法的基础上发展起来的。

近代以来，英国的制定法数量不断增多，地位日益重要，且制定法的效力高于判例法，可以推翻、修改或补充判例法，还可以将判例法整理、编纂后，转化为制定法。但英国整个法律体制的基础仍是判例法，许多基本的法律规则包含在浩如烟海的判例当中，制定离判例法而独立存在。对于一部分将判例法的原则成文化的制定法，其内容需要由判例法加以补充，而制定法的运用往往要通过相关判例的解释和适用。

值得指出的是，除了上述三大法律渊源，习惯和学说有时也被作为法律依据而适用，但受到严格的条件限定。罗马法和教会法属于起着次等作用的法律渊源，一般先引入英国法中，再加以适用。

四、英国法院组织

1、郡法院和治安法院

郡法院专门受理轻微的民事案件。通常由一名巡回法官主持审判。审判时没有陪审团参加。当事人对判决不服，可以向上诉法院提出上诉。治安法院在英国很早就形成。它有权处理轻微的刑事案件。

2、高等法院和上诉法院

1873—1875年《司法法》对法院系统做了重新调整，设立最高法院。它由高等法院和上诉法院组成。17世纪，上议院的司法权得到确立。最初只对大法官和衡平法法院判决不服的案件进行审理，后来上诉管辖权不断扩大，主要受理来自上诉法院、高等法院等高级法院的上诉。但这种上诉管辖权长期仅限于民事案件，直到1907年才获得对刑事案件的上诉管辖权。审理案件时法定人数为3人，只对上诉案件的法律问题进行审理，其判决是终审判决。

4、大法官

资产阶级革命后，大法官继续行使最高衡平审判权和其他权力。1875年衡平法法院与普通法法院合并后，他仍是高等法院的大法官庭庭长。更为重要的是，他还是上议院院长、最高法院院长和内阁要员。他除了主持上议院和大法官庭的审判处，还可以参加高等法院和上诉法院的庭审。大法官由首相提名，国王任命。英国所有高级法院乃至治安法院的法官，都由大法官向国王提名推荐。

5、枢密院司法委员会

随着海外殖民地的建立，枢密院成为英国殖民地的最高上诉审机关。1833年创立了一个司法委员会，附属于枢密院，由枢密院正副院长、大法官和三位普通法法院的首席法官组成。枢密院司法委员会除了受理来自殖民地的上诉，还对殖民地的立法进行监督，将其认为与英国法相抵触的殖民地立法宣布为无效。它不受自己先前判决的约束，它的判决对英国本土的下级法院没有拘束力，只有说服力。1931年《威斯敏斯特法》的颁布特别是后来许多殖民地的相继独立，使该委员会的上诉管辖权主要限于受理英联邦若干地方的上诉案件和一些属于海军和教会的上诉案件。

英国的法院组织和法官具有以下特点：第一，司法权较为分散，立法和某些行政机构同时与法院享有司法权。第二，经过改革，法院组织虽已比先前大大简化和趋于系统化，但法院体系仍较复杂，在最高法院之上还有一个上议院。第三，根据1701年《王位继承法》的规定，法官得终身任职并领取法定薪金，这被认为是保障司法独立的重要措施。第四，英国高级法院的法官都来自从业多年出类拔萃的出庭律师，法官的素质较好。

五、英国法律职业 英国法律职业阶层在英国法律制度中占有特殊而重要的地位，它伴随着英国普通法的形成而兴起，包括职业法官和职业律师两大群体。

（一）职业法官

1、职业法官群体的形成

亨利三世时期，普通法的各种法庭已基本成型，并确立了法官领薪制度，职业法官群体最终形成。法官专职从事司法职业，且收入丰厚，社会地位崇高。

2、法官制度（1）法官任命制

英国选拔法官的条件很严格，为保障司法的公正性，需要高素质的法官。英国的法官必须具备一定的学历、通过规定的考试，同时必须是英国四大律师协会的成员。英国法官以任命方式产生，大法官、上议院法律议员、上诉法院法官由首相提名、国王任命；高等法院法官由大法官提名、国王任命；其他普通法官，如巡回法官、兼职法官由大法官任命。

（2）法官地位的独立性

在英国，法官独立性最基本的表现是：法官在任职期间，非经弹劾，不得被免职、撤职或责令提前退休。法官只有在犯有叛国罪、贿赂罪或其他严重罪行时，才会面临弹劾。法官还享有司法豁免权，即其在司法活动中的言行不受法律追究；同时法官有免受议会批评的权利。保证了法官司法不受包括行政权力在内的外在干扰，从而促进司法的独立性和公正性。

（3）法官高薪制 英国法官待遇优厚，大法官的年俸有时还超过英国首相的年薪。给予法官高薪待遇也是基于对司法公正的保障，目的是使法官生活优越，不易为物质利益所诱，从而杜绝贿赂、营私舞弊等现象的发生，保证法官公正无私。

（二）职业律师

进入14世纪，辩护人逐步转化为叫“serjeant”的出庭律师。律师学院对有志于法律行业的人员进行法律教育，培养出一批“法律学徒”（apprenttce）。法律学徒在学院学习7年（后改为5年），经学院同意后，才能成为叫“barrister”的出庭律师，取得出庭诉讼资格。15世纪以后，在衡平法院诉讼系统产生了事务律师（solicitor），他们没有经过律师学院的正规培训，无权出庭辩护。原来的法律代理人也逐渐转化为诉讼代理人（proctor）。至1873年司法改革，英国的律师合并为出庭律师（barrister）和事务律师（solicitor）两种。

六、美国法的形成与发展

（一）美国法的起源（1607－1775年）美国法是普通法系中一个重要的分支。美国法是在继承改造英国法的基础上发展来的独具特色的发达法律制度。美国制定了世界近代第一部成文宪法，探索出建立在分权制衡原则之上的总统共和制。美国最早实行联邦制下的立法和司法双轨制。美国首创联邦最高法院的司法审查制。美国最先确立并实行行政公开制。美国的《统一商法典》是以成文法改造普通法的成功尝试。美国《统一商法典》、《标准公司法》、《模范刑法典》在统一各州法律方面作用突出。美国制定了世界上最早的反垄断法。美国法在世界法制史中占有重要的历史地位。

1、殖民地时期的美国法（17世纪初一1783年）

直到18世纪中期，各殖民地实行的法律还是比较原始、简陋的，有的殖民地甚至以《圣经》作为判案的依据，英国法并没能在北美取得支配地位。这主要是因为： 第一，当时北美殖民地的社会经济条件与英国相距甚远，且缺乏运用普通法的法官和研究普通法的法学家。

第二，各殖民地仍然根据各自的情况，制定了自己的法律。

第三，殖民地人民对英国法本能的排斥，即使是英国移民，很多人最初是为了逃避宗教迫害才背井离乡的。

随着英国殖民者对殖民地压迫的加深，以及殖民地政治、经济、文化的发展，原先各殖民地简单的法律已不能适应形势的发展；殖民地各地普遍设立了法庭，适用英国普通法；普通法文献和知识被广泛传播，特别是1772年布拉克斯顿（William Blackstone，1723年—1780年）的《英国法释义》在费城出版，学习英国法律蔚然成风。18世纪中期，英国普通法在北美殖民地取得支配地位。

（二）独立战争后的美国法（1783年一1861年）北美独立战争，扫除了美国法律独立发展道路上的障碍。独立战争中和独立后的一个时期，英国法遭到美国人民的强烈抵制和反对。许多法官、律师拒绝援引英国法；有少数州如特拉华、肯塔基、新泽西和宾夕法尼亚禁止引用英国判例。继成文宪法制定之后，美国掀起了一个改革法律、编纂法典的强大运动。

美国法仍采用普通法，其原因主要是：（1）胜利了的美国资产阶级要求迅速创立和完备法律制度，以便发展资本主义，调整日益复杂的社会关系。（2）英、美两国之间存在着语言、习惯及文化传统等方面的渊源关系。（3）独立后的美国人民同英国的民族矛盾逐渐缓和。（4）在殖民地后期形成的职业法律阶层，除他们最熟悉的普通法传统外别无选择。

1830年，美国著名法学家肯特（Kent，1763年－1847年）的《美国法释义》问世；1832年至1845年间，美国著名法学家斯托里（Story，1779年——1845年）出版多种著作，包括《论宪法》、《衡平法》等。美国法专著的出现，标志着美国法对英国法批判地吸收，并走上独立发展的道路。

（三）南北战争后的美国法（1861年－19世纪末）

南北战争后，美国法逐步实现了向资产阶级法的彻底转变。1865年废除奴隶制的第13条宪法修正案正式生效；1868年颁布的第14条宪法修正案通过对各州权利的限制，为公民权利提供了更充分的宪法保障；在财产法方面确立了土地的自由转让制度；对烦琐的诉讼程序实行了改革；建立了普通法的判例理论，形成以法院为中心以判例法为基础的传统和美国判例法的“先例原则”；法律教育中心由律师事务所转到法律院校，哈佛大学法学院院长兰德尔创造了判例教学法。这一时期，制定法的比重增加，法律出现统一化的趋势。1892年，美国成立全国统一各州立法委员会，起草标准法案供各州采用。为平抑垄断组织对生产流通领域的垄断，保障竞争自由，美国于1890年制定了第一部反托拉斯法。

（四）现代时期的美国法（20世纪初以来）

随着经济的集中，国家行政权力进一步加强；联邦权力相对增大；国家对社会经济的干预明显增强。美国法律有了较大变化。首先，成文法大量增加，法律的系统化明显加强。其次，行政命令的作用和地位日益显著。再次，国家干预经济的立法大量颁布。

此外，法律的民主性、科学性得到加强。50年代以后，美国制定了一系列民权法案和宪法修正案，强调对民权的确认和保护。行政法从以控制为中心转向以提供福利和服务为中心，完善了公众监督机制。刑事法律方面表现出轻刑化和非刑事化倾向。私法领域，在继续承认对私人利益保护的同时，强调对社会公共利益的保护。新科技在法律实践中被广泛运用。

七、美国法的渊源和特点

（一）美国法的渊源

1、普通法

美国建国后接受英国普通法的传统，经历了一个发展过程。开始曾出现法律上排斥英国普通法的情况，有些州明文禁止继续适用英国法院的判例。但基于经济、文化等诸多因素，美国最终还是选择英国普通法作为美国建立新法律的基础。美国各州采用普通法时都根据各自的需要作了补充和修改，各州的普通法自成体系。由于美国联邦宪法明确规定了联邦法院对于联邦制定法上规定的犯罪的管辖权，美国联邦法院在刑事案件方面不能行使普通法上的管辖权。联邦法院对于普通法上的民事案件也没有管辖权。

2、衡平法

由于北美各州没有建立教会法院，一些在英国由教会法院管辖的案件也由衡平法院管辖。美国独立后，联邦和各州都继续采用衡平法。为了适应资本主义生产关系的发展，统一法律制度，美国对于衡平法的司法程序作了较大的改革。1798年的《司法条例》规定，衡平法上的案件统一由联邦法院兼管，不另设衡平法院。1938年，美国国会颁布《联邦民事诉讼程序法》，统一了美国法律的诉讼程序。现在，美国仅有少数几个州设有单独的衡平法法院。

3、制定法

美国的联邦和各州都有制定法。联邦宪法第1条第8款明文列举了联邦的立法范围，包括：国防、外交、税收、货币、贸易、移民、专利、海商和破产等。美国宪法明文规定的国会立法权称作“明示权”。从形式上看，联邦国会拥有的立法上的“明示权”是有限的。在“麦卡洛克诉马里兰案”中确认了“默示权”的理论，使联邦国会获得了从宪法“明示权”引申出的立法权，从而扩大了联邦的立法范围。联邦法律的效力遵守“后法取消前法”的原则。

各州的制定法包括各州的宪法和法律。联邦宪法第10条修正案规定：宪法未授予合众国或未禁止各州行使的权力，皆由各州保留。据此，各州享有联邦宪法所规定的联邦立法范围之外的立法权力。

（二）美国法的特点

1、美国法与英国法的共同点（1）以判例法为主要表现形式。

（2）判例法的基本制度是实行“遵循先例”的原则。（3）强调程序法的重要性。

（4）没有对法律部门进行系统分类。

2、美国法与英国法的不同点（1）封建因素较少。

（2）联邦和各州自成法律体系。美国是联邦国家，联邦和各州有独立的立法机关和司法系统，联邦和各州各有不同的制定法和判例法。联邦和各州的立法权的划分由宪法规定。

（3）制定法的比重和作用较大。（4）制定法和判例法更具灵活性。美国联邦最高法院自1803年开创了具有解释法律和违宪审查权的先例之后，美国的制定法较之英国更具有灵活性。英国自19世纪确立了判例法上遵循先例的原则，美国虽然也适用这一原则，却不如英国那样严格。

（5）种族歧视色彩。

八、美国宪法

（－）联邦宪法的历史渊源

1、《独立宣言》

为美国宪法奠定了政治基础。

2、《邦联条例》

该条例1781年经各州批准后生效，在美国成立了邦联政府。

（二）1787年联邦宪法

1、宪法的制定

1789年3月4日，美国第一届联邦国会开幕，正式宣布宪法生效。同年4月30日，根据联邦宪法成立了美国联邦政府，华盛顿当选为美国第一任总统。

2、宪法的基本内容和原则

1787年联邦宪法由序言和7条本文组成。序言简要阐明了宪法的宗旨。根据美国联邦最高法院的解释，序言虽然包括在宪法全文中，却不是宪法的部分，法院在拟定判例时不能引用。《宪法》第1条规定立法权；第2条规定行政权；第3条规定司法权；第4条规定授予各州的权力；第5条规定宪法修正案提出和通过的程序；第6条包括多项规定，主要是强调宪法和根据宪法制定的法律以及缔结的条约是“全国最高法律”；第7条规定宪法本身的批准。

就其特点而言，美国联邦宪法的原则主要有二：（1）联邦主义原则。

第一，在联邦中央与各州的关系上，联邦的法律是全国最高法律；联邦中央对各州处于最高地位；联邦保护各州。

第二，在联邦国会的立法权范围上，未经宪法列举的权力一概归各州保留行使。第三，在各州之间的关系上，遵循相互信任、礼让、平等对待的准则。

（2）“三权分立”和“制约与平衡”原则。《宪法》规定，美国国家管理形式是总统制共和国，国家机关按“三权分立”和“制约与平衡”的原则建立。

《宪法》第1条规定，立法权属于参议院和众议院组成的国会。

《宪法》第2条规定，行政权属于合众国总统。总统是国家元首，又是行政首脑和武装部队的总司令；总统由选举产生，任期4年。宪法中没有规定连任次数的限制，第一届总统华盛顿树立了两任为限的先例。

《宪法》第3条规定，司法权属于最高法院及国会随时制定与设立的初级法院。根据美国宪法的规定，国会有权立法，但是总统有权加以否决，国会又有权在一定条件下推翻总统的否决；总统在宪法授权范围内有权任命联邦政府的高级官员，但是要经过国会同意，国会还有权对总统进行弹劾；联邦法院独立，联邦最高法院后来还取得了司法审查权，但是法官要由总统任命并经国会批准。因此，美国宪法所规定的政权组织形式，典型地体现了三权分立、相互制衡的组织原则。

（三）宪法修正案

1、宪法的修改

美国宪法规定的唯一正式改变宪法的形式是宪法修正案。《宪法》第5条就修正案的提出和批准作了规定：修正案应由国会两院各以2／3多数议员通过后提出，或由国会应2／3多数州议会的要求而召开的制宪会议提出，应由3／4多数的州议会或州制宪会议批准。

国会共通过28条宪法修正案。其中反映阶级力量对比的变化，具有重大影响的是关于公民权利的宪法前lO条修正案。

美国宪法除通过上述制定宪法修正案的方式修改外，还可以通过最高法院解释宪法和审查法律以及国会、总统、政党创立宪法性惯例，得到改变。

2、“权利法案”

宪法第1条至第lO条修正案，一般称作“权利法案”。（1）第1条至第4条规定了公民的基本权利和自由。

（2）第5条规定：“未经法律的正当程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”，简称“法律的正当程序”条款。

（3）第5条至第8条对诉讼程序和刑事被告的基本权利作了规定，包括建立陪审制；实行“一事不再理”的原则；不得强迫犯人自证其罪；被告有权得到关于告发事件的性质和原因的通知，有权要求与证人对质、请求保释、委托辩护人等。

（4）第9条规定不得剥夺宪法中没有列入的人民的权利。（5）第lO条划分了联邦和州的权力界限。

九、美国的法院组织

1、联邦法院系统

1787年宪法规定联邦政府司法权属于联邦最高法院和根据国会立法建立的联邦下级法院。1789年国会制定的《司法法》对联邦系统的法院组织做出了规定。联邦法院分为三级。

（1）联邦地区法院

（2）联邦巡回法院（上诉法院）

1948年将联邦巡回法院更名为联邦上诉法院。现有12个巡回区，相应有12所上诉法院。由于各巡回区的诉讼量不一样，巡回法官的数量也有很大差别。例如，第五巡回区有26名巡回法官，而第一巡回区只有4名巡回法官。联邦上诉法院除了受理对联邦地区法院判决不服的上诉案件，还受理对后来出现的联邦系统专门法院或具有司法权的行政机构（如联邦贸易委员会等）判决不服的上诉。对联邦上诉法院判决的案件极少能上诉到联邦最高法院。

（3）联邦最高法院

联邦最高法院亦称美国最高法院，是全国最高司法机关。1789年《司法法》规定联邦最高法院由一位首席大法官和5名大法宫组成。法官的人数后来有所变动。1869年定为9人，至今未变。联邦最高法院的管辖仅分为两种。其一，对关于大使、公使和领事的案件以及以州为当事人的案件具有初审权；其二，对下列案件行使上诉裁判权：关于普通法与衡平法的案件，基于联邦宪法与合众国法律以及根据合众国权力所缔结与将缔结的条约所发生的案件，关于海商法律与海事管辖权的案件，合众国为当事人的诉讼，州与州之间、一州与他州公民或州际公民之间的诉讼，一州或其公民与外国或外国公民之间的诉讼，同州公民争执不同州让与土地的诉讼等。对于上述性质的案件，当事人不服联邦上诉法院或州终审法院的判决，可向联邦最高法院提出上诉。当事人还可申请联邦最高法院颁发调卷令（certiorari），对联邦上诉法院或州终审法院判决的案件进行重新审查。

联邦最高法院还有一项重要的权力，即司法审查权。这项权力并非源于宪法，而是联邦最高法院通过司法判例确立的。“马布里诉麦迪逊案”（Marbury v.adison，1803）创立了最高法院的司法审查权。依据这种权力，联邦最高法院具有对宪法进行权威性解释的权力；具有审查联邦和州立法是否合宪的权力和将其认为违宪的法律宣布为无效的权力。在这一判决后的54年内，最高法院一直没有行使这一权力。但自1857年开始充分利用这种权力，将联邦和州的许多法律宣布为无效。司法审查权的确立和发展，不仅对美国法律的发展具有重要意义，而且对世界各国宪政的发展产生了深远的影响。

2、州法院系统

州基层法院称为“区法院”、“巡回法院”或“普通诉讼法院”等，对属于州法院管辖的刑事和民事案件进行初审。此外还有县法院和警察法院等小型法院，负责处理－些轻微案件。州中级法院的名称也很不一致，受理对基层法院判决不服的上诉。但有的州规定中级法院对某类案件享有初审管辖权。州最高法院是州法院系统的最高审级。

在联邦法院与州法院管辖权的关系上，自内战结束以来，联邦法院系统管辖的范围不断扩大，州法院管辖权受到限制并相对缩小，但绝大多数案件仍由州法院处理。

联邦法院系统的法官由总统提名经参议院同意后任命，他们终身任职并领取法定薪金。州法院的法官一般由选举产生或由州长任命，在任期和工资待遇上各州规定不同。

十、美国法学教育与法律职业

（一）法学教育

1、法学教育的性质是职业教育

美国法学院培养学生的目标是使其成为法律家——律师、法官、检察官。因此，法学院的教育不搞普通教育，而是训练学生分析和解决法律实务问题的能力，以帮助学生为今后从事法律职业做好准备。

2、法学教育的人才选拔实行高层次精英化 在美国没有一般意义上的法学本科生。报考法学院的考生必须具各大学本科毕业以上学历，并经过严格的考试和高比例的淘汰制。

（二）法官

1、联邦法官

美国联邦法官包括最高法院大法官、上诉法院法官、地区法院法官和专门法院法官，目前约有700名。他们均由美国总统从律师、政治家或法律教师中任命，但须经参议院批准。最高法院、上诉法院和地区法院的法官实行终身任职制，专门法院的法官实行任期制。

2、州法官

美国各州的法官包括基层法院法官、上诉法院法官和最高法院法官，目前约有27000多名。美国大多数州法官实行选举制，即由当地居民直接选举地方法官，这是美国传统。少数州的法官实行任命制，即由地方行政长官或地方立法机关任命。美国州法官实行任期制，任期4－10年不等。州法官的免职或离任主要通过任期届满后的选举或任命来实现。对任内州法官，立法机关也可通过弹劾予以罢免。

四）检察官

1、检察官的选任

美国检察机关与司法行政机关不分。联邦司法部就是联邦最高检察机关，司法部长即总检察长，由总统提名，参议院批准。副检察长和其他联邦检察官任命程序同前。联邦检察官的任期为4年。各州检察长由州司法部长担任。州检察长、检察官以及州以下区、县、市的检察官绝大多数由本州公民直接选举产生，任期为4年或2年。

般来说，检察官必备条件是：必须拥有律师执照，是其所在州律师协会的成员。美国的各级检察官都不是职业化的检察官员，他们的职业具有“政治性”和“流动性”的特征。

2、独立检察官

是美国检察官制度中独具特色的制度。它指法院在就某一高级行政官员违法失职的情况下而任命负责调查和起诉的临时性官员的制度。1972年在法律上正式确立，1978年《政府道德法》对其任免和职权作出了明确的规定。

独立检察官不是政府雇员，一般是从具有丰富法律知识和司法实践经验的人（多为律师、法官、法学教授）中选任。其程序是：司法部长在接到关于政府高级官员违法行为的控告后，进行初步调查。如认为有必要进一步调查或起诉，向华盛顿联邦上诉法院提出任命独立检察官的请示，由3名法官组成联合委员会决定是否任命独立检察官。法院可在任何时候决定免除独立检察官职务。

独立检察官一经任命，享有较大的独立权：组织人事权、调查权、传讯权、汇报权、起诉权。其权力有时大于总检察长和联邦检察官，但必须接受法院和国会的监督和审查。独立检察官的任期与案件审结一致。

十一、陪审制度

（一）陪审团的职能

陪审制是英美法中一个具有特色的制度。英国陪审制度早在中世纪就已形成和确立。它取代了神明裁判和决斗断讼法。资产阶级革命后，陪审制度得到了进一步发展。在陪审制度中，有大、小陪审团之分。其主要区别是：（1）大陪审团由12—23人组成，小陪审团由12人组成。（2）大陪审团只决定是否对被告起诉，而不对案件进行裁决，小陪审团参与案件裁决，在刑事案件的审理中，决定被告有罪或无罪。（3）大陪审团对案件的审查是在庭审之先，审理一般是秘密的，在听取起诉机关的起诉后，通过审查案件和传唤证人等方式，决定指控是否成立，当事人或律师不出席大陪审团的调查会议，除非受特别邀请。小陪审团出席公开正式的庭审，经宣誓后，听取当事人及其律师的陈述、辩论和证人的证词，然后进人陪审团室对案件讨论表决。对刑事案件，如陪审团认定有罪，法官则依法判处刑罚；如其认定无罪，则将被告当庭释放。对民事案件，小陪审团决定当事人的责任和损害赔偿数额。小陪审团虽只决定事实问题，但决定有罪无罪或民事责任的本身也牵扯到法律问题。在这方面，他们常受到法官的影响。（4）大陪审团只用于刑事案件，小陪审团则适用于刑事和民事两种案件。但衡平法法院没有采用陪审制。

（二）陪审制在英国的衰落

19世纪是英国陪审制充分发展的时期。但在一个世纪后，英国的陪审制却每况愈下。1854年《普通法程序法》规定，在民事案件中，只要当事人同意，可以由法官单独审判。1948年《刑事司法法》废除了大陪审团，同时从英国法律准许以简易程序对轻罪进行审判，无需陪审团参加，使陪审团参加刑事案件审判的数量锐减。英国陪审制衰落的主要有以下原因：

（1）19世纪后期以来，诉讼的增多使司法机构难于应付。采用陪审，使审判花费更多的时间，不利于提高审判效率。（2）在英国，是当事人而不是政府支付陪审费用。为节省开支，许多当事人不愿陪审团参加审判。

（3）陪审员多不懂法律，往往感情用事。在有关伤害的案件中，陪审员出于对受害者的同情，常判被告支付过多的赔偿金，使案件的判决结果有失公正。

（4）20世纪以来，在司法行动主义理论的影响下，法官比以前发挥更积极主动的作用，实行陪审制无疑会使他们感到束缚手脚。

（三）陪审制在美国的发展

英国的陪审制也被英国的移民带到北美殖民地，各殖民地把陪审制视作抵制英国殖民当局司法干预和维护正义的重要武器。《独立宣言》曾强烈谴责英国统治者践踏殖民地陪审制度的行径。1787年美国宪法第3条明确规定，除弹劾案，一切刑事案件应由陪审团参加审判。宪法前lO条修正案对陪审制度做出了具体规定。第5条修正案规定，死罪和不名誉罪一般须由大陪审团决定起诉；第6条修正案规定，在所有刑事案件中，被告享有由陪审团审判的权利；第7条修正案规定，所有涉及价值在20美元以上的普通法诉讼，审判时均须有陪审团参加。各州的宪法或法律也作了明确的规定。故英国陪审制日趋式微，但美国却兴盛不衰。

大陪审团在美国曾广为使用，但20世纪后，有些州已不再使用。到1984年，保留大陪审团的只有20个州。小陪审团仍被广泛使用。现在美国每年由陪审团参加审理的案件，占全世界每年全部陪审案件的90％。由于陪审制的实行既拖延时间又耗费金钱，对它已有种种批评。但因宪法中有明文规定，不容易取消。1968年，联邦最高法院在“邓肯诉路易斯安那州案”（Duncan v.Louisiana）判决中确认，在全部可能判处6个月以上监禁的刑事案件，陪审是一项宪法权利；在民事案件中，也应广泛使用陪审制度，除非当事人放弃这种权利。

十二、诉讼程序英美诉讼法的主要特征及其区别

（一）对抗制诉讼 对抗制（adversary system）诉讼是英美程序法最主要的特点。它源于中世纪英国的诉讼程序，明显区别于欧洲大陆国家的纠问式诉讼。在近现代的改革中，以令状制为基础的传统诉讼形式被废除，但对抗制诉讼方式却被保留。

对抗制诉讼又称“当事人主义诉讼”或“辩论式诉讼”。在这种诉讼中，当事人双方（在刑事案件中一方常是公诉人）通过在法庭上的辩论和询问证人澄清事实。法官不主动询问证人、搜集证据，而是居于中立的立场，充当冲突双方的公断人。对抗制诉讼适用于民事和刑事两种诉讼。在诉讼中，当事人的陈述和辩论至关重要。因此，原告和被告一般都聘请律师。

在民事诉讼中，由原告（通常委托律师）提起诉讼。在庭审中，先由原告对案件进行陈述，提出证据，然后被告及其律师进行答辩；接着传唤证人；原告和被告及其他们的律师可对证人交叉询问（cross－exammatton）。然后双方进行辩论。到辩论结束后，陪审团和法官分别就事实和法律做出裁决和判决。

在刑事案件中，允许被告在被传讯和逮捕前聘请律师介入案件。在侦查阶段，对侦查人员的询问，被告有拒绝回答的沉默权。庭审中，先由公诉人或原告及其律师起诉，被告与公诉人或原告构成对抗的双方，具有同等地位。像在民事诉讼中一样，由诉讼双方提出证据，交叉询问证人，并在这之后进行终结性辩论。根据双方的陈述和辩论以及证人的证词，陪审团裁定被告是否有罪。如其认定有罪，法官依法做出判决。

对抗制诉讼实行“口头原则”和“不间断原则”。法官在审前对案件事实不了解，在庭审中往往出现预料不到的情况。故在正式庭审之前，插入了一个预审阶段。通过预审中的对抗较量，原告或公诉人与被告对双方争议问题的性质和范围都有了初步了解。民事案件，通过预审如当事人双方觉得私下解决更有利，则可提前结案。预审和庭审由不同的法官主持。

为了提高办案效率，除了采取其他一些措施，20世纪60、70年代以来，英美国家广泛流行一种新的解决刑事案件的方法。这种方法被称作“辩诉交易”（plea－bargaining）。它是指在正式庭审之前，由检察官（起诉律师）与被告律师进行谈判，如果被告满足对方提出的条件，对方可以撤销起诉，或者减轻起诉的罪名。在辩诉交易中，被告一般以承认有罪为前提，以得到较轻罪名的指控和被判处较轻的刑罚为交换条件。谈判协议由法院批准。据统计，在20世纪70年代中期，美国90％的刑事案件是通过这种方式解决的。

（二）英美程序法的几点区别

1、英国和美国法都以注重程序而著称，但在美国，诉讼程序的地位更突出，一些诉讼程序的原则明确地确定在宪法中。在英国，虽然宪法性法律也有很多关于程序的规定，但其宪法性法律本身不过是普通法的一部分，并没有美国宪法那样高的地位。

2、与英国相比，美国的诉讼程序远不统一。除了联邦法院与州法院适用不同的诉讼程序外，各州之间诉讼程序的差别也很大。

3、与美国法相比，英国程序法更强调诉讼的私人性。英国1879年才设立检察机构，但其管辖权限有限。刑事案件的起诉由警察和当事人承担。迟至1985年《刑事起诉法》的颁布，才建立起独立系统的检察机构，统一负责刑事案件起诉。在美国，自独立以后，一直有独立的检察机构，分为联邦和州两个系统，它们负责刑事案件的起诉，不允许私人自诉。

十三、普通法法系的主要特点

（－）以英国为中心，以英国普通法为基础（－）以英国为中心，以英国普通法为基础

普通法法系在形成和发展过程中，是以英国为中心向世界各地输出的。在传番方式上呈放射线式，而民法法系则是在欧州大陆各国继受中世纪罗马法的基础上形成的，并没有一个绝对的中心，而由欧洲大陆各国通过殖民扩张分别将其法律制度移入欧洲以外的国家或地区。欧洲大陆国家多各有自己法律的传播领地。因而，以罗马法为基础的大陆法在欧洲大陆本土的传播方式是连锁式的，而在欧洲以外的传播则是多中心的。

（二）以判例法为主要表现形式 判例法作为法律的主要渊源，是普通法法系区别于民法法系及其他法系最突出的特征。其他法系，法院先前的判例虽受到不同程度的重视，但并不构成正式的法律渊源。判例法最主要的特征是遵循先例。以奉行遵循先例原则为特质的判例法，其形成和发展须以下列条件为前提：一是该国家或地区内统一的司法体系；二是等级制的法院结构；三是司法判例及时准确的搜集、整理、汇编和公布。因此，在封建割据严重的中世纪欧洲大陆各国采行判例法，在缺乏等级制法院结构的古代阿拉伯帝国不会有真正的判例法，在判例得不到系统全面汇编和出版的国家也同样不会有真正的判例法。在诺曼征服后的英格兰和近现代美国以及其他属于普通法法系的国家或地区却具备了上述条件。

现代民法法系国家有重视司法先例的倾向，某些特殊领域也是法院判决中确立的原则规定和调整的，但不是普通法法系意义上的判例法。首先，它们是法院根据法典确立的原则引申和发展出来的，而普通法法系的判例法则无需以法典或法规为基础；其次，它们是对制定法的补充，只是在制定法未规定时才发挥作用；最后，没有正式确立遵循先例的原则。

19世纪末以来，普通法法系国家的制定法大量增加，尤其在美国，制定法的地位日趋重要。仅纽约州的法典在条文数量上就超过了欧洲大陆任何一个国家。但普通法法系国家的法典、法规与民法法系国家的法典、法规具有重要区别。首先，普通法法系国家的法典、法规通常在体系和结构上缺乏系统性和逻辑性，许多条文前后重复甚至矛盾，大都不过是对以前制定法的汇编。其次，在普通法法系国家，一部法典的颁布，并不意味着该领域先前存在的法律失去效力，而在民法法系国家，新法典的实施，代表一个新的开端，以前的同类法律自然失去效力。最后，在普通法法系国家，法典和法规的适用要受到法官解释的限制，只有法官加以适用，它们才成为真正的法律。在民法法系国家，法官一般都忠实恪守法典中的规定。

（三）变革相对缓慢，具有保守性

在民法法系国家，通过立法机构制定和颁布法典或法规可以实现大规模的法律改革。但在普通法法系国家，却保留了较多的传统法律制度，在英国，往往几百年前的法律仍有效力，今天英美等国的法官在处理案件时，甚至求助于数百年前的先例。

（四）在法律发展中，法官具有突出作用 在民法法系，法官只有适用立法机构所颁布法律的义务，而没有创制法律的权力。在普通法法系，虽然理论上声称法官在司法活动中并不创造或增加法律，而只是发现和宣示寓于先例中的法律，但实践中，法官却发挥着十分积极的作用。在无先例可循时，法官可以创造先例；在有先例的场合，法官也可通过区别的技术，对其进行扩大或限制性解释，从而发展先例中的规则。这一过程实质上就是创制和发展法律的过程。此外，制定法的适用也要受到法官解释的限制。故普通法法系国家的法律主要是法官司法活动的产物。英国、美国普通法、衡平法的形成和发展主要是法官们通过司法实践实现的。就是制定法，其发展也与司法机关的活动密切相关。因此，普通法往往被称为“法官法”。

此外，美国最高法院还有权对国会立法和行政立法的合宪性进行监督审查。

（五）体系庞杂，缺乏系统性 在普通法法系国家，判例法与制定法并存，许多古代法律与现代法律同样有效，普通法法系的法律体系庞杂。判例法本身就是一个复杂的体系，卷帙浩繁的判例汇编不仅使外行人士感到神秘莫测，就连法律职业者也常望而兴叹。其制定法也大都是对既存法律的汇编，大多数被称为法典的制定法，内容冗长，其中许多条文前后重复甚至矛盾，用语也缺乏明确性。

普通法法系的法律体系庞杂和缺乏严谨的逻辑结构主要是由于缺乏系统的分类。民法法系一般将法律划分为公法与私法。普通法法系国家不承认这种划分，其最基本的分类是普通法与衡平法，此种分类源于英国法发展的特定历史。

英美法系没有像民法法系那样对法律部门进行系统分类。主要原因：

第一，民法法系的法律以大学学者们的研究成果为基础，追求合理的结构、系统的分类和抽象的概括；普通法法系的法律主要是法官从事司法活动的产物，法官首要关心的是对具体案件的解决方式，对系统的分类等不感兴趣。第二，普通法的分类是在诉讼形式的基础上自发形成，而诉讼形式本身在分类上就缺乏系统性和逻辑联系。第三，普通法的形成过程中确立了如下信念，普通法（广义普通法）是英格兰的统一法律制度，无论是私人、公共机构还是王国政府，都服从它，如果承认某些特殊法律部门的独立划分，就等于承认某些个人或团体享有普通法以外的特权。

（六）注重程序的“诉讼中心主义”

普通法法系强调程序法的重要性，中世纪英国普通法同古典罗马法一样，奉行程序中心主义，其诉讼程序表现为以令状制为基础的诉讼形式，不同的令状规定了不同的程序框架和诉讼技巧，当事人找不到适当的令状或错误地选择了令状，诉讼请求就得不到法院的受理，权利也就得不到保护。因此形成了“无令状则无权利”（Where there is no writ there IS no right）原则。同时，不同令状具有不同的实体法规则，实体法规则“隐蔽于程序法的缝隙中”，没有独立的地位。在其他法系，实体法一般占据主导地位，程序法附属于实体法，只是法院适用实体法的工具。

所以会有这种差别，主要是由于普通法法系调整法律关系的方式不同于其他法系。在民法法系，权利义务关系由明确的法律规则预先加以界定，这些法律规则主要表现为实体法，因而实体法比程序法更受重视；而在普通法法系，流行的原则是“救济先于权利”（Remedies precede rights）。法官、律师和法学家最关心的是争端发生后对当事人的救济，因此他们的注意力集中在解决争议的方法和技巧即诉讼形式上，而不关心据以做出判决的实体法规则。英美法系国家程序法的主要特征是对抗制诉讼。与民法法系的纠问式诉讼形成鲜明对比。

（七）重视经验和实际应用 在民法法系的法律发展中，由于大学法律教育特别是从事理论研究的法学家发挥了极其重要的作用，民法法系更重视逻辑、抽象的概念和原则。普通法法系则相反，强调的是经验和法律的实际应用，而不是逻辑和抽象的概念和原则。

此外，19世纪以前，英国和美国所有的法学家都是法官或律师或具有从事司法实践的经历，其学说与过去的个人经验密切相关，探究的重点是如何解决实践中出现的法律问题，对理论原则也不感兴趣。直到现在，这种传统在英国和美国仍很牢固。

（八）独特的概念术语和技术风格

英国法在概念术语上曾受到民法法系的影响。英国的法律用语是英语与拉丁语及法语的混合，在1362年前，法语一直是英国法院所使用的法定语言，直到16世纪还用法语写作法学著作；在1731年之前，拉丁语一向是英国法院文件中所使用的正规语言。因此，英国法中的许多词语来源于拉丁语或法语。但有些英国法的概念术语是由法官们在司法实践中独创的，它们很难为生活在其他法系中的人们所理解，也不能在其他语言中找到精确的对应词语，如：侵害（trespass）、寄托（bailment）、信托（trust）、令状（writ）、禁反言（estoppel）、约因（或对价、（consideration）等等。只有对英国法进行历史的和全面的研究，才能够理解和拒握它们的含义。

在制作判决的技术风格上，普通法法系与民法法系有很大差异。在民法法系，法院判决一般使用演绎法推理形式，简单扼要，判决以法院的名义做出。传统上，普通法法系法院的判决在推理形式上采用归纳法，现在也使用演绎法，但每个判决都很长，很像一篇法律论文；判决以法官的个人名义分别做出，法官们对同一案件所持的不同意见亦在判决汇编中得到详细反映，但在效力上，以多数入的意见为准。

十四、美国法与英国法的主要区别

美国与英国在法的渊源、结构分类，基本制度、原则和概念，法律职业者的地位、作用和思维方法以及人们对法律的态度等方面，具有基本的相似性，但由于各自的社会条件不同，两国的法律也存在许多区别：

1、英国法律制度中具有较多的封建因素，因资产阶级革命不彻底，许多封建的法律制度和原则被保留。而美国未经历封建社会，在接受普通法时，没有采用英国法中那些封建色彩浓重的制度和原则。美国法律中较少封建因素。

2、在国家结构形式上，美国采取联邦制，在法律体系上，除了联邦的法律外，各州均有自己的宪法和一般法律，许多领域由州法调整。由于各州在政治、经济和文化上发展不平衡，以及民族和种族的构成不一样，美国的法律制度极不统一。例如，有的州离婚条件较严格，有的州离婚条件较宽松；在法院体系上，存在联邦法院与州法院两套系统，各州都有自己的最高法院。虽然统一法律的运动取得了很大进展，但至今各州法律仍有很大差异。

3、在英国，由于长期的历史传统，大多数法官对法律改革持保守态度，适用遵循先例原则较为严格，法律较少灵活性。而美国的法官在适用先例和解释制定法等方面则持较开明的态度，只要社会条件需要，他们就会毫不犹疑地推翻先例，创制新的法律规则，或者对制定法做出新的解释。困此，美国法的发展比英国法更具灵活性。

4、美国法开始就显示出比英国更重视制定法的倾向，在后来的发展中，曾出现过用欧洲大陆国家类型的法典或法规取代普通法的倾向。19世纪中叶的法典化运动，特别是20世纪在法典化和统一各州法律方面取得的重大进展，使美国制定法在数量和作用上都远超英国。

5、美国由不同的民族和种族组成，来自欧洲的白种人一直占据统治地位，制定了许多种族歧视的法律，其中最主要的是那些歧视黑人的法律。这是他们所推行的种族歧视政策的组成部分，直到现在这类法律仍存主着某种影响。

此外，不同的宗教背景和自然地理条件，也给两国的法律制度带来一些差异。例如，在英国法的历史上，曾有－个处理婚姻家庭案件的教会法院，美国则不存在此法院，因为这种法院在中世纪与天主教的司法管辖权有关联，而移居美洲新大陆的英国人多是受到天主教迫害的新教徒。还应该指出，某些发源于英国的法律制度在本国已日渐式微，但在美国经过某种改造后，却显示出一定的活力，如陪审制。

作业题：英国普通法的形成、演变过程及其与衡平法的关系？英国法与美国法有何不同？

第四篇：关于参加英美法系模拟法庭总结

关于英美法系模拟法庭的总结

英美法系模拟法庭活动一向是我万里法学院的特色活动，本次模拟法庭我有幸参加，得到了一次展现自我并且学习的机会感到十分高兴。首先，主持人向到场观众介绍了法庭布局设置，并用投影屏向全场介绍了人员和到场老师，随后随着书记员一声“开庭”本次模拟法庭正式开始，全场起立，法官出现，接下来是律师，陪审团，被告出庭，控方陈词，证人出场作证，辩方陈词，双方总结陈词，在整个过程中，疑点重重，又一层层地解开，一场唇枪舌战在会堂里激烈上演，我作为陪审团的一员，看的是异常兴奋，实在是太精彩了。同时证人、陪审团、被告等演员们的出色演技使整个场面更形逼真：法庭左侧的被告自始自终都一副郁闷痛苦的表情；受害人原告上台指证时，声泪俱下，情绪激动，全场都为受害人的遭遇而动容，一片肃静。台下真实的法官、检察官们时而因为案情疑点的层出不穷而皱眉思考，时而因为律师们精彩的对质而莞尔，对证人们逼真的演出也用微笑表示赞许。在双方律师平等的对抗过程中，出现了“引导性问题”、“意见性评价”、“合理怀疑”、“疑点利益归被告”等法律术语，确确实实地给同学们上了一堂法律课。在休庭期间，模拟法庭的指导老师和嘉宾对本次庭审进行了精彩点评。首先赞扬演员们很有表演天赋，演出非常成功。而且案件的选材具有代表性，与司法实践相符。接着她分别对法官和控辩双方的表现进行了细致的点评。老师接着从宏观上介绍了英美法系和大陆法系两种刑事诉讼形式的区别与特色。她认为，此次模拟法庭对传播英美法系知识具有重大意义。案例的选择完美地再现了英美法系审判的典型特征，如对抗询问、品格证据问题等。两位嘉宾点评完毕之后，庭审的帷幕再次拉开。经过陪审团的商议，一致裁定被告罪名成立。

此次活动，作为一个参加人员，无疑我接触到的比台下同学更多，以表演的形式来展现司法的实践有一定的观赏性，在欣赏中体验到了身边的法律与法学，一定程度上增加了维权的意识，并且更加加深了我对于书本知识的了解进一步的形象地运用所学知识，理论与实践相结合，培养了实际的操作能力。此次的活动给了我们一个展现的舞台，发挥了自己才能的机会。我国的法律采取的是大陆传统的法学，而本次的英美法系模拟法庭则让我们更加了解了国外的司法制度与形式，对于理论体系的把握和了解，加深了实践的运用效果。本次的万里英美法系模拟法庭无疑办的相当成功，为法学院的学生上了良好的一课并且展现了万里法学院的风采。

第五篇：中国的陪审员制度与英美法系的陪审团制度的差异

中国的陪审员制度与英美法系的陪审团制度的差异

摘要

本文将浅析中国陪审员制度与以美国为代表的英美法系陪审团制度的利与弊，以及人民陪审员制度问题的解决措施。

关键词 中国陪审员制度 美国陪审团制度 英美法系 大陆法系

一 综述

大陆法系与英美法系的差异

中国属于大陆法系，大陆法系的国家特点主要是由法官主导诉讼，与此相对应，目前中国的人民陪审员主要是被动地听，作用非常有限。而英美法系中，陪审团制度在决定案件最终判决时起到了关键性作用。

大陆法系无判例法。大陆法系只能用成文法系来审判案件。大陆法系以法官为中心，强调了法官的职能。

英美法系有判例法。英美法系可以灵活运用判例法，甚至创造判例法。英美法系采用对抗式，以原被告双方及辩护人为中心同时存在陪审团制度。

中国的陪审员制度

人民陪审员制度是审判案件时，吸收非职业法官作为陪审员，陪审员与职业法官一起审判案件的制度。

1949年，中国人民政治协商会议共同纲领规定，法院审判案件依照法律规定实行人民陪审员制度。1954年，中国宪法规定“人民法院审判案件按照法律实行人民陪审员制度。”标志着人民陪审员制度的正式成立。除此之外，也有多个法律文件对陪审员制度做出了明文规定。

陪审员的选取并没有特别明确的规定，陪审员的选取应有广泛性、代表性，被剥夺政治权利的人不能当陪审员，陪审员可以连任。而有关陪审员拒绝陪审与陪审产生的经济损失等问题并没有相关规定。

美国的陪审团制度

陪审团制度，是指由特定人数的有选举权的公民参与决定嫌犯是否起诉、是否有罪的制度。

美国陪审团制度来自英国，大小审判团制度也同样被引进，大审判团负责听取证据并决定是否起诉被告。小审判团负责审判定罪。

陪审员的选取，每个成年美国人都有当陪审员的义务，主要规定陪审员与原被告等相关人员没有关联，没有犯罪前科，英语没有问题。陪审员的相关信息都是严格保密的。

二 关于美国的陪审团制度的利与弊

陪审团被称为“自由的堡垒”，因为陪审团的独立性，独立于司法部门与原被告的立场，所以代表了一般民众对于案件的判断，较大程度的体现了公平性。某种角度上，也极大增加了贿赂司法部门的成本，以前只需要贿赂法官一人，现在要贿赂多位信息严格保密的陪审员，基本是不可能的。同时在这种对抗性的判案过程中，辩护律师对陪审员的最终决定起到了很大的影响，这也间接推动了美国律师等法律事业的蓬勃发展。

而这种情况也助长了律师过于“花言巧语”的现象，由于一般民众没有专业的法律知识，容易被感情带节奏，反而忽略了实际的案件本身。这也使律师的辩护成为了一种表演。另外，陪审员也容易在社会舆论的导向下做出判断。同时，陪审团制度也有一个致命的缺点—成本过高，一次刑事案件的陪审团由十二人组成，而每位陪审员都得放下私事过来陪审，导致许多人都想逃避这个义务。而时间也是比法官判决长了很多，效率降低。至于公正性，因为需要得出一致的判决，否则会流审，大多数情况下，也造成了少数服从多数意见的现象。

三 关于中国人民陪审员制度的利与弊

人民陪审员起到的比较实质性的作用是调解，陪审员并不是司法系统的工作人员，但又是一个“不穿法袍的法官”，所以身份有利于调解原被告双方的矛盾，许多实际案件中，陪审员在调解民事纠纷时起到了很大的作用。而且作为法院与人民相联系的纽带，陪审员更了解社会舆论以及民情民意，能够完成在民意方面上与法官的互补。人民陪审员应认真听取双方的辩护及证据，在合议庭中从符合人民群众的思维提出自己对案件的看法，达到分享司法审判权的目的，实现司法民主。在中国，案多人少是个不可忽视的问题，近期员额制的改革更是进一步加大了压力，虽然陪审员不能代替法官，但是在减轻案多人少的压力方面也是起到了积极的作用。

在中国这种以法官为中心的大陆法系下，陪审员在某些地方真的成为了“陪”审员。陪审员的选取、任命等问题没有明确的规定，陪审员在某些地方成为了一种摆设，甚至也有的法院不采用陪审员。存在感低，没多大用是目前陪审员制度的致命问题。

四 人民陪审员制度问题的解决措施

如果陪审员想要摆脱存在感低、没有用的地位，首先要对自己有自信，要知道自己的作用，也许在判决方面的影响不会太大，但是可以在调解上起到作用，也可以在民间舆论方面与法官形成互补，要利用好这些优势，从而起到陪审的作用。当然也要在合议的过程中，提出自己的意见，代表人民群众的普遍想法。

五 结语

美国的陪审团制度与中国的人民陪审员制度都有自己的利与弊，没有谁是绝对的正确，只能说是更符合各自国家的陪审制度，人民陪审员制度要吸收外国陪审制度的优点进行改革，同时落实陪审员政策，发挥陪审员的优势。

六 参考文献

曾丽丹 《感悟人民陪审员工作的点滴》 中国法院网 2013-07-05 李超玲、钟洪 《人民陪审制度的价值分析》 湖南工程学院学报2005-3 王丽英、赵颖 《英美国家与中国陪审制度之比较》 辽宁商务职业学院学报2002-3