海洋环境污染的刑法规制

第一篇：海洋环境污染的刑法规制

海洋环境污染的刑法规制

姚宝国 中国海监第九支队

随着海洋开发利用力度的加强，海洋环境污染行为的社会危害性日益突显出来，逐渐呈现出环境事故频发、海洋资源盗窃猖獗的犯罪高发态势。2008年广西北部湾涠洲岛发生的一起较为严重的溢油事故就是其中的一例。我国海洋污染的加剧暴露了我国在海洋保护方面措施的软弱性。在我国，长期以来，海洋环境的法律保护主要是依赖行政法与经济法，海洋环境保护刑事立法处于相对落后的状态。刑法是最严厉的调控手段,也是预防和惩罚海洋污染行为的最后一道防线,我们有必要对海洋环境污染的刑法规制做进一步的探究。

一、海洋环境污染行为的类型及刑事立法现状

（一）海洋环境污染行为的类型

对于“海洋污染”法律意义上的概念界定，《联合国海洋法公约》第1条第1款第4项对海洋污染定义做出了如下规定：“是指人类直接或间接把物质或能量引入海洋环境(包括河口湾),以致造成或可能造成损害生物资源和海洋生物、危害人类健康、妨碍包括捕鱼和海洋的其他正当用途在内的各种海洋活动、损坏海水使用质量和减损环境优美等有害影响。”我国现行的《中华人民共和国海洋环境保护法》（以下简称《海洋环境保护法》）没有对海洋污染作出直接地解释,但是对“海洋环境污染损害”的定义作出了明确的界定,其第95条第1款规定:“海洋环境污染损害是指直接或者间接地把物质或者能量引入海洋环境,产生损害海洋生物资源、危害人体健康、妨害渔业和海上其他合法活动、损害海水使用素质和减损环境质量等有害影响。”

从当前海洋环境违法犯罪行为的现状来看，海洋环境污染行为主要包括以下两种情形: 一是指对海洋生态环境的损害，即通常所理解的海洋环境污染行为，例如海上漏油、废弃物倾倒等； 二是海洋自然资源损害，例如盗挖海砂等非法开采行为继而引发海洋生态环境损害。

（二）我国海洋环境污染刑事立法的现状

我国对海洋环境进行保护的工作始于上世纪70年代。1972年联合国人类环境大会以后,特别是党的十一届三中全会以来,我国的海洋环境保护立法受到了高度重视,有了长足进展。

1982年《中华人民共和国海洋环境保护法》的制定通过标志着海洋环境保护工作开始步入法制化轨道。目前，我国己经形成了以《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）有关海洋环境保护的规定为根据,以《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）为基础,以专门法为主体,以海洋环境保护行政法规、地方性法规、规章和标准为补充,与国际公约相协调的防治海洋环境污染的法律体系。

在刑事立法方面，我国1979年刑法没有对严重污染环境的行为单独设立罪名,发生的海洋污染事故造成财产损失、人员伤亡的犯罪行为参照过失危害公共安全罪、重大责任事故罪来定罪处罚。为了解决环境污染日益严重的问题,提高我国的法治水平,1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第六章第六节专门规定了“破坏环境资源罪”，重大海洋环境污染在我国现行刑法中已经被犯罪化,在刑法第383条规定了“重大环境污染事故罪”。2006年，《最高人民法院关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进一步明确了破坏环境资源犯罪的具体情形的认定。同时，我国刑法在“重大环境污染事故罪”等破坏环境资源犯罪中专门规定了“单位犯罪”，对“单位犯罪”实行两罚制（刑法第346条），惩治对象一是包括直接责任人、直接负责的主管人员和其他责任人员在内的自然人，二是公司企业等单位。2011年出台的《刑法修正案

（八）》对“重大环境污染事故罪”作出了修正,扩大了刑法惩罚的范围,但是仍旧只对“后果严重”的案件追究刑事责任。针对我国海洋污染犯罪行为的频发的现状,依靠现有刑法的规定很难实现刑法规制海洋环境污染的目的，因此，需要我们进一步厘清现有刑法对海洋环境污染犯罪的规定，分析其存在的缺陷与不足，进而提出解决的对策，以期更好地发挥刑法惩治、预防污染海洋犯罪的作用。

二、目前规制海洋环境污染的刑事法律困境

（一）海洋环境的刑法保护体系严重滞后

1、现行刑法没有专门规定污染海洋的罪名。我国刑法涉及破坏环境资源保护罪名包括污染环境罪等 15项具体罪名，虽然《刑法修正案

（八）》第 46 条对《刑法》第 338 条所规定的内容进行了修改，降低了犯罪成立条件，扩大了刑法对污染环境行为的调控范围。但令人遗憾的是，到目前为止，我国刑法并未将海洋污染纳入刑法调整的范围，只能以污染环境罪进行兜底。由于我国现行刑事立法中尚未设立污染海洋罪,这直接导致司法实践中污染海洋环境构成犯罪的行为只能根据具体情况以渎职罪中的“环境监管失职罪”及破坏环境资

源保护罪中的“重大环境污染事故罪”和“非法处置进口的固体废物罪”定罪处罚。由于保护的法益不同,三个罪名并不是惩罚破坏海洋环境的犯罪行为,而只是通过惩罚这一犯罪行为而达到保护另外特定法益的目的,因此,现行刑法中已有的相关罪名设立并不能在保护海洋环境方面起到更好的作用。

2、现行刑法对污染海洋犯罪行为的犯罪形态规定单一。我国现行刑法中环境犯罪的成立均以既遂为构成要件,根据我国刑法理论的通说,犯罪既遂有四种表现形态:结果犯(实害犯)、行为犯、危险犯和举动犯。结果犯是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为,而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。具体到污染海洋犯罪行为中,依照我国现行刑法必须是造成重大环境污染事故,其第338条规定，“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” 由此可见，只有造成公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的污染海洋犯罪行为才构成重大环境污染事故罪的既遂。刑法修正案(八)对该罪做出修订定后取消了“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”但仍以“严重污染环境的”为结果要件。

（二）我国刑法对海洋环境污染犯罪刑事处罚过轻

我国刑法对破坏环境资源犯罪的处罚程度明显过轻，这一结论我们可以从与不同罪名法定刑的比较中得出。例如，2006 年《最高人民法院关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“致使一人以上死亡、三人以上重伤、十人以上轻伤，或者一人以上重伤并且五人以上轻伤的”是构成环境污染罪最低要求的情形之一，其最高法定刑是三年，最低法定刑是拘役。”而根据《刑法》第 233 条的规定，“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。”通过对比可以看出，污染环境罪和过失致人死亡罪若都造成一人死亡的结果，前者的适用的法定刑幅度是拘役以上、三年以下有期徒刑，而后者的法定刑幅度是六个月以上七年以下有期徒刑。很显然，在危害程度一样甚至污染环境的危害程度更大的情况下，当下刑法对其所施予的刑事处罚明显轻于对过失致人死亡的处罚。这样过轻的刑罚只能使违法者更加有恃无恐，刑罚的威慑力也将大打折扣。

（三）刑事司法与海洋行政执法之间缺乏有效衔接

根据我国《刑法》的相关规定,我国现阶段的各种污染海洋行为中,已有相当一部分属于

犯罪行为。但就全国范围来看,却鲜见因为海洋环境污染而构成刑事犯罪的案件,据统计，从2000年至2006年，中国海监依据海洋环境保护法和海洋倾废管理条例、海洋石油勘探开发环境保护管理条例、防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例等法律、法规，开展了一系列海洋环境执法工作，共依法作出相关的行政处罚1383件，但这上千宗案件中没有一件被移交刑事处罚。海洋环境污染案件大多滞留于行政执法环节上，这反映出我国海洋环境污染犯罪执法方面可能存在以下一些问题：

1、刑事立法与海洋环境法律法规之间的衔接不足。我国相关海洋环境保护的法律法规对海洋环境污染事故虽然也设置了刑事责任条款,但却没有制订配套的案件运行程序,海洋行政执法部门之间及其与刑事司法部门之间在案件的移送与交接上仍存在许多障碍,导致实体法形同虚设,从而很难真正惩治这类犯罪。比如，与海洋环境保护法相对应的，刑法第338条规定的“重大环境污染事故罪”在实践中，何为“重大事故”、何为“重大损失”、何为“严重后果”，这些模糊的、不具有现实操作性的犯罪构成量化标准，主观性强，在目前海洋环境保护法律法规中都缺乏切实明确的内容，这使得海洋行政执法者在实际办案中无法参照。

2、刑事司法部门介入困难。与一般的刑事案件不同,海洋环境污染犯罪案件证据的收集和案件来源必须以海洋行政执法机关移送涉罪案件为前提,刑事司法部门无权第一时间介入海洋环境污染犯罪案件。现今有关海洋行政执法和刑事司法衔接工作机制的法律规范较少，法律位阶较低。除国务院关于《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》属法规层级，其它绝大多数都属于工作规范性质的法律文件，没有法律上的普适效力和约束力，对海洋行政执法机关更没有强制效力。且相关规范多是原则性规定，实务性规定较少。如根据《中华人民共和国行政处罚法》及有关法律、法规的规定制定的《海洋行政处罚办法》第十条仅规定“违法行为构成犯罪的，依法移送司法机关。”并无具体实施细则。由于海洋行政执法部门与司法部门至今尚未建立起行政执法与刑事司法的衔接机制。因此，尽管海洋行政执法部门查处了不少严重破坏海洋环境的违法行为，但少有移交刑事司法部门的案例。现实中，海洋行政机关是否严格执行这些规定全凭自觉和对案件移送的认识。这给刑法规制海洋环境污染犯罪行为也增加了不小的难度。

3、海洋环境污染犯罪案件审理难。一方面，海洋环境法律法规的数量激增及规范之间的冲突,加大了司法人员消化吸收法律法规的难度。截止到目前,全国人大和国务院共颁布了8部环境保护法律、14部自然资源管理法律和34项环境保护法规,环境保护部门出台了90多项全国性环境保护规章,司法部门近年来也出台了环境犯罪案件具体适用法律规定的司法解释和规定等。这些法律法规为惩治环境犯罪构筑了庞大法律基础,但其中也有个别法律之

间存在一定的规范冲突,使审判人员在具体适用过程中难以把握。另一方面,海洋环境犯罪在审理过程中会涉及到海洋方面的专业性知识,这就要求审判人员应具备相关的专业知识,但是,目前我国法院中能熟识海洋方面专业性知识的审判人员数量还是不多,这对审判工作也会带来一些不便。

三、完善海洋环境污染犯罪刑法调控的对策

（一）增设“污染海洋罪”

海洋污染有污染源多，污染源扩散范围大，污染持续性强，对水生动植物危害严重等特点，单列一罪是十分必要的。由于我国没有专门规定海洋环境污染事故罪,致使海洋行政执法机关忽视海洋环境污染犯罪案件的移送。明确设置“污染海洋罪”能够更有效地惩治海洋环境污染犯罪,并符合罪刑法定原则的要求。此罪的主体应该是一般主体,凡年满16周岁的自然人及单位均可构成；客体为国家海洋环境和资源保护制度。对于该罪的主观方面来说，不论犯罪人处于故意或过失皆可构成相应的犯罪；客观方面应表现为行为犯、危险犯、结果犯三种犯罪形式。

（二）加大刑罚处罚力度

由于行政处罚的惩罚力度有限，不能作为对海洋生态损害者的最后威慑手段，根据《海洋环境保护法》第91条第3款的规定，在造成海洋重大污染时，对违法行为人处罚不超过 30万元的罚款。因此，必须启动国家刑罚权，即以更为严厉刑事法律责任为后盾，才能切实保障海洋生态保护行政职能的顺利实现。我国现行刑法中的重大环境污染事故罪的法定刑与造成海洋严重污染的严重危害性不符。根据我国刑法的罪责刑相适应原则,行为人犯多大的罪就应承担多大的刑事责任,法院根据罪行的综合情况处以相应的刑罚,但是,法院也只是在立法规定的刑罚范围内处于刑罚。若刑事立法本身对该罪的法定刑较低,则法官即使对行为人处以重罪,也与实际的罪行不相应。建议在对污染海洋罪的刑罚立法时应科学地设立刑罚幅度,使犯罪行为人得到应有的惩罚。同时,加重罚金刑。罚金刑可以借鉴国外罚金刑的以日为单位计算罚金数额的规定，以敦促污染、破坏海洋环境犯罪人尽早停止危害环境或恢复环境的质量。罚金刑的功能一方面是剥夺犯罪分子继续犯罪的条件,另一方面更是对犯罪分子的处罚和教育。

（三）完善刑事司法与海洋行政执法之间的衔接机制

由于目前法律规定本身的模糊和不明确，造成海洋行政执法和刑事司法衔接上的困惑。现行海洋行政实体法规常用“构成犯罪的”、“造成重大损失”等词语将行政相对人的违法行为区分为一般违法行为与刑事犯罪，有时定量不准，导致罪与非罪界限模糊，影响对犯罪行为的及时查处。为帮助海洋执法部门在执法过程中准确认定有关犯罪，正确运用行政处罚和刑事处罚手段，对违法行为进行必要的惩治，有必要以海洋执法机关管辖范围为基础，对海洋行政法律、法规与目前的刑法进行比照和分析，将海洋部门在行政执法中可能遇到的犯罪情况以及相应的法律规定进行梳理，明确罪与非罪的界限，由最高人民法院和(或)最高人民检察院予以解释，规定犯罪的立案标准等。具体地说，通过立法协调统一刑事法律、司法解释规定的内容，消除立法上的歧义给执法造成的困惑和无所适从；规范海上刑事案件的移送标准、移送的时间结点、海洋行政执法部门与公安机关对涉嫌犯罪案件移送证据标准要求的差异。建议制定统一的衔接机制单行法律，由于海洋行政执法与刑事司法衔接跨越了行政与司法两个权力领域，规范的是海洋行政执法活动与刑事诉讼如何衔接的问题，应属于权力运行、制度架构等国家基本制度的范畴，根据《立法法》第8、9条规定，对该事项只能制订法律，惟有如此，才能保证海洋行政执法与刑事司法衔接的法律效力，从而从根本上解决海洋行政执法与刑事司法的衔接问题。

第二篇：新时代毒瘤的刑法规制

摘要：所谓 网络 犯罪，是指发生在网络空间的，以 计算 机网络为犯罪工具或者攻击对象实施的严重危害 社会、应受刑罚处罚的行为。在犯罪构成特征上网络犯罪的客体是复杂客体，在客观方面是违反有关计算机网络管理 法律、法规的空白罪状。在主体上属于一般主体与特殊主体两者兼有的混合主体。主观方面既包括故意，又包括过失。本文最后立法缺陷进行简要 分析 之后，提出了相应的法律对策。

关键词：网络犯罪 犯罪分类 立法缺陷 立法建议

电脑和网络的飞速 发展 给人类社会带来了巨大的进步和无穷的利益。但是，网络技术也是一把双刃剑。电脑和网络领域的违法犯罪现象也已成为 现代 社会难以拒绝的“不速之客”。对网络犯罪的规制、打击和预防遂成为现代社会、国家和政府的重大课题。有鉴于此，笔者拟对这一 问题 做一粗浅探讨。

一、网络犯罪概述

（一）网络犯罪的概念网络犯罪是一种犯罪新形态，它是 经济 一体化、网络全球化带来的负面 影响。我国1997年刑法，是第一部规范计算机安全与犯罪的刑事法典。其中的第285条、第286条和第287条以及随后修订的《关于维护互联网安全的决定》，对我们了解网络犯罪的概念给出了实体法的依据。可以说，所谓网络犯罪，是指发生在网络空间的，以计算机网络为犯罪工具或者攻击对象实施的严重危害社会、应受刑罚处罚的行为。笔者认为，可以将网络犯罪归为两类:一类是针对计算机网络系统，以其为目标的专门性犯罪，比如现在在网络上频繁发生的黑客行为。这类犯罪一般不带有明显的利益目的，而是某些拥有专门技能的行为人在其技术层面上想要达到的某种追求。可是这种看似单纯的技术犯罪所能产生的后果和造成的影响是最为严重的。另一类是行为人以计算机网络为手段所实施的其他较为传统的犯罪行为。这类犯罪是传统犯罪在网络空间中的延伸，是 时代 发展的产物。根据近期学术界的 理论 研究 成果，我们也可以将这两类犯罪分别称为“纯正的网络犯罪”与“不纯正的网络犯罪”。

（二）网络犯罪的特征

1、犯罪客体网络犯罪的犯罪客体是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。虽然我国刑法将其归在妨害社会管理秩序罪中，但是其所侵害的社会关系的复杂性是十分明确的。它侵犯的不仅是社会管理秩序，还有公共安全、公私财产所有权、公民个人隐私权、国防利益等。所以我们可以说网络犯罪所侵犯的客体为复杂客体。

2、客观方面犯罪客观方面，是指刑法所规定的，说明行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的客观外在事实特征。具体到网络犯罪，是指违反国家计算机信息网络管理制度，实施非法的网络活动，严重破坏社会网络秩序的行为。表现为违反有关计算机网络管理法律、法规，侵入国家事务、国防建设、尖端 科学 技术领域的计算机系统，对计算机信息系统功能、数据和 应用 程序进行删除、修改，或者破坏计算机系统软件、硬件设备等侵害计算机系统安全的行为，以及利用计算机实施偷窥、复制、更改或者删除计算机信息，诈骗、教唆犯罪，网络色情传播，以及犯罪网络侮辱、诽谤与恐吓等犯罪。

3、犯罪主体网络犯罪的主体既包括 自然 人主体，也包括法人主体。属于一般主体与特殊主体两者兼有的构成，即既以是达到法定年龄，具有刑事责任能力的行为人，又可以是具有一定计算机网络专业知识的计算机行业从业人员。个人所为的职务行为属于网络犯罪行为的，此行为的法律后果应该由相关法人来承担。

4、主观方面网络犯罪的主观方面既包括故意，又包括过失。其中故意表现在行为人明知自己的行为会造成对计算机网络系统信息的或其他严重危害社会的结果，却对此种结果持有希望或者放任的态度；过失则表现在行为人应当预见自己的行为可能发生破坏计算机网络信息的完整性、正常运行或者其他严重危害社会的结果，但是由于疏忽大意没有预见，或是行为人已经预见，但轻信能够避免而造成上述结果的发生。

二、网络犯罪的分类

（一）危害网络安全运行的犯罪

1、制造、传播、使用病毒的行为计算机病毒是指隐藏在计算机系统数据资源中，影响计算机系统正常运行，并可通过系统数据共享的途径蔓延传染的有害程序。随着计算机技术的不断发展进步，人们所可以制造出的病毒的种类在不断增长，其破坏力也随之急剧增加。2007年上半年，新增计算机病毒样本超过10万种，与上半年同其相比增加了23%，其中木马病毒新增数占总病毒新增数的68.71%，高达76593种。1

2、破坏他人计算机系统，干预或阻碍合法的电脑使用之行为黑客行为，此为行为在全球范围内呈明显的上升趋势。黑客攻击主要利用“系统配置的缺陷”、“操作系统的安全漏洞”或“通信协议的安全漏洞”等来进行的。攻击方式大致可以分为拒绝服务攻击、非授权访问尝试、预探测攻击、可疑活动、协议解码、系统代理攻击等六大类。例如现今网路上非常流行的“ddos(拒绝服务)攻击“，就是由于一些网络通讯协议本身固有的缺陷，通过伪造超过服务器处理能力的请求数据，造成服务器响应阻塞，从而使正常的用户请求得不到应答，以实现其攻击目的。

（二）妨害国家安全和社会稳定的犯罪

1、妨害国家安全行为包括通过互联网窃取、泄露国家秘密、情报或者军事秘密，利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，或者煽动分裂国家、破坏国家统一的行为。

2、扰乱社会稳定行为包括利用互联网煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，组织邪教组织、联络邪教组织成员，破坏国家法律、行政法规实施等行为。

（三）妨害社会主义市场经济秩序和社会管理秩序的犯罪

1、侵犯知识产权行为主要是指在网络上对已有的、他人的知识产权（包括商标、音箱、图示、文字）等方面的不告知使用或是超出授权范围的使用，以求非法牟利。随着网络普及速度的加快，人们的日常生活与网络的联系更加紧密了，随之而产生的网络知识产权在立法与实践中的问题也更为凸显。网络中侵犯知识产权的行为主要表现为侵犯著作权、专利权、商标权、域名权等，其中尤以侵犯著作权最甚。网络的普及加快了信息数字化的步伐，使得一部作品在表现形态和使用方式上发生了质的变化。技术的发展已经提出了需要解决的问题，即网络传播行为的法律性质，或者法律上如何看待利用网络传播作品的行为。

2、网络淫秽色情行为主要是指利用计算机网络制作、复制、传播色情、淫秽物品，提供色情服务信息等行为。网络的开放性、匿名性等特点，为色情事业的发展提供了温床。我国公安机关严厉打击的一些淫秽色情犯罪行为，目前 更多地转移到了网络空间来实现，给社会带来了更为严重的危害，也加大了打击的难度。现在视频聊天软件可以在网上进行在线聊天，视频直播，这些聊天软件可以在设置的一个房间里同时有几百人在线聊天。犯罪分子通过聊天软件的这种特点在网上开设视频聊天室，利用视频裸聊吸引网民注册，通过网民赠送的各种虚拟物品获取利益。例如北京市公安局网监处在网上监测到一聊天室中正在进步淫秽表演。经查，发现该聊天室某房间内有一昵称为“浪漫太子”的男性用户正在组织登录房间的其余6人通过e话通视频聊天软件进行淫乱活动。

3、提供虚假信息行为主要是指制造并有意传播虚假的商业事件或市场信息，达到损害他人或扰乱 金融 秩序的目的的行为。主要表现为利用互联网传播虚假事实，损害他人商业信誉和商品声誉，及利用互联网编造并传播影响证券、期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息。

（四）侵犯公民人身、民主等合法权利的犯罪

1、网络盗窃行为主要是指利用网络的公开性、交互性、匿名性的特点，通过计算机更改程序和数据，或非法获取信用卡资料等手段，实施的盗窃活动。目前，主要的网上盗窃活动包括偷窃信息和数据、偷窃密码和数据及偷用服务等。其盗窃的对象主要包括盗窃各类账号密码、信息和秘密、网络资源及网络服务等。尤其是对经济信息、商业秘密的盗窃活动，会严重扰乱市场经济秩序，给国家和社会带来极大危害。

2、网络诈骗行为主要是指利用网络技术，采用各种非法手段，实施诈骗活动，非法获取利益的犯罪行为。它的类型包括假冒、仿造、发布虚假信息，编制或篡改程序、数据库文件等。主要方式可以是多种多样，包括网络拍卖、网络服务、信用卡、国际数据器拔号、非法多层次传销、伪造账户、操纵股市以及虚假的 旅游、商业、投资、中奖机会等。

3、侵犯个人隐私行为网络信息化社会日渐形成，人们对 科技 手段的依赖性越来越强，个人隐私逐渐暴露于公众面前，因此给犯罪分子提供了可乘之机，隐私被侵犯的可能性大大增加。网络环境下的隐私只指公民在网络中享有的个人信息和网上的个人活动依法受到保护，不被他人非法侵犯、知悉、搜集、复制、公开、传播和利用的一种人格权和财产权。《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》第5条规定：任何单位和个人不得利用国际互联网制作、复制、查阅和传播公然侮辱他人或捏造事实、诽谤他人的信息。对个人隐私保护不周，既不符合充分保障个人权益的法治要求，也会成为 电子 商务发展的巨大阻碍。

三、网络犯罪的立法缺陷及法律对策

（一）网络犯罪的立法缺陷

1、立法层次过低，法律规定滞后立法主体多、层次低，缺乏权威性、系统性和协调性。目前，在各类网络立法中，除《关于维护互联网安全的决定》全球化，其余全部是法规和规章，政府管理性法规数量远远大于人大立法，就是在政府立法中行政法规的数量也只占很小的比例，更多的是由各类行政权力主体制定的规范性文件。现行的《互联网信息管理办法》和《计算机信息系统安全保护条例》等法规已不能满足实际的管理需要。实际上，现行法规强化政府对网络管制的条款多，相关网络主体权利保护的条款少。较早的全国人大常委会颁布的《关于维护互联网安全的决定》中规定立法目的是：维护国家安全和社会公共利益，促进互联网的健康发展，促进个人、法人和其他组织的合法权益。作为目前我国有关网络方面法律效力最高的这个决定，其立法目的应该被所有的法规和规章所全面遵循，但在其后颁布的各类法规和规章都不约而同纷纷只强调规范秩序、维护安全，而忽视各网络主体的权利保护。

第三篇：赌球行为 赌博 刑法规制论文

赌球行为论文：论赌球行为的刑法规制

【中文摘要】足球比赛追求技术与速度的完美结合,激烈的身体对抗和瞬息万变的比赛形势使之与其他体育项目相比多了一份激情和悬念。然而,正是足球比赛的这些特性以及球迷队伍的庞大,让许多“庄家”看到了利益,小到国内联赛大到世界杯,“假、赌、黑”现象愈演愈烈。在中国,赌球行为亦是屡禁不止,这不仅是对广大球迷的欺骗和伤害,更是对中国足球文化的腐蚀。2009年,公安部痛下决心联合司法等部门进行足坛“扫黑”,上至足协高官,下至俱乐部球员,数十人将因为参与赌球面临刑事处罚。轰轰烈烈的“足坛反赌”行动受到了众多法学家和法律工作者的关注,大部分学者认为我国刑法关于赌博罪的量刑原本就畸轻,如对赌球行为继续沿用这一条文,过低的犯罪成本必定无法遏制或者完全消灭赌球现象。因此,笔者建议将赌球资金达到一定标准以及赌球次数较多的参赌者列为赌博罪的犯罪主体,同时,通过刑法解释的形式在赌博罪刑罚基础上提高赌球行为的自由刑上限,并且规定从重处罚的情形加大财产刑处罚力度。本文分为三部分:第一部分:赌球概述。主要对赌球的概念及其表现形式,以及赌球形成和日渐泛滥的内外因素进行分析,同时对赌球的社会危害性作简要论述。第二部分:我国现有立法对赌球行...【英文摘要】

【关键词】赌球行为 赌博 刑法规制 【英文关键词】

【目录】论赌球行为的刑法规制8-99-1010

摘要4-8引言第一章 赌球行为的界定9-14第二节 赌球成因分析10-1

2二、管理缺位10

第一节 赌球概述

一、利益诱惑

四、打

一、影响

三、立法漏洞10-11击困难11-12体育精神12罪1

3第三节 赌球的社会危害12-1

4二、败坏社会风气12-1

3三、诱发其他犯

四、流失大量资金13-14第二章 我国现行立法对赌球行为的规制及缺陷14-21刑法规制14-17

第一节 对各类主体参与赌球的二、一、对足协高层涉赌的规制14-1

5三、对球员、教练员涉赌的规制对俱乐部涉赌的规制1515-16

四、对比赛执法裁判涉赌的规制16

五、对聚众赌球者、赌球庄家的规制16-1717

六、对普通参赌人员的规制

一、犯罪主体范第三章 赌球行为定

一、不增第二节 刑法规制存在的缺陷17-

21二、量刑过轻19-21围过窄17-19罪及量刑建议21-28设新罪名21-2

3第一节 罪名方面21-2

5二、扩大赌博罪犯罪主体范围23-2

5一、提高自由刑刑罚上限2

5三、明确财产刑处罚标准

致谢31 第二节 量刑方面25-28

二、规定从重处罚的情形25-2626-28结论28-29

参考文献29-31

第四篇：恶意欠薪”刑法规制必要性思考

"恶意欠薪”刑法规制必要性思考

［摘要］恶意欠薪作为一种较为突出的社会现象，严重侵犯劳动者合法权益，破坏劳资关系，激化社会矛盾，如不及时遏制，将严重影响社会治安秩序的稳定，也不利于经济建设的顺利进行，恶意欠薪”刑法规制必要性思考。如果将恶意欠薪纳入刑法规制的轨道，是法律公平公正的体现，既顺应民意，具有坚实的事实依据与法律依据，又符合世界潮流，用刑法的方法制裁与防范恶意欠薪行为是非常必要的。

［关键词］恶意欠薪；刑法规制；必要性。

根据中华全国总工会的提议，恶意拖欠职工工资的行为最终被《中华人民共和国刑法修正案

（八）》规制为犯罪，即“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”这一规定倍受关注，社会各界反映强烈。恶意欠薪入罪，凸显了我国法律加强了民生保护，必将保障职工的合法权益，及时遏制恶意欠薪行为，因此，受到广大劳动者的拥护；中新社记者就此问题也采访了30多位人大代表，来自人大代表的声音有支持论①、慎行论②和反对论③三种；作为中国物权法核心起草人之一的梁慧星教授反对欠薪入“刑”，他强调，不要轻易采取刑法手段，“把老板判几年刑，工厂垮了，劳动者又会失去工作”，应在法律理论体系框架内设计出有效的解决方案。他建议将劳动者工资债权作为特殊债权处理，优先国家税收受偿，把拖欠工资的诉讼时效延长至10年，同时将拖欠工资比照中国人民银行同期贷款利率实行法定强制利息等；一线维权工作者山西省总工会纪检组组长、党组成员王珍认为，欠薪问题在一定程度上影响到了社会稳定，刑法的处罚是最有威慑力的，因此，“恶意欠薪”入罪很有必要①。上述观点见仁见智，在短时期内也不可能趋同。笔者认为：恶意欠薪刑法规制具有事实依据和理论依据，符合世界潮流，可以更好地维护劳动者合法权益，协调劳资关系，也是构建和谐劳动关系的前提与保障。

一、恶意欠薪具有严重的社会危害性———恶意欠薪刑事制裁的事实根据。

劳动报酬是劳动者赖以生存的基础，恶意欠薪行为的社会危害性在于切断了劳动者应有的生活来源，不仅严重侵犯了劳动者的合法权益，而且破坏了和谐的劳动关系，甚至于激化社会矛盾，诱发群体事件，因而具有严重的社会危害性。

———2003年，温家宝总理帮助重庆云阳民工熊德明讨薪，使拖欠农民工工资的问题引起了全社会前所未有的关注。目光虽然密集，却并没有圆满解决拖欠农民工工资的问题。中华全国总工会的相关数据显示，拖欠农民工工资仍然是一个不容忽视的社会现象：在全总2010年10月新闻通气会上，全总新闻发言人、宣教部部长李守镇介绍，今年以来，尤其是近一个时期，以工资和薪酬待遇为核心矛盾的劳动纠纷事件和职工权益被严重侵犯事件呈高发态势。一个表现是基于提高工资待遇的突发性职工群体性事件（如停工罢工事件）增多，另一个表现是因欠薪而导致的农民工讨薪被打等恶性事件频发［1］。如2010年7月21日，西安市临潼区新丰镇召安村的118名湖北籍农民工在连续数天讨薪未果后，遭到300多名手持木棒的人围困殴打，30多位农民工被打伤，9人重伤。又如，长春市农民工讨薪挨打事件、河南农民工赵建英讨薪被打骨折事件及陕西农民工段天长讨薪被打身亡事件［2］等等，社会影响极坏。经媒体报道后，虽然对受害人做了安抚，追究了行为人的刑事责任。但是，欠薪问题已经到了不容忽视、必须解决的时候了。

长期以来解决恶意欠薪问题主要有以下几个渠道：一是双方协商；二是由调解组织进行调解；三是农民工申请劳动仲裁，由劳动仲裁庭做出先予执行裁决后交人民法院先予执行，或待做出裁决后再凭劳动仲裁裁决申请人民法院强制执行；四是由劳动监察部门做出支付工资的行政裁决，然后申请人民法院强制执行；五是劳动者对劳动仲裁裁决不服可向人民法院起诉。一般来说，恶意欠薪通过前二种渠道根本无法解决。而通过劳动仲裁、劳动监察部门行政裁决后，再申请人民法院强制执行，法律程序繁琐，耗时较长。所以，出现很多被恶意拖欠工资的农民工为迅速实现其合法权益就会选择群体上访，甚至演变成杀死欠薪者及其家属的极端事件。如果恶意欠薪作为刑事案件予以规范，公安司法机关就可以凭借国家强制力量介入恶意欠薪的违法行为的侦查工作，对于控制欠薪者转移财产，使农民工的工资能够及时得到追偿具有积极的作用，同时由于加大了违法成本，也对预防恶意欠薪犯罪具有一定作用，正如有人所言的“原子弹的魅力不在于爆炸时候产生的巨大损害，而在于将其置于发射架上时散发的阴森与恐怖，范文《恶意欠薪”刑法规制必要性思考》。”

二、将恶意欠薪有条件地进行刑事制裁符合。

刑法特有的性质和功能———恶意欠薪刑事制裁的理论根据

（一）恶意欠薪刑法规制并未违背刑法的谦抑精神。

对于刑法的谦抑性，著名刑法学专家陈兴良认为，“谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。”［3］由上可知，所谓刑法的谦抑性，其实是刑法的必要性，亦即刑法不得过分扩张而应当其所为。刑法的谦抑性要求我们不得滥用刑事手段，但并非要求我们对严重危害社会的行为采取消极的态度，在目前运用民事、经济、行政等法律法规在保护职工获取劳动报酬权利已经不能完全适应社会需要的情况下，立法机关将恶意欠薪这种严重侵犯他人权益严重危害社会稳的行为设定成犯罪行为是十分必要的，对恶意欠薪情节恶劣的进行刑事制裁，并未破坏刑法的谦抑精神：

———劳动者的弱势地位常常使民事法律的平等保护难以落实。民法调整的是平等民事主体之间的权利义务关系，我国现行的民事法律强调形式上民事法律关系主体之间的平等，却忽视了实质上的平等，农民工作为劳动关系中的被雇佣者，他们不可能同作为雇佣者的企业主处于各种资源方面的平等地位，由此导致农民工处于弱势地位。这种弱势地位也体现在诉讼过程中，如农民工时间、人力、物力上的障碍、经费上的投入、举证难、执行难等问题，决定不能完全依靠民事法律保护自己的合法权益，在工资被恶意拖欠后，很多情况下也只能是忍气吞声，自认倒霉。

———劳动法律的不配套和强制性规范的欠缺也使对恶意欠薪案件的处理软弱无力。有关民工基本权益的工资方面立法的法律地位过低，仅仅在有些部门的规章中临时规定，宪法保护的公民的劳动权包括合法取得劳动报酬的权利，而配套法律不协调，法律地位过低使得这些规章在实行过程中的效力低，劳动行政机关在执行过程中的力度也就很难达到理想效果。而作为劳动行政执法机关的处罚依照规定主要种类包括：警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、吊销许可证。从中不难发现当恶意欠薪发生时，行为人的责任与该行为对社会的危害远远不能协调，难以起到有效的预防作用，而且实践中行政机关大多一罚了之。

可见，对于恶意欠薪的追偿，无论是行政制裁还是劳动诉讼等手段，都有很大的缺陷，对那些恶意欠薪者而言犹如隔靴搔痒，起不到遏止和预防作用。刑法作为其他部门法的保障法、作为社会的后盾，当其他法律不能很好发挥作用时，有必要作为其他法律的保障法角色出现，以有效制止恶意欠薪的行为，维护劳动者合法权益。因此，恶意欠薪的刑法规制很有必要，符合刑法的谦抑性原则，尤其是关于“提起公诉前支付劳动者报酬，并依法承担相应赔偿责任的，就可以不追究刑事责任”的前置性特殊规定，也是刑法谦抑精神的具体体现。

（二）恶意欠薪刑法规制符合刑法的功能。

刑法的功能是指刑法现实与可能发挥的作用，刑法具有保护和保障的功能，由于刑罚的严厉性，就必须考虑到适用刑罚权的正当性与必要性，只有这样才能达到遏制与预防犯罪的目的，当一种严重危害社会的行为应当由刑法规范而不规范的时候，刑法也就丧失了应有的功能。考夫曼教授曾经说过：“宽容并非毫无界限，它不是不计任何代价的容忍，有效的法律必须予以遵循，违背法律，特别是犯罪是不能容忍的，而非人性者不能所主张，乃属当然之理。

［4］”

三、恶意欠薪问题刑法规制顺应民意———恶意欠薪刑事制裁的民意基础。

（一）恶意欠薪刑法规制可以让全体劳动者活得更有尊严。

2011年3月份召开的两会期间，温家宝总理在三个公开场合承诺，让老百姓生活得“更有尊严”。他在3月5日的政府工作报告中强调，“我们所做的一切都是要让人民生活得更加幸福、更有尊严，让社会更加公正、更加和谐。”但是，在现实社会中，农民工为了讨回自己的血汗钱而走上高楼、塔吊，有的欠薪资本家有意躲避、甚至暴力对待讨薪者的违法行为时有发生。2004年11月11日南方都市报报道《工人讨薪疑遭灭火干粉喷射》。2006年01月23日新华网报道《讨薪农民工被杀妻子法庭哭喊“血债血偿”》。这样的事情时有发生，人的尊严何在。然而，让每一个公民活得更有尊严，除了政府采取相关的保障措施外，首当其冲的就是法律制度的保障，用刑事立法打击恶意欠薪，能震慑无良老板，向劳动者提供公权救济，也有助于缓解社会矛盾，有着当然的紧迫性、正当性和社会民意基础。

（二）恶意欠薪刑法规制是发展社会主义市场经济的需要。

恶意拖欠职工工资的现象，虽然受害对象多数为农民工，但是在一些白领阶层也依然存在，尤其在建筑行业由于层层转包，现金流转不畅，这种现象更为突出。每个公民都享有宪法和法律赋予的自由和权利，而恶意欠薪严重侵犯了劳动者依法享有的获得报酬的权利，破坏社会和谐，造成社会秩序的极大隐患，会导致用工荒等负面现象的发生，如不加以制止，将影响经济建设的顺利进行。因此，可以说修正案恶意欠薪入罪的规定，是我国发展社会主义市场经济的需要，更是社会公平公正的保障。随着我国社会主义市场经济的深入发展，我国各地的劳资矛盾有进一步加剧的倾向。过去20年，政府从发展经济，促GDp的角度，将利益的天平向投资方倾斜，这无形之中对劳动者的利益保障不够。用刑法的方法加强对劳动者的保护，可以充分调动劳动者的劳动积极性，促进社会经济秩序的稳定和经济的发展。

客观来说，我们关于恶意欠薪入罪的规定相对来说还较为滞后，在一些市场经济更为发达的国家和地区早有相关规定。例如在美国，拖欠工资的老板不得入高档场所消费，不能有私家车，情节严重的会被追究刑事责任；韩国也早已规定，恶意欠薪可判处3年以下监禁或2000万韩元以下罚款；再如《泰国刑法典》第334条规定：“意图不支付工资或报酬，或者付低于约定的工资或报酬，而以欺诈方法非法诱使10人以上为自己或第三人工作的，并处或单处六千铢以下罚金。”第348条规定：“犯本节罪，除第343条外，告诉才处理。”［5］香港雇佣条例规定，雇主迟于工资期届满7天不支付雇员工资即属“违法”，可处罚款20万港元及监禁一年。各国的制度虽受制于各国的国情，但在与犯罪作斗争的对策上，存在相通和借鉴之处，很多国家都注重保护劳动者的合法权益，纷纷将拖欠工资的行为纳入刑法调整的范围。

（三）恶意欠薪刑法规制不违背国际公约的有关规定。

我国政府已经签署《公民权利和政治权利国际公约》，其第11条为：任何人不得仅仅由于无力履行约定义务而被监禁。全国人大代表迟夙生律师表示：增加“欠薪罪”与国际人权公约相违背，“从国际法角度讲，必须保证所有人不因欠款而监禁”。但是，笔者认为，这里的“无力履行约定义务”（inability to fulfil a contractual obli-gation），是指还不起债，而不是有能力不还债。

还不起债，只是个人的财产问题，该行为人没有“恶意”，一个穷人不能因还不起债，就被定为犯罪，该规定的本意是保护穷人的尊严。但黑心老板恶意逃债，有极大的恶意和社会危害性，不是该公约调整的内容，因为《中华人民共和国刑法修正案

（八）》规定的是恶意欠薪入罪，不是欠债入罪，二者有着本质的区别。

综上，恶意欠薪作为犯罪由刑法加以规制，可以更好地加强民生保护，是法律公平公正的体现，是发展社会主义市场经济的需要，也是社会和谐的保障，它既顺应民意，又有事实和法律根据，无疑为职工劳动权利多一层法律保障，以实现让每一个中国人都能幸福而有尊严的生活。

第五篇：食品安全刑法规制的缺陷及完善论文

我国刑法对食品安全犯罪的规制经历了从非犯罪化到犯罪化，从不完善到比较完善，从单行刑法到刑法典的发展过程。从中国食品安全的刑事立法沿革来看，可以分为三个时期：1949年至1979年的非犯罪化时期、1980年至1996年的犯罪化时期、1997年至今的完善和扩张期。

一、我国刑法对于切实保护食品安全、打击食品安全犯罪方面仍存在的不足之处

从刑法对食品安全犯罪的打击现状来看，以《刑法修正案（八）》为节点，刑法的不断完善很好地契合了社会公众对于进一步保护食品安全的呼声，体现出很大的进步性。但纵观我国食品安全犯罪立法现状，特别是与国外相关立法比较来看，我国刑法对于切实保护食品安全、严厉打击食品安全犯罪方面仍存在着一些不足之处，主要表现在：

（一）刑法对食品安全犯罪的定位有所偏颇

食品安全犯罪所侵犯的客体包括不特定人的人身健康和生命安全以及社会主义市场经济秩序，对此已无争议，但二者何为主要客体还没有定论。现行刑法将侵犯食品安全的两个基本犯罪——生产、销售不符合安全标准食品罪和生產、销售有毒、有害食品罪归为破坏社会主义市场经济秩序罪，可见，当时的立法者倾向于将该类犯罪的主要客体归结为国家对市场经济秩序的监管。然而，一些学者结合当前形势对此提出了质疑，认为食品安全犯罪本身具有公共危险的性质，并且在当今风险社会的条件下，不符合安全标准的食品和有毒、有害食品一旦流入市场，其危害更加不容低估。为了凸显食品安全犯罪危害公共安全的特点，有必要将其纳入危害公共安全罪。笔者对此表示赞同，在一个犯罪存在双重客体的情况下，其主次关系并非一成不变，应当看到刑法对食品安全犯罪的定位没有做到与现实相契合。

（二）刑法在调整范围上，存在与《食品安全法》等不衔接的问题

在两高最新的食品安全司法解释施行之前，刑法与《食品安全法》的严重不衔接被广大专家学者所诟病，正是由于刑法在调整食品犯罪时存在严重的遗漏导致司法实践中大量的犯罪行为得不到有效制止，甚至屡禁不止。许多按照《食品安全法》已经达到适用刑法程度的行为，在刑法中却找不到相应的依据，导致出现漏罪，或定罪不合理的情形。但在新司法解释施行后这一问题得到很大的改观，新司法解释扩大了刑法的调整范围，但仍存在一些缺漏，如食品生产者如果发现其生产的食品不符合相应的食品安全标准，便应当立即停止生产并召回已经上市销售的食品，此外，还应当通知其他相关经营者和消费者，及时记录召回和通知情况，但刑法中却没有相应不作为犯罪的规定。

（三）刑法对主观上的过失犯罪未予规定

我国刑法对生产、销售不符合安全标准食品罪和生产、销售有毒有害食品罪的犯罪构成，都要求行为人主观上持故意的态度，但这种只强调主观上必须故意的规定在实际操作中表现出与现实环境不符的一面。刑法对于食品犯罪主观故意的现行规定是与社会公众呼吁严厉打击食品安全犯罪的呼声相悖的，犯罪心理有两种，忽视了对犯罪人过失心理的考量，必然导致现实中会遗漏对一部分过失犯的处理，使其逃脱刑事责任。虽然单从主观罪过讲，过失的危害程度要轻于故意，但是从危害结果来说，过失犯罪却并不一定要小于故意犯罪。

（四）刑罚设置上，罚金刑的适用不具有明确性，适用死刑过于严苛，没有根据食品安全犯罪的特征引入资格刑

首先，《刑法修正案（八）》修改了原先对于罚金刑的规定，将原来罚金数额的上下限取消，同时罚金的适用一律采取并处的方式。而最新的司法解释也规定，犯《刑法》第143条和第144条规定之罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。但是也应该看到，无限额的罚金制极易造成法官自由裁量权的扩大，可能导致由于法官自身因素或经济发展水平的差异而造成的不同地区类似案件乃至同一地区类似案件出现处罚差异较大，出现量刑畸轻畸重的情况。另外，《刑法》第143条规定，“后果特别严重”才适用没收财产刑，“并处罚金或者没收财产”的规定容易让法官优先选择罚金刑，从而忽略了没收财产刑。

其次，生产、销售有毒、有害食品罪的最高刑为死刑，这与刑罚的轻缓化、严格控制死刑的潮流以及宽严相济的刑事政策相悖。根据现行刑法，既然食品安全犯罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪，那么对其适用死刑便是值得商榷的。

第三，在刑罚种类上，缺乏与食品安全犯罪特点相适应的资格刑。因为该类犯罪的主体主要包括个体工商户、公司、企业等，单位犯罪的现象也在有所增加，引入资格刑便十分符合当前食品犯罪的现状，对于那些通过行政许可从事食品生产销售的犯罪主体来说，剥夺其进入食品行业的资质并进行相关备注就彻底消灭了其再犯的能力。

二、完善刑法对食品安全保护的建议

针对刑法在保护食品安全方面定位上的偏颇、立法以及刑罚上的缺漏和不完善，应从以下几方面来完善刑法对食品安全的保护：

（一）将危害食品安全犯罪纳入危害公共安全罪

主要客体与次要客体在刑法分则体系中的位置设定，是多种因素合力作用的结果，对于具有多重客体的犯罪来说，主要客体和次要客体的位置并不是一成不变的，随着社会、刑事政策以及犯罪自身的不断变化，主要客体和次要客体同样存在转换的可能。对于食品安全而言，食品安全犯罪不断变化发展的结果是，主要客体和次要客体的位置在进行着改变。相对于破坏经济秩序，食品安全犯罪更对不特定多数人的人身权利造成威胁，这就与公共安全犯罪的客体不谋而合，这也是将食品安全犯罪置于刑法第一章最主要的原因。

（二）适当增加过失犯罪

在刑法中增加食品安全过失犯罪扩大了打击范围，加大了打击力度，起到了“重典”的作用，对于扭转当前我国食品安全的严峻形势具有重要的意义。但笔者并不赞同超新过失论的主张，纵然它有助于遏制犯罪，但违背了罪刑法定和责任原则，极易扩大刑法处罚的范围。在当前形势下，一方面应当在刑法中明文规定过失犯罪的罪名，另一方面应该明确行为主体的注意义务，只有在主体具有预见可能性的情况下而没有履行结果回避义务才能认定为过失犯罪。刑法应该结合《食品安全法》的有关规定对行为主体设定一定的注意义务，这样有助于行为人对自己的行为后果做出事先判断，提高了注意能力，也为侦查工作带来便利。

（三）完善食品安全犯罪的刑罚配置

第一，在罚金刑方面，为了避免法官在量刑时因为刑法规定过于原则而导致裁量权过大以及适用上可能出现的不合理状况，建议设立限额罚金制。《食品安全法》第84条和第85条规定：违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。对于刑法而言，处罚的比例应当高于《食品安全法》的比例，以体现刑法的严厉性。

第二，由于生产经营资格往往是食品安全犯罪的前提，所以有必要在刑法中增加相应的资格刑。虽然《食品安全法》规定对非法的生产厂家可以适用吊销许可证、停产停业等行政处罚手段，但行政处罚与刑事处罚有着巨大的不同。二者在性质上有着根本性的差异导致不能因为行政处罚中有资格刑就可以替代刑罚中资格刑的设立。至于资格刑的设置可以参考《食品安全法》的有关规定，对自然人和单位分别作出不同的刑罚。

（四）重视附属刑法在食品安全保护中的作用

附属刑法具有及时性和针对性的特点，可以有效弥补法典中空白罪状引起的漏洞，克服成文法典在面对不断变化着的犯罪形势时所表现出的滞后性，同时让法典尽可能保持稳定和权威。我国要发挥附属刑法在保护食品安全方面专业性、及时性的功能，就应当在附属刑法中设置真正的罪行规范，在《食品安全法》中明确规定犯罪的罪状和法律后果，做到与刑法典相互协调与配合，在保持法典的稳定性的同时又能及时打击犯罪。