复议前置问题：《土地管理法》第16条、《行政复议法》第31条及司法解释(2007年12月30日)

第一篇：复议前置问题：《土地管理法》第16条、《行政复议法》第31条及司法解释(2007年12月30日)

复议前置问题：《土地管理法》第16条、《行政复议法》第31条

及司法解释

发表时间:2007-12-30 17:30:00

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复议前置问题，是行政救济领域的重要问题，可是大陆地区法律的规定却颇让人费解。笔者以土地行政案件为例来说明。与这个有关的法律规定不多，主要有《土地管理法》第16条和《行政复议法》第31条，加上一些司法解释。可是，它们的关系却却异常复杂。

《土地管理法》第16条规定“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。／单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。／当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。／在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”按照全国人大常委会法制工作委员会编制的[1] 《中华人民共和国土地管理法释义》的解释，“土地所有权和使用权争议一般是指与土地所有权和使用权相关的争议，比如土地权属争议、侵犯土地所有权和使用权的争议、相邻关系争议等。”应该这反映了立法原意。

法律条文位第1款和第2款，是从当事人之间争议着眼的，与是否复议前置的问题无关。从行政争议着眼的是第3款规定“当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”显然，当事人不服人民政府确权决定的，可以直接向人民法院提起行政诉讼，无须先经过行政复议程序。这与《行政复议法》第30条第1款存在抵触“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”

《行政复议法》第30条第1款从文义上进行解释是清楚的，当事人只要认为行政机关的具体行政行为侵犯了其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，提起行政诉讼之前都必须先申请行政复议。存在争议的问题是，条文中的“已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的”的“依法取得”是什么意思。对于这个问题的观点主要有两种，一种观点认为，只要当事人认为其自然资源的所有权或者使用权是依法取得的，向人民法院起诉之前，就必须先行申请行政复议；第二种观点认为，依法取得是指当事人拥有自然资源所有权证或使用权证，没有取得自然资源所有权和使用权的当事人不包括在内。按照第一种观点，当事人针对所有涉及自然所有权或者使用权发生的行政案件提起行政诉讼，都必须首先经过行政复议；按照第二种观点，只有当事人的自然资源所有权和使用权是经过登记机关确认的，遭到行政机关行政行为侵犯时，当事人提起行政诉讼，才是必须首先申请行政复议。笔者认为，第一种观点比较科学。因为立法之所以对于有些行政行为提起行政诉讼之前，必须首先经过行政复议，是有理由的。一般认为，对于涉及自然资源所有权和使用权行为，规定行政复议前置，主要是基于涉及问题的专业性。既然如此，立法者就应该将所有同一类型的案件纳入行政复议前置的范围。否则，同样的情况不同对待，有些涉及自然资源所有权或者使用权的案件，有些要求行政复议前置，1 有些不要求行政复议前置。法律就缺乏协商一致、没有理性，让人无所适从。

不过，这是一种理想状态。在现实中，《行政复议法》第30条第1款到底应该怎么理解，则要复杂得多。最高人民法院对于复议前置的范围就作出了限缩性的解释。《最高人民法院关于适用＜行政复议法＞ 第三十条第一款有关问题的批复》（法释［2003］5号）明确“根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。”也就是说，最高人民法院将需要复议前置的行政行为种类限缩为确认自然资源所有权和使用权的行为。之后，最高人民法院又作了进一步的限缩。《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》（[2005]行他字第4号）“最高人民法院法释[2003]5号批复中的‘确认’，是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所作的确权决定。有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内。据此，行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证书的行为不属于复议前置的情形。”因此，复议前置的适用范围进一步被限定在，只适用于当事人因自然资源权属发生争议，行政机关作出的确权决定。当事人拥有自然资源所有权证或者使用权证的，行政机关侵犯其合法权益的，也被排除在外了。遭到排除的还包括初始登记行为。

应该说，最高人民法院限缩复议前置的范围，是有利于当事人维护合法权益的。根据现行法律规定，行政复议的法定期限远远短于行政诉讼的起诉期限。《行政复议法》第9条规定“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。／因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。”虽然《行政复议法实施条例》第17条已经作出明确规定“行政机关作出的具体行政行为对公民、法人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的，应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。”但并没有同时规定，行政机关没有明确规定，行政机关未告知复议权利和复议申请期限的，可以作为耽误法定申请期限的正当理由。尽管，《行政复议法实施条例》的起草者认为行政机关未告知复议权利和复议申请期限的，可以作为耽误法定申请期限的正当理由，但是这一观点在现实中是不可能得到实施的。道理非常简单，这一观点将受到对国务院部门尤其是省、自治区、直辖市人民政府的抵制。《行政复议法》第14条规定“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”在目前的情况下，最可能出现问题的是，省级批准征收土地的行为，为了防止一次又一次被农民们推上被告席，省级不会告诉当事人具有复议权利和申请复议的期限。如果将这一点作为耽误法定期限的正当理由，那么，省级政府将处于被提起行政复议的危险中，而且数量之多，是不难想象的。

而实行行政复议前置的案件，未经复议机关实体审查并作出决定的，人民法院是不予受理的。很多当事人因此超过了诉讼权利。可是，在行政机关没有告知当事人诉讼权利和起诉期限的情况下，人民法院直接提起诉讼的期限却是两年，从当事人知道或者应当知道具体行政行为之日起计算。因此，尽量缩减必须复议前置的行政行为的种类，在目前的环境下是有积极意义的。

虽然，最高人民法院已经一再限缩了复议前置的行政行为种类范围。但与《土地管理法》第16条仍然是有抵触的。

从法律适用规则来看，笔者认为应该适用《土地管理法》第16条。《行政复议法》和《土地管理法》都是法律，没有上位法和下位法之分；两者调整的对象都是当事人不服土地确权（《行政复议法》第31条还包括了其他自然资源）行为提起行政诉讼，是否必须经过行政复议程序，也没有特别规定与一般规定之分。《行政复议法》施行时间是1999年10月1日，《土地管理法》最后一次制订时间却是2004年8月28日。后者应该是新的规定。而司法解释则不应该与法律相抵触。不过，司法实践中，人民法院适用的都是《行政复议法》第30条第1款及其最高法院司法解释。

------------------[1]卞耀武主编：《中华人民共和国土地管理法释义》，法律出版社1998年第81－84页。

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第二篇：司法考试：《行政复议法》第30条详解

司法考试：《行政复议法》第30条详解

《行政复议法》第30条：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。

根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决“该条被称为行政法中著名的”麻烦“条款，为此，最高人民法院在2003年2月25日对山西省高级人民法院《关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的请示》作出法释【2003】5号批复，最高人民法院行政庭2005年2月24日针对甘肃省高院的请示作出【2005】行他字第4号答复两个司法解释与司法见解，分别解释了第一款和第二款。

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首先，应当明确两款之所以能规范在一条中，是因为以下两点基础：一是规范的具体行政行为是同一种类——均为行政确认行为；二是调整的对象、针对的行政事务相同——均为土地、矿藏、水流、森

林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的——简称九大资源所有权和使用权。

其次，第一款规定——公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼，适用复议前置的前提条件是：①公民、法人或者其他组织“已经依法取得”了九大自然资源的所有权、使用权，即九大资源已有“名份”了、有“证”了；②该款的“具体行政行为”就是指行政司法行为中的再次确认权属的行为，不包括行政处罚、行政强制措施、行政强制执行等其他具体行政行为。以上两个条件同时满足才是复议必经式。

如果当事人还没有依法取得九大自然资源的“证书”，没有“名份”的情况下，去进行原始、初始登记时认为行政行为侵权，还适用复议前置吗？答案是否定的！因为九大资源的初始登记属于行政许可，不是行政确认。所以，行政机关颁发九大资源的所有权或使用权证书的行为不属于复议必经式。

理解第一款的另一个重要因素是该款确立的复议必经式未指出行政机关的级别，县级的行政机关作出确认决定必须到地市级的机关

去先申请复议，对复议决定不服的还可以提起行政诉讼！而第二款的终局裁决权是以行政机关的级别设定的。

第三，最高人民法院行政庭【2005】行他字第4号司法见解主要解释第二款的行政行为仅指行政确认不包括九大资源初始登记的行政许可行为。第二款规定，省级政府作为复议机关根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，而复议其下辖地市级政府或省厅局委办作出的确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。赋予省级人民政府在此种情形下免受司法监督的行政特权，应当注意的是，这一款赋予的行政终局裁决权是以行政机关的级别决定的，在中央政府——国务院无条件地享有终局裁决权之下，赋予省级人民政府有条件地享有终局裁决权是必要的，但该终局裁决权必须同时满足以下几个条件：其一，行政行为只能是行政确认，这一点与第一款保持一致，不包括九大资源的初始登记，因为九大资源的初始登记属于行政许可；其二，对象还是土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权和使用权；其三，主体是省级人民政府作为复议机关，包括二十二个省、五个自治区、京津沪渝四个直辖市；其四，省级人民政府必须是根据两机关（国务院和自己）的两决定（行政区划的勘定、调整或征用土地）而作出的复议决定。

例，东方红农场主要面积位于秦皇岛行政区域内，部分与辽宁葫芦岛市绥中县接壤，秦皇岛市人民政府根据国务院作出的《关于重新堪定和调整辽宁与河北两省行政区划的决定》作出了东方红农场土地使用面积的确认决定，东方红农场认为秦皇岛市政府的决定侵犯了其已经依法取得的土地使用权，依法向河北省人民政府申请复议，河北省人民政府根据上述国务院的决定作出了维持秦皇岛市政府的复议决定。以下关于本案的表述哪一项是正确的？

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A.因为复议机关维持了原具体行政行为，原具体行政行为机关秦皇岛市人民政府应当作被告

B.河北省人民政府的复议决定属于不可诉的法定终局裁决行为

C.若河北省人民政府改变了秦皇岛市政府的确认决定，应以河北省人民政府为被告

D.本案并非属于复议必经式，东方红农场对秦皇岛市政府的确权决定可以申请复议，也可以直接起诉

答案：【B】

复次，在已进行的七届司法考试、共考查行政法187道真题中至少有四道题目涉及该条内容，如（2003-二-73-多）、（2006-二-41-

单）、（2007-二-49-单）等，正确回答该类题目的另一个重要前提是必须区分清楚行政裁决、行政确认与行政许可三种具体行政行为！题干中常用“确定”、“裁决”等词汇表明行政行为的性质！

例，（2006-二-41-单）甲村与乙村相邻，甲村认为乙村侵犯了本村已取得的林地所有权，遂向省林业局申请裁决。省林业局裁决该林地所有权归乙村所有，甲村不服。按照《行政复议法》和《行政诉讼法》规定，关于甲村寻求救济的下列哪种说法是正确的？

A.只能申请行政复议

B.既可申请行政复议，也可提起行政诉讼

C.必须先经过行政复议，才能够提起行政诉讼

D.只能提起行政诉讼。关于本题的题干及选项

对本题的分析：①两相邻的自然村——甲村与乙村的林地所有权发生争议，根据《森林法》第17条对林地所有权发生争议的行政级别管辖权的设定，除两村分别隶属于不同的地级市外不可能由省林业局（厅）这么高级别的机关来裁决！而应该归属于县政府。②从题干给出的题眼甲村认为乙村侵犯了“已取得”的林地所有权看，命题者似乎是想考查《行政复议法》第30条第1款的九大资源的复议必经式，那正确答案就应是C选项。司法部提供的标准答案为B选项，理由无外乎题干中表述的行政行为是“裁决”而非确认，但是省林业局

的裁决权属的纠纷最终还是确认了权利的归属，所以，这实际上这是一种披着“裁决”外衣的确认行为，因为最终行为的结果是确认了九大自然资源的所有权和使用权的归属！

最后，《行政复议法》第30条规范的是自然资源复议必经与终局式的“纬”——横向的一般法或“龙头法”，考查这一条还离不开具体的单行法的“经”。关于其他单行法，在行政区划方面，应了解、掌握《国务院关于行政区划管理的规定》和《行政区域边界争议处理条例》相关规定，在其他几大自然资源方面，《土地管理法》、《矿产资源法》、《水法》、《森林法》、《草原法》、《海域使用管理法》等单行法律、法规规定的主体及其行为均可成为命题的形式和材料，考生应学会举一反

三、融会贯通！

第三篇：适用行政复议法30条第1款的批复

适用《行政复议法》30条第1款的批复

最高人民法院公告

《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》已于2003年1月9日由最高人民法院审判委员会第1263次会议通过。现予公布，自2003年2月28日起施行。

最高人民法院

2003年2月25日

最高人民法院关于适用《行政复议法》 第三十条第一款有关问题的批复

（2003年1月9日最高人民法院审判委员会第1263次会议通过）

法释［2003］5号

山西省高级人民法院：

你院《关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。

此复。

第四篇：《行政复议法》第7条和第26条的性质,意义

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《行政复议法》第7条和第26条的性质，意义

「中文摘要」新颁布的《行政复议法》第7条和第26 条建立了对具体行政行为的依据-“规定”的审查制度。本文在对此分析的基础上指出：在我国，对“规定”的审查制度是一种全新的行政间接审查制，其开拓出一个利害关系人可以参与的行政监督领域并由此强化了行政复议制度的监督功能，同时，该制度的建立也为健全和完善自身以及相关制度提出了一系列课题。

「关 键 词」行政法，行政复议，行政监督，规定，处理

1999年4月29日由九届全国人大常委会审议通过、1999年10月1日起施行的《行政复议法》对我国于1990年12月由国务院颁布的《行政复议条例》所建立的行政复议的制度进行了多项重大改革(注：《行政复议法》颁布以来，许多学者著文阐述该法的意义，其中分析较为全面和深刻的有于安：《制定我国〈《行政复议法》〉的几个重要问题》，《法学》1999年第8期;马怀德：《行政监督与救济制度的新突破》，《政法论坛》1999年第4期。)，其中最具有创设性的应该说是建立了对具体行政行为的依据-“规定”的行政审

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查制度。

《行政复议法》第7条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡、镇人民政府的规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查请求。针对第7条规定的审查请求，《行政复议法》第26 条相应地作出处理规定。这一对“规定”审查制度的建立，对我国的行政法制建设具有十分重大的意义。本文就这一新制度在性质、意义方面的特点以及由此产生的制度创设课题作一探讨，为深入研究和完善这一新制度起抛砖引玉的作用。

一、性质：对“规定”的审查制度是一种行政的间接附带审查制

《行政复议法》第7 条规定行政复议申请人在就具体行政行为申请复议时，可一并对该行为所依据的规定的合法性提出复议申请。从该制度在行政复议制度整体中的定位而言，可以认为对“规定”的审查是一种行政的间接附带审查制。

所谓间接审查，是指复议机关在对具体行政行为进行审查时，不能根据复议程序直接对“规定”进行审查。《行政复议法》第26条规定了对“规定”进行审理的最为基本的处理程序，即申请人在申请

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行政复议时，一并提出对本法第7 条所列有关规定的审查申请：①行政复议机关对该“规定”有权处理的，应在30日内依法处理;②无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理。其中，按照②转送程序处理的，在经转送后开始的对“规定”处理，其处理权限和程序，自然是与复议机关的复议审查权限和程序相分离的。而①的处理程序中，处理权限和复议审查权限的主体是同一的，但是，由于对“规定”的处理权限和程序与“规定”的制定权限和程序不属于同一体系，即使对“规定”的处理权限主体与复议审查主体是同一的情况下，对“规定”的处理程序也不直接适用《行政复议法》所规定的程序。

所谓附带审查，是指复议机关或者其他机关对“规定”的审查是以对具体行政行为的审查为前提的，即不能单独依据《行政复议法》对“规定”是否合法进行审查。同样，复议申请人也不能单独仅就“规定”的合法性向行政复议机关提出复议申请。《行政复议法》第7 条中的“规定”是行政复议审查对象具体行政行为的行为依据，只有当具体行政行为成为行政复议对象时，申请人才可一并向行政复议机关提出对该“规定”的审查申请，此时作为依据的“规定”才可成为被审查对象。

二、意义：扩大利害关系人可参与监督的行政领域以及强化监督功能

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(一)对“规定”的审查制度将相当大范围的行政规范纳入了利害关系人可以参与的监督体系

行政规范体系日益庞大化和复杂化是世界各国伴随行政领域的扩大、委任立法制度的建立和发展而生的普遍现象。我国也面临同样情况。为了确定对“规定”审查的制度在处理这一社会现象时的意义，有必要首先对“规定”在行政规范体系中的地位进行确定。

1、“规定”是无名规范

我国的行政规范体系就整体而言，从是否由《宪法》和法律确定地位的角度出发，可以将行政规范分为两大部分：一是由宪法和法律确定其地位的，被称为行政立法的部分，即由《宪法》第89条第1项和90 条第2款规定的国务院制定的行政法规和国务院各部委制定的规章，以及由《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第60条规定的地方人民政府规章。二是上述行政法规和规章之外的其他未被宪法或法律在法体系中予以定位和规定名称的行政规范。前者因在法体系中被规定了地位和名称，可以称之为“有名规范”，并且通常被认为是法的渊源(在《行政诉讼法》、《行政复议条例》以及《行政复议法》中均只将有名规范作为裁判规范成为审查活动的依据)。与此相对应，后者则可称为“无名规范”。

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《行政复议法》第7条所确立的对“规定”复议审查的制度，所规范的对象为公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡、镇人民政府的规定，同时该条第2 款还明确排除了行政法规和规章作为规范对象。因此可以明显地看出，《行政复议法》第7 条使得除了有名规范(行政法规和规章)之外的行政规范-无名规范都可以成为审查对象。

2、审查以利害关系人的参与为前提

在我国行政管理过程中，作为无名规范的“规定”具有以下特点：

①数量庞大。在我国庞大的行政规范体系中，除了有宪法和法律规定的数量有限的行政法规、规章之外，行政活动所需的其他行政规范基本由无名规范提供。

②体系复杂。虽然行政规范的地位和性质在形式层级方面应该附随于行政的序列等级，但在实质内容方面却并不受制于行政的形式要求，例如，国务院直属机构所发布的规定，在事实上被视为同国务院部委规章具有同样效力。

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③具有替代法规范的功能。行政规范，无论其被定位于行政序列的那一层级，均具有执行法律、解释法律的功能。在法制发达国家中，随着福利制度的不断完善，行政对社会干预范围的扩展，即使原本仅仅具有行政组织内部规范作用的行政规则也在一定程序上突破了行政内和外的界限而事实上拥有了法的功能。我国的无名规范除了这一法的替代功能之外，由于只有作为有名规范的行政法规和规章才被认为是法，但有名规范是受行政管辖所限制的，仅依靠有名规范难以为许多行政活动提供现实有效的行政规范，由此，在有名规范之外的广大行政领域，无名规范事实上在相当大的程度上替代了法应有的作用。例如，无权制定地方规章的地区，只能以无名规范的方式制定行政规范，而这些无名规范的作用在事实上与地方规章，甚至与法律在功能方面并无差异。

《行政复议法》第7条和第26 条所建立的对“规定”的审查制度是一种以利害关系人的申请权为基础的行政审查制度。即只要复议申请人主观上认为作为具体行政行为根据的“规定”不合法时即可对此一并提出审查申请，在程序上行政机关对该申请无需经过受理阶段即应该进入实体审查并有义务将该审查进行完毕。这种由利害关系人在程序的开始阶段直接参与的对“规定”的合法性进行行政审查的制度，在我国具有首创性，其有别于《行政复议条例》中存在职权审查制度(注：1990年12月国务院颁布的《行政复议条例》第43条规定，行政复议机关审理具体行政行为时，发现具体行政行为所依据的规章

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或者具有普遍约束力的决定、命令与法律、法规或者其他规章和具有普遍约束力的决定、命令相抵触的，在其职权范围内依法予以撤销或者改变。复议机关认为具体行政行为所依据的规章或者具有普遍约束力的决定、命令与法律、法规或者其他规章和具有普遍约束力的决定、命令相抵触，而行政复议机关又无权处理的，向其上级行政机关报告。上级行政机关有权处理的，依法予以处理;上级行政机关无权处理的，提请有权机关依法处理。这是一种职权审查制度，其中该审查程序的发动也是由职权决定。而《行政复议法》第7条和第26条所创设的对“规定”的审查制度，其中该审查程序的发动也是由职权决定。而《行政复议法》第7条和第26 条所创设的对“规定”的审查制度，其程序的发动者为行政复议的申请人，相关机关遵循该程序履行的是审查的义务(职责)。这是两者的根本区别。

在《行政复议法》中，对具体行政行为依据的职权审查制度也依然存在，第27条规定行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在30日内依法处理;无权处理的，应当在7 日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。

值得注意的是，在实际的制度运作中，由于行政当局缺乏审查的内在动力和具体实施程序，使得这种职权审查制度实际上形同虚设，没有可行性。参见于安前揭论文。)。

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(二)对“规定”的审查制度使《行政复议法》的合法性监督功能更为强化

《行政复议条例》于1990年建立了对具体行政行为的行政审查制度，《行政复议法》更加肯定和强化了这一对行政活动的合法性监督制度。在第7条中，《行政复议法》将对行政活动合法性的监督范围扩展到具体行政行为的依据-“规定”的领域。这一制度所适用领域的扩展使得《行政复议法》较之《行政复议条例》在内和外两个方面的监督功能更为强化。

(1)使权益保护更加具有实质意义。《行政复议法》所审查的直接对象是具体行政行为。但在行政活动中，利害关系人的权利所受到的分割虽然是具体行政行为所致，但该行为往往本身的构成要件方面并不违法，只是其所适用的依据-“规定”违法，即因具体行政行为继承了“规定”的违法性才导致对利害关系人权利的侵害。在这种情况下，具体行政行为本身在形式上并无违法之处。因此，单纯对具体行政行为进行审查无法有效保护和救济利害关系人的权益。由此可见，《行政复议法》所创立的对“规定”的审查制度显然从阻断具体行政行为与其行为依据之间的违法性继承出发，为权益保护和权利救济提供了制度保证。

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(2)使具体行政行为的合法性更加得到保障。由于《行政复议法》中建立了对规定的间接附带审查制度，改变了行政机关在作出具体行政行为时只需在形式上保证适用依据正确而无需对该依据是否合法进行认定的认识方法。《行政复议法》要求行政机关在作出具体行政行为时，除了在形式意义上有义务做到适用依据正确外，同时也要求行政机关对依据本身是否合法进行预先认定，否则后一项责任也很可能由作出行为的行政机关承担。由此，在《行政复议法》中判断具体行政行为是否合法的要件之一的“适用依据正确”(《行政复议法》第28条第1款第1项)便具有了形式和实质两层内涵：一是适用本身正确，即“适用依据(的)正确”;二是依据自身正确，即“适用(的)依据正确”。

2、外在的制度创设功能功能强化。

外在功能是指对法律制度整体的作用。《行政复议法》建立了对“规定”的审查制度，为我国法律制度建设，尤其是在以下两个方面的行政法制建设提供卫个十分重要的发展新基点。

(1)对行政诉讼制度改革和发展起了促进作用。无论从制度建设的角度还是理论认识的角度而言，行政诉讼制度较之行政复议制度更应全面和有效地对行政活动进行监督。然而10年前颁布的《行政诉讼法》中缺少《行政复议法》具有的对“规定”的审查制度，对此不

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得不承认在这一方面行政诉讼法显然是落伍了。因此，加快法制改革的步伐，使行政诉讼制度更加充实和完善以适应法制发展的需要，已经成为当务之急，特别是在仅仅以行为所依据的“规定”不合法为理由请求法院撤消具体行政行为时，权益保护和权利救济对司法审查制度的要求理所当然不能依然停留在仅对具体行政行为的依据是否正确作形式性审查的层面上了。

(2)为行政立法体制的改革提供了一个契机。我国目前的行政立法是以行政机关在行政体系中所居的层级为依据确定自身的地位(效力高低)和性质(是否属于法渊源)的。如国务院颁布的行政规范为行政法规，国务院部委颁布的则为规章，等等。而《行政复议法》第7 条中的“规定”使利害关系人的权益受到侵害，可见该“规定”具有外部规范性，而是否具有外部规范性是法所拥有的特性和功能。因此对同样具有规范性的规定，如何在行政立法的框架内重新予以组合并建立有效的监督体系则为行政制度建设中的必然话题。

三、课题：运作层面上应有的制度创设

前文中已经提到，《行政复议法》的第7条和第26 条建立了对“规定”的行政审查制度。但是严格而言，这两条只是制度建设的起步，其内容所提供的也仅仅是这一制度的基本雏形，即行政复议申请人对“规定”违法审查的附带申请权和相关行政机关对应于该申请所

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产生的对“规定”的“处理”义务。然而申请之后的行政程序，例如如何对待申请，需否设置受理环节以及对“规定”如何处理等等，尤其针对对“规定”的处理，在运作层面上应如何进行制度创设，都关系到这一制度是否能够真正具有实际的效果。因此，仅在对被申请审查“规定”的“处理”方面，以下几个方面的制度创设课题值得进一步深入研究：

1、“处理”的效力。对“规定”审查后作出“处理”，该“处理”行为的效力是普遍的还有个别的，值得研究。

对“规定”进行审查后，首先自然是应该对被审查的“规定”是否合法作出确认。当“规定”被确认为合法时，“规定”的效力以及在行政规范体中的地位得以维持现状，“处理”的效力为“规定”原本所具的效力所吸收。但值得注意的是，当“规定”被确认为违法时，对“处理”的制度设计至少可以有两种选择：

①该项“处理”的效力是仅对依据该“规定”作出的，正在行政复议程序中被审查的具体行政行为有效(个别效力);

②该项“处理”不仅限于个别效力，“规定”本身也将因此被宣告无效、被撤消或者被变更(普遍效力)，即“规定”作为具体行政行为的可依据性本身被否定，由此“处理”的效力涉及到将来，所有依

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据该“规定”作出的具体行政行为已经被预定为违法，遇时，在一定情况下，对已经以此为依据作出的具体行政行为也发生溯及力。

①的选择是以《行政复议法》的主观权利救济目的为认识基点，将对“规定”的审查和“处理”设置为复议程序中对具体行政行为审查的整个过程的一部分或者延伸。“处理”是解决已经在审查中的具体行政行为的依据合法问题，因此，“处理”的效力也仅仅限于对该具体行政行为发生效力。而②的选择是以维护行政秩序的合法性为目的的，“处理”程序本身与行政复议中对具体行政行为的审查制度是相分离的，即对“规定”的审查申请仅仅是在起发动程序开始的作用，而一旦“处理”程序开始后便不受原复议申请的拘束。显然，两种选择在对权利救济的效果和对既存行政秩序的影响方面有着很大的不同，制度运作的成本也有相当大的差异。我国在进行对“规定”审查的“处理”制度创设上，应充分考虑各种制度的和社会的因素，慎重为之。

2、“处理”的范围。“处理”是以“规定”为对象进行的行政审查活动。该审查是以“规定”的整体为审查对象还是仅以直接作为具体行政行为依据为审查对象，即假如一项作为依据的“规定”有10条组成，而直接作为具体行政行为依据的只是其中的1条时，是以整个10 条(该“规定”整体)，还是仅以所依据的具体条款作为“处理”对象，这也是制度创设中不可回避的问题。

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如选择以“规定”的整体为审查对象，“处理”程序便与行政复议申请相分离，其结果可能会有确认合法、整体违法和部分违法等种类，而这种确认尤其是违法确认会广泛地涉及到不特定多数利害关系人的权益。因此作此制度选择时应一并考虑如何保障行政秩序的安定性(包括行政的可信赖性)和不特定多数人的权益保障问题。

如将对“规定”的“处理”程序理解为行政复议程序中对利害关系人权利救济的一个前提环节，那么对“规定”的审查便仅限于该“规定”因违法而导致侵害利害关系人权益的范围之内，“处理”的效力便自然只及于具体行政行业所直接依据的条款而非“规定”整体。

3、“处理”的第三人效力。行政活动的效果时常会在事实上影响到除行政法律关系的相对人之外的社会主体，行政法学中将这种影响称为第三人效力。

第三人效力的产生是与现代行政管理对象在利益方面的纷繁复杂性紧密相关的。在现代国家中，行政除了作为公益、行政秩序的维护者之外，往往作为各种相互冲突利益的调整者进行活动。行政复议中对“规定”的“处理”自然也会涉及到多种相互冲突利益，尤其在涉及到环境保护、城市规划等领域更是如此。当“处理”具有第三人效力时，如仅仅停留在形式上确认“规定”违法或合法，往往会导致

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在维护了行政相对人的权益的同时损害了利益相反的第三人的权益或损害了公益。因此是否能够真正从法的目的出发，以维护和协调各个社会主体的利益为思考基点，如何在对“规定”的“处理”制度中引入利益衡量机制，应该成为制度创设时考虑的课题。

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巡

逻

队

员

是

协

警

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 申请恢复强制执行期限

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行

政

拘

留

时

间

一

样

吗

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营的基

本

种

类

有

哪

些

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带

民

事

诉

讼

范

围

是

什

么

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院

强

制

执

行的期

限

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  再审申请书的格式 http://s.yingle.com/w/xz/623938.html 行政拘

留

和

刑

事

拘

留的区

别

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第五篇：对《行政复议法实施条例》第16条的质疑(2007年7月6日)

对《行政复议法实施条例》第16条的质疑

发表时间:2007-7-6 16:50:00

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第十六条 公民、法人或者其他组织依照行政复议法第六条第（八）项、第（九）项、第（十）项的规定申请行政机关履行法定职责，行政机关未履行的，行政复议申请期限依照下列规定计算：

（一）有履行期限规定的，自履行期限届满之日起计算；

（二）没有履行期限规定的，自行政机关收到申请满60日起计算。

公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，行政复议申请期限不受前款规定的限制。

《行政复议法》第六条第（八）项、第（九）项、第（十）项的的内容是，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，没有履行法定职责的。

显而易见的，上述条文参照了《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第39条规定：

第三十九条 公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起６０日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。

公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，起诉期间不受前款规定的限制。

但是，两者有一个重大的区别，最高法院司法解释仅仅规定了当事人可以提起诉讼的时间，而《行政复议法实施条例》第16条却既规定了允许当事人申请复议的时间，同时又限定了当事人的“行政复议申请期限”，当事人必须在允许申请复议之日起60日提出复议申请。问题恰恰就在这里。

《行政复议法实施条例》第17条规定“行政机关作出的具体行政行为对公民、法人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的，应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。”这是该规范性文件的一大亮点，按照条例起草者的介绍，这一条文表示着当事人在超过60日复议期限后提出复议申请，复议机关应该予以准许，理由是，行政机关未告知申请复议权利或者申请复议期限，可以视为未告知具体行政行为（笔者以为，这一观点是能够成立的，行政行为只能以让当事人知道的内容对当事人发生法律效力），或者可以视为当事人超过复议期限提出复议申请，有着正当的理由。

当事人作出了具体行政行为，只是因为没有告知当事人申请复议权利或者申请复议的期限，都有权利在60日复议期限届满后申请行政复议。“举轻以明重”，行政机关在不作为的情况下，连具体行政行为都没有作出，自然更应该允许当事人在60日复议期限届满后提出复议申请，可是本条规定却限定当事人必须在60日内提出复议申请，显然与整个《行政复议法实施条例》确定的时效制度是不和谐的。

而本条第2款规定“公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，行政复议申请期限不受前款规定的限制。”更加只能作为确定申请行政复议的起点对待。如果同时作为确定复议期限的终点计算，就可能出现这样的情况，相对人在紧急情况下发生后1小时请求保护，申请复议的期限就是1小时之后的60日内，1星期请求保护的，申请复议的期限则变成了1个星期后的60日„„如此等等，显然是十分荒唐的。

其次，笔者认为，只要违法行为持续着，职能部门就有法定职责予以查处，相应地，相对人就一直有权要求职能部门履行法定职责，因此提出复议申请是不应该有期限限制的，譬如，土地违法行为，只要违法行为持续着，国土资源部门永远都有进行查处的法定职责，国土资源部门不予查处的话，利害关系人随时都有权状告国土资源部门行政不作为。据本人所知，世界似乎没有其他国家的法律对于行政不作为案件限定了申请复议或者提起诉讼的期限，因为所谓救济期限总是从行政行为完成之时起算的，但行政不作为是处于持续状态，不存在已经完成的问题。

本条规定可能造成国土资源部门对于长期以来存在的土地违法行为放弃查处的职责，因为大多数案件农民们都曾经以各种各样的方式向国土资源部门反映过，而且远远超过了60日，已经超过了复议期限，《行政复议法实施条例》没有规定复议期限的中断。本人更加担心的是，如果司法解释甚至地方法院可能会对起诉行政机关不作为的期限作出类似规定。那么，可能引起的后果将是十分严重的。似乎有一个办法可以补救，那就是当事人提出投诉，行政机关不作为，而且当事人申请复议又超过了60日的情况下，当事人可以再次提出投诉，然后再申请复议，然而这种做法是否妥当，却是值得商榷的。