第一篇：论证据裁判原则
论证据裁判原则
[摘 要]证据裁判原则是目前为大多数国家所认可的一项刑事诉讼原则，是法治与理性对刑事裁判的必然要求。由于对作为证据裁判结果的事实以及作为证据裁判依据的证据理解和要求不同，各国形成了不同的证据裁判制度。而证据裁判原则在我国尚未得到应有的法律保障。为此，须对裁判事实的内涵和裁判证据的要求进行重新定位，并在观念和制度两个层面上进行相应改革，以完善我国证据裁判制度。
[关键词]证据裁判；裁判事实；诉因制度；裁判证据
证据裁判指裁判者对案件事实的认定，必须根据一定的证据作出，没有证据，不能认定事实。证据裁判是人类从非理性裁判走向理性裁判的一个重要标志，并且经历了一个漫长的历史发展过程。时至今日，证据裁判原则已经在绝大多数国家的司法中获得了普遍的意义。但是，在不同的证据制度和不同的诉讼理念下，证据裁判的内涵并不完全相同，其中由于对作为证据裁判结果的事实以及作为证据裁判依据的证据理解和要求不同，从而形成了内容各异的证据裁判制度。
一、作为证据裁判结果的事实
英美法系与大陆法系在裁判事实的问题上存在着较大区别。虽然基于控审分离的基本理念，两大法系都认可诉审同一原则，但两大法系对“同一”的理解并不相同。英美法系奉行严格的法律事实同一性原则，即诉审同一不仅仅是指事实的同一，而且包括对事实的法律评价即罪名的同一，法官审判的事实和罪名均应受起诉指控的限制。英美法系对诉审罪名同一的强调有两方面的意义：一方面，体现了法官对控方处分权的尊重；另一方面则是基于保障被告人辩护权的需要。法律事实同一性原则构成了英美法系诉因制度的理论基础，根据诉因制度，检察官在起诉时，不仅要在起诉书中记载公诉事实，而且应明示诉因。所谓诉因，即诉讼请求原因，也称为起诉的理由，它指的是符合犯罪构成要件的具体事实，也即构成要件化的事实。诉因制度具有两项基本功能：确定审判对象与设定防御对象。根据诉因制度，裁判事实必须与控方提出指控的犯罪构成要件事实同一，因此，法院不能改变指控罪名，否则便改变了控方指控的犯罪构成要件事实。但这一点并不是绝对的，基于诉因制度的重点在于保障被告方的辩护权，因此，英美法系允许裁判者在不妨碍辩护权行使的基础上，改变指控罪名，但只能是缩小认定包容性犯罪。如《美国联邦刑事诉讼规则》第31条Ｃ项（减轻罪行的定罪裁决）规定：“被告人可以被确定犯有包容于被控罪行之中的某项罪行，或者被确定意图实施被控罪行或者实施必然包容在被控罪行之中的某项罪行，如果意图构成犯罪的话。”
大陆法系的诉审同一仅指事实同一，不包括罪名同一，因此，大陆法系不实行诉因制度，对控方提出指控时所认定的罪名，法官有改变的权利，如《德国刑事诉讼法典》第155条（调查范围）规定：“
（一）法院的调查与裁判，只能延伸到起诉书中写明的行为和以诉讼指控的人员。
（二）在此界限范围内，法院有权和有义务自主行动，尤其是在刑法的适用上，法院不受提出的申请之约束”。但是，为保障被告方的辩护权，在法院变更指控的罪名之前，法院应将罪名的变更等事项通知被告人，给予被告人防御的机会，否则，法院不能变更起诉指控的罪名。如《德国刑事诉讼法典》第265条（法律观点变更）第一项规定：“如果先前未曾特别对被告人告知法律观点已经变更，并且给予他辩护的机会的，对被告人不允许根据不同于法院准予的起诉所依据的刑法作判决”。
综上，在当事人主义与职权主义的诉讼模式下，裁判事实的内容是不同的，因此，两种诉讼模式对于证据裁判所依据的证据有不同的要求。
二、作为证据裁判依据的证据 采用对抗式诉讼的英美法系国家对于作为裁判依据的证据要求十分严格。首先，基于诉因制度，作为裁判依据的证据必须具有相关性。在英美证据法理论中，相关性包括实质性和证明性，实质性是指某一证据所证明的问题对于解决案件而言是否具有实质的意义；证明性则指某一证据所具有的使争议问题可能更为真实或者更为不真实的一种倾向性。其中，证据必须具有实质性即为诉因制度对作为裁判依据的证据所进行的限制，因为，证据的实质性实际上并非对证据本身所提的要求，而是对该证据所证明的问题提出的要求，即该证据所证明的问题是否是控方所提指控的法定构成要件事实（即争议事实）的一部分。因此，如果裁判者认为指控的罪名不正确，只能作出指控罪名不能成立的无罪判决，因为，此时如果裁判者即使变更了指控罪名，也没有相应的证据（控方提交的证据只能证明控方所指控的罪名）为依据，那么裁判者就违反了证据裁判原则，做出的是对被告人无根据的定罪。
其次，英美证据法还要求作为裁判根据的证据必须具有可采性，即该证据不是通过非法手段取得的，只有通过米兰达规则和非法证据排除规则等有关证据可采性规则检验的证据才能被裁判者采纳作为认定事实的根据。否则，被告有权利以程序违法为由提出上诉。再次，英美证据法要求作为裁判根据的证据必须经过合法程序予以提出、质证和辩论，传闻证据不能被采纳作为裁判的根据。正如美国学者戴维斯教授所言：“„„，我们认为，对于解决裁判事实的争议，其公平的程序要求给每一方一次遭遇机会；此遭遇机会是指在得到法庭注意的适当场合内遭遇的机会，以及在适当场合内为了对包括反驳证据、交叉询问在内的有争议的裁判事实予以会谈的遭遇机会；其中这种会谈通常是对抗与争论（以书面形式、口头形式或兼而有之）。公正审理的关键在于提供一种机会，即使用这些合适的矛（反驳证据、交叉盘问及争论）去对付引起法庭注意的不利材料的机会。”
采用职权主义诉讼模式的大陆法系国家对于作为裁判依据的证据起初没有任何规定，其主要原因是中世纪的法定证据制度使大陆法系国家对于从法律角度规定证据十分反感，但是二战之后，基于人权保障的需要，大陆法系国家也纷纷要求作为裁判依据的证据必须具有合法性，对于以非法方法获取的口供，一般都要求加以排除，不能作为裁判的根据。但是由于大陆法系国家不采诉因制度，因此也没有相关性规则，有关证据的相关性问题完全交由法官自由裁量。
三、证据裁判在我国的现状及其完善
我国刑事诉讼法第46条规定：“对一切案件的判处，都要重证据，重调查研究”，虽然本条没有明确规定对案件事实的认定必须依靠证据，但却强调了证据在判处案件中的重要作用，因此，可以说我国也是认可证据裁判这一原则的。但是，我国法律所认可的证据裁判与国外相比，无论在作为证据裁判对象的事实上，还是对裁判证据的要求上，都存在着很大的差异。
对作为证据裁判结果的事实，即裁判者认定的事实，国内与国外的学界有不同的认识。在我国传统的诉讼法学理论中，裁判者认定的事实应当是客观的案件事实，这体现在法律上，如我国现行《刑事诉讼法》第44条规定：“公安机关报请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象。”第128、141、162条规定的侦查终结移送审查起诉、人民检察院提起公诉、人民法院有罪判决的实体标准则均是“案件（或犯罪）事实清楚，证据确实充分”。因此，在我国，裁判者认定的事实、检察机关指控的事实、侦查机关查明的事实是同一的，即均应当是客观的案件事实。这种对事实的理解忽略了诉讼中事实应当具有的法律性：无论是侦查机关查明的事实、检察机关指控的事实还是法院认定的事实，实际上都不是客观的案件事实本身，而是符合刑法所规定的犯罪构成要件事实，诉讼中并不存在纯粹的未经法律评价的事实。传统诉讼法学理论对事实的理解存在两方面的危险性：一方面，客观事实是不依赖证据而客观存在的，无论有无证据，客观事实都实际上发生过，因此，没有证据也有客观事实。如果我们将公、检、法机关在不同的诉讼阶段所认定的事实都界定为客观的案件事实，那么极容易导致公安司法机关办案人员主观地认为自己的认识（这种认识可能是建立在凭一些蛛丝马迹进行推测的基础上）所达到的就是客观的案件事实本身，并以此为出发点，去寻找证据来印证自己的认识，于是证据与事实之间的关系就发生了错位：证据裁判要求事实建立在证据的基础上，但实际上公安司法人员却在根据“事实”去找证据，然后再用“找到”的证据来印证自己预先形成的认识，这会导致两种不公正的后果：一是公安司法人员凭自己认定的事实去挑选证据，选择那些能够支持自己的认识的证据，舍弃那些不能支持或者否定自己认识的证据，这必然会导致不公正的预断；二是公安司法人员为获得支持自己认识的证据而采取诸如刑讯逼供、非法搜查等不正当的手段，从而侵犯公民的合法权利。
另一方面，传统诉讼法学对事实的理解还容易导致控审关系的错位。不告不理原则是现代诉讼调整控审关系的基本原则，根据该原则，法官裁判的事实必须限定在控方指控的事实范围之内，而不能超出指控范围。根据我国的法律规定和传统观念，法官裁判的事实与控方指控的事实均应是客观案件事实，因此，只要不超出该事实范围，法官的裁判事实就不算是超出指控范围。这种理解方法导致了我国实际中广泛存在的法院改变指控罪名的问题。举一个实际案例来说明，1999年重庆市第一中级人民法院对纂江“虹桥”垮塌案进行审理，控诉方即重庆市人民检察院第一分院以被告人赵祥忠犯玩忽职守罪向法院提起指控，但其提供的证据证明的却是被告人犯有工程重大安全事故罪（这里的玩忽职守罪与工程重大安全事故罪均指被告人实施的同一行为）。在这种情况下，该些证据是否具有相关性？从法律事实的角度来看，该证据当然不具有相关性。因为玩忽职守罪的犯罪构成要件不同于工程重大安全事故罪的犯罪构成要件，既然控诉方以玩忽职守罪起诉被告，则本案争议的事实为被告人犯玩忽职守罪的事实。因此，证明被告犯工程重大安全事故罪的证据超出了控方指控的事实范围，因此不具有相关性。但同样的问题由我国的学者或执法者来回答，答案十之八九是认为该证据具有相关性。因为，从客观事实的角度出发，无论被告人是犯玩忽职守罪还是犯工程重大安全事故罪，其行为只有一个，只要证据对这一行为具有证明作用，该证据就具有相关性。而本案法院最终也遵循了“客观事实”的原则，直接变更了指控罪名，以工程重大安全事故罪判处被告人赵祥忠有期徒刑五年。笔者认为，法官改变指控罪名的行为实际上已经破坏了控审分离原则，即法官通过改变指控罪名承担了一部分追诉职能，从而恶化被告方在诉讼中的地位，这显然是不公正的。
根据我国刑事诉讼法的规定以及传统诉讼法学对裁判事实的理解，我国对裁判证据的要求有两个：其一是客观真实性，如《刑事诉讼法》第42条第3款规定：“以上证据必须查证属实，才能作为定案的根据”；其二是合法性，即证据必须具有第42条第2款规定的法定形式，必须由第43条规定的法定人员依法定程序收集，同时第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实后，才能作为定案的根据”。基于裁判事实应当是客观案件事实的认识，我国没有对证据的相关性问题进行相应的法律规定。细细品味我国刑事诉讼法对作为定案根据的证据所提出的上述要求，可以发现，虽然42条第2款、43条、47条从文字上来看是对证据的合法性要求，而实际上其所强调的依然是证据的客观真实性层面，就证据的法定形式而言，“法律之所以要对证据的表现形式作明确规定，是为了保障证据的实质内容的客观性”[3]；就第43条的规定而言，严禁刑讯逼供等其他非法方法收集证据也是为了保证证据的客观真实性；就第47条而言，证人证言必须经过法庭上的讯问和质证，也是为了“查实”。因此，我国刑事诉讼法实际上只对裁判证据规定了一个要求：客观真实性。正因为此，刑事诉讼法才没有对违反法定程序或以刑讯逼供等非法手段收集的证据以及没有经过法庭讯问和质证的证人证言予以排除，实践中，只要裁判者认为这些证据是客观真实的，一般都予以采用。综上，不论我国刑事诉讼法对裁判事实的规定还是对作为定案根据的证据的要求，在客观上都引起了违背程序公正原则的后果，并且在实践中导致了为查明案件事实真相而采取刑讯逼供、超期羁押等严重侵犯公民合法权利的现象，这些现象说明了证据裁判原则在我国根本没有得到法律上的保障。因此，为切实贯彻体现着法治与理性精神的证据裁判原则，我国必须对裁判事实的内涵以及裁判证据的要求进行重新定位和改革。1.对裁判事实的重新定位 首先应当明确裁判者认定的事实是法律事实，而非客观事实。所谓的法律事实一方面指符合法定犯罪构成要件的事实，另一方面则指通过证据所推论出来的事实。就法律事实的第一个层面而言，裁判者认定的事实必须与控方指控的事实保持同一，即不能超出控方指控的犯罪构成要件事实的范围。因此，强调法律事实的第一个层面必然导致诉因制度的确立。引进诉因制度，与我国的诉讼模式并不冲突，相反其在保障被告方辩护权方面的功能有利于我国控辩式庭审方式的实现。就法律事实的第二个层面而言，法律事实不能脱离证据单独存在，这是法律事实与客观事实的重要区别，有证据则有法律事实，无证据则法律事实也不复存在。因此，强调法律事实的第二个层面有利于在我国真正实现证据裁判。2.裁判证据要求的重新界定
由于过于强调裁判证据真实性会导致侵犯公民基本权利的不公正现象的发生，因此对作为证据裁判根据的证据必须从强调其真实性走向强调其相关性和合法性。
首先，作为裁判根据的证据必须具有相关性。即证据必须对裁判事实具有实质性证明作用，否则不得被裁判者用作认定事实的根据。
其次，作为裁判根据的证据必须具有可采性（或者称为证据资格），以酷刑等非法手段取得的言词证据以及以非法搜查、扣押、监听等非法手段取得的证据不具有可采性，不能作为裁判证据。
最后，作为裁判根据的证据必须经过合法的法庭调查程序，剥夺控辩双方当事人对质权的证据，不能作为裁判证据。裁判者只有依据符合上述要求的证据认定事实，才是真正做到了证据裁判。但是，真正实现证据裁判，还需要一系列程序和制度上的保证，比如在法律上明确确立非法证据排除规则，建立确保证人出庭作证的一系列配套措施（如强制证人出庭、证人保护、证人补偿，等等），实行判决理由制度，等等。限于篇幅，这些内容不再赘述。
第二篇：试论证据裁判原则
试论证据裁判原则
【摘要】证据裁判原则，又称证据裁判主义，其基本含义是指对于诉讼中事实的认定，应依据有关的证据作出；没有证据，不得认定事实。随着诉讼理论的发展，证据裁判原则的内容不断的发展与充实。在实行自由心证的大陆法系国家里，普遍实行证据裁判原则。它要求裁判的形成必须达到一定要求的证据为依据，没有证据不得认定犯罪事实。证据裁判原则是抑制肆意形成自由心证的重要装置。离开证据裁判原则的制约，就很难形成合理的自由心证证据制度。
在我国刑事诉讼法典中，不乏体现证据裁判原则的相关内容，但就相应的具体制度而言，尚有欠缺，这不仅不利于该原则的贯彻实施，而且妨害了刑事诉讼公正、有效的开展。对此，有必要深入研究并加以完善。在当前我国学界和司法实务部门正就证据立法问题进行广泛探讨的背景下，这一点愈加显得重要。因此，以下，笔者拟结合国内外相关理论和立法阐述现代证据裁判原则的基本含义，并在分析该原则诸要素的内涵与外延的基础上，就若干相关制度进行探讨，以期对我国相关立法的制定与完善有所裨益。
一、现代证据裁判原则的基本含义
证据裁判原则，简言之，即在诉讼中，对于案件事实的认定必须依靠证据的原则。我国台湾地区的学者又称之为“证据裁判主义”。这一原则有两个基本的含义：第一，诉讼中的事实应依据证据认定；第二，如果没有证据，不能对有关的事实予以认定。
诉讼中的事实应依据证据认定，这是证据裁判原则最基本的含义。对此，多个国家和地区的立法均有相应规定。日本《刑事诉讼法》第317条规定：“认定事实应当根据证据。”我国台湾地区《刑事诉讼法》第154条规定：“犯罪事实，应以证据认定之”。此外，法国《刑事诉讼法》第427条中也明确规定，在轻罪的审判，“除法律另有规定外，罪行可通过各种证据予以确定……法官只能以提交审理并经双方辩论的证据为依据作出判决。”第536条又规定，对违警罪案件中证据的处理，同样适用上述第427条的规定。接着，又在第537条中进一步指出：“违警罪或由笔录或报告证明，或在无报告和笔录时由证人证明，或由其他事实证明。”我国立法中亦有反映诉讼中的事实依据证据认定这一精神的相关条文。我国《刑事诉讼法》第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究。”该条规定虽未明确指出诉讼中的事实应依据证据认定，但对证据在认定事实中的决定性的作用给予了极大的肯定，这与认定事实应以证据这一证据裁判原则的基本要求是相一致的。
诉讼中的事实应依据证据认定表明，证据作为认定案件事实的基础具有不可替代性。对此，可以从两个方面来加以理解。一是，在诉讼中，认定事实的根据，除法律另有明文规定外，只能是证据。二是，在诉讼中，证据以外的任何东西，如主观臆测、妄想、推测等，都不是认定事实的根据，或者说，它们均不具备作为事实认定基础的资格。正如我国台湾地区最高法院在判例中指出：“认定犯罪事实，须依证据，……尤不能以推测理想之词，以为科刑判决之基础”；“不容以推测之词，为判断资料”。
事实上，考察其他国家和地区相关作法，“没有证据”还不仅限于此。如在我国台湾地区，所谓无证据之裁判，不仅包括没有证据而推定犯罪事实或仅凭法官理想推测之词作为裁判基础的情形，还包括以下情形：(1)不依证据而为裁判
者，即裁判理由内漏未记载其认定事实所凭之证据；(2)裁判书中叙明其认定事实所凭之证据与认定事实不相适合；(3)卷宗内无可查考之证据。这表明，“没有证据”不仅是指在实体上缺乏相应的、充分的证据，而且，还指代那些在证据记载等程序性事项上或者说形式上未满足法律要求的情形，体现出程序法治的要求。当然，后者又是以程序法中存在相应的规定为前提的。
二、证据裁判原则下的“事实”
如前所述，证据裁判原则即依据证据认定事实的原则。那么，毫无疑问，“事实”是证据裁判的对象，只有确定了“事实”的内容和范围，才能明确证据裁判原则适用的领域，而这又是对证据裁判原则的理论与实践进行研究的前提。日本学者根据事实与证明之间的关系提出：“诉讼法上值得研究的事实可以分为三类。即需要证实的事实、不需要证实的事实和禁止举证的事实”。其中，“需要证实的事实是作为证明对象的事实；不需要证明的事实是没有必要证实的事实，是众所周知的事实和推定的事实；禁止举证的事实是禁止证明事实本身的事实。”这种对事实的分类有助于在诉讼中明确对不同事实的认定途径，对我们不无启示。那么，到底什么是证据裁判原则下的“事实”呢?对此，笔者认为可以从以下两个层面上来理解：一是，作为裁判基础的“事实”，也即在诉讼中成为适用法律的前提的事实。如果该项事实于对犯罪嫌疑人或被告人定罪量刑或作其他处理并无意义，那么，即无需对该事实加以认定，进而言之，该事实不应成为证据裁判原则的对象。反之，在诉讼中则需要认定，并有可能成为证据裁判的对象：二是，须以证据证明的事实，即需要以证据裁判的方式加以确认的事实。即使是作为裁判基础的事实，也即需要在诉讼中加以认定的事实，也并不必然成为证据裁判原则下的事实。在现代刑事诉讼中，证据裁判并非认定事实的唯一方法。换言之，证据裁判原则也有例外。如在诉讼中一定范围内所适用的推定、司法认知等即排除了证据在认定事实过程中的运用。这是程序效率价值的必然要求和体现。如果是属于可推定的事实或司法认知范围内的事实，那么，即不属于证据裁判的对象，也不应成为证据裁判原则下的事实。
三、证据裁判原则下的“证据”
如前所述，证据裁判原则要求对事实的认定以证据为根据，因此，在理解和把握证据裁判原则时，不可忽视对“证据”这一要素的探讨。对诉讼证据这一概念的理解与认识，中外学者的看法均不统一。西方学者提出了原因说、方法说、结果说、事实说、两义说、统一说等多种观点。我国学者也提出了事实说、反映说、结合说、信息说等不同看法。然而，无论证据的本质是事实、是信息、是根据还是其他，只要进入诉讼，就必须满足特定的条件”。在这一点上已经达成共识。对此，学界的探讨并不鲜见。主流的观点在借鉴西方两大法系国家相关理论的基础上指出，诉讼中的证据必须具有相关性(证据能力)与可采性(证明力)两个方面的条件。在此基础上，有学者进一步指出，证据裁判原则下的证据还必须经过控辩双方的质证。对此，笔者却不能完全赞同。从证据裁判原则的角度来看，“裁判”一词是指认定事实、适用法律，就此而言，在刑事诉讼的不同阶段，均存在“裁判”，只不过裁判的主体、内容、方式和具体的程序各异。裁判并非专指狭义上的审判。证据裁判原则的内在精神要求，在刑事诉讼不同阶段进行的各类裁判均必须依靠证据而进行。由于不同阶段进行的“裁判”其性质也各不相同，因此，作为裁判依据的“证据”也必然具有多样性，换言之，审前阶段的证据与用作定案的证据在应当具备的条件方面不可能完全相同。我们不仅应当探讨用作定案的证据所应具备的条件，而且还应考察审前阶段的证据应当满足何种要
求。上述观点与其说是指出了诉讼证据所应具备之条件，不如说其揭示了在审判阶段所谓定案根据应当具备的资格。其中，明显将证据裁判仅仅视为一个只有到审判阶段才涉及的问题，却没有意识到，证据裁判是一个或者说应当是一个贯穿刑事诉讼全过程的要求。这种看法明显地带有审判中心论的印迹。鉴于学界对定案阶段的证据应当具备的条件已有充分地讨论和论述，以下，笔者着重就审前阶段的证据所具有的一些特殊性加以阐释。
总体上而言，与定案阶段的证据相比，审前阶段的证据并不需要满足较高的要求。从各国立法与实践来看，这主要表现在两个方面：一是，审前阶段的证据并不必然要求具备可采性；二是，审前阶段的证据并不必须经过控辩双方的质证。对于审前阶段的证据，不要求其具备可采性，这在各国均是如此。例如美国最高法院在判例中表明，在确定采取搜查与扣押等强制措施是否存在合理理由时，那些在审判过程中为避免陪审团误解或误用而适用的证据排除规则，并不适用。据此，在判断是否存在合理理由时，考察传闻证据、警察的事先记录等均被视为是妥当的。这显然意味着，在此阶段，证据是否可采是一个无庸考虑的问题。对于审前阶段的证据，不要求其具备可采性，这既是由可采性本身的性质所决定的，又是程序法治的要求。“与证据的相关性相比，证据的可采性从本质上说不是证据本身具有的品性，而是法律为了满足某种价值观念的需要从外部加于证据的特征。所以，……可采性是一个价值判断问题”。由此可见，对可采性进行判断，所依靠的不是常人的经验和理性，而是对相关法律精神的融会与贯通。这就决定了对可采性进行判断的主体必须是具有相当法律知识的专业人员。此外，根据程序法治原则，在刑事诉讼过程中，对于那些涉及诉讼双方切身利益的事项作出有关裁决，不仅要求裁决的主体在双方之间保持中立，而且在具体的程序上应当允许当事人参与其中，从而具备正当性。因此，对可采性的判断非经法官主持、当事人参与进行的审判程序不足以确定。而在审前阶段，还不具备判断证据是否可采的条件。既然如此，那么，要求审前阶段用作裁判根据的证据具备合法性，显然是不切实际的。
需要指出的事，与证据的可采性不同，证据的关联性反映的是证据与案件事实之间存在的内在联系，这是证据本身所固有的属性，是一个根据逻辑与理性即可加以判断的问题，因而在诉讼的各个阶段均有条件要求相应的主体加以判断并据此作出相应的处理，包括在审前阶段。因此，在证据必须具有关联性这一问题上，审前阶段的证据与定案证据不应有所区别。
此外，控辩双方的质证也并非在审前阶段采纳证据的必经程序。这一方面是因为在审前阶段进行的诉讼活动，特别是侦查活动，要求具有一定的保密性，因而不可能对所有的证据实行公开的对质程序。另一方面也是因为对于审前阶段适用的证据并不要求其具备可采性，因而无需对之进行严格的审查。同时，这种对对方质证权的限制也与在审前阶段采取的措施对辩方只有有限的影响相适应。
以下，笔者仅从证据裁判原则的角度出发，就我国设立与完善判决理由说明制度提出几点建议。笔者认为我国在设立相关制度时，应从以下三个方面入手：
首先，我国立法应当明确规定，裁判，包括判决与裁定，应当附具理由。其中，必须明确说明据以认定有关事实的证据。
其次，从反面着眼规定，裁判中如未说明据以认定事实的证据或者在裁判中载明的证据不足以支持裁判中认定的事实，视作为无证据裁判。
最后，明确规定无证据裁判在程序法和实体法上的后果。考虑到我国目前的实际情况，笔者认为，在这一问题上，应将重点放在对法官违法的责任追究。当然，这又须以不断提高法官的素质为前提。
第三篇：论裁判文书改革
裁判文书改革
一、引入电子签章系统
①1②
基层法院的派出法院承担了人民法院的很多案件，与人民群众联系众多，接触广泛，“公正、效率”成为人民法院工作的主题。传统方式下，人民法庭的裁判文书必须送回本院签章，往返周期长，既制约了法官工作效率，也消耗了大量的人力、物力、财力。
建立网上院章有其必要性，派出法庭如当场出裁判文书就需要盖章，网上印章制度能够保证裁判迅捷、便民。建立网站印章要保证印章的安全可控及权威，保障印章不能复制，各业务庭打印机添加红色粉末，有专人维护，特别是基层法庭把需要盖章的裁判文书发到指定邮箱或上传到法院网页，盖章后在发回或办案人员从法院网上下载，院章维护人员可以把盖章的裁判文书及时归档③。
二、实行裁判文书正本落款签章制度
改变以往裁判文书中署名的打印方式，实行裁判文书正本落款签章制度，副本是否也可以签章可以先试验，在每份裁判文书正本落款加盖合议庭组成人员及书记员的签名章。法官的签名章由法官自己保管，亲自加盖。
三、裁判文书后面附录裁判依据法律条文
金羊网，http://,截止2014年7月23日.⑤⑥ 2 有益的探索，我院可以借鉴，简单的民事案件应把庭审笔录和裁判文书结合起来，把判决书里面原告诉称、被告辩称、法院查明部分通过适当的形式转移到庭审笔录中，比如在庭审中对原告的诉称、被告的辩称进行总结，总结无争议的焦点，对当事人有异议的诉讼焦点审判人员可以当庭作出结论，庭审中对事实、证据、法律适用直接形成原来判决书中查明部分，只有当事人基本情况、法院认为部分在裁判文书中呈现，这样可以当庭作出裁判，结果简单明了。
但简单的民事案件有哪些，应当制定我院的适用范围及标准，可以集思广益、群策群力，按照案由收集，经过三轮左右就可确定简易案件的适用范围，不符合的可以去除，达到动态平衡。同时也要细化确定每种案件的要素，以民间借贷为例，对原被告的身份是否有争议、是否有借条、是否有其他书面证据、是否有证人、证人与当事人有无利害关系、证人证言是否采信、有否约定利息、是否约定还款期限、对法律关系是否争议、对借款的事实是否存在争议、对适用的法律是否存在争议、是否愿意还款等等，确定每种案件的具体要素，让当事人先确定无争议的，对争议的要素审判人员当庭裁决。我院可以先在简单的离婚纠纷、简单的民间借贷纠纷，案情简单的交通肇事纠纷、对事实无争议的追索劳动报酬纠纷中先行试验，逐渐扩大适用范围。
五、复杂案件判决书改革
苏墨祥;裁判理由的正当性证明与法律推理[D];华东政法学院;2006年.对于双方一致认可的要素，简单写明双方一致认可的内容，一笔带过；对于双方争议的要素，才写明双方的诉辩意见、证据和法院认定的事实、理由和依据。
1、完整而又不重复的写明原告诉称、被告辩称、第三人述称的内容，然后合议庭或独任审判员归纳出案件的争议焦点与重点（归纳出的争议焦点与重点应征求当事人双方意见，双方认可后，方可进行下一内容的表述。这样做，可以判断下文的说理是否具有针对性）12。
2、列明当事人在起诉答辩时、在庭审准备阶段、在法庭上的所有举证材料及其内容，若有法院依职权调查的证据同样也列
13明，这样可以让当事人清楚地看到自己提供的证据是否遗漏。案件受理后，当事人最关心的是他们向法庭提交的证据，法官是否注意到，注意的程度如何，将所有证据一一列举出来，可以了却当事人的心愿。现有“以上事实有„„证据为证”的制作模式，很难达到这一目的，当事人不知道自己所举证是否包括在内。
3、写明各当事人在法庭上的质证情况即一方当事人对另一方当事人所举证材料的客观性、合法性与关联性进行对质核实的情况（这是法庭下一步认证的前提。这样表述，也体现了当事人举证与质证的重要作用，同时也能反映庭审过程。）14
4、写明法庭对案件证据的认证情况，包括当事人所举证据以及人民法院收集调查的证据哪些应当采信，哪些不该采信，并 1213 韩国学;裁判文书改革刍议[D];吉林大学;2004年.邓巍;德沃金的整体性法律阐释理论[D];西南政法大学;2005年 14 陆圣斌;;坚守正义 情系百姓 记南通市中级人民法院民一庭副庭长陆燕红[J];中国审判;2011年06期.说明理由（这是现行裁判文书一律用“以上事实有„„证据为证”这一习惯做法的突破。现行做法可以使庭审真正发挥出来，能够让当事人对证据的采信知之其然，也知之其所以然，防止庭审走过场），文书起草人或撰写人依然采取罗列式或糅合在一块简单的表述为本院采信或不采信让人眼花缭乱，可读性差。
5、法庭根据当事人诉辩、举证、质证和法庭认证的情况，确定案件的法律事实，并对每一事实的认定作出合乎逻辑的说明（表述方式不再用“经审理查明„„”，而用“经过上述诉辩、举证、质证和认证，本庭认定法律事实如下„„”。现行的裁判文书样式都是先写事实，后写证据，这是不符合逻辑结构的，人民法院认定的事实应建立在所认定证据的基础上，即应是先有证据再依证据分析认定案件的法律事实。这不仅仅是单纯文字或结构上的变动，它实际上体现了诉辩式审判模式的要求，这需要我们的法官树立新的审判观念和新的思维方式）。
6、写明判决理由（此部分是整个裁判文书的灵魂，应当根据认定的事实与依据，针对当事人的诉辩主张，充分、深入地进行论证与阐述，既要有法理性分析，也要有使用法律理由的说明）。
建议在原来判决书基本要素的基础上增加诉讼主张变更、开庭次数与审级变更情况、申请回避重新组庭情况、依据申请或依职权调取证据情况、申请诉讼保全或先预执行情况等内容要素，1
515新华网, http://，截止2014年7月23日.以此更全面地反映审判全过程，保护当事人的知情权。裁判方式的改革是为了司法公正，裁判文书是司法公正的最终载体。
裁判文书改革是持续性的过程，应借鉴先进地区的有益经验，结合我院审判实践，探索适合我院的裁判文书改革，裁判文书改革需要一些配套措施同时推进，我相信，在院党委坚强领导下，法院同仁群策群力、集思广益下，定能取得不错的成果。
1附台州市椒江区人民法院电子签章管理办法电子签章管理办法（试行）
为规范我院电子印章在电子公文及诉讼文书中的使用，保证公文传输的安全、合法、有效，根据《中华人民共和国电子签名法》，参照《最高人民法院关于地方各级人民法院和专门人民法院印章管理的规定》等公章管理的相关规定，结合我院实际情况，制定本办法。第一章 电子签章的适用范围
第一条 本规定适用于我院通过在线网络流转的各类公文、诉讼文书。
第二条 适用电子签章的公文包括通过网上办公系统流转的各类行政文件、办公室文件。未经过网上办公系统流转的公文及党组文件，暂不适用电子签章。
第三条 适用电子签章的诉讼文书包括：表格类文书（如传票、送达回证等）、填充类文书（如立案通知书、应诉通知书、举证通知书、当事人送达地址确认书、传票、出庭通知书等各类通知书）、制作类文书（如请示、决定、委托函、参与分配函、司法建议书、裁判文书等）。
第四条 加盖电子印章的公文、诉讼文书与加盖实物印章的纸质公文、诉讼文书具有同等法律效力。但该电子文件的复印稿或经任何形式的电子格式转换稿，不具备相同法律效力。第二章 电子签章的定制和管理
第五条 本院电子签章管理部门为办公室，电子印章的印模由办公室统一制作、颁发。
第六条 根据工作需要确定电子签章的数量，统一配发至办公室文书或指定的专人保管和使用，并做好登记工作，电子印章专管人员因事、病、休假等原因不在岗位时，应经办公室主任同意指定他人代管，并做好交接工作。
第七条 电子印章使用人员包括运行、维护、申请、管理、打印电子印章的工作人员，要自觉遵守系统运行中相关的规章制度，按照自己的权限，熟悉系统操作，认真完成本人在系统中所承担的工作。第八条 电子印章管理人员应妥善保管好账号和密码，并定期（建议每60天）更改密码。取得账号和初始密码后应立即修改密码，如忘记密码应报信息技术人员进行处理。如因用户使用初始密码、简单密码或者密码外泄等原因造成不良后果的，追究管理人员的责任。第三章 电子签章的使用
第九条 电子印章的签署流程与实物印章的加盖流程一致（详见附件）。提起电子签章的公文、诉讼文书需按照审批流程通过审批后方可申请加盖电子印章，签章人需审核是否经有签发权人签发后方可使用电子印章。公文、诉讼文书未经过审批，不能启动电子签章及在线打印程序。
第十条 文书送审批前，撰稿人或案件承办人应根据文书性质决定启动电子签章还是传统签章。文书一经送电子签章，系统自动设定该文件无法编辑。如确需修改，应重新启动审批程序。
第十一条 电子印章管理人只能通过信息化应用系统对已经审批的电子文件进行盖章，按规定的份数进行在线打印，并定期生成电子印章签章和在线打印情况汇总表，送办公室统一存档备查。
第十二条 电子印章须在专用计算机上使用。使用电子印章，要做到位置准确，印章端正，清晰，防止错 盖、斜盖和模糊。国徽梢要骑年压月。
第十三条 密级文书一律在密级电脑和密级打印机制作和打印。
第十四条 本院定制的单机版电子签章参照本规定执行。该电子印章指定专人限在镇街道工作站诉讼文书制作范围内使用，确因工作需要使用单机版电子印章的，须经工作站领导小组办公室主任及本院办公室主任批准，做好登记，用后立即交还。第十五条 本办法自下发之日起试行。附件：电子签章操作流程:
一、文书审批流程
1.裁判文书。裁判文书的“审批人”一般为庭长或副庭长，需经分管院领导审批的为分管院领导。案件承办人拟稿后，按照传统纸质审批程序逐级送“审批人”审批，“审批人”审批后，案件承办人选择所需签章的裁判文书进行核对，确认无误后通过办公系统发至办公室文书，办公室文书核实后进行电子签章，后转发文印室打印。
2.其他需签章的诉讼文书。如传票、送达回证、案件移送函、协助执行通知书等其他需签章的司法文书，业务庭指定专人按需批量向办公室提出签章申请，由办公室文书在空白的其他需签章的司法文书上进行电子签章并确定打印份数，后转发文印室打印，再由案件承办人进行填写。
3.编号为台椒法的公文。此类公文的“审批人”为院领导。拟稿人拟稿后，按照传统纸质程序逐级送“审批人”审批，“审批人”审批后，拟稿人选择所需签章的公文进行核对，确认无误后通过办公系统发至办公室文书，办公室文书核实后进行电子签章，后发文印室打印。
二、文书打印流程。所有经签章后需进行打印的文书，由打印人员按照文书提交的打印份数通过彩色打印机进行打印。
三、文书退签流程。对于签章文书经由办公系统申请签章或打印，签章人或打印人在进行签章或打印时如若发现文书内容出错、排版不正确等情况，可写明退签理由，进行退签操作。退签后的信息将反馈至文书拟稿人或案件承办人，待文书修改完成后拟稿人或案件承办人可发起重印流程进行文书的再次签章和打印。
四、文书重印流程。对于原来签章文书有错误需要重新加盖印章的，拟稿人或案件承办人在修改好电子稿件后再在系统中提交重印申请，待审批通过后由签章人对修改后的文件进行签章，最后由打印人员进行打印。走重印流程的文书，第一次送签的签章文件如果没有打印的，签章系统将自动禁止打印；如果已经打印的，签章人在重签之前先收回已打印文件再行重签、重印，并将收回文件作销毁处理。
五、文书加印流程。对于签章文书的加印，拟稿人或案件承办人需要在原系统中提交加印申请，明确加印份数，待审批通过后再由打印人对原签章文件加印的份数进行打印。
第四篇：论证据的法律性
论 文 摘 要：
证据法律性(合法性)也叫证据的许可性，作为诉讼证据的三大基本特征之一，与我们参与诉讼、严格执法、公正司法，依法维护和保护合法权益息息相关和具有关键性意义。在我国无论刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法当中，都对证据做出了关于证据种类、证明的义务、当事人的举证责任和证据的运用规则等一系列的规定。证据必须具有合法形式，证据必须经法定程序查证属实，是证据具有法律效力的重要条件。证据学界还开展了广泛的研究，对证据的客观真实性、证据制度的命名问题、证据标准问题、证人出庭的问题和审判前的证据展示等问题，都提出了新的见解。大多数学者认为，进入诉讼程序并最终据以定案的证据，其“形成到存在，内容到形式，收集到运用”，都必须按照法定程序由法定人员调查、收集、审查，因而证据的合法性是证据所固有的特征，证据的合法性是证据客观性和相关性的重要法律保障，我国立法上确认了证据合法性的特征。在社会主义法制不断完善，实施依法治国方略，建设社会主义法治国家的今天，确定证据法律性具有较强的理论意义和现实意义。本文拟从证据法律性的相关理论、证据法律性的主要内容等方面展开论述，谈一下自己粗浅的观点和看法，以期引起专家的批评和指正。
关键词：
证据法律性符合法律有关规定按法定程序进行 形式合法
一、前言
诉讼证据的法律性问题，是诉讼证据具有争论性的问题，而且是诉讼证据有基本特征中争议最大的问题。但从我国立法实践看；无论是刑事诉讼法、民事诉讼法，还是行政诉讼法，都对诉讼证据的法律性问题作了规定，都明确要求作为定案根据的诉讼证据应当符合法定的形式，其取得方式或手段应当合法。在我国司法实践中，之所以把刑事诉讼中匿名举报信、民事诉讼中一方当事人未经对方当事人许可而制作的录音，排除在诉讼证据之外，就充分说明诉讼证据应具备法律性这一属性以及对诉讼证据证明作用的重要性。从我国立法实践到司法实践，证据法律性都受到普遍关注且成为判断、采用证据、认定证据证明能力的一条普遍规则之一。
二、证据法律性的相关理论
(一)证据法律性的含义
关于证据法律性的含义，有人认为，证据法律性是指经法定机关和法定人员依照法定程序收集和确认并被纳入诉讼的证明案件事实的客观事实。有的人认为，证据法律性是指证据的形式、收集和运用，都符合法律规范的要求。还有的人认为，证据法律性是指证据应当按法定要求和法定程序取得，并依法具备法定形式，等等。虽然对证据法律性的含义的表述不尽相同，但总的和主要方面尽趋一同。且从中不难管窥证据法律性的科学含义。笔者以为，要科学界定证据法律性的含义，必须从以下两个方面认真把握：首先要明确证据法律性是法律规制赋予证据的一种属性，离开法律规制证据法律性就无从谈起，因此，要认真研究法律规制从而认真把握证据法律性含义；其次是证据的法律性既然以法律规制为前提，因此在不同的法律制度下，对于不同的司法和执法活动来说，证据法律性的含义因此而有所不同；再次是要明确证据是否具备法律性，是否符合法律规范要求，是诉讼中证据被采用的法定标准。结合上述三点原理，综合各位学者观点，证据法律性系指在每一时期每一类诉讼中每一项诉讼证据都符合法律规范要求的基本属性。
(二)证据法律性的必备性
所谓证据法律性的必备性即指证据法律性是诉讼证据的基本属性，是诉讼证据的基本特征之一。关于其必备性，目前在我国尚存有争议，主要有两种根本性的分歧意见：一种意见主张法律性是诉讼证据的基本特征，另一种意见主张法律性不是诉讼证据的基本特征。认为法律性是诉讼证据基本特征的理由主要是：第一，作为诉讼证据，必须依照法律的要求和法定程序收集、调查和审理，经过查证属实，方可以作为认定案件事实的根据。简而言之，即诉讼证据的取得其方式或手段应当合法。第二，作为诉讼证据，其形式应当符合法律的规定。认为法律性不是诉讼证据的基本特征的观点，其理由是针对认为法律性是诉讼证据基本特征的观点进行反驳，主要观点为：第一，诉讼证据的取得方式或手段应当合法，其所涉及的问题不是诉讼证据本身所产生的问题，而是诉讼程序中所涉及的问
题，不属于诉讼证据本身的属性和特性。诉讼证据是否真实与诉讼证据的取得是否合法是两回事，不能混为一谈。第二，认为诉讼证据应具备法律规定的形式是诉讼证据法律性的要求也是不正确的。因为，证据形式是会发展的，法律对于证据形式的规定，总是基于立法时的经验，原来未作规定的证据形式，随着社会实践的发展，就可能在法律中予以规定。证据形式，只是证据内容的表现，不能将法律性作为诉讼证据的基本特征，只能根据它的内容，而不能立足于是否有法律规定的形式。这些人认为，如果将法律性作为诉讼证据的基本特征，就等于承认了在诉讼证据认定上的主观性，动摇甚至否定了诉讼证据客观性这一本质特征。因此，不能将法律性作为诉讼证据的基本特征。针对上述两种根本对立的观点，本人认为，理论上的争论应当源于实践，应当根据相应的事实。如本文前言中所论及的，从我国立法实践看，“三大”诉讼法都对诉讼证据的法律性问题作了具体规定。在我国司法实践中，许许多多具体执法事实也充分证明诉讼证据法律性这一基本特征的存在及其对诉讼证据证明作用的重要性。诉讼证据的特征是由证据的客观性、关联性和合法性三个基本因素构成的。这三个因素是互相联系、缺一不可的。客观性和关联性是证据的内容，合法性是证据的形式。证据的内容需要通过诉讼程序加以审查、检验和鉴定来确定。合法性是证据客观真实性和相关性的法律保证。客观性、关联性和合法性正确说明了证据的基本要素，表明了证据内容和形式的统一。只有这样来理解证据的概念，才能明确什么样的事实可以作证据，哪些人有权收集证据、审查和运用证据，应当怎样去收集和审查证据。正确认识和理解证据的概念，就为正确地运用证据查明案件事实指明了方向和途径。证据的三个基本特征，实际上就是我们收集、审查和判断每个证据的基本标准，掌握了这三项标准，判明整个案件事实真相就有了可靠的基础。否则，就会一错百错，就会发生冤、假、错案。根据上述理由，因而本人赞成法律性是诉讼证据的必要属性，而且诉讼证据必须具有法律性这一基本特征。
(三)证据法律性的重要意义
强调和确认证据的法律性无论从理论、实践还是法制建设上都具有十分重要的意义。从理论上来讲，强调诉讼证据应具有法律性，是由诉讼本身的特殊性所决定。诉讼不是一般学术观点或理论是非之争，更重要的是体现法制文明和法治进步的重要标志。作为为诉讼服务和诉讼活动所依赖的诉讼证据，其法律性到证据的采信，而其采信又关系到相应的法律后果，关系着诉讼当事人的切身利益，尤其是在刑事诉讼中，有时更关系到对被告人的生杀予夺。因此，证据法律性要求诉讼证据必须受到一定的法律约束，这也是诉讼证据同一般证据的重要区别。例如，我国刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法，都对证据的收集、审查、判断等等作了若干条规定，法律明确禁止采用非法手段收集证据。这是诉讼证据必须具有法律性的法律依据。另外，从法律规定所体现的证据“三性”来看，作为诉讼证据，仅具有客观性和关联性是不够的。这是因为：与案件有关联的客观事实，只是具备了“证据能力”；然而要作为诉讼证据，它还必须符合法律的规定和具备必要的“规格”，这是属于“证据效力”的问题。因此，凡不是依法收集的证明材料，均不能纳入诉讼程序，因而也就不能成为诉讼中的有效证据。坚持证据法律性问题也就是坚持法律规制性、维护法制严肃性的根本性问题。从司法实践来看，坚
持证据法律性也不仅是一个理论问题，更重要的是一个关系着办案质量的现实问题。尤其是在司法实践中刑讯逼供、指供、诱供、骗供等非法取证的现象还相当普遍，而且屡禁不止的情况下，如果在证据法律性上稍有松懈，就会在实践中更加助长非法取证的歪风。问题的严重性尽在于此，这也就是坚持诉讼证据必须具有法律性的实际意义。
三、证据法律性的主要内容
如前所述，证据法律性主要是指作为诉讼证据必须符合法律规定的基本属性。证据法律性来自法律规定，作为证据法律性的主要内容，也当然来自法律规定。我国“三大”诉讼法对证据法律性均做出了规定，从法律规定考察其主要内容，虽然理论、学术界对其归纳、总结不尽相同，但以下关于诉讼证据法律性内容是基本相同的。
(一)证据的主体必须符合有关法律的规定
根据我国法律规定，证据的主体应当包括提供证据的主体和调查收集证据的主体。关于提供证据的主体主要指当事人、参与人或者其他公民把自己所掌握的书证、物证及其与案件有关的事实等，提交给有关的执法机关。在执法实践中，当事人、参与人向执法机关提交有关的证据，大体有三种情况：一是当事人按照执法机关的要求，提供或者补充证据；二是当事人如实、及时地报告有关情况，配合执法机关检查监督和调查。例如行政诉讼第34条第1款规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”三是在执法机关调查时，参与人按照执法机关的要求提供有关的证据或者证据材料。例如，民事诉讼法第65条规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”行政诉讼法
第34条第2款规定：“人民法院有权向有关行政机关及其他组织、公民调取证据。”刑事诉讼法第110条规定：“任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的物证、书证、视听资料、”上述三种情况主要是规定了有关单位和公民提供证据和履行举证责任的责任和义务。关于调查收集证据的主体在我国主要是指执法机关和律师，其主要也是指由我国法律规定的执法机关和律师的法定职责和义务。因此，从法律规定来看，证据的主体必须合法，应主要指各种人证和其证人能力。基于以上观点，证据的主体即各种人证及其证人能力合乎法律规定应是证据法律性的题中之义。
(二)调查收集证据必须按法定程序进行
了确保证据的合法性，三大诉讼法对于收集证据、固定和保全证据，审查和判断证据，查证核实证据等，都规定了严格的程序和制度。法律规定只有司法人员才有权收集证据、审查和运用证据。就是司法人员也必须依照法律规定的诉讼程序，去收集、固定、保全和审查运用证据，并且经过查证属实以后，才能作为逮捕、起诉和判决的根据。因此，我国立法规定严格禁止司法人员以刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。一切用违法的方法收取的材料，原则上都不能作为定案的证据。司法人员只有依照法定程序来收集证据，审查和
运用证据，才能具有法律效力。此外，最高人民检察院在1999年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》中也作了相类似的规定，排除用非法的方法获取的被告人、犯罪嫌疑人供述、被害人陈述以及证人证言的证据能力。调查收集证据是执法机关和律师为了发现和取证据所进行的法律活动，是否遵循一定的程序，不仅直接关系到能否收集的确实、相关、合法的证据，而且关系到公民的人身权利和民主权利。为了保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，防止可能出现的偏差和错误，使调查收集证据工作能够合法地进行，我国“三大”诉讼法就调查收集证据的具体行为的方式、方法作了原则性规定。例如，刑事诉讼法第9条规定，侦查中讯问被告人，必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行，而且侦查人员不得少于两个；第97条和98条规定，询问证人应当个别进行，还应当告知他应当如实地提供证据、证言以及有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任；第43条规定，严禁司法人员刑讯逼供和使用威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据。又如，民事诉讼法第73条规定，勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。对勘验情况和结果应当制作笔录，并由勘验人当事人和被邀请参加人签名或者盖章。人民法院在行政诉讼中调查收集证据可以适用民事诉讼法的有关规定，但行政诉讼法对调查收集证据的具体方式和方法也有个别规定。例如，该法第35条规定：“在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定：没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”为了保证司法人员依照法定程序收集证据，法律对采用非法手段调查收集证据的行为规定了法律责任。按照法定程序调查收集证据的意义在于，一方面保证公民、法人或其他组织的合法权益。执法机关调查收集证据的行为具有强制性，只有通过法定程序的制约，才能确保执法机关不滥用职权，并取得公民、法人或者其他组织的理解和配合，减少调查收集证据的难度。另一方面，只有按照法定程序调查收集证据材料才具有合法性，才能作为定案的根据使用。如果执法机关采取非法手段，违反法定程序调查收集证据材料，不但所调查收集的证据材料要排除，以前进行的调查取证工作将付诸东流，而且可能引起国家赔偿责任和执法人员自己的责任。因此，调查收集证据必须按法定程序进行，这既是法律规定的基本要求，更是证据法律性的基本要求。
（三）证据的形式必须符合有关法律的规定
诉讼证据的形式应当合法，是指依据有关的法律规定，作为证明案件事实的证据材料形式上应当符合法律要求，如果不符合法律的要求则不可以作为诉讼证据。我国“三大”诉讼法对证据形式也做出了更为具体、详细的规定，在理论学术界和司法实践中对证据形式合法作为证据法律性的主要内容之一的认识更为统一。纵观我国法律规定，证据形式合法都是作为了证据法律性的重要标准和主要内容。例如，我国刑事诉讼法规定，鉴定结论和勘验检查笔录上必须有鉴定人员或勘验检查人员的签名盖章，因此那些没有上述人员签名盖章的鉴定结论和勘查检查笔录就属于不合法的证据，不可以作为诉讼证据。
四、证据法律性与证据能力
证据的合法性关系到证据力(或曰证据能力)问题，更关系到证据的证明力，即证据的证明作用和价值，它是证据的客观性和关联性的法律保障。因此，作为诉讼证据，必须具有合法性。离开法律的有关规定去收集和审查的一切材料，都不能作为诉讼中的证据。所以说，合法性是诉讼证据的一个重要特征。证据法律性，其核心问题是解决证据材料的证据能力问题。所谓证据能力，又称为证据资格，是证据资料在法律上允许其作为证据的资格。在我国，对于非法取得的证据材料是否可以作为证据采用，刑事诉讼法没有明确规定，法学界认识也有分歧。我国已签署加人的联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何已经确系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”最高人民法院《解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡以查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”最高人民检察院《关于刑事诉讼若干规则》第265条也规定，以刑讯等非法手段收集的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述，不能作为指控犯罪的根据。据此，在刑事诉讼中，应当排除以刑讯逼供等非法手段取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述。我国目前法律中除了上述规定外，最高人民法院有关民事诉讼的司法解释中也有以下规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才作为定案的根据。未经对方当事人同意私录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”综上所述可见，我国相关法律规定，都对非法证据予以排除，即否定非法证据的证据资格和证据能力。这从另外一个侧面充分说明了证据法律性在诉讼中的必要性，只有符合法律规定的证据、具备法律性的证据才会具有相应证据资格和证据能力，也才能在诉讼中被采纳而发挥其应用的作用。因此，解决证据法律性问题才能解决证据能力问题，再次充分证明了证据法律性的必要性和其重要意义。
五、结论
通过对证据法律性的初步探讨，不难看出：证据法律性系法律赋予诉讼证据的特有属性，是诉讼证据的“三大”基本特征之一，其内容主要包括主体合法、程序合法、形式合法三个方面。诉讼证据必须具备法律性。在我国社会主义法制不断完善的今天，证据性问题越来越多地在我国法律规制中得以体现，越来越普遍地在理论界取得共识、得到重视，越来越好地在社会主义法治实践中得以贯彻和实施，从而在维护社会主义法制尊严、保障基本人权方面更好地体现了社会主义制度的优越性。总之。坚持证据法律性就是坚持法制严肃、统一性和法治现代化和文明化。在现代法治社会中，坚持证据法律性具有特别重要的意义。
第五篇：论非法证据排除规则
论非法证据排除规则
浙江工业大学 杨燮蛟虞凯沂
[摘要] 非法证据排除规则是一项重要的证据规则，如何在我国构建非法证据排除规则是我国证据法领域的一个热点问题。本文首先介绍了非法证据排除规则的概念和分类，明确了非法证据排除规则的历史沿革。然后又从三方面论述了在我国建立完善的非法证据排除规则的重要性，在文章的最后，提出了对我国如何构建非法证据排除规则的一点建议。[关键词] 非法证据；非法证据排除规则；制度构建 2
一、非法证据排除规则的概念
（一）非法证据的概念
非法证据是证据理论中的特有概念，《牛津法律词典》解释称“非法取得的证据是指通过非法手段获得的证据”。我国《诉讼法大辞典》将非法证据释义为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据”。还有学者认为，非法证据是指不符合法律规定的证据
1内容、证据形式、手机或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。我国刑事证据法理论中队非法证据的概念作了进一步的界定：“非法取得的证据是指在刑事诉讼中，司法警察、检察官和法官违反国家宪法和刑事诉讼法关于收集证据应当遵守的原则和程序的规定所收2集的证据”。由此可以看出，对非法证据的界定有广义和狭义之分，从广义上讲，非法证据泛指才有违法的方法收集的一切证据材料，即收集证据的内容、形式、收集或提供证据的人员及程序等都不合法。从狭义上讲，非法证据是指司法工作人员违反法律规定的程序或方法而取得的证据，也就是说在取得证据的手段、方式上不合法的证据，有学者称之为“非法取3得证据”。
（二）非法证据的分类
对于非法证据的类型，学术界有学者对其进行了详细的分类：
1.收集或提供主体不合法的非法证据。我国刑事诉讼法第48条第2款规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能做证人。”若由上述主体作证人提供证据，将不符合法律对于收集、提供证据主体的规定，是非法证据。
2.取证程序不合法的非法证据。这是一般意义上人们所理解的非法证据。如刑事诉讼法第43条中规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据。”若以上述方法收集证据，将因为不具备收集程序的合法性而成为非法证据。
3.内容不合法的非法证据。即不能证明案件真实情况的或与案件事实无联系的事实材料，因其不具备证据的客观性、相关性、对案件事实的查明毫无意义而为非法证据。我国刑事诉讼法第42条第1款也规定，证据是“证明案件事实情况的一切事实。”
4.表现形式不合法的非法证据。刑事诉讼法第42条第1款列出了证据的七种表现形式，即物证、书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔录，视听资料。
（三）非法证据排除规则的含义
非法证据的非法证据排除规则是对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据依据
4一定规则予以排除的统称。也就是说，非法证据排除规则是指除非法律另有规定，执法机 12 李学宽：《论刑事诉讼中的非法证据》，《政法论坛》，1995年第2期。
何玉波：《试论非法取得证据的可采性》，《现代法学》，1999年第6期。3 李学登：《证据法之基本问题》，台湾教育部出版，1982年版，第243页。4 刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，第194页。关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据。非法证据排除规则主要涉及非法证据的证据能力，亦或说“可采性”问题，也就是说，司法机关能否将非法取得的证据材料予以采纳，作为定案的根据。非法取得的证据材料，能否在法庭上提出，能否作为对被告人定罪的根据，5是刑事诉讼中最易发生价值冲突的问题。
非法证据排除规则最早起源于美国，自从20世纪问世以来，它在世界各国得以建立，并受到本国高度重视。在美国，非法证据排除规则有狭义和广义之分。狭义的非法证据排除规则仅指审判时不得采纳违反联邦宪法第四修正案禁止非法搜查和扣押之保护性规定获得的证据。广义的非法证据排除规则还包括依据宪法修正案其他条款的规定排除有关证据的规则，通常包括自我归罪排除规则、宪法第六修正案排除规则、正当程序排除规则。从世界各国的规定来看，非法证据排除规则主要有三种类型：一是非法实物证据排除规则；二是非法自白证据排除规则；三是“毒树之果”排除规则。
在我国的证据法理论中，非法证据排除规则的含义比美国的含义要广，与英国的也不同，它是一种特定的证据规则，不能泛指各种排除规则。我国大多数学者在论述非法证据排除规则时，都认为该规则包括对非法取得的实物证据的排除和非法取得言词证据的排除。非法取得实物证据的情形并不限于非法搜查和扣押，非法取得的言词证据的情形也不局限于非法取得的供述，还包括秘密侦查、诱惑侦查、电子监听等非法获取的言辞证据、非法获取的实物证据。但非法搜查和扣押与非法供述是非法取证的两种主要情形。
非法证据排除规则自产生以来人们对其一直褒贬不一。有人认为过分强调人权就会放纵犯罪;有人认为在实行排除规则过程中某些犯罪可能逃避处罚，但这是一个社会尊重人权所必须付出的代价。非法证据是否具有证据能力以及非法证据排除规则是否应当确立的问题，实际上就是在刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权这两个相互冲突的价值目标之间如何进行选择、协调的问题。由于法文化传统、政治因素等方面的不同以及特定时期控制犯罪与保障人权的需要，不同国家之间以及同一国家的不同时期在有关非法证据排除规则这一问题的诉讼理论和具体对策方面往往存在着许多差异。随着时代发展，在经济全球化、法制现代化、保护人权、程序公正成为司法现代化主题的背景下，两大法系之间对于非法证据排除规则的规定出现相互吸收、借鉴的趋势，各国该规则不断趋向成熟完善，显示出运行的良好态势。笔者认为，作为现代刑事证据制度重要规则的非法证据排除规则，己被当今世界大多数国家所吸收。而一国或不同国家之间非法证据排除规则的变迁，其在司法现代化进程中的地位与作用日益重要，折射出其背后蕴含的价值理念的变化。
二、非法证据排除规则的历史沿革
（一）“威克斯规则”的形成 1791年美国通过了《权利法案》，它只有十个修正案组成。作为一个保障个人基本人权的宪法性文件，《权利法案》在很长时间仅仅是一个宣言，人们的这些权利受到侵害后无法得到救济的，宪法第四修正案也不例外。第四修正案旨在保护人们的隐私权，它规定“人民保护其人身、住房、文件和财物不受非法搜查和扣押的权力不容侵;除非有合理的理由认为有罪，以宣誓或者郑重声明的形式保证，并详细开列应予搜查的地点，应予扣押的人或物，否则不得签发搜查证”。但是1914年的 weeksv.U.s一案改变了这一状况。
在1914年之前，美国一直受普通法的影响，认为除自白外，证据取得方法的不适当性
6与其可采性无关，“法庭不愿意仅仅由于警察不自觉所犯的错误而使罪犯逍遥法外”。另外，对采取非法的方法收集证据的行为可以通过其它途经对受侵害者以救济，如追究刑事责任，承担民事赔偿责任。
刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，第195页。
大法官本杰明·卡佐多的解释。转引自[美〕乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》(第二版)，何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第246页。1914年 WeekSv.U.S案首次承认非法证据排除规则。该案中，申诉人weeks是一个速递公司的雇员。他被指控用邮寄的方式寄送彩票，违反美国刑法第217条。警察在没有搜查证的情况下到被告人工作地点将其逮捕，后又在没有搜查证的情况下，到Weeks的住所进行搜查。Weeks没有同意开门，但警方根据邻居的指点发现WeekS家钥匙，并以此打开了被告人的家门。联邦警察进入WeekS家的房间，发现一些信件和装有彩票的信封，将其扣押。在联邦法院对被告人的审判中，控诉方提交这些被扣押的信件作为证据使用。在该案中，联邦最
7高法院裁决认为“非法搜查和扣押所获得的证据不得在联邦法庭上使用”。大法官 Mr.JustiCeDay代表最高法院写的意见中认为警察无证搜查和扣押被告人的信件和财物的行为，违反了美国宪法第四修正案，该证据是在违背宪法第四修正案的情形下获得的，不应当在审判中被采纳。最高法院的意见还指出“如果信件、私人文件可以这样扣押、保留和用作对被指控犯罪的公民不利的证据的话，宪法第四修正案所提供的保护，即声明免受此类非
8法搜查和扣押的权力，终将变得毫无意义”。可见，设立该规则的最初目的是禁止和纠正警察的违法搜查、扣押的侦查行为，并使之成为美国宪法第四修正案“合理隐私权”(Legitimate Expectation of Privaey)的实施保障。
正是由于WeekS一案，之后美国联邦最高法院要求美国联邦各级法院在审理中排除非法取得的证据。非法证据排除规则正式确立。由于Weeks案的重大影响，非法证据排除规则又称为“威克斯规则”。不仅如此，美国联邦最高法院还在其后的判例法中该规则的适用范围进一步扩大。
（二）非法自白排除规则的形成
虽然在1966年之前己经有了关于非法自白排除规则的判例，但是直到1966年的 Mirandav.Arizona一案，之后刁‘最终确立了非法自白排除规则。1963年3月3日凌晨，在亚利桑那州菲尼克斯市，一名电影院女服务员下班回家，在路上遇到一名陌生男子把其拖入汽车，到一个偏僻的地方后将女孩强奸。事后，女孩描述强奸她的人的体貌是一个戴眼镜的墨西哥裔男子，二十多岁，驾驶一辆50年代早期的车子，可能是福特或者克拉斯勒，但女孩表述经常不清，自相矛盾。警方调查发现米兰达和女孩描述的强奸犯极为相似。米兰达有长期的精神不稳定和犯罪史。在警察局，警察安排女孩辨认，但女孩不能肯定就是米兰达，只是说米兰达和那晚强奸她的人很像。侦探库利和杨将其带到审讯室，告诉他已被认出，并问他是否愿意供认。两个小时后米兰达在书面供述上签字。州检察官以米兰达的供述为依据，向法院提起公诉。法院为米兰达指定了一名叫穆尔的辩护律师。穆尔在审判中以警方未告知米兰达获得帮助的权利为切入点，向法庭主张米兰达做的供述不具有可采性。但法官驳回了其主张，判决米兰达犯绑架罪和强奸罪，判处20一30的监禁。亚利桑那州最高法院也维持了原判。案件最终上诉到联邦最高法院。联邦最高法院裁决，撤销亚利桑那州的裁决，认定审前询问阶段被告人也享有获得律师帮助的宪法权利，警察应当告知被告人享有上述潜力以厄尔·沃伦首席大法官为代表的多数派认为，“米兰达未被告知其享有的律师帮助权，反对强迫自证其罪的特免权也就没有得到其它形式的有效保护。没有上述权利告知，其供述不可9采纳。
米兰达一案不仅推翻了亚利桑那州最高法院的裁决，否认违反宪法第六修正案所保护的“获得律师帮助权”所收集的证据违法，还在裁决意见书中确立了保障犯罪嫌疑人供述处于 7 Week v.United States,232 U.S.383(1914),转引自刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检查出版社2003年版，第166页。8 Week v.United States,232 U.S.383(1914),转引自刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检查出版社2003年版，第167页。Week v.United States,232 U.S.383(1914),转引自刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检查出版社2003年版，第184页。“任意”，避免损害他的反对强迫自证其罪的特权的措施。这些措施包括四个方面：1.如果对一个被拘押的人审讯，在审一讯开始一前，首先应当明确告知其有权保持沉默；2.在告知沉默权的同时，应当向被讯问的人说其所讲的任何话可以并且的可能会在法庭上用作对其不利的证据；3.讯问时的律师在场权对保障宪法第五修正案规定的特免权是必不可少的；4.如果被讯问人在审讯开始前表示希望获得律师的帮助，政府不得以被讯问人没有聘请律师或者请不起律师而忽视或者拒绝其请求。
根据该案中的这些措施，警察在审讯时必须作出如下宣告：“l.你有权保持沉默;2.如果你选择回答，那么你所说的一切都可能会被用作对你不利的证据；3.你有权在审一讯时有律师在杨；4.如果你没有钱请律师，法庭有义务为你指定律师。”未宣告取得的证据不被采纳。由于宣告的内容源自米兰达案，一该排除规则又称米兰达规则。
米兰达规则从宪法第五修正案“反对强迫自证其罪”和第六修正案“获得律师帮助权”出发，规定了获得被告人供述的程序，违反这些程序的自白就属非法，不具有证据能力。和之前由法庭裁量自白是否属于“非任意”相比，1966年的米兰达案最终确立了“取得程序违法”这样一个非法自白排除标准。因此在非法证据排除的历史上，米兰达规则具有非常重要的意义，因为正是米兰达规则宣告了美国非法自白排除法则的正式确立。
（三）毒树之果理论的形成
毒树之果”理论最终确立则是1963年 wongsunv.u.s一案。1959年6月4日凌晨2点左右，旧金山联邦毒品管理局的侦探对霍姆·威监视六个星期后，将其逮捕并发现其持有毒品。霍姆·威承认前天晚上在一个叫托伊的手中买到一盎司的海洛因。托伊是一家洗衣店老板。早上6点左右，六七名联邦毒品管理局的侦探来到位于利文沃斯大街1733号托伊的洗衣店。阿尔顿·王上前敲门，托打开店门，王说自己要洗衣服，托告诉其8点才营业，要其到时再来。王亮出证件，说明自己联邦毒品管理局侦探的身份，托伊立即关门并往卧室跑。王和其他侦探将店门撞开，追至卧室将托伊逮捕，但在托伊住所没有搜查到任何毒品。托伊告诉侦探他知道住在第十一大街的约翰贩卖毒品。联邦毒品管理局的侦探们赶往约翰的住所，与侦探交谈后，约翰交出不到一盎司的海洛因。侦探将约翰和托伊带到联邦毒品管理局办公室。在办公室中约翰交待他四天前曾从托伊和华人手中购得海洛因，侦探询问托伊，托伊交代说是王森。侦探在托伊的带领下找到王森住所将其逮捕，同时侦探也没有发现王森家中藏有毒品。联邦司法官先后提审三人，在收到保证今后将其释放。在此后的几天里，联邦毒品管理局侦探又分别审讯了这三人，审讯时分别告知他们有权隐瞒那些对其不利的信息，有权向律师咨询，但是没有律师在场。加利福尼亚州北部管区联邦地区法院在没有陪审团的情况下审理了此案。公诉方的主要证人是约翰，但他否认了自己前面的供述，并援引反对自证其罪的特免权免除了作证的义务。公诉方提出1.托伊被捕时在卧室所做的口头陈述;2.约翰交出的海洛因;3.审前托伊未签名的供述一记录;4.王森的类似供述一记录。被告方反对使用这些非法逮捕和搜查的“果实”最终法庭认定托伊和王森有罪。被告人一直上诉到联邦最高法院。联邦最高法院法官裁定撤销对托伊的有罪判决，认定托伊在卧室作的口头陈述不可采纳;王森在被释放后，自愿在联邦毒品管理局作的陈述与非法逮捕毫无关系，因而是可以采纳的。
联邦最高法院在卡斯蒂加案中认为，只有禁止使用或“派生使用”强迫所取得的证一言，刁一能使得反对自我归罪特权所提供的豁免权得以实现。这就确立了第五条修正案排除规则的“毒树之果”原则。事实上，卡斯蒂加案中所描述的禁止使用衍生证据的范围比第四条修正案所确立的原则更为严格。因为其“禁止衍生使用”是指禁止使用以强迫方式获得的证言作为一种调查导向，并且禁止只注重证人方式而获得的证言使用。
三、非法证据排除规则的价值分析
（一）有利于维护宪法的尊严
现代各国的宪法，均赋予了公民广泛的人身权利和民主权利，而非法取证行为，无论是刑讯逼供还是非法搜查、扣押，都极易侵犯公民的权利，使其遭受精神、肉体的痛苦。非法取证从具体看，是违反诉讼程序的行为，但从本质看，它更是一个违宪的行为。对该类行为如不予以制止，对行为产生的后果如不从法律上予以否认，则宪法的尊严将荡然无存，宪法规定的民主权利，将只能是一种空头的承诺。这显然与我国现行“依法治国”的理念是不相容的。从某种意义上，我们可以说，宪法是从正面规定了人民可以享受的各种权利，而非法证据排除规则，则是从反面规定了非法取证行为的法律后果，它起到了补充和执行宪法的作用。如果没有该规则，宪法规定的许多权利将无法真正落实。在美国，联邦最高法院在1914年WeeSk案的判决中就以宪法为本，明确指出：“如信件及私人文件可因此(违法)扣押，及用以充作被告不利之证据，宪法第四条修正案宣告人民免于此类搜索之规定，将毫无价值可10言。”上述判例将非法证据排除规则的构建与维护宪法的基本权利直接联系了起来。虽然排除非法证据极可能导致个别罪犯逃脱惩罚，但这只是个案的不公，与该规则保证宪法实施。
（二）有利于维护人的尊严
二00四年三月十四日，十届人大二次会议通过了宪法修正案，以根本法的形式宣告了“国家尊重和保障人权”，这是我国宪政史上的一件大事，必将深刻地影响着社会生活的各个方面。所谓人权，简单地说，就是人基于其作为人的属性而应享有的权利或者待遇。现代法律的文明，己集中地体现为对人的基本权利的认可与保护，尊重人权也已经成为一项重要的国际法原则。因此人权保障功能的有无及强弱是评价现代法律文明程度的一个基本指标。而考察《国际人权宪章》以及各国法律，在诉讼人权保障方面，主要体现的是犯罪嫌疑人和被告人的诉讼权利保障。这不仅因为作为个人，他们面对着国家的侦查、检察、审判机关，双方力量悬殊，容易发生侵犯他们合法诉讼权利的现象，更是由于保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，实际并不仅仅是对每个具体个人的权利的保护，而是对不特定的社会大众的保护，它能使社会中的每个人都能免遭刑事司法的态意追究，保障诉讼的进程不偏离法律和正义的轨道。非法证据排除规则将通过侵犯公民基本人权而获取的证据排除出刑事诉讼的范围，向社会昭示了“惩罚犯罪不能通过侵犯人权的方式进行，人权只能因为保护人权本身受11到限制”的理念，体现了对侵犯人权行为的限制，对保障个人权利的张扬。
（三）有利于维护司法尊严
司法机关，特别是审判机关，应该是社会公平、正义的表率，司法是社会正义的最后一道防线。司法机关应该通过正确履行自己的职责，通过正当的程序来惩治犯罪，实现社会正义，维护宪法和法律的正确实施。人们渴望公平，社会呼唤正义，但公平、正义的取得必须通过法定的程序，以公众能理解、能接受的方式实现。国家追诉犯罪，目的是通过刑罚权的实现，使被犯罪行为破坏的社会秩序得以矫正。如果负责实施法律的侦查人员在执法时违反法律，通过侵犯公民合法权利的方式进行取证，而法院在审判时又通过采信非法证据的途径对上述行为的后果予以认可，那么这不但显示了法院对非法取证行为的怂恿，是司法无能的体现，更易使公众丧失对司法制度的信心，并使判决的正当性失去基础。司法机关如在追求正义的过程中不断破坏正义的理念，其做法将直接导致自身尊严的损毁，完全背离本身追求的初衷。正是认识到此点，美国联邦最高法院在Weeks案的审理时即明确地指出:“此种由执法人员使用非法方式扣押证据之趋势，不应自法院之判决中获得承认，法院必须始终支持宪法，任何处境之人民均有权要求其维护此项基本权利。法院及其人员将犯罪者绳之以法之努力，不得借重牺牲第四条修正案原则之方式。苟如是行之，即等于司法机关纵非公开违抗，10法治斌:《论违法搜索扣押证据之排除》，载陈朴生主编《刑事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司198年版，第257页。11锁正杰著:《刑事程序的法哲学原理》，中国人民公安大学出版社2002年版，第186页.亦系肯定明显之疏忽所为之宪法禁止行为。”加拿大的“矫正委员会”也公开提出，为了维护法律的尊严，增进民众对司法运作的信心，避免司法程序受到污染，违法取得的证据不应被法院采用，法院应维持“公正廉洁”、“双手纯洁”的形象。非法证据排除所体现的对司法尊严的维护价值，成为多年来该规则存立的基础性原因之一。
四、我国非法证据排除规则的构建
（一）对非法言词证据，应当兼采自动排除和裁量排除方式
就非法言词证据而言，我国刑事诉讼法规定, 犯罪嫌疑人必须如实回答侦查人员有关案件事实的提问。可见，我国刑诉法不仅在实质上否定犯罪嫌疑人的沉默权，同时要求犯罪嫌疑人的律师协助权也必须受到一定的限制。这就表明，我国对非法言词证据的排除不能照搬美国的自动排除方式。笔者认为，从目前我国所处的法治环境来看，在具体实践过程中，可以将非法言词证据分两种情况。第一种情形是，如果非法言词证据在后来的办案过程中被证明是真实的证据，那么，此证据就具有可采性，由法官来自由裁量是否采用。但如果只有犯罪嫌疑人、被告人的口供而没有其它证据佐证，则不能作为定案证据。第二种情形是，如果
有证据证明犯罪嫌疑人、被告人或其他人在庭审中提出其先前的供述或陈述是不真实的，是非出于其自愿意志的，而这种不真实的证据是由于警察的非法取证而产生的，即是警察用刑讯逼供、非法拘禁或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的；或在庭审中的言词证据不能证明其真伪性，且控方不能证明其合法性，则此两类证据不具可采性，应坚决被排除。关于举证责任，考虑到控辩双方的举证能力，对于控诉方提出的指控犯罪的证据，或者是在庭审中辩护方或其他人对证据的合法性提出异议，应由控诉方承担证明证据为合法来源的责任。
（二）对非法实物证据，应当实行裁量排除
就我国刑事诉讼法中非法实物证据的排除规则而言，实物证据包括物证、书证、勘验、检查笔录及属于实物证据的视听资料，一般通过搜查、扣押或录像等方式收集，能否作为定案根据要具体案件、具体证据、具体情况，具体分析。通过对国外非法证据排除规则的考察，我们了解到美国对非法收集的实物证据的排除一般是不限制违法行为的性质和程度的，只要有违法搜查、扣押行为，由此而得的证据就予以排除，除非有法定的例外情形。但根据我国的法制状况，笔者认为还是采取由法官自由裁量的“裁量排除”原则较好，规定由法庭根据取证行为的违法程序和案件的具体情况决定。有学者认为，非法实物证据与言词证据相比，具有较强的客观性，应以采信为妥。其实不然，虽然通过非法手段获取的实物证据与通过合法手段获取的实物证据在外形和实质上不会有较大的差别，但它毕竟涉及到法律尊严、诉讼价值取向等问题。若一律采纳，则会鼓励侦查机关使用非法手段取得实物证据，从而使法律的相关规定得不到切实的贯彻执行；若一概予以排除，则过于保护被告人而忽视被害人的权利，也势必影响刑事诉讼安全目的的实现，亦不利于惩罚犯罪。因此，笔者认为，将非法实物证据的排除交由法官进行自由裁量，是较为合理的。这也是实现保障人权与打击犯罪相平衡的客观需要。法官在进行自由裁量时需要严格把握好排除的标准，如“重大违法”：违法收集实物证据的行为达到犯罪的行为;手段恶劣、后果严重的违法行为, 等等。
（三）对“毒树之果”，应以排除为一般原则，同时以例外方式对特殊情形进行限制性肯定
毒树之果能不能吃，关键在于摘果的行为，也即收集后一证据的行为是否合法。只要该行为合法，并且符合上述排除规则的规定，则衍生证据可以采用。作为衍生证据，“毒树之果”的线索虽然是非法的，但并不影响衍生证据的真实性、关联性和合法性，如果绝对予以 1
212法治斌:《论违法搜索扣押证据之排除》，载陈朴生主编《刑事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第263一264页。排除，很可能会导致诉讼中必须予以排除的证据范围过大，导致定罪量刑时可以利用的证据的数量大大减少，最终影响对犯罪的追诉力度以及刑事诉讼的顺利进行，不符合我国司法实际状况。从兼顾打击犯罪和保障人权的角度来看，我国刑事诉讼法在对待“毒树之果”的问题上，应以排除为一般性原则，同时以例外方式对特殊情形的“毒树之果”进行限制性肯定，以此来兼顾控制犯罪。具体有以下几种情形。1.对于直接侵犯公民基本权利的非法取证行为，如果一概肯定由此而取得的“毒树之果”的证据能力，则将侵犯公民的基本权利。对于这类“毒树之果”，应当否对它的证据能力;2.如果以非法方法取得的证据对于打击重要犯罪具有重要作用，并且排除这些证据可能引起负效应，如非法的被告人口供及以此为线索而取得的其他证据与危害国家安全或重大社会利益有关，虽然其在收集程序、方法上违法，但只要该证据客观真实且具有关联性，本着利益权衡原则，并且考虑我国司法实际，应当承认这些证据材料的证据能力;3.非法取证行为虽在形式上违法，但并未实际上侵犯被告人合法权益或侵犯其合法权益情节较轻微的，可对该非法取证行为予以改正或谴责，但采纳由此获得的证据;4.对于由“毒树之果”所得的有利于犯罪嫌疑人的证据，也应承认其证据能力。
参考文献：
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