中国宪政体制的萌芽必由之路发展与协调

第一篇：中国宪政体制的萌芽必由之路发展与协调

公

司诉 讼

理由

是什么？

中国宪政体制的萌芽必由之路

王世涛

【摘要】：市场经济体制的选择表明中国经济领域的一次重大思想解放，制衡型宪政体制的建构将是中国政治领域的一次重大思想解放。因为，与市场经济一样，分权制衡既不姓资也不姓社，其是人类政治实践不断试错的最终结论，是东西方政治文明的共同财富。中国市场经济的建立和发展呼唤制衡型宪政体制，中国的法治建设和腐败治理也必然选择制衡型宪政体制。中国的宪政体制从统合走向制衡并不意味着否定共产党的领导，也并不意味着对现行的人民代表大会制度的全盘抛弃。

人民代表大会制度是中国的根本政治制度，被认为中国的立国之本。长期以来，中国宪法学者对西方的三权分立制度讳莫如深。特别在上个世纪的改革开放初期，“三权分立”作为“资产阶级自由化”的思想被彻底批判。权力制衡一直被视为西方资本主义国家的政治体制，不适合社会主义国家。然而，三权分立对于社会主义国家真的是洪水猛兽吗?分权制衡真的不适合社会主义国家吗?也许我们对三权分立有太多的误解和成见。有学者认为，马克思主义经典作家从来没有否定过“三权分立”，马克思不但没有否定“三权分立”，而且始终认为只有经过分权制衡的资产阶级民主共和国才能走向社会主义。恩格斯甚至认为，三权分立的资产阶级民主共和国是无产阶级专政现成的政治形式。[1]其实抛开政治意识形态，分权制衡是人类政治文明的共同财富，它使西方宪政体制充满勃勃生机，它完全可以为我所用，而不应拒之于干里之外。

一、权力制衡是人类政治文明的共同财富

中国封建时代有些皇帝也搞过“分权制衡”。西汉初年，国家元首与政府首脑大体上有一个分工，皇帝是国家元首，宰相是政府首脑，皇宫相府各司其职。[2]隋朝创立的“三省六部”制中的尚书、中书、门下“三省分权”。因为，虽然行政、军事、监察三权分掌而治，但行政权(相权)仍嫌过重，有威慑君权之虞。[3]因此，历史上中国的不少皇帝都极力对相权进行分解和限制。到了宋朝，中书省职权扩大，同枢密院分掌文武大权，门下、尚书省遂废。另设参知政事为副相分管行政，设三司使管财政。分散中央各职能部门的权力，互相牵制。特别值得一提的是，为了制约政府滥用权力，从秦朝开始设立了监察机关，到明代运用到了极致。监察制度是中国贡献给世界政治文明的宝贵遗产，其体现了以权制权的政治理念。尽管那只是皇权对臣权的制约，预防臣权危及皇权，其分权的目的是极权，但作为一种制度形式其价值不可低估。

作为一种政治实践，三权分立起源于古希腊、古罗马城邦国家的市民政治，商品经济的发展、贸易往来的频仍，形成了各种经济群体和利益阶层，要求政治多元及分立。当然，在古代地中海地区政治组织形态多为小公国，规模不大且较为分散，即使最为强大的古罗马帝国也没有形成东方一样的政治官僚体制。因此，很难产生长期稳定的中央集权政治。作为一种理论思潮，西方分权思想溯源于古希腊亚里士多德，他把政府权力分为讨论、执行、司法三要素。至罗马时代，波利比奥斯倡导“混合政府论”，认为罗马政体应为代表君主的执政官、代表贵族的元老院及代表民众的人民代表会议互相牵制和均衡(从这个意义上，将分权制衡贴上资产阶级的标签也不恰当)。分权制衡原则作为一种学说，最先由英国思想家洛克提出。洛克提出了立法权和执行权(行政权)的分立，并指出，立法权高于行政权。孟德斯鸠进一步发展和完善了洛克的分权学说，主张必须建立三权分立的政体，按照立法、行政、司法三权分立的原则组成国家。他说：“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”“当立法权和行政权集中在同一机关之手，自由便不复存在了，因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”后来的资产者及其国家法的其他大哲学家们以极其虔诚的心情把这种分权看作神圣不可侵犯的原则。[4]这一原则已经为很多国家的政治实践所普遍奉行。国家权力分立，在各个宪政国家已经成为普遍特征和共同的趋势。当然，三权分立不是僵死的，总会因时而变。可以说，时至今日，资本主义国家传统意义上的三权分立格局已经

不复存在，行政权的强势打破了三权均衡。但不变的是精神：控权与平衡。[5]无论如何，分权制衡的历史意义与现实作用不能否定。凯尔森在谈及分权时指出，分权原则的历史意义在于：它与其说致力于赞成分权，倒不如说是反对集权。[6]

人类从专制走向民主，实现多数人的统治，强调人民的主权。用卢梭的社会契约论的观点，人民将权利授予国家，国家即是公益的体现，因此，人民权利作为一个整体是不可分的。卢梭的理论并不是要保护不可剥夺的个人权利，而是在一种主权性的集体“公意”的至高无上性中探寻社会生活的终极规范。他并未主张三权分立，而认为立法权高于行政权、司法权，它属于全体人民，而不属于像议会那样的代表机构。卢梭的理论极易走向专制民主制即托克维尔所谓的“多数人的专制”。[7]这一国家主权不可分的理论已经被很多晚近国家的宪政实践所摒弃。但社会主义国家议行合一的政治体制恰恰是在国家主权不可分的政治理念的主导下设立的，而卢梭理论所蕴含的专制危险性却果然不幸被社会主义国家所证实。前苏联斯大林的专制统治，以苏维埃的名义实施的暴政，在世界人民面前给社会主义国家树立一个极权的恶劣典范。前苏联法学家从血的教训中觉悟，要建设法治国家必须具有符合宪法属性的一些前提条件：宪法明确规定权力分立原则，依据这一原则，行政权不得僭越立法权，而独立于政府的司法权能够自主地解决社会上发生的一切冲突。[8]对于斯大林的极权和暴政，毛泽东曾说过，这样的事件在英、法、美这样的西方国家不可能发生。毛泽东虽然意识到了，但可惜类似的事件在中国却未能幸免。中国的文化大革命不正是政治极权的结果吗?

近几年，我们才不能不接受一个现实：曾经被视为资本主义国家才有的东西，我们现在也采纳了，典型的如公司法人治理机制、企业破产机制等等。从排斥到接受经历了一个思想转变的艰辛历程。中国近现代以来的思想解放是从经济到政治的逐渐开放，政治上的逐渐开化却是一个十分痛苦甚至是付出巨大代价的过程。清末洋务运动尊奉“中学为体、西学为用”的理念，只是向西方学一些“奇技淫巧”，无伤国体，无涉祖制，因此可以为当权者容忍和接受。戊戌变法在政治上对祖制构成了一定的威胁，引起满清皇族的恐慌，但思想上仍以儒学为本，对西方宪政采用“制度移植、思想抵抗”的政策，因此，面临亡国灭种深重危机的清王朝也只能支持百日维新。但一旦危及到其切身根本利益时，当权者仍不免痛下杀手。激进的

辛亥革命，政治体制上实现全面西化，但思想上似乎仍未打破传统思想的禁锢，国民党一党之治[9]是儒家一教独尊思想在现代政治生活中的反映，这其实还是继承了中国长期封建主义政治专制的衣钵。后来的国民政府虽然颁布宪法性文件确立五权宪法政治体制，但从未真正实行过西方式的“分权”。[10]“五权宪法”可谓中西合璧，将西方的三权与中国传统政治精华监察、考试两权熔于一炉。这一独创显现了孙中山不照搬西方宪政体制的创新精神。但“五权宪法”设计处于东方与西方、古代和现代的思想交汇和制度冲突中，其是对传统的借鉴，还是向传统的妥协?其是否破坏了三权分立的合理架构?[11]新中国的宪政体制因受前苏联的影响，既不是三权分立，更不是五权宪法，而是议行合一。[12]中国的人民代表大会制度的本质就是议行合一，这是马克思在巴黎公社工人起义时提出来的，后来被苏联演变成了苏维埃政体，到中国表现为人民代表大会制度，其组织原则为“民主集中制”。这一制度假定国家的权力是统一的，国家权力为了实际的需要形成立法机关、行政机关和司法机关，但这只是“分工”，而不是“分立”。这一体制强调国家机关权力之间的合作性、统一性、协调性，而不是对立性、牵制性。

人们曾经甚至现在仍普遍认为，制衡型宪政体制产生于西方的制度文化土壤，中国长期的专制传统不适合搞制衡型宪政体制。但与中国同样具有长期专制传统的日本、韩国分权制衡却比较成功。日、韩两国的政治实践特别是日本首相频繁更迭与韩国前总统卢武铉弹劾案，最有力地批驳了分权制衡学说不适用于有着专制主义文化传统的东方国家的论调。与法人治理结构一样，分权制衡作为国家政治治理模式，可以极大地克服个人专断。因此，权力制衡体制也具有普适性。如果权力制衡在中国的适用也会产生一系列的问题，这也不是权力制衡体制本身的问题，而是我国现有体制对其浸淫或排异的结果。因此，认为分权制衡体制不适合中国的观点是否经过深入的论证，在多大程度上是僵化思想的思维定势或政治立场的对外宣称?正像过去虽否定公司制，但中国已经出台了公司法，普遍设立了公司法人治理模式。这是否预示着权力制衡型宪政体制在中国否定之否定的历史命运呢?

市场经济体制的选择表明中国经济领域的一次重大思想解放，制衡型宪政体制的建构将是中国政治领域的一次重大思想解放。因为，与市场经济一样，分权制衡既不姓资也不姓社，其是人类政治实践不断试错的最终结论，是东西方政治文明的共同财富。就像市场经济只是经济资源配置的手段一样，权力制衡不

过是政治资源配置的手段以及一个国家政治治理的工具。权力制衡设计初衷是通过对国家权力的限制保障公民权利，具有自由民主价值，完全适应任何民主共和政体。即使以阶级分析和政治意识形态的标准来判断，权力制衡既适合于资本主义民主政治也适合于社会主义民主政治。

二、市场经济呼唤制衡型宪政体制

统合型宪政体制在计划经济体制下有其存在的合理性和必然性，实行社会主义计划经济体制的前苏联的政治体制其实都是“议行合一”。但是在市场经济条件下，这一体制还有存在的合理性吗?俄罗斯和东欧社会主义国家易帜后从计划经济向市场经济的转型，政治体制随即进行了实质变革，纷纷转而选用制衡型宪政模式。似乎说明，一种经济形式对特定政治体制的对应关系，而不在于这个国家是资本主义还是社会主义的人为政治标签。

计划经济体制对应统合型宪政体制。因为计划经济体制建立在生产资料公有制基础上，在“一大二公”纯而又纯的公有制中，并不存在利益多元并可能引发的利益冲突。此时，国家机制内部不需要有代表不同利益阶层的人进行政治博弈。不但议会内部不需要，国家机关之间也不需要。统合型的宪政体制契合了这一经济形式的要求。计划经济体制凸显的效率价值，因为平均分配，国家主要精力不是如何公平合理地分蛋糕，而是把蛋糕做大。从经济计划的制定、审批到执行，需要各国家机关密切配合，而不是相互监督。然而，计划经济追求的是效益，牺牲的也是效益。或者说，其可能得到短期的或局部的效益，但却失去了长远的或整体的效益。在后农业时代，计划经济只是治乱之道，适合于一国初创或战乱之时，需要调整国家机器的全部动能来推动一国经济的振兴和医治一国的战争创伤。

市场经济对应的是制衡型宪政体制。因为市场经济的基础是财产私有和利益多元，单一的公有制体制被打破(或者说市场经济不承认所有制只承认所有权)。不同权利主体之间的利益冲突不可避免，需要在政治上寻求代言人，这就为制衡型宪政体制的产生提供了可能。美国的市场经济形式的利益多元化造就了其政治多元主义(political pluralism)，不同党派、不同国家机关代表不同利益群体。在宪政体制中，多党制、议会的两院制、三权分立、职权分离、司法审查无不与市场经济利益多元有关。应当说，市场经济

才是工业社会和知识经济时代通常的经济形式，能够实现资源配置的最优和经济效益的最大化，在市场失灵或社会分配不公时，可以由政府通过法律、政策手段进行调适、纠偏。

中国已经实现了从计划经济到市场经济体制的转型，但仍然固守统合型的宪政体制。这一宪政体制似乎越来越不能适应现实经济发展的要求。随着市场经济的发展，非公有制经济成份在国民经济中占有越来越重要的地位，甚至国家财政收入的百分之五十以上的产值是非公有制经济创造的。计划经济的利益格局完全被冲破，多种所有制并存、非公有制经济已经成为社会主义市场经济的重要组成部分，利益的多元结构已经形成。不同的利益诉求在政治上的声音越来越强劲，需要在政治上形成一种机制，公平行使各自的话语权。统合型的宪政体制似乎更容易产生一个主义、一致意见、一种声音，多元利益的诉求被掩埋。中国的各级人民代表大会的构成似乎考虑到代表的多元性、普遍性，但由于党与人大的关系还没有理顺，使得人大代表虽然来自社会各个阶层，但仍然没能使人大成为不同利益群体博弈的平台。每次“团结”的人大会议在一片掌声中“胜利”的闭幕说明，人大不能至少现在仍不能成为不同利益群体表达诉求的政治舞台。当然，近几年，中国人大会议出现了一些持不同政见者的不同的声音，这是市场经济发展的必然现象，但这一市场经济条件下的本应是常态的政治形式，仍受到现行体制极大的压制。

经济的发展从来都是政治变革最深刻的原因，这不但是马克思主义的经典论断，也为中国改革开放以来的实践所验证。中国正处于这样一个关口，市场经济推动着经济的迅猛发展，经济的发展呼唤政治体制的转变。虽然，党政分开是权力分离的有益探索，但作为体制内的调整，其对中国政治体制的完善起到了的作用仍很有限。解放生产力，全面启动中国的政治体制改革成为大势所趋。其中最重要的政治变革，就是变革统合型的宪政体制。

人们普遍认为，制衡型宪政体制也并非尽善尽美，它肯定也存在一定的缺陷。最大的缺陷就是权力分立、互相制衡，会造成权力的不统一，内耗太大，效率低下;而统合型的宪政体制虽然缺乏权力制约，但能够协调各个国家机关合力共进，效率会很高。其实，不妨比较一下厂长负责制与公司治理结构。厂长负责制实际上是首长个人负责制，在国有企业，厂长负全责、负总责，一人决断，可以省却了很多钳制(国

有企业的职工代表大会和工会不能决定厂长的选任，也不能罢免厂长，厂长不对其负责，因此其不可能对厂长形成有效制约)，办事效果当然会高。但由于缺乏监督和制约，厂长决策失误造成国家重大损失，厂长掏空企业导致国有资产巨额流失的案件屡见不鲜，一个个国有企业的破产和巨额财产在国有企业改制过程中流失就是明证。如果没有监控，厂长负责制的高效率完全变成了高效率地掏空、吞蚀国有资产。这样的高效率是多么危险!法人治理模式通过分化权力，使在企业内部没有任何个人可以独断专行。股东会决策、董事会执行、监事会监督，使得公司内部进入一种良性运行的轨道。在此过程中，公司制可能比厂长负责制的运营成本更高，但运营成本与可能避免的损失相比则九牛一毛。正因为如此，从计划经济转向市场经济后，中国企业特别是国有企业纷纷进行公司化改造、进行现代企业制度改革。厂长负责制与法人治理结构的效率关系，正是统合型宪政体制与制衡型宪政体制效率关系的一个真实写照。表面上看，统合型的宪政体制很有效率，但这一决策的高效率往往包藏着巨大的危险。制衡型宪政体制的各机关相互掣肘，运行成本比个人决断要高，但在相互制约的过程中可能避免的专断和腐败给国家造成的损失会是多大?难以数计。总之，从成本效益角度分析，统合型宪政体制不比制衡型宪政体制更有效率，恰恰相反。

三、制衡型宪政体制是法治的根本保障

制衡型宪政体制与法治建立在相同的伦理基础和道德假设之上。中国统合型宪政体制的道德假设，是以人性善为基础的，将政府想象成好人政府。由于对人的善良预期及对政府的道德仰赖，国人不相信或不情愿相信他们的父母官会滥用权力。因此，对政府不是监督而是依赖。如果说，对政府有约束的话，主要还是政府自身内在的道德自律。然而这一道德约束是如此的脆弱，即使长期经受共产主义崇高理想和道德观念熏陶的人在权力的诱惑下也不能自持、晚节不保。建国以后特别是近年来腐败案件频频涌现，似乎表明：在遏制权力上，道德自律是多么绵软无力。而权力制衡与法治的道德假设则都是以人性恶为基础。由于人是恶的，政府又是由人组成的，因此，人的恶性必然折射到政府身上。根据这一理念，人们对握有权力的人怀着极大的戒心，并相信：在权力意志的支配下，没有任何人是靠得住的。为此，为了防范其滥权，只能进行控制。此时，对权力的约束不是道德的软约束，而是诉诸法律的硬约束，不企望官员内心的道德

自律，而是外在的法律强制。在权力制衡的宪政体制下，国家当权者因为滥权而被罢免甚至弹劾从而使其他当权者心存忌惮甚至如履薄冰。由此表明，在权力约束上，外在强制比内心自律更有效。

分权制衡是法治的结构性制度基础，是法治刚性的必要条件，属于法治题中应有之义。因为法律约束权力不能自动实现，它最根本的途径就是通过权力之间的分离和制约。[13]法治作为国家治理模式，需要确立宪法、法律的最高权威，将国家的任何政治权力纳入法律控制的范围，实现法律主治。不能人亡政息、更不能因言废法。法治作为一种理念和原则，必须诉诸一定运行机制，而分权制衡模式无疑是实现法治的最不坏选择。分权制衡体制强调国家权力的分划，禁绝任何两种及两种以上权力的结合，这样才能防范国家权力的专断，从而保障国家合理的法律秩序。在这一体制下，极大地降低了形成个人极权的可能，削弱了个人对政治生活的影响力，使得任何政治权威身陷法律囹圄无法解脱。有人说，美国总统在三权分立的体制下，权力很大，实际上是民主国家的皇帝。但美国总统小布什却有完全不同的感受。在形容自己的处境时，小布什曾发表过一段精彩的演讲：人类千百年的历史，最为珍贵的不是令人眩目的科学技术，不是大师们浩瀚的经典著作，而是实现了对统治者的驯服，实现了把他们关在笼子里的梦想，我现在就是站在笼子里。[14]从美国总统尼克松的水门事件到克林顿的拉链门事件都说明了这一点。在分权制衡的体制中，司法机关的独立性和权威性受到应有尊重，任何武断的权力都不免受到法律追究。立法武断可诉诸宪法诉讼，行政武断可寻求司法审查。在武断的权力与代表法律的权力对峙时，法律的威严往往能够占得上风。

而统合型宪政体制会形成对法治的巨大阻碍，因为该体制中监督的单向性和权力的金字塔架构促成的只能是一个部门最终是一个人的权威，形成人治而非法治的局面。中国统合型宪政体制最大的问题是人大作为权力机关，却权力虚置，法院作为司法机关，却不独立。这样对武断权力最有效的监督手段失灵了，防线垮塌了。在这一体制下，司法机关的地位相当尴尬，其不具有独立性，却要求其司法公正。因此，这注定了当下中国司法的险恶处境。而统合型宪政体制不可能使司法独立，制衡型宪政体制却能，这已经被国内外的司法实践所证明。当然，统合型宪政体制也可以一定程度上推行法治，中国近些年法治的进步就是明证。但这一发展不可能是可持续的，也没有根本保障。中国的改革开放三十年来的法治发展值得肯定，但目前已经处于瓶颈阶段。中国法治的进步，更重要的不是立法数量的增加，而在于法律权威的树立以及

对政治特权的法律监控。而在这一过程中，法院起着举足轻重的作用。可以说，当下中国的法治进步最关键因素即是确立司法独立和司法权威。而确立司法独立的前提则是制衡型宪政体制在中国的确立。

四、制衡型宪政体制是治理腐败的必然选择

中国目前最大的政治问题就是腐败，腐败关系到国家的生死存亡。而面对腐败问题，统合型宪政体制无能为力，而制衡型宪政体制却可从容应对。

多年来，中国政府意识到了治理腐败的紧迫性，并对腐败形成了高压态势，对腐败官员屡出重拳，很多官员甚至包括高级别的政府官员纷纷锒铛入狱。可以说，中国政府惩治腐败的决心不能说不够坚定，力度不能说不大。然而，让人忧虑的是，腐败并没有得到有效治理，反而“前腐后继”，愈演愈烈。个中缘由比较复杂，但人们几乎都认识到其中重要原因在于中国政治体制没有根本性的变革。为此，中国政府也进行了一些立法上的完善(如监督法)、体制上的改革，但收效甚微。这是为什么呢?在笔者看来，中国对腐败的治理一直没有触及到法律制度的根本——宪政体制。可以说，不改革中国统合型宪政体制，任何表层的、局部的体制改革对整治腐败都无异于隔靴搔痒。一个不争的事实是，与中国相比，西方国家甚至中国周边国家、地区廉政指数高得多。是这些国家、地区的官员更有职业操守更注重道德自律吗?其实不是，在笔者看来，最根本原因是这些国家和地区存在制度上的外在约束。在制衡型宪政体制的基础上形成了一套行之有效的对官员行使公共权力的制约机制，如最近发生的泰国总理沙马案件。[15]因为在这些国家的权力制约权力的政治体制中，任何权力都得到了有效的监督，权力制约不是空喊的政治口号和法律原则，而是深入政治实践的行为准则。在这一体制中，没有至上的政治权威或者说没有不受法律约束的政治特权。在这一体制中，所有的监督都是双向互动的。这一政治游戏规则意味着，你监督别人，就必须同时受别人监督。由于国家武断的权力在相互控制、对抗中被消融，孕育腐败的温床就不存在，这在很大程度上克服了国家专断权力可能产生的腐败。

统合型宪政体制的问题恰恰在于：这一体制注重体系内的协调一致，而不是相互制约。如果说有监督，即人大及其常委会对一府两院的监督，那只是单向的监督。在这一监督模式下，总存在着监督别人而不受

别人监督的特权。众所周知，任何公权力没有监督和制约，都可能被滥用，并可能产生腐败。在中国统合型的宪政体制下，党组织监督人大，人大监督一府两院，但反向监督几乎不存在。其中，党的监督强而有力，人大的监督则相对疲软。尽管人民代表大会制度存在着现实的异化，但理论上的金字塔式的权力架构使得握有重权的最需要得到监督的权力却高高在上，人们只能仰望。

有人说，对权力的监督最基本的是权利监督权力，而不是权力监督权力，这正是中国人民代表大会制度的特色和优势。但这一理论上的设想恐怕只是一厢情愿的推论。由于中国公民主体意识和权利意识的缺失，作为纳税人，公民对理应得到的政府提供的公共服务却感恩戴德，千方百计地施以各种利益回馈。中国民众一方面对腐败深恶痛绝，另一方面又为腐败提供了土壤和温床。当然，中国政府领导特别是高级领导实际上并非民选，而是党组织考核，上级任命的。既然官职的得失全凭上级领导决断，因此，政府只能对上级领导负责，而不是对人民负责。这极大地削弱了权利制约权力的可能性和合理预期。作为权力制约制度，还应包括各种社会组织的介入，如行业协会、社会团体、基层自治组织等。但目前社会组织发育不甚成熟，市场经济发展初期市民社会对政治国家较强的依附性，社会组织对国家公权的制约作用还相当有限。

五、中国制衡型宪政体制的探索

近年来，中国已经意识到了权力制约的重要性，并在体制内进行了谨慎的试探与温柔的改良。司法机关内部已经进行了“三权分立”有益尝试。1999年以来，全国各级法院全面实行以“三个分立”，即立审分立、审执分立、审监分立为内容的审判方式改革。将审判权、执行权、监督权进行了适当分割，形成了权力行使上的相互监督和制约关系，从体制上防止了权力行使的无序、失调及缺乏监督。中国的法律实践引发学者们对分权制衡全新认识，在刑事诉讼程序中探讨分权制衡基本理论。[16]甚至有人用分权制衡的原理来分析政府采购制度、税务稽查制度、业主代表大会制度。近年来，中国进行的大部门制改革，探索政府机关内部的“三权制约”，即建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制。“三权制约”借鉴了“三权分立”的权力制约理念，表明中国政治体制对西方的三权分立的理

念从完全排斥到有限借鉴，这是观念上的重大进步。但“三权制约”与三权分立具有本质的不同。首先，西方国家实行的“三权分立”是指立法权、行政权和司法权三种国家权力的制约平衡;而“三权制约”既适用于整个国家公权力的结构和运作机制，也适用于政府部门内部的权力结构和运行机制，既涉及权力运行的横向关系，也涉及权力行使的纵向关系。其次，西方国家实行的“三权分立”主要注重权力制约权力，而我国的“三权制约”更注重权利制约权力，这里的“监督权”不是仅指司法权，更多的是指人民监督、舆论监督。[17]由于“三权制约”是在中国现行宪政体制的框架内局部改进，其宗旨或基点仍为三权之间的统合，是在统合基础上的制约。因此，这一改进的效果还有待于中国政治实践的检验，其运行机制的设计和现实可行性仍缺乏实证说服力。更重要的是，这一改良措施不可能克服原来体制中固有的根本性缺陷，不能真正地实现权力制约，也不能完全适应中国市场经济的发展要求，更不能解决反腐败难题。但这尝试体现出来的对权力制衡体制从绝对排斥转向有限接纳，是中国从部门内权力制衡到部门间权力制衡迈出的坚实一步。其实，制衡体制在民间也曾有过个性实践。不仅如此，自治团体与群众性自治组织也在管理模式上进行过创新性改革。贵州省锦屏县平秋镇圭叶村把审核财务的一枚印章分成五瓣，分别由5名村民代表各管一瓣，经他们审核同意后把梨木合起来盖上，村里花出去的钱才能报销。该举措隐含的权力分立、权力制衡的宪政理念。[18]

然而，中国实行制衡型宪政体制，是否要完全效仿西方某个国家三权分立的模式呢?当然不是，同样是权力分立，西方国家的体制各有不同，也许制衡体制没有唯一的标准或者统一的模式。美国的模式注重国家权力平衡;英国模式的特点是议会主权;法国模式则特别注重行政权与司法权的分离，以至于行政诉讼作为行政权的一部分与司法权区分开来。制衡型宪政体制完全可以在中国的原有体制上进行改造，而不是将中国原来的宪政体制推倒重建、另起炉灶。

首先，在中国建构制衡型宪政体制并不意味着否定共产党的领导。制衡型宪政体制并不与多党制完全对应，西方民主制度的本质也是“一党执政下的三权分立制”。因为“政党轮替”仅仅是挑可以执政的政党，选举获胜后，政府的运行还是要靠一个政党来操控的;当然也有联合执政的情况，但是联合执政也是只有在联合者做出一致决定的时候，其执政意图才能实现。[19]虽然制衡型宪政体制更适合多党制，甚至

多党制是制衡型宪政体制的源头活水。但不能因此否定在非多党制的国家搞制衡型的宪政体制的可能。在一党独大的国家，制衡型宪政模式并非个例。尽管一党制在相当程度上会抑制制衡型宪政体制的生长，但是在中国，共产党的领导存在着现实的合理性。因为，共产党领导是中国社会和谐稳定和经济持续增长的根本保障，中国也没有实行多党制的社会基础。这就意味着，中国分立型的宪政体制只能在这一前提下实现。

其次，制衡型宪政体制也不意味着否定中国的人民代表大会制度。其实，西方三权分立制度不是仅仅简单地把国家权力进行切割划分，即将国家权力一分为

三、相互平起平坐。有的国家突出了代议制功能，如英国的议会主权;有的国家强调司法独立，如美国的司法优位。中国实行制衡型宪政体制并不应否定人民代表大会制度，而应对人民代表大会制度进行扬弃，即肯定基础上的否定。既然中国的立法权、行政权和司法权在形式上的制度架构已然具备，将来所要做的只不过是在此基础上的改造。也就是，肯定人民代表大会作为代议制的组织形式，肯定人民代表大会制度作为民主政治的根本制度机制，肯定在国家宪政体制中，人民代表大会相对于“一府两院”的优越地位。但否定的是人民代表大会“议行合一”的体制，否定人民代表大会制度过度的协作缺乏制约的模式，否定人大与一府两院的单向监督关系。将人民代表大会制度民主集中制的组织原则转化为分权制衡原则。[20]完善中国共产党对国家机关的领导方式，严格要求其在宪法和法律的范围内活动，改善党对国家机关实现体制外监督的状况。

当然，未来中国制衡型宪政体制需要进行精心设计，在创新机制中，设立相应的权力制约程序是非常必要的。权力制约程序既包括国家公权力的相互制约，也包括不同公权力行为的相互制约，还包括同一公权力行为不同过程、步骤间的相互制约。但显然这并不是现实的任务。因为，目前关键的问题是思想的解放、理念的转变。思想不解放、理念不转变，制度设计无论多少精妙，都是徒劳。也许，这一转变将是非常漫长的过程，但这一趋势不可逆转。

第二篇：中国现状与民主宪政

令很多人困惑不已的是：就在中国经济以世界罕见的速率持续增长，许多领域都取得明显进步的同时，全社会却弥漫着一种躁动不安，仿佛危机将至的气氛。有智者出来解惑，说这是由于中国经济的发展回避了长期积累的社会深层次矛盾；矛盾沉积，形成潜在危机；于是出现发展与危机并存的奇观。有人因此恍然大悟，有人却更加糊涂：既然矛盾重重，怎么还可能快速发展？既已持续发展，怎么较之落后停滞的国家，如印度南美非洲，我们的危机感更加迫切深厚？ 在任何社会制度下，社会与政府都是一对矛盾。社会所滋生的一切矛盾危机，最终的指向都是政府。政府要么解决这些矛盾；要么暂且压抑，实际上是将矛盾吸附上身，集中起来。当这种矛盾的能量积聚到一定程度，就会集中爆发，与它的载体--政府同归于尽。不同的社会制度下，矛盾爆发的方式及其对政权的影响是大不一样的。矛盾之所以构成危机，是因为它有能量。此种矛盾能量大致可分为三类： 1，体质性矛盾产生的能量：如经济落后，资源贫乏；这都是社会本身体质不济所形成的弊病，难以遽然改观。2，结构性矛盾：因为社会的组织秩序制度等等，不适应于变化着的现实，从而滋生的人与人人与社会之间的矛盾。3，人们在现实中，对各种矛盾的感受情绪和态度，所产生的心理能量精神能量。显然，前两种矛盾是第三种能量得以形成的基础，但前两种能量最终必须通过第三种能量才能爆发出来，产生作用；第三种能量能够加强前两种能量的作用力度。在实行普选制的民主宪政社会，政权与政府是分离的。政府入股的是有限责任政府，政权与政府之间有着明晰的防火隔离墙。社会矛盾的积累爆发，只会促使政府下台，权力易手；不会根本伤及政权，也不会破坏整个社会制度。同时，定期普选以多数形式表达的民众自愿选择的授权方式，给了社会矛盾所积蓄的心理能量一个遵循规范途径发挥作用的机会。重新投票选择执政者的过程，就是社会矛盾所积累的心理能量得到发泄释放的过程。在此过程中，能量的渲泄依然遵循既定的途径和程序，仍然受到整个社会制度和秩序的约束。因此，它是温和的，很少破坏性的，一般不会演变成全社会的危机。选举完毕，心理能量一般也就释放完全--都是你自己的自愿选择，有什么好埋怨的？还不满意的话，下回再来吧--同时，社会成员重新选择执政者的过程，同样也是社会就解决体质性矛盾和结构性矛盾的执政方案重新作出选择，再次达成共识的过程。在此过程中，社会关注的各项问题都会有一个令大多数人最为满意的方案被选出；各方面都有所着落，社会趋于平静。社会危机演变成政权危机是传统非民主社会独有的顽疾。在传统社会，政权所入股的是无限责任政府;政府由政权完全授权，拥有不受限制的权力。政权与政府两位一体，同生共死。同时，社会矛盾所聚集的心理能量没有根本性的正常渲泄渠道（舆论放开可起一些作用；但也可能起反作用。总之不能解决根本问题），它的爆发总是在矛盾忍无可忍，制无可制之际。因此，这种爆发必然是激烈的，充满破坏性的。心理能量所引发的社会危机总爆发，不但能摧毁政府，摧毁政权，往往同时还要摧毁政权所维护所配套的许多现有社会秩序和制度。[!--empirenews.page--]社会组织秩序和制度的建立，一个基本功能就是约束人类本身的破坏力，约束人对其他人的伤害。社会的秩序制度被打破，就相当于分子由固态解放到气态，必然要释放出巨大的能量。这种没有约束的能量当然是破坏性的，社会往往因此陷入动荡。因此，中国历史上的王朝更替，无一例外都伴随着天下大乱。而欧美等民主社会，虽然也有政府因丑闻（如水门事件）而下台等情状，但其间政权依然稳定，整个社会秩序制度仍在运转，社会依然平静。因此，可以说，号称有着超稳定社会结构的中国传统社会，其政治结构其实是最缺乏稳定性的。天下大乱后，虽然社会存量遭到重大破坏，社会体质性矛盾更加突出，但是矛盾所积聚的心理能量得到释放，结构性矛盾被瓦解，社会反而趋于平稳。所谓“大乱之后，必有大治”“久乱易治”，就是这个道理。可见，社会矛盾所聚集的心理能量是诱发危机的主导因素。因此，人心向背历来就被作为衡量政权危机程度的首要指标。“水能载舟，亦能覆舟”，从这个意义上说，在传统社会内，强调“稳定压倒一切”并非没有道理。虽然历代圣贤都有教诫:应付危机，疏胜于堵。但由于制度的缺陷，面对王朝末期日益迫近的危机，从来也没有人能从圣贤那里找到有效的疏通矛盾之法。因此，政权危机是非民主社会独有的危机，也是它摆脱不去的最致命的根本性危机。一方面，政权因为应对和压抑矛盾，吸附了社会长期积累的种种矛盾和危机因素，并通过这种吸附的聚焦作用和压缩作用，将危机的能量显著放大，而政权本身在危机爆发时也首当其冲;另一方面，对于民选政府，人民尚能容忍其部分失误--毕竟是自己亲手选出来的;人非圣贤，事有多端，难免有所失误;实在不行，下次不让他再上来就是了--对于非民选政府，正确则成为必须，成为政权正当性合理性的必要背书，政权背负着自我证明的巨大责任和压力。这就是今日中国社会普遍感受到危机在迫近的首要原因。政权危机的爆发，有两个社会临界点。第一是社会矛盾的积累，使相当部分人生存条件恶化;活不下去了，于是揭竿而起。这种临界情况多发生在传统社会自我封闭时朝，首动者往往是社会低层，如陈胜吴广是也。第二个临界点是由于矛盾的积累，社会百病丛生;政府面对巨大的内外危险，无力应对，处置无方;社会普遍对政权丧失信心，不再抱有指望，于是转而自救，寄希望于政权更替。这种情况多半有外来危机的引发，首动者往往是社会精英，如孙中山毛泽东是也。不同于民主社会普选制下的公民自愿同意公开授权的法定方式，传统社会的政权取得常常是由武力较量来决定的。但武力的较量，其中可能也包含着人心的向背，也意味着某种变相的民众授权;因此，不可简单地一概视之为不正当不合法。问题是这种授权是一次性的，其合理性正当性会随着时间的推移和矛盾的滋生积累而发生变化。传统政权形式缺乏一种自动定期地接受人民再次选择的规范机制;实际上，不管社会危机是如何的迫切深重，政权本身是如何的臃肿腐烂，这种政权一般始终都会坚持自己自我延续的本能。这大概就是政权危机必然以冲突性破坏性形式爆发的关键，这也是我们今天的政治改革最终必然要面对的最根本性问题:人物有生死，世事有古今，不管再怎么扩大执政基础，提高执政能力，政权总会有走到头的那一天;这正如一个人不管再怎么营养锻练，总免不了临终一死;如果不能解决好政权怎么平稳更替的问题，人民就免不了要一次次的遭受危机折腾，社会就走不出治乱因循的怪圈，历史就不能正常积累起进步。对于今天的中国而言，其它方法都只是治标，此处下药才是治本。[!--empirenews.page--]如果说，政权危机聚集和加速各种社会危机的爆发是一切传统人治社会的固有特征，那么几千年的大国意识，100多年的对外屈辱史，今天被排挤在国际主流秩序之外落后于世界先进水平的现实，则是我们对外来竞争和压力极其敏感，危机意识极其强烈的又一根源。这种危机意识滋生出的社会心理能量，如果没有合适的渲泄渠道，最终会指向现有政权;它可能会推动政权危机加快奔向自己的第二个临界点。这就是民族主义话语权对于传统政权总是一件必备工具的奥秘所在。如果说上面两点(政权危机和外来危机)说明了百年中国的独有困境，那么今天的中国还应该再加上一条:以改革为旗帜的社会转型，是一场社会结构利益的大调整。其间社会变化节奏加快，人们本来就面临心理适应的难题，积累了相当的负面心理情绪;而且，转型过程中的所得所失，随着改革的进程而各有不同。当改革进入攻坚期(现在就是)，相当部分人的切身利益可能会暂时受到损害;而历史和心理的惯性，又会把这种损害所造成的负面心理放大加强。因此，民众的反应将极其强烈，并聚集起强大的社会心理能量;如果没有合适的渲泄渠道，这种能量最终也会指向政权，并推动政权危机驶向它的第二个临界点。从这里我们可以看出，反腐惩贪，也是传统政府的一大必备工具。如果在社会转型期间，有部分人连基本生存权利都难以得到保障，社会矛盾所积累的心理能量就有可能聚集起来，将政权危机推向它的第一个临界点。此时，政府将不得不优先考虑社会最底层的生活保障问题，社会保障体制的构建也就成为必须，此时即使可能因此而拖累改革和发展，政府也在所不惜。因此，说危机是改革的副产品，“不改是等死，改革是找死”，并非完全没有道理。三大独有的危机(政权危机外来危机变革危机)，与社会本身的矛盾交缠叠加在一起，共同构成了中国目前的险境。民众的危机感其来有自，可以设想:如果我们没有政权危机，纵然经济落后一些，发展缓慢一些，社会也不可能发生颠覆;如果没有外来压力，人民纵然过得差一些，国力纵然弱一些，迭经**，也不会有亡国灭种之虞;如果不搞改革，人民纵然更穷更苦更没有尊严自由，但如果从来就是如此，现状即是如此，人人都是如此，不满和抱怨，也不一定会有今天这么集中和强烈。人口资源环境经济金融生活状态，等等，固然都有问题，固然都潜伏危机;但最迫切的危险，还是来自上述三个方面;最核心的危机，是政权危机。前述种种潜在危机，都有可能通过改革和发展来解决;但如果不能闯过政权这一难关，就一切都是白搭。要化解政权危机，舍民主宪政外，似乎现在还别无良方;其它的方子都只是缓解症状，不断根。中国如果迟早都要走民主宪政之路，就应该尽早准备，未雨绸缪。有人担心以中国社会巨大的结构惯性，会不会死活不肯搞民主？这种担心是多余的。民主之于中国，不是会不会肯不肯的问题，而是要不要能不能的问题。中国要不要搞民主宪政，就要问民主宪政能够为我们带来什么。民主宪政于今之所以成为必须，不是因为它是什么普世价值(所谓普世价值，也并没有多少现实说服力:历史常常会迂回而行);也不是因为它真的就能“确保公民个人对国家权力的有效控制”(这显然有些夸大其词。它纵或能起一些作用，也需要多种条件的配合);更不是因为它就是治理国家的最佳模式(即使它是，在特定的现实条件下，这也并不足以构成我们就要向它转轨的充分理由--因为社会转型需要支付巨大的成本，“利不十，不变法;功不百，不易器”)。我们需要它，是因为它确实能够使社会摆脱政权危机的困扰，能够解决统治权的正当性合理性问题(合法性不是问题。从来是先有政权后有法，制度不同法也不同)。从政权的角度而言，如果现行的政治模式仍能运行下去，仍可以维持大局，向民主宪政的转型就暂无必要;如果危机加深了，这一套运转不灵了，国将不国了;为避免政权与社会在危机爆发下同归于尽，自然要求法变通--在可供选择的成法之中，以普选制为核心的民主宪政自然会成为首选。[!--empirenews.page--]“能不能”顺利转型，才是问题的关键。事到临头，往往就来不及了:新的社会秩序制度体系价值体系，要凭空创造出来;旧的保守势力，不愿意放弃既得利益;社会转型可能会释放出矛盾积蓄的破坏性能量，引发潜在危机。新的制度秩序能否成功嫁接在旧的环境土壤上，确实不容乐观。为此，政府应该具有足够的远见和胆魄，从现在开始就逐步开放一些公共领域，使民间力量获得必要的自我生长发育的空间;社会上的有识有志之士，也应该及早行动起来，为未来作好准备。在这方面，张祖桦先生有个“新三民主义”(培育公民社会，启蒙公民意识，积累民主实践)，讲得很好，可作为参考。至于改革所可能引发的并发性社会危机，确实没有万全之策可以应对。行路摆渡三分险，只有集合各方力量，努力将风险降至最低。社会转型最终能否平稳着陆，还要看中国的运气是否足够:历史会不会提供一个各种因缘具备，适合于解决问题的天赐良机;以及我们能不能发现和把握好这样的机会。

第三篇：中国上古先秦时期德治思想的萌芽与发展

中国上古先秦时期德治思想的萌芽与发展

工业C101 黄鹤 107344 内容提要：自上古先秦时期，中国的先民便在探索自然的过程中萌发了以德治国的思想，自三皇五帝之时到夏、商、西周三朝之际，再到先秦诸子百家争鸣的时期，“德治”理论在实践中迅速发展、完善，并最终形成了以“以德治国“理念为主体，强调效法先王，弘扬包容万物的精神和仁德理念的较为完备的“德治”理论体系，对后世治国理念产生了深远的影响。德治思想的出现奠定了中华民族以文德而非暴力来调节民族内外部矛盾的主导趋势，为中国古代的迅速发展起到重要作用，也为当今时代构建和谐社会提供了重要借鉴。

关键词：以德治国 上古先秦时期 效法先王 仁德 包容万物

社会统治，从本质上说就是治理人。了解人性 ,研究人伦道德，则成为中国古代思想家和政治家最为关切的问题之一。由于中国最初的国家是由血缘家庭脱胎而来的，这使得国家一开始就具有伦理意义。维系宗族成员的伦理道德规范，成为政治的核心问题，以德治国的思想也就应运而生了。“德治”思想在我国上古时期就已产生，经过夏、商、周、春秋战国时期的不断完善 ,终于在春秋战国时期于围绕着人性的善恶问题的探讨纷争中逐渐形成了较为完备的理论体系，即德治理论。一、三皇五帝时期德治思想的萌芽和发展

中国古代德治思想的萌芽最早可以追溯到上古时期的三皇五帝时代，这个时代也是后世先王崇拜思想所崇拜的先王生活的时代。

（一）、三皇时期以“功德”治理天下思想的萌芽。

在这一时期中国正处于母系氏族社会向父系氏族社会过渡的阶段，也正处于原始社会向奴隶社会过渡的阶段，原本单一的氏族制度也逐渐形成部落酋长制乃至部落联盟制。部落之间逐渐以 “功德”来取代武力从而决定各个部落在联盟中的地位。“三皇”便是以个人的功与德先后成为了部落联盟首领。三皇时期部落联盟首领的功绩，所体现的不仅仅是是他们个人的功劳，也体现了他们那个时期的先民们的大德！作为部落联盟首领的“皇”以身作则修德养性，继而便引起各个部落的效仿，早期德治思想便在中国上古时期萌芽了。

（二）、黄帝时期德治思想的进一步萌芽与初步发展

中国古代的传说都十分推崇黄帝，许多学者都认为黄帝是中国的人文初祖，中华民族独特的德治思想也是由此开始的。《史记·五帝本纪》载：“轩辕乃修德振兵，治五气，艺五种，抚万民，度四方，教熊罴貔貅虎，以与炎帝战于阪泉之野。三战然后得其志。”“黄帝以仁义，不能禁蚩尤”，“是黄帝乃征师诸侯，与蚩尤战于涿鹿之野，遂依附杀蚩尤”。黄帝战胜了炎帝，却主动与炎帝握手言和，与蚩尤大战，虽斩杀蚩尤，但却又对东夷集团平等对待。以黄帝为代表的有熊氏部落包容万物的仁德和其对当时中国人衣食住行的贡献最终为诸侯部落所拜服，尊其为黄帝，最终使中华大地上形成了和谐统一的华夏部落联盟。黄帝以德报怨、包容万物的德行成为当时各个部落的典范，使当时世人形成了性情可亲的淳朴民风，也推动了中国上古时期以德治国理念的萌芽与发展。

（三）、中国德治思想的初步实践——禅让制 黄帝以后，随着氏族制度的崩溃，奴隶制逐渐成熟，在奴隶制王国出现之前，中国上古时期出现了民主政治的雏形——部落联盟推举制度和禅让制，以各大诸侯、部落共同推举出贤德的人作为新的部落联盟首领，尧、舜、禹便是代表。《尚书·尧典》中称赞尧说：“克明俊德，以亲九族。九族既睦，平章百姓。百姓昭明，协和万邦。”然而帝尧最大的功德便是开创了禅让制，使得新的部落联盟首领的产生不在是依靠氏族血脉的传承，而是仅仅依靠候选人的个人的才能和道德修养，这一举措直接将中国古代以德治国的思想推向了第一次高潮，也为先王崇拜思想在此之后的夏王朝时期正是诞生起到重要作用。

二、夏、商、西周时期德治思想的发展和法先王思想的初步诞生

夏、商、周时期，是中国奴隶制由正式建立到解体的时期。这一时期，虽然由于社会发展的原因导致禅让制重新变为了继承制，但德治思想依然得到了进一步发展和完善。从夏启修德以服有扈氏到商汤“网开一面”，德治思想到殷商时期已经表现出一种大局的态势，并经过周文王的发展达到初步成熟。

武王伐纣之后，他大力寻找先王后裔，给予封地，使其能够建立宗庙以敬奉祖先。这一举措不仅为当时之人所称颂，也为后世发扬孝顺长辈、敬奉先祖的美德做出了表率。武王之后，周公旦综合先人的智慧结合当时社会状况制定宗法制，进一步发展了德治思想。周公指出“唯命不于常”，“黄天无亲，唯德是辅”。正因为周人注意道德，“明德慎罚”、“天乃命文王”。周公的贡献是进一步提高了德在政治中的地位，他用德的兴废作为夏、商、周更替的历史原因，有德者为王，无德者失天下。他认为君主只有“敬德保民”，才能为民之主。周公把德当做政治思想的中轴，作为一种治国的理念。他的思想造就了中国历史上第一个应用德治理念而达到盛世的“成康之治”，也使得真正意义上的“德治”理论由此产生。

三、诸子百家的争鸣和德治思想的完善与成熟

随着社会的发展，春秋战国时期，中国的社会秩序发生了重大变革，这一时期 ,奴隶社会正逐渐向封建社会的过渡，人们对夏商周以来的神权政治观，宗法思想和人文思想进行了反思。经过诸子百家的激烈辩论和论述，中国的传统美德得以进一步宣扬，传统的德治思想也逐渐趋于成熟。春秋战国时期的诸子百家将自己的政治主张和对古代典籍及上古历史传说的理解想结合，构筑出他们所认同的德治理念，并在与其他学派的碰撞中迅速发展。

（一）、道家对德治思想的论述

道家鼻祖祖老子在《道德经》说天下万物是“道生之，德畜之”，“是以万物莫不尊道而贵德”。他认为，治理天下应该顺应民意，无为而治。他认为“我无为，而民自化，我好静而民自正，我无事而民自富，我无欲而民自朴。”他主张效法古圣实行无为而治的德治思想。道家的另一位代表人物庄子则明确提出了明确效法先王的思想。他认为应该效法上古时期的以三皇为代表的“真人”、“至人”、“神人”，顺应自然，无欲无求，以无为而成德治。

（二）、儒墨对德治思想的称颂

儒家初创之时便是以宣扬《周礼》为主体，处处称颂以德治国的理念，可谓是继承了周公旦的德治思想，在进一步的发展中，儒家将道德与政治紧密结合起来形成了一套完整的德治思想体系，最终在后世的推崇中成为中华民族政治文化独有的特征。儒家特别强调以德治国的理念，儒家经典一贯强调“修身齐家治国平天下”，他们认为无论是大臣还是君主，只有先修己德才有资格为万民表率，才有资格治理国家。更是提出了“得道多助，失道寡助”的理念，这为后世历代统治者有着相当大的警醒作用，为后世开明统治者自觉修德以安民起到重要作用。儒家奠定了后世以德治国思想的理论基础，而脱胎于儒家而不同于儒家的墨家则青出于蓝胜于蓝，墨家提出“兼爱”、“非攻”的思想，强调视人若己、天下无别的理念，这种理念虽然不太符合当时的社会发展，但是确实对德治思想的最高畅想，是对“天下大同”时期百姓德行的阐述。

上古先秦时期的德治思想和先王崇拜的产生、发展和完善奠定了中华民族以文德而非暴力来调节民族内外部矛盾的主导趋势，对中国历史的发展产生了深远影响。在中国历史上 ,无论哪个民族建立的中央政权 ,都把实行“德治”作为协调民族关系的实践策略 ,“以德治国”成为发展统一多民族国家的重要内容和方式。即使是科技文化如此先进的今天我们我们依然可以通过正确认识中国古代尤其是上古先秦时期的德治思想的方法来解决如何加强中国社会思想道德建设的问题，上古先秦时期的“敬奉先祖”、“修德养性”、“平等待人”、“包容万物”等理念依然能在构建中国社会主义和谐社会的进程中发挥重要作用。

参考文献： 司马迁，《史记》[M].中华书局，1982.左丘明，《左传》[M].中华书局，1982.高振铎、刘乾先，《国语选译》[M].巴蜀书社,1990.顾宝天、洪译湖，《尚书译注》[M].中华书局，2008.陈鼓应，《老子注释及评价》[M].中华书局，1984.杨伯俊，《孟子译注》[M].中华书局，1984.刘泽华，等.《中国古代政治思想史》[M].南开大学出版社，2001.任福全、吴德义，等.《中国德治思想与政治实践》[M].中央编译出版社，2012.1.《中国学术期刊文摘》[J].科技导报社，2009.9.自我评价：这篇论文着重阐述了上古先秦时期德治思想的萌芽、发展与完善历程，在论述的过程中引用了大量的古文中记载的史料和后人对先人的评价，并结合各个时期的不同情况进行了较为系统的论证，最后在结尾又有了小小的升华。文章总体情况较好。评分：86分

第四篇：宪政社会主义的实践萌芽与改革试点建言Microsoft Word 文档

宪政社会主义的实践萌芽与改革试点建言

作者：华炳啸

2012-11-16 来源：作者赐稿 文字大小：【大】 【中】 【小】

摘要：对地方治理探索的跟踪调研应成为宪政社会主义研究的重大现实课题。在对广东的多元共治以及顺德改革样本进行分析，并对两票制选举、复合民主实践观察的基础上，未来五年应当继续放权支持地方治理改革探索，并尽快确定改革基础较好的地方县市为政治体制改革特区，出台政策允许政治体制改革特区先行先试、为政治体制改革探路开路。

关键词：地方治理，宪政社会主义，多元共治，复合民主，两票制，公推直选

什么是宪政社会主义？简言之，宪政社会主义的基本理论主张是“宪政优先、宪法至上、复合民主、多元共治”，其首要观点是主张优先实行“人民民主宪政”，即以宪政（国家宪政制度建设）先行来规制民主化、自由化过程，其核心理念是“复合民主”，即基于公意与政党、市场与社会、选举民主与协商民主、精英民主与大众民主的多元共治。进而言之，其宪政社会主义是对“僵化”（指保守斯大林体制拒斥全面改革）的极左激进思潮与形左实右的政治威权主义保守思潮的批判与否定，也是对“西化”（指全盘照搬西方发达国家宪政体制）的右翼激进思潮的批判与超越，志在开辟中道主义的宪政中国道路。在2011年底的首届宪政社会主义论坛上，高放先生提出了宪政社会主义与科学社会主义、中国特色社会主义、民主社会主义的关系问题，萧功秦先生则提出了宪政社会主义的理论构建与实践探索之间的关系问题。就第一方面的问题，研讨会基本形成了广泛共识，即认为宪政社会主义仅仅作为一种探索宪政制度文明与中国特色社会主义在21世纪中国有机结合之道的学术新思潮，有其独特的学术地位与理论价值，它与19世纪形成的科学社会主义原理相比更具有时代性，强调运用那些经受住了实践检验的科学原理来解决当代问题；它与北欧等发达国家形成的民主社会主义思潮相比更具有本土性，强调结合中国国情与现阶段改革开放新要求来推进中国的现代化进程；它与中国特色社会主义相比更具有学术探索性，中国特色社会主义理论体系是指理论上比较成熟并已上升为“指导思想”对党和国家具有指导性、权威性的完整理论体系，而宪政社会主义则是一种不尽成熟并具有民间性、探索性、开放性的学术思潮，作为“百家争鸣之一家之言”的民间学术思想，宪政社会主义无意也不可能替代“中国特色社会主义”而成为官学，然而从根本上来看，它仍然属于中国特色社会主义理论范畴，并借助其靠近边缘地带与学科交叉地带的学缘优势，在理论创新和学术探索中不断拓展中国特色社会主义理论空间，试图在普世文明与中国特色的张力中进一步去发现、界定和论证中国制度、中国道路的独特内涵。就第二方面的问题，也即理性主义的理论建构与经验主义的实践萌芽之间的关系问题，正是本文所关注的主题。

在我看来，广东的多元共治、浙江的复合民主、四川的竞争性选举、江苏的公推直选等地方的治理经验与改革探索，其中很多都蕴藏着宪政社会主义的新的民主政治形式的萌芽。

萧功秦先生在《我看宪政社会主义》一文中曾经指出，宪政社会主义“无疑是迄今为止的不同学术思潮中最有可能成为意识形态创新资源的一种学术思潮”，但是“宪政社会主义一方面强调经验的重要性，另一方面又强调顶层设计的重要性，前者是以经验主义为基础，后者则更多地强调了理性主义的原则，这两者之间如何和谐地统一在一起，这就是一个很值得研究的问题”。笔者也经常听到这样的提问：你的新改革理念与顶层设计看上去都很完美，但这种理性主义的制度设计有没有经验主义的实践基础？本文试图通过对地方治理经验的观察来初步回答这一问题。

一、两票制与公推直选

首先，在农村二元权力结构中，为了解决村党支部的群众基础与合法性问题，农民首创了“两票制”。1991年，山西省河曲县用“两票制”的办法选举村支部。第一票是村民的信任票或称民意票，即由全村选民以无计名投票方式，推选村支部书记、副书记及委员候选人。第二票是支部党员正式选票，即由支部全体党员按差额选举方法选举出党支部。这种选举方式较好体现了人民性与党性的有机结合，使村民社会的支持成为村支两委会的共同政治基础，从而构成了村委会与党支部走向双赢的制度条件。“两票制”经过20年的发展和完善，已在广东、浙江、四川、江苏、福建、湖南等地得到推广，并发展为多种模式。主要包括深圳市龙岗区的“两票制”、山西临猗县的“两票制”、湖北水广的“两票制”、邯郸的“双票+双责”制、安徽凤阳的“两推一选”、江苏省、四川省的“公推公选”“公推直选”等多种模式。这些选举的基本程序都首先强调民意票，其次强调党内选票。

1999年1月至4月，深圳龙岗区大鹏镇通过“三轮两票”方式民主选举出了镇长，为经济特区开辟了一块民主试验田。当时曾流传一句话，说“大鹏一小步，中国一大步。”这次改革的动力实际上主要来自上面的推动，广东省人大常委会事先得到了全国人大常委会的批准，以“两票制”方式进行乡镇长选举试点。所谓“三轮两票制”是指：第一轮，将全镇划分为若干推选小区，由全镇选民直接以无记名方式等额提名推荐镇长候选人初步人选；第二轮，召开竞选演说大会，先由经过资格审查的候选人初步人选发表竞选演说，再由选民代表当场进行民意测验，之后，镇党委根据民意将得票最高者作为唯一正式代表候选人推荐给人大主席团；第三轮，召开镇人民代表大会，依法投票选举。上述三轮投票中，第一轮的公众性民意票和第二轮的代表性民意票合称为民意推荐票，再加上第三轮的法定性选举票，统称“三轮两票制”。

2001年以来，四川省开始通过“公推公选”“公推直选”等方式选举产生乡镇长。2004年，成都市新都区又在全区范围内推行差额直选村党支部书记，开始了党内基层的竞争性选举。在江苏，李源潮担任省委书记以后，从2003年4月到2004年4月，先后出现了“公推竞选”党政正职、“公推差选”乡镇长、“差额直选”和“公推直选”乡镇党委书记等模式。后来，又进一步通过“公推票决”产生市委书记等。据统计，江苏省从2000年到2010年通过竞争性选拔方式产生的干部已达10万人以上。近年来，“公推公选”“公推直选”在全国得到了推广。

但是，总体来看，在整个政治体制没有根本改革的前提下，早期地方的“公推直选”改革试点存在着人亡政息或虎头蛇尾等问题，也有一些存在着不同程度的形式化问题，围绕政策观点的竞争性不足，甚至被认为地方党委在后面控制。

相对于公推直选，我认为广东的“多元共治”和浙江的“复合民主”具有着更为深厚的社会基础。

二、广东的多元共治模式

广东被认为是外源主导型和政府主导型的“双重主导的经济发展模式”，国民生产总值、人均ＧＤＰ和市场化水平都排在全国前列。在经济发展的基础上，广东的区域差距、城乡差距和贫富差距却相较于其他省区更为突出，各种社会矛盾也日益凸显。面对这种情况，广东省坚持走“小政府、大社会、好市场”的改革开放道路，不断放权、还权、限权，实行政社分离、多元共治，建设法治广东、民主广东、幸福广东，形成了地方治理的广东经验。广东治理所确立的由国家一体化体系向国家、市场、社会三元结构分化的良性互动、多元共治新格局，具有普遍的经验推广意义。

在广东省内的地方治理经验中，较早的一个典型样本就是深圳市南山区“政府—社区—人大代表—党组织多元共治”模式。2004年开始，南山区在全市率先实现“居站分设”，社区居委会履行自治责任，而新设社区工作站承担政府管理和服务责任，；设立人大代表工作室；政府购买社会服务等。2006年又推进社区党建工作创新，实现社区党组织、党员管理和服务、党员作用发挥“三个全覆盖”要求。其中，月亮湾人大代表工作站模式最具代表性。在社区共同体建设中，南山区注重把政府、社区、社区组织、人大代表、公意型政党组织的力量纳入多元共治格局，尤其是让人大代表工作室进社区、党员组织建到社区的做法具有开创性。宪政社会主义理论认为，议会是社会籍以控制国家的机关，也是公民社会嵌入到国家中的建制，同时也是公民社会的一部分；同时，具有先进性的公意型政党是整合公民社会力量并协助公民社会控制国家的工具。因此，让人大代表回归社区、让党组织扎根社区的举措对于继续探索宪政社会主义多元治理具有特别意义。

广东的改革总体上就是不断释放和激活社会活力，形成多元共治新格局。其他地方比较有代表性的改革经验有：佛山市南海区进行的村改居“政经分离”模式；广东市番禺区南村镇探索将政府部分公共管理职能委托或授权给社会组织，实行政府治理与社会治理相结合、市场机制与购买服务相结合的服务模式；珠海市以政社分离、政社互动为核心，构建政府、社会、公民共建共治共享的社会管理新模式，以及“议事—决策—执行—协助—监督”的城市社区多元主体民主自治新体制；佛山市顺德区在大部制改革之后，又进一步通过以社会建设的总目标统领行政审批制度改革、农村综合改革和社会体制改革三大改革，构建“小政府”、“大社会”的顺德模式。

基于基层社会治理的多元共治经验，内蕴着协商民主的精神。而随着社会建设的推进，民主政治进程也得到了加强。2010年，《中共广东省委政治协商规程（试行）》正式颁发，这是广东率先探索完善政治协商制度的程序设计的一项重大举措，实现了从“关心协商”到“必须协商”，从“可以协商”到“程序协商”。是“软办法”到“硬约束”的重大跨越。在人大制度建设中，广东省在代表质询、监督等方面也有很多创新。从广东的发展，我们看到了以经济建设为基础，从社会建设到民主法治建设步步深化的改革进程。

三、顺德的改革样本

在广东当前的改革实践中，顺德改革具有重要的样本意义。严格来讲，顺德改革仍然是进行时，还没有形成稳定的模式。但顺德改革凝聚了广东改革的各地经验与集体智慧，展现出一种“大格局、高境界、全方位、总攻关”的新改革气魄。所谓大格局，是指顺德自觉地把自身置于开创新改革时代的历史大格局中，甘愿为中国新改革的前进方向奋勇探路，展现出了一种冲出一条血路的锐气；所谓高境界，是指顺德勇于拿政府开刀、革自己的命，自觉打破既得利益格局、排除体制机制障碍，展现出了一种壮士断腕的正气；所谓全方位，是指顺德改革是一场全方位深层次的综合改革，涉及到党政体制和社会体制，展现出了一种敢趟深水、政社互动、全面推进的勇气；所谓总攻关，是指顺德作为有基础、有历史、有条件、有担当并始终“以改革为己任”的改革热土，汲取和凝聚了广东改革的各地经验与集体智慧，获得了中央部门的理解和广东省领导的支持以及市民的欢迎、学界的肯定，可谓占尽天时地利人和，从而有能力攥紧改革拳头，打出一套出神入化的改革组合拳，展现出一种锐不可挡、正气昂扬、勇破难关、吃定螃蟹的豪气。20年前，小平同志视察广东时说，没有一点闯的精神，没有一点“冒”的精神，没有一股气呀、劲呀，就走不出一条好路，走不出一条新路，就干不出新的事业。所以说，广东的这种新改革气魄，这种锐气、正气、勇气、豪气拧起来的四股子气，给了我们开创新改革时代的信心和底气。

在我看来，广东改革的这四股子气，来自于长期积淀的“广东精神”的四个面向。什么是“广东精神”？广东各界先后提炼出了“先天下、纳百川、讲诚信、重实干”和“重公德、守信用、敏于行、尚包容”等一些用语征求意见，但我感觉都不够精到准确。我曾参加过关于“爱国、创新、包容、厚德”之北京精神的座谈会，也关注到上海正在积极倡导“公正、包容、责任、诚信”之四大价值。那么，广东精神与北京精神和上海精神相比较究竟有什么特质沉淀与内在价值呢？在我看来，广东始终是先行改革开放、探索中国道路的最前沿，是鼓励自由进取、创造幸福生活的“梦工厂”。很多人都是带着梦想南下广东，因为广东拥有相较于其他地方更为广阔的开放平台与自由空间，因此也就有更多的机会激发创造潜力与社会活力，通过实实在在的变革与进取实现幸福梦想。即便是从倡导“睁眼看世界”的林则徐主政广东以及两次鸦片战争被迫开放以来，“变革、开放、自由、进取”也始终是在中国的南大门——广东所体现出的一脉相承、一以贯之的最重要精神特质。所以，我认为“广东精神”就是敢为人先、勇于担当的变革精神，面向世界、面向未来的开放精神，激发活力、包容创新的自由精神，实干守信、追求幸福的进取精神。概言之，即“变革、开放、自由、进取”。在我看来，“广东精神”的提炼不仅为广东改革提供精神动力，而且也能为当代民族复兴背景中的中国新改革事业提供文化支撑与精神力量。顺德改革如果有了“变革、开放、自由、进取”这四种精神，再加上“锐气、正气、勇气、豪气”这四股子气，就有可能能打出一套出神入化的改革组合拳。

对于顺德改革乃至广东改革来说，其关键在于变革威权体制、开放多元共治，通过分权、限权、放权、还权、维权来构建宪政体制与法治秩序，使社会和公民在良好的治理结构中获得更多自由发展空间，激发出更多自由创造活力，从而为整个社会协同奋进、扎实进取提供制度基础与文化动力。顺德改革无疑是广东改革之精气神的集中体现，代表着改革开放路线的正确方向，正被社会各界寄予厚望。但顺德改革到底能走多远？能在多大程度上实现新改革的重大突破？这些还有待于深入调研和细致观察。

那么，顺德怎样才能打好改革组合拳，实现新改革的重大突破？众所周知，顺德素有“中国武术之乡”的美誉，是功夫巨星李小龙和咏春拳宗师叶问的故乡，所以顺德人大多能理解拳术及其运气运力之精髓。我认为，要打好改革组合拳，就必须首先从改革之宪则层面、政府之规制层面和社会之规则层面有一个战略统筹，这样我们才能把握改革规律，分清轻重缓急，厘定改革之序，找准要害要穴。

在改革之宪则层面，首先要以宪政思维明晰指导改革的最基本准则，理清人大、政党、政府、市场、社会、公民之间的关系。布坎南认为，当我们面对制度改革问题时，必须首先养成一种从立宪视角来思考问题的习惯。我所讲的“宪则”就是指立宪基本原则，也即创制或改革的基本原则与指导思想。过去的一些改革试点轰轰烈烈一阵子，最后却人亡政息或虎头蛇尾，大多从一开始就没有从宪则层面解决好改革战略问题。这次顺德改革提出了“大部制、小政府、大社会”的总体思路，按照我的观察和理解，他们改革的目标是“部门大而服务优、政府小而效能强、社会大而参与强”，改革策略是打破既得利益格局、科学配置权力资源、改变路径依赖、实现政社互动。以权力资源重新合理配置为例，从理想化的学者视角审视，我认为，首先要懂得如何在改革中正确运用执政党的领导权和执政权。成功的改革需要执政党的高度共识、顶层设计与统筹推进，理清执政党分别与参政党、人大、政协、政府、市场、社会、公民之间应有的关系，并通过精准把握火候与分寸来努力实现公意型政党引领下的多元共治。简言之，共产党是公意型政党以公意立场总揽全局，参政党是众意型政党以众意立场参政议政，而执政党要主动改善公意型政党与众意型政党之间的功能互补与政治协商协作关系，在多元协商共治的基础上发挥领导作用；执政党在人大以公众参与立法与监督常规化为基础，通过人大民主议事规则和立法程序，发现、整合、代表和实现最大公意，制订优良之法，保障实行法治；执政党要探索如何在改革中提升政协的宪政地位，既要保障人大常委会的立法权，也要实现政协的审议权，使人大常委会提出的立法草案经过政协审议通过、人大常委会根据修改意见予以修订后最后再由人大常委会或全国人大审议通过；执政党要着力在维护宪治秩序、促进主流共识、扎根公民社会、引领多元共治、坚持民主立法、培养和提名推荐治国理政人才等多个方面展现领导力和执政能力，以未来顺德区区长的选举办法改革为例，区长候选人可以由区党代会通过党内竞争性提名程序产生两个候选人团队，并在区人大围绕顺德区公共政策问题展开竞选，获胜者根据政府组阁制原则组织政府，这一改革通过“党内民主竞争提名、人大民主竞选决定”实现了党内民主与人民民主的有效对接，实现了“治权为民所赋”；地方政府产生后，地方党委主要通过在地方人大的影响力来支持、保障和监督政府施政，改变过去以党代政为以党辅政、以党督政，在一定程度上实行党政分开，支持政府对人大负责、对人民负责；执政党是引领社会并协助社会控制国家机器的工具，所以必须始终保持、改善和加强自己在公私企业和公民社会中的影响力，回归社会、扎根社会、服务社会，永远和社会最大公意站在一起，密切党与社会的血肉联系，并作为社会公意力量的整合者、代表者引领社会发展的方向；要在政府内部实行分权，健全决策体制、执行体制与监督体制，实行科学施政、依法施政、民主施政；要坚定地推动政府放权让利，使政企分离、政社分离，给市场自由，给社会松绑，藏富于民，利归社会；要加强公民教育，提升公民素质，扩大公民有序参与，通过建构公民身份来强化公民责任、公民道德。总之，要在执政层面、施政层面和参政层面理清关系、摆正位置、把握规律、摸准要穴、定向定序、控制节奏，保证改革的前瞻性与有序性。就顺德目前改革的实际来看，政府通过放权让利使政经分离、政社分离，给市场自由，给社会松绑，充分调动了企业、商会、行会积极性，激发和释放了社会活力，开了一个好头。顺德也没有回避党政关系问题，首先从提高行政效率的角度采取了“党政联动”的一些措施，同时，建立代表联系社会制度、搭建代表工作站平台，让人大代表、政协委员和党代表扎根社会、服务社会、引领社会，这些改革举措都具有深远意义。希望今后顺德能在这些社会改革的基础上，继续推进政治改革，通过“党内民主竞争提名、人大民主竞选决定”实现“治权为民所赋”。到那时候，人大、政协与社会力量将成为新的深化改革的动力所在。总之，在这一层面，是“战略决定成败”。

在政府之规制层面，要在“改革之宪则”的指引下，根据“科学高效、便民为民、公共服务、实行善治”的原则，明晰政府职责，使政府体制、工作机制、工作规程不断科学化、合理化、精细化、高效化，提高政府效能。政府要通过规制市场、规制社会来服务于市场和社会的发展，而规制制度及其规制策略来源于宪则理念指引下的政府理性建构。能否把正确的先进的理念贯彻到政府工作的细节中，是这一层面改革成败的关键观察点。所以说，在这一层面，是“细节决定成败”。

在社会之规则层面，要由执政党和政府推动培育社会普遍的规则意识，尤其是要在政社互动过程中为“诱致”社会普遍规则的生成创造良好环境。布坎南认为，制度包括政府规制都是理性建构的产物，而规则却是社会演进的结果。建构在理性基础之上的制度有可能被虚置而失效，或者在某种经验条件和现实因素干扰下失灵，但规则往往来自于深厚的社会基础与文化沉淀，是复杂的社会关系自身调节的产物，更具有有效性、长期性、稳定性。要在政府之规制层面实行善治，就必须在社会之规则层面实行基于“规则之治”的自治，并在政社互动中实现政府规制与社会规则的相互协调。“规则之治”不是任何理性任意剪裁的工艺品，而是扎根在社会文化土壤中体现制度伦理自觉意识的鲜活的生命。通过“规则之治”，执政党推动的改革与政府善治得以生活化，新改革理念得以转化为现实的现代生活。所以说，在这一层面，是“生活决定成败”。

需要指出的是，我对于顺德改革仅仅是雾里看花，还没有机会亲身去考察调研。我期待着能有机会近距离地去细致观察和剖析顺德改革样本，向奋斗在一线的改革者们学习。顺德改革适逢前所未有的战略机遇期，但究竟能走多远，取决于能否练成出神入化的改革战略组合拳。我的建议是，在改革之宪则层面，要有战略眼光；在政府之规制层面，要有精细化落实；在社会之规则层面，要有生活化根基。总之一句话，眼光要高远，举措要精细，重心要下移。做到这些，顺德改革则前景光明，意义非凡，并能获得可持续发展。

四、浙江复合民主的探索

浙江被认为是内源主导型和政府主导型的“双重主导的经济发展模式”，国民生产总值、人均ＧＤＰ和市场化水平也都排在全国前列，近年尤其发展势头强劲，在一些方面超越了广东。浙江民营经济很发达，在这个基础上以私营企业、行业商会为中心的市民社会和以公民社区、公益组织为核心的公民社会都获得了长足发展。浙江花了大力气坚持长期推动“法治浙江”建设，在民主探索方面也一直处于先行状态，例如，产生了广泛影响的温岭民主恳谈会，杭州的复合民主探索，温州乐清的人民听证制度等等。

近来，杭州的复合民主实践受到了学界关注。杭州率先提出“民主促民生”的政府发展战略，并在复合民主实践中建构了政党、政府、社会合作互动、社会复合主体、市场自治、社会中介体等组织形态，这些组织形态支撑和巩固了复合民主，使复合民主作为人民民主的实践形态在杭州的生产生活领域中成为实实在在的与人民群众日常息息相关的民主形态。林尚立教授和一些学者在去年对浙江复合民主实践做了研究，开始把它概括为一种“复合民主”，并认为复合民主是人民民主的实践形态。在我们看来，这种复合民主还处于早期探索阶段，带有多元协商、多元共治的特点，它与我们所说的基于公意与众意的复合、竞争性民主与协商性民主的复合、党内竞争提名与人大竞选决定的复合等等丰富精细的复合民主模式，还存在一定的距离。

总之，广东的多元共治、浙江的复合民主、四川的竞争性选举、江苏的公推直选、重庆的民生建设等等很多地方的治理经验与改革探索，都值得我们去深入研究总结。这些地方治理经验，其中很多都蕴藏着宪政社会主义的新的民主政治形式的萌芽。在未来五年里，我们应当继续放权支持地方治理改革探索，并尽快确定改革基础较好的地方县市为政治体制改革特区，出台政策允许政治体制改革特区先行先试、为政治体制改革探路开路。而对地方治理改革探索的跟踪调研，也应成为宪政社会主义研究的重大现实课题。

第五篇：论司法体制改革与司法解释体制重构发展与协调（写写帮整理）

公

司诉 讼

理由 是什么？

论司法体制改革与司法解释体制重构

论司法体制改革与司法解释体制重构

--关于我国司法解释规范化的思考 刘 峥

近年来，关于法解释的著述颇多，但主要是从学理角度探讨法解释的历史延革、学说源流、价值取向和方法模式等问题。而对于我国当前正在进行的司法体制改革而言，从制度层面上来规范司法解释，以构建司法解释体制更具实务价值。

司法体制改革之要义乃司法独立，司法解释权的设立正是司法机关独立行使司法权的重要表现；司法改革终极目标是司法公正，司法解释权的正当行使实为司法公正之保障。因此，从一定程度而言，司法体制改革乃重构我国司法解释体制之契机，司法解释体制如何构建亦为司法体制改革纵深程度的标尺。本文拟通过对我国司法解释现状的分析，以司法改革为依托，探求规范司法解释的最佳途径。

一、学理背景：司法体制、司法解释体制、司法解释的基本界定

司法体制是指国家司法权配置的范围以及行使司法权的国家司法机关的职权划分及其相互关系。根据我国宪法规定，我国的司法体制是由行使审判权的人民法院和行使检察权的人民检察院，分别行使国家司法权的司法组织制度。

司法解释体制是指司法解释权的授予范围及作为司法解释主体的解释权限及各解释主体间的相互关系。根据1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》(下简称1981年决议)规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令问题，由最高人民法院解释；凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令问题，由最高人民检察院进行解释。”据此，我国司法解释体制是以最高人民法院和最高人民检察院作为法定解释主体，以审判权和检察权为限分割司法解释权，解释内容为审判/检察工作中具体应用法律、法令问题的二元一级司法解释体制。

显然，在有效法律文本上建立的司法解释体制与我国现存司法体制具有一致性或者说重合性。由此可见，司法体制实为司法解释体制的基础，对后者的主体、内容、权限具有决定意义。司法体制是司法权配置的结果状态，而司法解释权乃司法权之附属，司法解释体制是在司法权一级配置之后进行的再次配置或称二级配置。二级配置只能够在一级配置的范围之内进行，如二者重合不能，即会形成制度对司法实践的阻却和制约。而司法解释权利具体行使，理应在司法解释体制内运行。因此，司法解释的界定应该是指“我国最高司法机关根据法律赋予的职权，在实施法律过程中，对如何具体运用法律问题作出的具有普遍司法效力的解释”1。但实践及学理界对此概念已有较大突破。实践中，非正当主体如地方法院、地方检察院、非司法机关等行使司法解释权已呈正当化趋势；正当主体间权限交叉导致解释冲突也屡见不鲜。

在学理上，对司法解释的定义至今歧见纷呈。溯及本源，我们可以得到以下命题：从司法体制对司法解释体制的约束性、司法解释体制对司法解释活动的规范性而言，司法解释逾规现状是对法定体制的侵害，会导致其合法性缺失及司法权虚置。但是，如果司法权的一级配置存在不合理状态，或称“体制不顺”，其二级配置的合理性即值得怀疑。在异化体制下进行的司法解释规范化自然会有诸多冲突难以解决。就此意义而言，司法体制对司法解释体制呈单向制约规范作用，而司法体制改革与司法解释体制重构则会呈现互动发展的客观情态。司法解释体制的建立是司法解释规范化的重要标志(司法解释规范化是对司法解释主体、权限、程序等进行规制，而这些内容即为司法解释体制的重要组成部分)，但不合理的司法解释体制会成为司法解释规范化的内生性障碍。在寻求我国司法解释规范化历程中，司法解释体制的重构是必由之路。

二、当代中国司法解释的现实困境及法理诠释

自1979年以来，我国进入立法的蓬勃发展时期，司法解释也相应日趋活跃。据不完全统计，仅1978年至1993年15年间最高法院作出的司法解释就相当于过去30年所作的司法解释总和的近两倍2。与之相辉映的是有关司法解释的立法活动和学理研究也相应启动。自建国至七十年代末期的长期实践中，司法解释现象虽然广泛存在，但其内容主要属政策法律化的范畴，在主体、程序、解释权限上也一直处于无序状态。随着1981年决议的出台，对1955年全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》(下称1955年决议)进行修正，使司法解释的主体、权限得到初步明确。至1996年12月9日最高检察院发布实施《最高检察院司法解释工作暂行规定》(下称1996年《暂行规定》)；1997年6月23日最高法院发布并于1997年7月1日施行的《关于司法解释工作的若干规定》(下称1997年《若干规定》)，分别对检察解释和审判解释的程序进行规范。以1981年决议为基础，结合最高司法机关的上述规定，司法解释主体得以扩展，解释权限被加以区分，解释程序也趋于规范，当代中国司法解释体制初步建立，司法解释活动呈现从无序到有序的演进态势。但不可讳言，在有效法律文本构建下的司法解释体制不仅未使司法解释的有序状态日趋合理，其异化甚至对文本的背离的现象在司法实践中却日益明显。学理研究对此予以关注，但主要是针对如何在现行规定的基础上使司法解释规范化，忽略了在现行体制下司法解释能否规范化。由此，中国当代司法解释呈现理论研讨与立法实践、司法实践与法律文本相悖的局面，司法解释规范化陷入困境。

(一)主体正当性危机

1981年决议明确最高法院和最高检察院为我国司法解释法定主体，司法解释主体二元格局由此确定。非司法机关不具司法解释权，处于下级序列的司法机关即地方法院和地方检察院也非正当主体。司法解释权的垄断性与专属性为公众接受，但实践中，行使司法解释权的主体不适格现象比比皆是。非正当主体正当化与正当主体非正当化现象引发主体正当性危机。具体表现如下：

1法定主体的非正当性内核。主要是针对最高检察院的司法解释一元主体地位而言。自1981年决议出台，最高检察院始享有司法解释权并单独或参与制作印发了大量司法解释文件。对检察权性质乃司法权的认同和接受检察机关为司法机关成为我国司法体制的重要内容。但随着最高检察院和最高法院在司法解释权能行使上的交叉甚至对抗导致司法程序延宕、法律适用不一等弊端，法学界开始重新思考最高检察院的地位正当性问题并形成诸多观点。否定说认为，从法制统一的角度出发，将司法解释权统一于最高审判机关乃世界通行做法；而最高检察院作为我国的法律监督机关，自已解释法律又自己进行监督，会致监督流于形式；“两高”同时行使司法解释权以及检察权对审判权的介入都会导致政出多门3。肯定说也有两种代表性倾向，其一认为以法律监督权来否定司法解释权不合逻辑，因为二者具正确实施法律之共同目的，不具根本对抗性；审判解释和检察解释相互冲突以及检察权对审判权的介入问题可通过“两高”联合进行司法解释来解决。最高检察院的司法解释主体地位不仅合法，还应进一步强化。4另有学者虽肯定最高检察院的正当解释主体地位，但主张其解释权限应被限定在刑事司法解释或部分刑事程序法解释权，即对现行法定权限内容加以限制，以顺乎检察权自身职能的内在要求。5

由司法解释主体二元制引发的学术争论中，否定说显然倾向于在司法权重新配置状态下取消最高检察院的一元主体资格，而肯定说主张在现有司法体制内以程序整合消弥冲突。笔者认为，检察机关作为行使侦查权和公诉权的职能部门，如被授予司法解释权，其所作司法解释应具普遍约束力，包括适用于审判机关裁判具体案件。而司法实践中，审判机关对检察解释置之不理现象时有发生，司法解释主体二元制导致的这一现象根本背离了法制社会对司法统一的要求。其次，我国的司法体制及与之相适应的法律解释体制的形成，主要源自一种经验性事实而非预先设计的结果。如不顾这一事实而仅从法理逻辑上讨论最高检察院主体正当性，其主张可能会与事实根本违背，成为“历史中的聪明人和实际中的傻瓜”。将司法解释权统一归于最高法院行使应是理性的终极目标，而渐进完善过程中，笔者赞成通过解释权逐步限制和程序规制来达到目的。对此，下文将在规范化途径中作深入论述。

2非正当主体的“合法”存在。这主要是：

1非司法机关实际行使司法解释权。如在1980年至1990年10年间，最高法院共制发152个刑事司法解释，其中有62个是与没有司法权的单位联合制发的。6由众多不具备法定司法解释主体资格的机关7参与制定司法解释，使司法解释内容上带有严重部门利益倾向，解释形式也缺乏严肃性，甚至出现违法司法解释。如1998年11月15日国务院某部就《价格管理条例》有关行政诉讼溯及力的问题规定，“人民法院对《价格管理条例》颁布前有关案件当事人的起诉，依法不予受理。”此内容直接触及法院的受案范围，并对司法程序进行限制解释。

2下级司法机关即地方法院和地方检察院在司法实践中实际拥有一定的司法解释权。在1981年决议等法律文件中皆明确规定，处于下级序列的司法机关非司法解释正当主体；1987年3月31日最高法院作出的《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》(下简称1987年批复)，亦再次强调“具有司法解释性的文件，地方各级人民法院均不应制定。”但司法实践中，下级司法机关实际行使司法解释权的现象使我国司法解释体制由法定一级制表现为多级制的实态。对此现状，反对者认为司法解释只能归于最高司法机关，这是司法权独立与统一的要求8；认可者则认为法律解释的意义在于适用法律。将法律解释从法律适用中剥离出来是不可能的，因此应给予其合法生存空间9。认可者中还有从司法解释与法律具体适用的相互依存关系出发，认为司法解释即为法官适用法律之解释，因此，法官也应成为合法的法律适用解释主体10。

笔者认为，反对者的主张失于单薄。以审判解释为例，在实践中，地方司法机关进行的适用解释或称地方司法解释不仅大量存在且具准法律性质。如1998年最高法院、最高检察院及公安部联合制定《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》：“各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅(局)，可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在上述数额幅度内，共同研究确定本地区执行的盗窃罪的具体数额标准，并分别报最高法院、最高检察院、公安部备案。”另外，地方法院作为法律的具体适用者，如禁止其解释法律即会造成报请上级或有权机关解释频繁发生，导致一、二审合一，上诉审流于形式，既不合司法程序公正精神，也会造成诉讼资源的极大浪费。由此，这种一级体制导致的司法审判领域的法律解释权垄断与法律适用主体多级性并不协调，违反法律适用客观规律的内在要求。

(二)解释权限界定不当

这主要指二元主体间的权利分割。1981年决议将司法解释分割为审判解释与检察解释的规定意在厘清二元主体间的解释权限，但这一做法在实践中却屡受冲击，其具体表现为：

1审判解释与检察解释内容上的冲突。如最高法院1995年8月10日《关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》规定人民法院在执行程序中作出的裁定，不属于抗诉的范围。这显然是对《民事诉讼法》第185条规定的应当抗诉的范围进行限制，与检察机关抗诉权形成竞合。

2审判解释和检察解释的效力冲突。1981年决议规定：“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”此表述说明，审判解释与检察解释具有双向约束力，但司法实践中审判解释与检察解释的效力只及于本系统之内。当两机关对同一法律问题存在分歧时，便会各自颁发解释，从而引发司法无序。如最高检察院于1990年、1992年分别制定《关于执行行政诉讼法第64条的暂行规定》和《关于民事审判监督程序抗诉工作暂行规定》，对行政、民事抗诉审级问题进行解释，明确“应当按照审判监督程序向同级人民法院提起抗诉。”最高法院对这一问题未作相应解释，而实践中大多数法院拒不接受同级检察院提出的民事、行政诉讼抗诉案件或以各种形式交由原审法院再审，限制了最高检察院该项解释效力的发挥。

另外，因司法解释权限界定不当还造成对司法权的不当介入问题，这主要指行政法规与地方法规的解释权。其中，关于地方法规的解释权，1981年决议规定，“凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。”即司法机关无权对地方法规行使解释权。同时，根据1986年10月28日最高法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》规定，同宪法、法律、行政法规不相抵触的地方法规在人民法院依法审理本行政区域内案件时可以法律文书中予以引用。可适用却不可解释，显然不合逻辑。在肯定地方法院具有一定司法解释权时，将对地方性法规的解释增列为司法解释权内容，符合法律解释与法律适用的依存关系。1981年决议未对行政法规解释作出规定，在实践中通行做法是由行政主管部门承担。1993年3月3日国务院办公厅发布《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》确定行政法规“本身需进一步明确界限或作补充规定的问题”由国务院作出解释，而具体应用仍由行政主管部门负责解释。行政法规也是人民法院法律文书制作中可引用的规范性文件，所以这一剥离法律适用与法律解释的规定与上述有关地方性法规解释的规定一样，既不合法理，又会因部门利益不同而造成地方行政法律割据和司法功能残缺。

(三)司法解释效力不明确

司法解释效力不明确主要包括司法解释的生效、失效时间及其援引力等内容。对于司法解释生效时间，1997年若干规定第11条明确司法解释以在《人民法院报》上公开发布日期为生效日期，改变了过去生效标准不一的情形；对于司法解释失效时间，该规定沿袭自动失效原则，即“在颁布了新的法律，或在原法律修改、废止，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律效力。”此规定过于笼统，仍应辅之以及时清理、编纂及声明，使适用已失效的司法解释或放弃适用实际效力仍存的司法解释的实效混乱局面得以根除。

至于司法解释的援引力，即可否在裁判文书中引用问题，实践中看法不一，最高法院也先后作了不同规定。1986年10月28日最高法院在《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中规定“最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当遵照执行，但也不宜直接引用。”因此直至目前，在裁判文书中直接公开引用司法解释的甚少。对此，有观点主张司法解释仅是如何适用法律的解释，本身不是法律，自不应同法律并列为裁判的根据。如果在裁判中直接引用司法解释，可能会造成以解释代替法律的后果。另有观点认为，由于客观上有些司法解释乃法律漏洞之补充，依之定案的文书如不引用该解释，则使裁判失去了依据。而且既然司法解释是公开的，允许文书引用可使当事人全面了解裁判理由，从而利于法制宣传、减少无谓上诉与申诉，符合诉讼经济原则。至1989年9月14日，最高法院、最高检察院《关于执行〈通告〉的若干问题的答复》第4条规定：凡依《通告》从宽处理的案件，在司法文书中可以写明：“鉴于被告能在最高法院、最高检察院《通告》规定的期限内投案自首或坦白交待罪行，根据刑法和刑事诉讼法的有关规定，对被告人做出从宽处理的决定。”

1993年5月6日最高法院印发的《全国经济审判工作座谈会纪要》指出“最高法院关于具体适用法律的司法解释，各级人民法院必须遵照执行，并可以法律文书中引用。”1997年最高法院《若干规定》第14条规定“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援相；援引司法解释作为判决或者裁定的依据，应当先引用适用的法律条款，再引用适用的司法解释条款。”综观上述规定，司法解释能否被裁判文书援引的问题仍未真正解决。虽然相对于1986年的最高法院批复而言，后来的法律文本放松了限制，但是以下问题仍无答案：

第一，1997年《若干规定》与1993年《会谈纪要》相比，所指司法解释范畴是否同一?如是，则所许可引用的只能为最高法院作出的司法解释，检察解释的援引缺失；第二，1997年《若干规定》限制司法解释的引用条件，则补充法律漏洞的司法解释(即无“有关法律条款”时)，其能否引用又如何引用?上述一系列法律文本并未使司法解释援引力真正明晰。

(四)抽象解释与具体解释失谐

所谓抽象解释，指作出解释不是在适用法律过程中也非针对具体案件，而就普遍应用法律问题作出系统的具有规范性的司法解释。具体解释与之相对，指司法机关在审理案件过程中针对具体案件如何适用法律问题所作的解释。后者显然更接近司法解释的目的：将抽象法律适用于多变化社会关系的导入作用。

在英美法系国家，法官虽有很大自由裁量权，但不得脱离具体案件抽象地解释法律或抽象地去制定类似于法律形式的规范。在大陆法系国家，抽象解释被更为严格地限制。抽象解释呈现的法律创制倾向使人们怀疑抽象解释是解释还是立法，是否对立法权有所超越。综观我国司法解释活动，大量存在以贯彻或实施某一法律的意见/规定/办法为由，脱离原法律文本进行的解释，其内容与被解释的对象间存在实质差异。究其成因，源自历史惯性与制度缺陷的相互作用。我国司法解释的发展源于1979年以后这一时期剧变的社会关系与速成立法所导致的法律即时性与立法粗糙。社会关系的急速变动与日趋复杂，使法律的发展面临诸多具对抗性的要求。如一个现代法律体系的建立依赖于大量地制定法律和规则；而社会转型的现实又要求现行的法律保有足够的弹性，以适应社会变化的需求。

同时，立法过程中域外经验与本土经验的冲撞也会产生法律与现实的不和谐。凡此种种情态，客观上为创造性的司法活动保留了一个相当大的空间，而司法解释作为矫正、弥补成文法立法局限性的有效形式，在立法技术粗糙所致立法不完善、法条过于原则而可操作性差时，可通过细化抽象法律条文以适于操作，亦可通过创制性的解释对立法疏漏补白，从而在法律的发展和完善过程中起到立法先导作用。在此背景下，我国最高司法机关的司法解释不仅是阐释法条，同时还带有创制法律的色彩。历史惯性之外，抽象解释未顺应现代法治理念的要求退居次位还有着制度上的原因，主要是：

1司法解释条件过于抽象。司法解释条件是指司法解释主体在何种情形下才能作出司法解释，此亦为司法解释权正当行使条件。1981年决议只笼统规定司法解释是针对“具体应用法律、法令的问题”，最高法院1997年《若干规定》第2条规定“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释”，其表达相对于1987年决议无任何细化。

2一级解释体制下的解释权高度垄断导致法律解释与法律适用的分离，使司法解释在一般情况下不可能存在于具体案件的审判过程并针对具体的案件事实进行，从而使司法解释更多地表现为带有立法意味的抽象解释。

此外，法定法律解释规则的缺位，使司法解释的制定处于无章可循的状态，随意性极大。司法解释内容表述上，存在说理不透彻、论证不充分、推理不严谨的情形。既冠以“解释”之名，阐释性的说明以细化抽象条文乃其当然风格。而实际上，因“解释”的表述抽象而导致理解困难，从而出现下级法院对司法解释如何理解和适用进行请示的尴尬局面。

综上，我国当前司法解释的现实困境根源于司法解释体制失衡。除上述制度上的原因外，现实困境的成因中还存在技术原因和司法理念滞后的情形。在技术层面上，首先，长期存在的观念认为司法解释是一种重要司法权力，而忽略司法解释作为一种法律适用手段，其技术存在或者说不同法律解释方法的综合运用同样重要，以致法解释方法单一。随着法解释理论研究的深入，解释方法的恰当运用既提高文本可操作性，又有利于司法解释规范化系统化，扩充司法解释的生存空间。其次，立法文件疏于界定抽象解释与具体解释的效力层次以及各不同司法解释的效力等级，也是解释效力混乱的原因。在司法理念方面，出于部门利益或地方利益而为的具体解释所致解释权滥用使用体解释效力受损，也使司法解释权垄断为解释主体倚重；司法独立观念淡漠使司法解释受制于行政规章、地方立法的情形大量存在。以制度失衡为主，辅之以技术单一与观念滞后是我国司法解释现实困境的原因，也是制约司法解释规范化的主要障碍。

三、司法解释规范化及其途径

前文述及，司法解释现状中诸多弊端内生于现行司法解释体制，故体制的改革成为司法解释规范化的第一要义。因为，“就中国的法律解释体制包括司法解释制度来说，无视其在总体构架上存在的问题，仅仅局限于对现行做法进行清理并使之规范化，意义毕竟有限。而且规范化在很大程度上也意味着将现状包括不合理的现状固化。”所以探讨司法解释规范化具体途径之前，观念上的准备实为必要。司法解释规范化是伴随司法改革与完善法制建设而生的命题，但现实中包括许多法官在内的人们对于司法改革的理解都处于一个肤浅层面，甚至是错误的思路。实践中有关法律解释整合性概念与规则的缺乏，学理研究的尚不充分都将制约司法解释的规范化、体系化、制度化。更新司法观念、明确司法解释工作指导思想和司法解释工作的原则，是观念更新的重要内容，也是具体规范化设想得以接纳的基础。