太原市耕地保护存在的问题及法律对策

第一篇：太原市耕地保护存在的问题及法律对策

太原市耕地保护存在的问题及法律对策

【摘要】：耕地资源是自然界中数量有限且不可再生的资源，是人类赖以生存和发展基础。保护耕地资源是我国科学发展、绿色发展、可持续发展的必然选择，也是一座城市科学发展的必由之路。太原市现有耕地180余万亩，作为内陆省会城市、资源型城市，太原随着城市建设的不断加快和人口数量的持续增长，耕地资源在利用过程中出现了许多令人担忧的问题。主要表现在：（1）耕地数量规模逐年下降。1997-2005年太原市耕地累计减少33914公顷，主要是生态退耕用地和城镇工矿周边用于建设的优质耕地。（2）违法违规使用耕地。违反规划，违法使用耕地从事建设，非法出让集体土地等行为。（3）污染耕地。太原市耕地资源受到了煤层、粉层、工业废水、生产生活垃圾、固体废弃物以及重金属等污染。2005年，太原市农业局环保站对太原市多个土壤观测点进行检测，结果显示太原市耕地出现铅污染迹象的地区已达56％。太原市委、市政府制定出台了太原市《关于建立耕地保护共同责任机制的意见》、《太原市人民政府关于加强耕地占补平衡工作的意见》，但太原市在耕地资源保护方面的法规规章还不尽完善。从法律层面加大耕地资源保护力度，是实现耕地资源有效利用和科学发展的必由之路。我国现行的《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》、《中华人民共和国土地复垦规定》等一系列涉及耕地保护的法律制度，在严格控制耕地资源的有效使用、防止耕地流失和被污染等方面做出了明确的规范。完善耕地

资源保护相关法律，是实现耕地资源可持续利用的必要条件。本文结合全国和山西省耕地资源保护法律、法规、规章现状，选择国内部分耕地资源保护法律措施好的城市和国外部分国家，为太原市强化耕地资源保护的法律对策提供积极的参考价值。笔者认真分析了太原市耕地资源保护法律层面的现状及存在的问题，提出以下几方面强化耕地资源保护的法律对策：（1）结合太原市提出的“包容、尚德、崇法、诚信、卓越”的城市核心价值观中“崇法”的价值观，注重对耕地资源保护相关法律、地方性法规的宣传，多层次、多方位加大耕地保护宣传力度，让耕地资源保护的法制意识深入人心。（2）完善太原市耕地资源使用相关制度，包括“占一补一”、“占补平衡”、“土地流转”、“增减挂钩”、“征转分离”等制度。(3)加大耕地资源保护相关法律的执法力度。太原市在加强耕地保护过程中，应该进一步发挥规划的法律约束效力，实施联合执法,加大审批执法力度,注重土地监管执法，进一步明确执法责任主体，推动耕地资源保护工作的落实。（4）突出规划在耕地保护中的法律地位。高度重视规划立法，严格规划执法，制定出台规划修编具体政策，实行基本农田保护规划，从规划层面严格控制城乡建设用地盲目扩张。（5）强化对耕地资源的司法保护力度。随着太原工业化、城市化的快速推进，违法违规占用耕地现象频发，在加大行政执法力度的同时，引入司法保全制度，推动公安、检察院、法院在土地违法案件查处、执行过程中，完善工作程序，做好工作衔接，确保违法案件查处、执行到位。（6）完善法律体系，适时制定和出台市级地方性法规。【关键词】：耕地资源耕地资源保护耕地保护制

度法律对策

【学位授予单位】：山西财经大学 【学位级别】：硕士 【学位授予年份】：2013 【分类号】：D922.6 【目录】：摘要6-8Abstract8-12引言12-131绪论13-191.1耕地资源状况13-151.1.1我国耕地资源现状13-141.1.2山西耕地资源状况141.1.3太原耕地资源状况14-151.2太原耕地资源保护中面临的问题15-161.2.1耕地数量规模逐年下降151.2.2违法违规使用耕地151.2.3污染耕地15-161.3强化太原耕地资源保护的意义16-191.3.1国家粮食安全的必然选择161.3.2发展现代都市农业的必然要求16-171.3.3提升城市综合竞争力的重要内容17-181.3.4建设社会主义新农村的必备基础18-192太原耕地资源保护法律现状和问题19-262.1耕地资源保护的法律和法规19-222.1.1法律对耕地资源保护的相关规定及分析192.1.2法规对耕地资源保护的规定19-202.1.3规章对耕地资源保护的规定20-212.1.4我国促进耕地资源保护的规范性文件21-222.2山西耕地资源保护的法规和规范性文件22-242.2.1山西地方性法规涉及耕地保护的相关规定及分析22-232.2.2山西规范性文件中对耕地保护的有关规定23-242.3太原耕地资源保护的法律现状和存在的问题24-262.3.1太原耕地资源保护的法律现状24-252.3.2太原耕地资源保护法律层面存在的问题25-263国内外耕地资源保护法律措施及对太原的启示26-313.1我国部分城市耕地资源保护法律措施现状考察

26-293.2国外耕地资源保护法律措施现状考察29-313.3国内外耕地资源保护法律措施对太原的启示314太原市强化耕地资源保护的法律对策31-374.1注重对耕地资源保护相关法律的宣传31-324.2完善耕地使用相关制度32-334.3加大耕地保护相关法律的执法力度33-344.4突出规划在耕地保护中的法律地位34-354.5强化耕地资源的司法保护力度35-364.6完善法律体系，适时出台市级地方性法规36-37结束语37-38参考文献38-40致谢40-41攻读硕士学位期间发表的论文41-42

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第二篇：当前耕地保护工作中存在问题的对策与思考

当前耕地保护工作中存在问题的对策与思考

一、大力宣传土地管理法律法规，增强全民保护耕地意识。

1、要加强土地管理法律法规的宣传，不仅要注意宣传对象，还要注意宣传内容。让干部群众都知道：耕地是我们的生命线，耕地是母亲，没有了耕地，就没有了衣食父母。还应该大力积极宣传耕地保护方面好的做法和成功经验，同时加大对违法用地反面典型案件的报道力度，起到警示教育的作用，树起全民保护耕地的意识。

2、要将耕地不断减少与人口不断增长结合起来宣传，哪一天真的人均耕地达到了世界粮农组织规定的0.8亩警戒线以下，不足以养活中国十几亿的人口，那么中国、中国的社会、中国的人民将会怎样？

3、要广泛开展全社会的舆论监督，开通各种信访渠道，群众的“眼睛”是最亮的，群众的力量是最强大的，将耕地保护置于社会监督之下，这样必然能取得一定的保护效果。

二、完善土地管理法律法规在耕地保护方面空白，增强法律对耕地保护的严肃性。

《违反土地管理规定行为处分办法》自2008年6月1日起施行。这一《办法》的实施必将对耕地保护起到很大的作用。

1、要增强土地管理法律法规的严肃性，建议今后从国家到地方及各级部门不要再出台与法律相违背的政策文件，有法必依，违法必究。

2、严格界定“公共利益”的范 1

围，可参照《国土资源部划拨用地目录》来确定公共事业用地范围，从而限制那些美其名曰为了“公益利益”而用得过滥的“征地权”。

3、美国土地管理实行分类实施用途管制制度，如俄勒冈州在制定城市规划时，确定“城市增长边界”，在边界内的土地才能在某一特定时期转变为城市用地，之外的土地是一直都不能作为城市用地。我国要继续从用途管制的角度出发，科学制定土地利用总体规划，增强规划管理的严肃性。建议尽快制订并出台规划法，将耕地保护工作提升到一个新的高度。

4、要强化基层干部群众，特别是村组干部的耕地保护责任。当前，各级地方政府逐级签订耕地保护责任状，但没有几人被追究过责任。村组干部、群众对当地的违法用地行为是最先知道，他们是土地执法监察强有力的“后备资源”，目前这部分的力量在保护耕地中的监察作用没有发挥出来，应该在今后修改《土地法》时加入村组干部群众对保护耕地的责任，以弥补土地执法人员人手少，违法用地行为不能在第一时间内被发现和查处的不足。对村组干部，凡在其管辖范围内的耕地受到侵害的必须承担责任。对群众，谁耕种的地被非法占用、非法取土而其未制止、举报的，也要承担适当的耕地保护责任。

5、建议应尽快出台关于土地开发复垦整理中新增耕地方面、基本农田建设中保证质量方面的一整套管理的法律法规，成立专门的新增耕地（含基本农田质量等级认定）验收机构，落实验收责任，从而保证新增耕地不仅在数量上，而且在质量上均达到标准。

三、确立科学发展观和政绩观，加强地方政府耕地保护

责任。

1、对地方各级干部进行思想教育，树立正确的政绩观，明确为什么当官，当官干什么，转变思想观念，为耕地保护工作提供思想保证。其次，要落实耕地保护责任。依据今年国务院31号文件要求，最好采取省以上统一制订各级地方政府耕地保护的责任考核体系。并认真严格落实，实行一票否决制度。第三、要改变现行干部任用体制，对不落实科学发展观，对不顾农民利益、不顾长远发展要求、对在耕地保护工作中出现问题的党政领导干部不得提拔重用，对有重大违法违纪违规者要严肃追究责任，让这些人要付出沉重的代价，终生不得重新任用。

2、建议地方政府按照法律法规的规定尽可以地将所占用耕地的表土剥离用于耕地、其他土地的改良。一是尽可能地要求用地单位来落实此项工作；二是地方政府可以根据实际需要，自己组织剥离，或根据当地群众的需要，让群众按照剥离深度要求剥离。在这方面我们要学习三峡库区农民“移土培肥”过程中的“背篓精神”。

四、加强土地执法监察队伍建设，提高土地执法质量。从目前我国土资源管理体制来说，只要进一步完善执法监察体制，发挥国家总督察机构的职能，加大对地方政府、用地者用地行为的监管，定能减少甚至杜绝违法用地的发生。因此建议，一、将现有执法人员编制归省管理，在各市、县成立专业执法大队、中队，可直接由国家成立的驻省督察机构对各大队、中队在全省范围内进行调配使用管理。

二、根据各地情况，适当增加执法人员的数量，主要从土地管理

专业院校毕业生中录取。

2、严格落实执法监察巡查制度。一是各地组织定期巡查，上级组织不定期抽查。二是认真落实动态巡查责任制，谁的辖区内发生违法用地，而没有在第一时间内发现并行动的就追究谁的责任。做到以预防为主，把土地违法行为消灭在萌芽状态。

3、提高土地执法过程中内外部协同执法能力。首先，在国土系统内部可以通过制定基层所联合执法、供地情况内部通报、执法监察、基层所参与交地等制度加强执法工作。其次，国土部门一直以来土地执法都是单兵作战，执法力量不够。近来在有些地方已有和公安等其他部门联合执法的成功经验，因此国土部门在执法时应联合建设、规划、公安等多个部门协同执法，可在查处违法用地时对违法用地者形成强有力的攻势，同时也起到查处一起，震慑一方的效果。

5、加强土地执法监察网络建设，对土地执法监察网络中的村组人员，建议由各地政府根据实际情况，出台政策文件，对这些人员实行聘用制，在聘用期内给予一定的经济补偿，提高其积极性，同时落实责任，做好土地执法监察工作。

五、科学管理、合理使用耕地保护方面资金，切实保证耕地的数量和质量。

用于土地开发复垦整理、基本农田建设的经费主要有以下几项：出让金、新增建设用地有偿使用费、耕地开垦费、农业重点开发资金、土地复垦费、土地闲置费等，各地应该依法足额收取，专款专用，上级政府及部门应对这些费用加强监督检查，看各地有无挪用、他用情况，是否将这些费用

按规定的比例足额用于农业开发整理、耕地及基本农田保护，对现有的资金要科学合理利用，从而保证耕地保护资金发挥应有的作用。

六、科学挖潜存量土地，“开源”和“节流”并举保护耕地。

1、各地要对各类存量土地要进行全面调查，并全面研究分析，制定科学合理的使用方案，保证在有存量土地可用的情况下，尽量不使用增量土地。

2、严控城市向外延扩张，乡镇集镇各类用地要要依托小城镇发展，村庄建设要结合社会主义新农村建设的要求进行。积极研究土地利用总体规划，增强其的科学性和可操作性，向旧城区要地，向空闲地、废弃地要地，向空心村要地，在土地利用中引入“循环经济”理念，想方设法不占、少占耕地指标，加快改造步伐，提升城市、集镇、村庄的形象和品位。

3、各地应积极落实国土资源部2005年10月11日印发的《关于规范城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩试点工作的意见》，按要求保证新增耕地的质量，运用建设用地指标置换政策，保障地方经济发展对土地的需求，同时也为社会主义新农村建设做出一定的贡献，切实集约节约使用土地。

4、加强对项目立项部门的责任管理，对投资额含有水分和夸大现象的项目，要追究相关人员责任，保证项目用地面积客观实际。

5、从搞好土地开发复垦整理工作方面、从开展农业综合开发及中低产田改造方面、从加强灾毁耕地复垦及植被保护防止水土流失、土地沙化等等方面加强对耕地数量和质量的保护。

七、增加农民收入，提高农民对耕地保护的积极性。

1、要逐步缩小城乡、工农差距，我们要对农民实行农业保护政策，国家应根据财政状况，逐年扩大粮食及农产品价格保护的范围，不断提高农民的收入，使他们在粮食及农产品中得到该得的社会平均利润，甚至可以得到因对耕地质量建设的投入而带来的超额利润。从而让农民自觉采取措施对耕地进行水土保持、土壤结构改良、地力等级培肥等，将保护耕地责任作为己任。

2、我们还必须看到，农业与二、三产业的关系，大米小麦等等农产品的深加工产业链都离不开农业，耕地是农业的根本，农业是二三产业的保障，如果损害了农民利益，其他产业就发展不下去。

3、当前农民进城务工，国家应对这种情况进行调查研究，加强企业对农民工的生活保障方面的考虑，进一步加强城市对农民工的吸纳能力，加速城市化的进程中将这些务工人员的农田在保留承包权的情况下，实行农业产业化管理，提高耕地的产出率，增加农民收入同时，加强耕地的质量建设。

第三篇：17.耕地保护问题

“耕地保护问题”背景：

我国是人口多、耕地少的国家，在相当长的时期，人口增加，耕地减少的基本趋势难以改变。加强土地管理，坚守耕地红线，事关我国粮食安全和经济安全，事关我国社会稳定和国家长治久安。国家制定了18亿亩耕地红线的高压线，尽管如此，我们也发现一些市、县政府默许、纵容乃至在背后操纵违法违规用地，未批先用、“以租代征”，擅自设立和扩大开发区，擅自调整土地利用总体规划，违规侵占基本农田，侵害农民土地权益。坚守耕地红线的任务十分艰巨。

耕地保护面临的问题：

一、人口增长导致耕地紧缺。随着人口增长和人民生活水平的提高，我国每年粮食消费要增加50亿公斤左右，但由于耕地资源不增反降，使我国由于人口迅速增长而日益突出的人地矛盾更是雪上加霜。一方面，全国人口每年以上千万的速度增长。另一方面，全国耕地资源正在以惊人的速度消失。人口与耕地一增一减，使我国人地矛盾更加严峻。

二、滥占耕地资源现象严重。现阶段，我国经济快速增长靠的是占用大量耕地为代价取得的。全国上下的开发区热，是耕地流失的一大缺口。全国乱设开发区，多则占地上百公顷以上，甚至几十平方千米，少则也有几公顷左右，大部分分布在沿江、沿海、沿湖、城郊和农村水陆交通便捷的地区。由于城镇化加快、生态退耕以及部分地方违法违规乱占滥用耕地等原因，导致土地违法案件数量和涉及的违法用地面积出现反弹。城市无限制地外延扩展，盲目开发建设，占有了大量耕地。部分单位和企业宽打宽用，征而不用，浪费土地。耕地侵占具有行政行为特征。作为耕地直接管理者的地方政府，更是没能承担起保护耕地的责任，相反，违法占用耕地带有浓厚的地方政府行为色彩，当地政府的行政行为是耕地大量减少的主要原因。不少地方政府为求发展，大搞规划，随意圈地，建立各种名目的开发园区，在有些城镇，动辄圈地几十平方公里，但经济实力又远远没有达到，形成“开而不发”成片晒太阳的开发区。

三、地方政府耕地保护意识不强。目前有不少政府领导干部存在着城市越大越好的观念，把扩大面积作为城镇发展的一个主要目标；有些领导干部则把出让土地当成增加地方财政收入的重要手段，错误理解和片面强调“以地生财”；还有一些领导干部片面追求所谓的个人“政绩”，不惜以浪费和破坏土地资源来换取在任期内经济的“高速增长”。他们对于耕地保护在实现我国农业和国民经济可持续发展中的重要地位和作用，口头上讲得多，行动上落实少，甚至非法干预对土地的执法工作，给耕地保护执法制造了障碍。

“耕地保护问题”的重要意义：

一、保持18亿亩耕地，关系到国家粮食安全。我国十几亿人口的吃饭问题，始终是头等重要的大事。综合考虑提高粮食单产和耕地复种指数及粮经比等因素，要实现我国粮食基本自给的目标，必须保有18亿亩耕地，这是确保国家粮食安全的“底线”，是一个不能再少的数字。

二、保持18亿亩耕地，关系到社会和谐稳定。土地不仅是最重要的生产资料，还是农民最基本的生活保障。我们必须严格土地监管，维护农民权益，维护社会和谐稳定。

三、保持18亿亩耕地，关系到长远发展。实施可持续发展战略，目标就是要保持当代人的需要和子孙后代生活前景之间的平衡。耕地资源是历代人开发保留下来的，也应该世代传承下去，不能吃了祖宗饭、断了子孙路。18亿亩耕地是我们民族生存的根基。“耕地保护问题”的对策：

一、增强保护耕地的紧迫感和历史责任感。土地是人类赖以生存和发展的基础，耕地是保障粮食生产能力的根本。加强对耕地资源的保护，不仅关系到农业和农村经济的稳定发展，而且对整个国民经济的发展都具有举足轻重的作用。在耕地保护问题上，要立足于全民族的根本利益和长远利益，立足于国家的稳定发展和社会的长治久安，耕地保护的目标绝不能动摇。

二、要落实坚守红线、严格监管的责任。发展是硬道理，保护耕地也是硬道理。要落实中央关于土地调控的宏观政策，维护土地利用总体规划和计划的严肃性，坚决查处各类违法违规占用土地的行为。要科学编制一个既保护耕地又保障发展的土地利用总体规划，严格防止借规划修编减少耕地保有量和基本农田面积的倾向。

三、坚持节流与开源并举。我国城镇和农村建设用地的潜力很大，保障发展的国土空间潜力也很大。建设用地当中闲置土地、空闲土地、批而未供土地大约有400万亩，我们国家还有各种人为因素造成的废弃地2亿亩，未利用地39亿亩。各项建设尽量不要去占耕地，必须占的就要少占，能用“劣地”的不要去用“好地”，占用的土地要高效利用好。

四、转变土地利用方式。一是重大基础设施建设和基础产业布局要科学规划、合理布局，避免低水平重复建设，浪费土地资源。二是要科学安排城镇建设和相关行业规划的用地规模及标准。应按照节约集约的原则，优化用地结构，压缩占地规模，控制城市盲目扩张，合理安排基础设施建设。

五、拓展城乡建设用地新空间。鼓励通过整理、复垦和开发补充耕地，提高现有建设用地利用效率。优先开发利用城市建设用地中空闲、闲置和批而未供的土地。在尊重农民意愿和民风民俗的前提下，按规划逐步实施迁村并点，治理“空心村”。三是合理调整土地利用总体规划和城镇规划布局，城镇发展尽可能使用未利用地和山坡地，尽量少占耕地。

第四篇：2015县耕地保护现状及存在的问题分析

2015县耕地保护现状及存在的问题分析

远安县耕地保护现状及存在的问题分析

耕地是保障国家粮食安全的根本，耕地红线必须严防死守。随着我县经济快速发展，城镇化、工业化建设占用耕地日益增多，耕地数量逐渐减少，用地供需矛盾十分突出，如何加强全县耕地资源的利用与保护，严守耕地红线，成为我们当前面临的一项重要课题。

一、远安县土地与耕地利用现状、土地利用现状。根据远安县土地利用变更调查结果分析得出，截止2015年底，全县土地总面积173959.15公顷。其中耕地21544.24公顷（水田13141.7公顷，水浇地1046.13公顷，旱地7356.41公顷），占总面积12.38%.园地3767.06公顷（果园1214.44公顷，茶园584.58公顷，其他园地1968.04公顷），占总面积2.17%.林地134151.5公顷（有林地131236.31公顷，灌木林934.64公顷，其他林地1980.55公顷），占总面积77.12%.草地353.35公顷（天然牧草地0.72公顷，其他草地352.63公顷），占总面积0.2%.城镇村及工矿用地5426.68公顷（建制镇951.62公顷，村庄3330.5公顷，采矿用地352.08公顷，风景名胜及特殊用地792.48公顷），占总面积3.12%.交通运输用地1414.89公顷（公路用地446.18公顷，农村道路968.71公顷），占总面积0.81%.水域及水利设施用地5155.65公顷（河流水面1937.1公顷，水库水面656.91公顷，坑塘水面916.3公顷，内陆滩涂373.86公顷，沟渠1221.12公顷，水工建筑用地50.36公顷），占总面积2.96%.其他土地1748.76公顷（设施农用地3.22公顷，田坎1589.6公顷，裸地155.94公顷），占总面积1.01%.2、耕地利用现状。根据远安县土地利用变更调查结果分析得出，截止2015年底，远安县耕地总量达21544.24公顷，占二次调查面积的12.38%.其中，水田13141.7公顷，占耕地总量的61%;水浇地1046.13公顷，占耕地总量的4.86%;旱地7356.41公顷，占耕地总量的34.15%.3、耕地保护现状。全县现有耕地面积21544.24公顷，2015年重新调整划定基本农田保护片块4246块，基本农田保护块区总面积15365.41公顷，比原保护面积15328公顷多37.41公顷。

二、耕地保护存在问题

（一）撂荒现象严重。通过高清图发现，许多土地片块面积小、分散，部分片块交通也不便，大型机械耕作困难。加上农产品价格不乐观，农业靠天收的局面没有根本改变，种地效益比较低，很多青壮年外出经商务工，或到就近的企业务工，农用物资如肥料、种子、农药、农膜的涨价，致使本来就收益不大的传统农业更无利可图，目前在家直接从事传统农业的多数人都是一些中老年人和妇女，没有机会和能力应用新技术、采用良种良育良法。有的家庭劳动力不足，耕种难度大的地块就放弃了，从而造成了部分耕地荒芜。虽然国家实施了免征农业税、发放种粮补贴等措施，仍不能调动部分群众种田的积极性，仍然存在耕地撂荒现象。

（二）法律意识淡薄。近年来，国家和省政府颁布了一系列关于耕地保护的法律法规，制定了最为严格的耕地保护制度。但是，在具体的耕地保护工作中，部分群众法律意识淡薄，认为土地是自己的，想搭就搭，想建就建，造成违法用地多发；少数地方为引进招商引资企业来带动地方经济的发展，也存在非法占用基本农田的行为。我国一直以来实行最严格的土地管理制度，“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地”的基本国策已深入人心。但是在以往的耕地保护工作中，只是看重耕地数量的保护，对质量的认识还不够，直接导致了“占优补次”、用养失调等诸多耕地质量问题的出现。

（三）职能未能发挥。我县信息员制度虽已建立，但功效不明显。()目前，绝大部分信息员都是由村两委或社区居委干部兼职，行政事务比较多，不愿得罪人，导致基本农田保护工作责任心、主动性不强。

（四）保护标志不全。在调查走访中发现，部分乡镇基本农田保护牌成了随意张贴小广告的宣传牌，保护标志不全，界桩遭人为破坏，导致基本农田实际界线不明显。

（五）管理手段滞后。现有的耕地保护管理手段还不够健全，影响了保护工作的效果，由于经济实力有限，远安县在耕地保护管理中尚未引入科技含量比较高的现代化管理手段，工作效率比较低下，这使得耕地保护违法现象难以及时发现，执法工作比较难开展。

三、对策及建议

（一）开展深入持久的宣传，提高广大干部群众保护耕地的意识。通过多种形式广泛宣传我国国情国策、国土资源部关于基本农田“五不准”等土地管理法律法规。充分利用广播、电视、报纸等媒介开展立体的、全方位的政策宣传，做到家喻户晓、妇孺皆知，确实增强人民群众保护基本农田的自觉性、主动性。重点做好“6.25”土地日宣传工作，增强全县广大人民群众保护耕地法律意识。

（二）进一步提高管理水平，完善机制，严防耕地流失。一是建立严格的耕地保护目标责任制。层层签订耕地保护目标责任制，落实责任，根据土地变更调查和土地利用动态监测结果，对达不到规定耕地保有量的地方，追究主要领导的责任，使各级领导增强对耕地保护的责任感。二是加大巡查力度，严格落实基本农田“五不准”的规定。对于圈占、破坏优质良田的行为，要从严从快查处，进行曝光，追究相关人员责任，切实起到震慑警示的作用。建立土地违法违纪案件的快速发现机制和分级查处机制，进一步落实执法监察责任制度，并结合卫片执法对各乡镇基本农田及时调整，积极化解矛盾纠纷，拓展空间，为增加有条件建设区奠定基础。三是加强耕地质量的检测和管理。依托国土资源信息系统，充分利用国土资源“一张图”综合电子信息监管功能，实行互通互联、信息综合、实时监控，建立耕地质量检测站进行耕地质量动态监测，建立耕地预警制度，严格加强耕地质量的管理。使占用耕地始终处于严密的监控之下，国家重点建设项目和乡村建设要本着保护耕地的原则，尽量占用荒地、劣地，少占或不占耕地。要认真贯彻国务院《基本农田保护条例》，落实基本农田保护区的规划。四是建立基本农田保护奖励激励机制。对在改善基本农田生产条件，提高基本农田质量，促进基本农田保护方面做出贡献的单位或个人，给予必要的表彰奖励，形成基本农田保护奖励激励机制，以引导和促进基本农田保护。五是稳步提高基本农田质量。加强基本农田保护示范区和高产农田建设，不断提高基本农田质量。六是合理布局基本农田。适当调整基本农田布局，保证基本农田的稳定性。调出城镇规划发展区域内，以及城镇周边未来建设发展范围内的现有基本农田，为城镇发展预留空间；将生产条件较好、集中连片的现有一般农田划为基本农田，保证基本农田的保护面积不减少。七是严格控制非农建设占用耕地。建设发展应积极挖掘存量用地潜力，非农业建设可以利用荒地的，不得占用耕地，可以利用劣地的，不得占用好地，尽量不占或少占耕地。八是适度调整农业结构。合理引导农业内部结构调整，协调各行业发展供给与需求。通过经济补偿机制、市场手段引导农业结构调整向有利于保护耕地的方向进行

（三）促进土地节约集约利用，实现耕地占补平衡。在保障社会经济发展正常用地需求的前提下，严格执行用地标准，充分挖掘现有建设用地潜力，提高土地集约利用水平，合理控制建设用地规模增长，就要转变城市建设用地思路和观念，由外延扩展转为内部挖潜，在搞好旧城改造，在盘活存量土地上下功夫，严格控制城乡建设用地规模，实现耕地总量动态平衡的目标。严格执行占用耕地补偿制度。非农业建设经批准占用耕地的，按照“占多少，垦多少”的原则，补充与占用耕地数量相等、质量相当的耕地。建立土地开发复垦专项基金，严格执行建设占用耕地占补平衡制度。并适度开发土地后备资源。加强对废弃地的复垦和农村居民的整理。大力推进对田、水、路、林、村等实行综合整治，改善生产生活条件，增加可利用土地面积和有效耕地面积，提高土地利用率和产出率。并适当开展低丘岗地改造工作，将低效残次林地、低丘岗地改造为优质耕地。（县国土资源局：黄卫国、汤红）

第五篇：婚姻法律存在的问题及对策研究

婚姻法律存在的问题及对策研究

——以亲属法体系的完善为视角

李洪祥 吉林大学法学院 教授 , 王春莹

 2012-06-30 10:38:48

来源：《当代法学》2012年第2期

关键词: 体系化 婚姻法 亲属法结构

内容提要: 从1950年《中华人民共和国婚姻法》问世至今，新中国婚姻家庭制度已走过60载，其历史功绩毋庸置疑，然而由于社会发展及其本身的局限性，其不足之处也不容忽视。从亲属法体系完善的视角，指出现行法存在的不足，提出具有科学性、体系性和前瞻性的体系结构，并列出应予研究和完善的十个问题。

从1950年《中华人民共和国婚姻法》顶着新中国第一部基本法的光环登上历史舞台，到年第二部婚姻法问世，再到2001年和2003年最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》的两次司法解释，新中国婚姻家庭制度已走过60载，其在社会主义法治建设中的重要性和起的巨大作用是不言而喻的。时至今日，由于社会发展及法律本身的局限性等种种原因，婚姻法再次引起了社会各界的广泛关注，本文即是从完善亲属法体系的视角对其进行的研究，以期抛砖引玉。

一、从体系化视角看现行婚姻法的不足

现行婚姻法，即1980年婚姻法（经2001年婚姻法修正案修正），是在1950年婚姻法的基础上，结合我国当时婚姻家庭制度的发展和司法实践需求制定的。经过十年历史浩劫，民主法治遭到很大破坏，法律虚无主义也曾一度盛行，婚姻家庭法领域也不例外，建国初期彻底废除的一些封建陋习也借机死灰复燃，1980年婚姻法正是诞生于这种历史背景之下，我国婚姻家庭立法的重心也开始从改革婚姻家庭制度转移到稳定婚姻家庭关系、保障和发展婚姻家庭制度建设上来，[1]其所肩负的历史使命就是为我国婚姻家庭法律制度构建基本的体系框架。该法颁行后，为婚姻家庭法领域注入了一股清新的力量，施行之初，各部门通力合作，深入贯彻执行，在文化大革命中深受破坏的婚姻家庭法制渐渐走上了健康发展的道路。总体来讲该法的颁行还是比较适合当时我国国情的，一定程度上满足了婚姻家庭法领域的现实需要，保护了公民婚姻家庭方面的权利，[2]其历史功绩毋庸置疑。

趁改革开放之际，本是1980年婚姻法实现婚姻家庭法律制度完善的绝佳机会，但是由于当时需要拨乱反正的政治大背景，立法者更多地倾向于关注如何恢复被破坏的婚姻家庭法律关系，进而对不完善的法律体系进行补充修改，而法律本身所应具有的科学性、系统性和前瞻性却没有得到应有的注意。而且，社会发展日新月异，立法理念也发生了重大转变：指导思想由“粗放型”原则转变为“细密型”规范；立法重心由人身关系移转到财产关系；利益衡量由对共同利益的关注向个体利益倾斜；立法基调也从强调管制发展到尊重私权、注重保护公民的自由和自治权利；价值追求也从形式平等向实质平等过渡。而婚姻家庭立法理念的变革正是婚姻家庭制度嬗变的基础与前兆。[3]鉴于上述种种变化，2001年和2003年最高人民法院曾两次对1980年《婚姻法》作出司法解释，实际上是对2001年婚姻法修正案进行了修正和补充，但是由于法律体系化本身存在严重的硬性缺失等原因，面对层出不穷的婚姻家庭问题，其依然突显出其力不从心的一面。具体而言，现行婚姻法的不足主要体现在以下几方面：

首先，从名称上讲，有名不副实之嫌。1950年，以新中国第一部基本法的身份登上历史舞台的《中华人民共和国婚姻法》采取的便是“婚姻法”的称谓，这在1980年又被延续。其实此称谓是否合适的讨论一直都存在，但由于理论界和实务界都已经习惯了“婚姻法”之名，所以直到现在依然使用。但习惯并不代表正确，而且也不应该以习惯的理由阻止科学的进步与发展。如果一直固步自封，习惯着这种并不合理的习惯，那么婚姻法的发展也将一直受到阻碍，法律本身的科学性、系统性将继续被忽视。正确的做法就是科学理性地分析到底该采用何种称谓，然后确定下来，让理论和实务界都去习惯正确的规则，而不是一再沿用错误的习惯。从逻辑层面看，一个合适的法律名称应该与其自身所包容和限定的词源内涵、该名称所代表的法律规范确认和调整的社会关系的特定范围及其内在联系、以及归属于该名称下的法律规范体系的结构外延（即它实际涵盖的现有内容）相一致。[4]而婚姻法有狭义和广义之分，狭义的婚姻法专指调整婚姻关系的法律，其内容不涉及夫妻以外的其他家庭成员，而广义的婚姻法所调整的对象不以婚姻关系为限，还包括基于婚姻关系而产生的家庭关系。[5]我国婚姻法即采其广义定义，但家庭关系的产生不仅限于婚姻关系，还可基于血缘和法律拟制而形成，因此即使广义的婚姻法也无法涵盖我国现行婚姻法的内容，但这并不是说“婚姻家庭法”就是合适的名称，因为对于超出婚姻家庭之外的亲属制度仍是其无法涵盖的。而古代罗马私法中所采用的“亲属法”称谓不仅可以解决上述问题，而且还便于与国际接轨——德国、日本等大陆法系国家民法典都采用亲属编的称谓。

其次，概括性、原则性强是1980年婚姻法的一大优势和特点。在“宜粗不宜细”的立法思想指导下，整部《婚姻法》从形式到内容都是提纲契领式的，适应了当时拨乱反正的政治大背景，抽象、笼统、原则便成为《婚姻法》的典型特征。但事物是不断发展变化的，当年的优势很可能就成为今天发展的桎梏。正如上文所述，立法思想已发生重大变化，粗放型原则已不再符合现代社会法制化及法律自身价值的要求，法条表述的高度概括性也悖离了法律规范性、明确性和具体性的内在意旨，这种宽泛的纲领性幅度造成了大量的立法空白，现实中出现的许多婚姻家庭问题找不到与之相对接的法律制度，使法律失去了作为社会关系和个体行为指南的严谨地位。过于笼统和抽象造成的模糊性，使得法律规范极具伸缩性，实践中出现的具体问题很难落实到空洞的法条表述上，可操作性极差。而且部分制度仅适用于立法当时的社会条件，社会的发展使得其已经不能适应现在社会的需求；还有一些制度没有集中到同一个范畴内规定，而是分散于不同的章节，既缺乏统一整合性，又没有清晰的层次把握。这难免有重复、繁琐之嫌，运用中也是“只见树木不见森林”。这在实践中往往容易造成公民的权利难以得到保障，义务不能履行，法律秩序的约束机制流于法条形式，难以发挥其应有的作用与效果，结果只能是徒有其文，不见其实。这也再一次证明了，一部缺乏科学性、前瞻性、制度性和体系性的法律注定无法做到与时俱进，因此为缺失的制度预设新的轨道、细化法律条文便是其正确的前进方向。

再次，法律渊源的多元多层化造成婚姻家庭领域法律规定的分散化结构态势。除了《婚姻法》以外，诸如《继承法》、《收养法》、《民法通则》、《母婴保健法》等法律，《婚姻登记条例》以及最高人民法院的相关司法解释等中都有对婚姻家庭制度的相关规定，这种分散化的规定虽然一定程度上也可以满足不断发展的社会需求，但难免会有冗杂、体系化不完善的缺陷，而且在适用上也容易造成混乱，以及由于对同一问题的不同层级的规定，带来不必要的效力体系的衡量，这都与法律的稳定性与统一性背道而驰。而且这也将《婚姻法》推到了一个被超越、被分解、被替代的衰微和让位的尴尬境地。正是由于《婚姻法》的体系化不够完善、内容不够完整，才给了婚姻家庭制度法律渊源多元多层化带来了可乘之机。风雨六十载的生命历程决定了今天亲属法的走向：一部体系化的亲属法既要肩负起整合、重构、完善、发展的新生历史命运，又要为亲属法向民法典归位奠定基础，这是承前启后、继往开来的时代选择和历史产物，也是我们今天研究的方向和趋势之所在。

总之，无论是现行婚姻法内部自身的不足，还是其在婚姻家庭制度中的尴尬地位，反观其种种力不从心，很大程度上就是因为其缺乏科学性、前瞻性和体系性，因此以完善亲属法体系为研究进路，或许可以为上述问题找到其完满的解决方案。

二、从体系化视角看亲属法的结构

现行婚姻法共分为总则、结婚、家庭关系、离婚、救助措施与法律责任和附则六章，正如上文所述，这种体系或许在立法当时还是可以适应我国国情的，但随着改革开放的不断推进，社会条件发生巨大变化，原本适宜现行婚姻法生长的土壤也随之而变，修改便提上了议事日程。任何一部法律的修改都是一项严谨慎密的科学活动，更是一项复杂浩大的系统工程，是在已有历史经验的基础上映照现实、预期未来的继往开来的伟大事业。《亲属法》所调整的法律关系的重要性就进一步决定了对现行《婚姻法》修改的关注度。

在2001年婚姻法修改之际的《婚姻家庭法试拟稿》和《婚姻家庭法专家建议稿》中提出的体系结构为总则、亲属、结婚、夫妻、离婚、父母子女、收养、监护、扶养、法律责任、附则（包括涉外婚姻家庭关系和区际婚姻家庭关系的法律适用）等十一章。[6]也有学者认为，亲属法的体系架构应为通则、亲属、结婚、夫妻、离婚、父母子女、收养、扶养等八章。[7]本文以为采总则、亲属、结婚、夫妻、分居与离婚、父母子女、收养、监护、扶养、附则（包括涉外婚姻家庭关系和区际婚姻家庭关系的法律适用）等十章的规定更为妥当。

其一，在民法典创制目标的指引下，我国的民法学研究进入了繁荣发展的阶段，而民法典不仅是新中国几代民法学人的梦想，更是适合我国国情的最佳选择。[8]在这以和谐为时代要求的大环境下，亲属法的体系也受到很大影响，不同位阶的制度也该有其适当的归属。

对于收养制度，我国现行《婚姻法》仅规定，国家保护合法的收养关系。而具体制度如收养关系成立、效力和解除等则以《收养法》为单行法的方式作出详细规定。但是收养制度作为亲属关系的一种法律拟制，也是家庭关系产生的一种方式，在我国社会发展的进程和现实生活中一直发挥着十分重要的作用，其本身就属于亲属法，回归到《亲属法》的体系之下也是理所当然。

对于监护制度，我国是在《中华人民共和国民法通则》中进行规定的，其在第二章公民（自然人）中设专节用四个条文作出的原则性规定，即规定了监护人的设立、监护人的职责和监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权利的法律责任等内容。民法通则中以民法基本法的形式对监护制度作出了规定，一定程度上弥补了婚姻法的缺憾，为不具有完全民事行为能力的未成年人和成年人的人身和财产利益的保护提供了基本的法律依据。除此之外，还有《收养法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保护法》、最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》和《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的司法解释中也对监护制度的相关问题作出了进一步的规定。但正如上文所述，这既造成了《亲属法》体系和法律位阶的混乱，又使得法律渊源多元多层化带来的弊病难以解决。因此，监护制度由民法典作总体规定、亲属法作具体规定似乎是更合适的归位。

现行婚姻法将救助措施与法律责任单列一章，以第43－49条共七个条文的方式对其作出了规定。如明确规定了在婚姻家庭领域中出现家庭暴力或虐待行为时受害人的救济请求权和社会救治责任与渠道；又如在因一方过错违法行为而导致的离婚案件中，引入民事责任制度，赋予无过错方民事损害赔偿请求权；再如对于在离婚中经常发生的侵犯夫妻共同财产权的行为，规定了民事处理的方式，纳入了民事制裁范畴等等。现行婚姻法这种专章规定的方式一定程度上方便司法适用，但本文以为将其放在各制度中分别规定更符合体系化的要求，而且有助于对一项制度的整体把握，更符合法律的规范性。

其二，体系化的要求势必拒绝分散零乱，重要的制度专章规定既利于制度的统一整合，又便于清晰地层次把握。

首先，恩格斯曾说过，父母、子女、兄弟、姐妹等称谓，并不是简单的荣誉称号，而是一种负有完全确定的、异常郑重的相互义务的称呼，这些义务的总和便构成这些民族的社会制度的实质部分。[9]作为最普遍最亲密的社会关系，亲属关系是婚姻家庭关系的基础。[10]但是对于如此重要的亲属制度，现行婚姻法却缺乏相应系统的规定，而其他法律如刑法、刑事诉讼法、劳动法、继承法却都涉及到对亲属问题的规定，但其规定并不完全一致。如近亲属范围在不同的法律部门便有相异的界定。《刑事诉讼法》第82条第6款规定，近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。这就将祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女排除在近亲属之外；而《最高人民法院关于适用＜民法通则＞若干问题的意见》第12条规定，《民法通则》中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。这种不统一势必造成司法实践中的混乱和立法资源的浪费，而且也使得对该种社会关系的调控能力大打折扣，更与体系化的要求不相符合。除此之外，诸如亲属的概念、种类、亲系、亲等及法律效力等问题，也都应该属于亲属法调整的范围。因此，无论从亲属制度本身的重要性，还是司法实践的需求，增设亲属制度通则专章规定实为完善亲属法的一个重要方面。

其次，现行婚姻法对夫妻制度的规定主要集中在第三章家庭关系中，以第13－20条八个法律条文的方式作出规定。但夫妻作为婚姻关系的主体，其重要性不言而喻，这样的规定是十分不完善的。主要表现为：已有的一些重要制度存在缺失，其内容又无法涵盖现在社会中出现的种种新情况。而且家庭关系包含的范围及其广泛，正如现行婚姻法将夫妻关系、父母子女关系都放在第三章予以规定，使得第三章有如一个大包裹般囊括全部，这样的规定一方面容易有所遗漏，而且与体系化要求也是背道而驰。因此将夫妻制度单列一章对其作出明确规定不仅是制度化、体系化的要求，更利于发挥法律的指导性和预防性作用，一定程度上减少此类纠纷的发生。

再次，如上文所述，现行婚姻法对父母子女关系法律制度即亲子法制度的规定也是集中在第三章家庭关系中，其规定还不够完善、系统，一些重要制度如亲生子女的推定与否认制度和生父母对亲生子女的认领制度等都缺乏相应的规定。尤其是我国，一个有着几千年封建专制统治的国家，做到从观念上真正尊重子女的人格、权利，实现父母子女之间的民主平等绝不是一蹴而就的。父母子女作为最本源的亲属关系，无论是其本身的重要性，还是我国现实国情的需要，都决定了应对其单列一章予以完善，并为缺失的上述重要制度预设相应的轨道。

最后，越来越核心化的“421家庭模式”成为当今时代的主流，扶养制度也因此而备受关注。其作为亲属间养老育幼、互相扶助传统美德的重要载体，它的完善不仅反映一国立法技术的成熟与完备，还体现了家庭功能的完善和人间亲情的升华。作为婚姻家庭法中的一项重要制度，该制度的完善对弘扬家庭美德，保障老幼和残弱、贫困者的生活，稳定家庭关系，维护和谐文明的亲属关系，从而维护社会的安定团结都具有十分重要的意义。因此，单列一章对其进行规定正是彰显与时俱进的选择。

此外，在用语上，“总则”的称谓不仅符合我国立法的一概传统，而且也易与亲属一章对亲属通则的规定在层级上有所区分。

三、从体系化视角看亲属法应完善的十个问题

如上所述，现行婚姻法的历史功绩和作用是巨大的，不容否认的。但是，也不应忽视其存在的问题，现行婚姻法的规定还远未达到完善的境界。因此，本文从体系化的视角提出如下十个问题进行研究，以待完善。

第一，总则。作为一部法律的统领，总则一章应对亲属法的指导思想、立法依据、调整对象和适用范围、基本原则等作出明确规定，这不仅是一部符合体系化要求的法律应该具备的，也是统率、指导分则部分具体制度的必然要求。

第二，亲属通则。作为婚姻家庭关系的基础，亲属关系的重要性在上文已有所阐述，而现行婚姻法的规定却远不能发挥其应有的调控力。本文以为，应对亲属制度作出一般性、通则性的规定。如亲属的定义、种类、亲系、亲等及其计算方法等都应由亲属法作出明确规定。目前，在我国现行法律体系下，采用“近亲属”和“关系密切的其他亲属”等概念来确定权利义务的主体，这些称谓不仅本身内涵模糊不定，而且还需要各部门法分别予以规定，这既容易造成司法的不统一，又是一种立法资源的浪费。而根据亲等来统一规定法律调整的亲属关系范围，既可以节省立法资源，又解决了司法不统一的问题。

第三，结婚。第一，结婚的条件。结婚的条件又分为必备条件和禁止条件。现行婚姻法对禁止条件的规定有待完善。一方面，如直系养亲、继亲亲属关系解除后，直系姻亲，表兄弟姐妹绝育后，四亲等内不同辈分的旁系姻亲能否结婚，亲属法应当予以明确规定。另一方面，对于禁止结婚的疾病，亲属法应明确界定不得结婚的疾病、暂缓结婚的疾病、可以结婚但不能生育的疾病以及可以结婚但限制生育的疾病范围。第二，结婚的程序。对此现行法中不同位阶法律的规定并不一致。如《结婚登记条例》对婚前健康检查采取自愿原则，不再强制婚检，而《母婴保健法》仍要求强制婚检，对此应注意上位法与下位法的对接问题。第三，事实婚姻、非婚同居的规制。对于事实婚姻的认定和处理，我国婚姻法律经过了四个阶段，对事实婚姻的效力分两种情形处理。但现行婚姻法律对于事实婚姻的效力、解除等并未予明文规定。现代社会非婚同居现象越来越多，而现行婚姻法律却未予规定，使得非婚同居一直尴尬地徘徊于法律大门之外，造成很多纠纷难以解决。因此，亲属法应将其纳入法律规制的体系之下。第四，无效婚姻与可撤销婚姻。根据现行婚姻法第10、11和12条的规定可知，我国采用的是无效婚姻与可撤销婚姻的双轨制，但该规定尚存在明显缺憾，对无效婚姻的形式、请求主体范围、程序，宣告无效婚姻的机关、限制、同居期间财产关系的性质等都未作出规定，亲属法应予完善。

第四，夫妻。第一，配偶权。现行婚姻法第13－16条对夫妻间权利义务的规定，实为对配偶权的规定，只是没有采用配偶权的概念。但这些权利义务如果不用配偶权来统一和概括，就会成为散乱的权利义务群，而没有一个法定的权利作为其统帅。[11]因此，应该引入配偶权的概念，并对其性质、内容作出明确规定，尤其是对于同居义务、忠实义务应如何规定，这都是亲属法应当予以回答的问题。第二，夫妻财产制。婚姻家庭关系是身份关系与财产关系的统一，由于立法理念等的转变和社会主义市场经济发展的现实需求，对财产关系的关注似乎也更多些，而且财产关系也是婚姻家庭得以延续发展的物质基础，也是夫妻关系的核心内容之一。但现行婚姻法对夫妻财产制的规定结构不是很完整，仅仅有《婚姻法》第17条、18条和19条对常规情形下夫妻财产制进行规制，对非常态的夫妻财产问题、不同情形下财产制度的推定和转化等却缺乏规定。现实生活中，婚姻家庭方面的纠纷繁杂多样，即使在婚姻关系存续期间，由于一方虐待、遗弃，滥用财产的共同管理权，一方从事合伙经营发生破产，或者双方发生分居等原因，都可能出现现有夫妻财产制难以应对的情形，亲属法应该对夫妻财产制度作出通则性的规定，增设非常法定夫妻财产制度，同时对现行婚姻法已规定的夫妻财产制进一步予以完善。如此既可以为上述问题提供解决之道，维护夫妻双方以及相关第三人的利益，保障家庭、社会关系的和谐稳定，又可以完善夫妻财产制度的体系。第三，夫妻之间有关财产关系和人身关系的协议的类型、性质、效力应进一步研究并由立法加以明确。

第五，分居与离婚。第一，分居制度。法律对离婚的控制，只能选择弹性控制的方法，而不能硬性地给离婚设置法律障碍。分居制度就是法律为了给离婚抹上一层理性色彩而设置的一种弹性控制方法。[12]这既可以使离婚问题获得必要的谨慎对待，又不致于过多干涉当事人的婚姻自由。但我国现行婚姻法仅有第32条将“因感情不和分居满二年的”作为判决离婚的法定理由之一，而没有将分居作为一项制度予以规定。如此，夫妻在婚姻关系存续期间的财产就难以得到分割，换言之，夫妻财产分割的前提就是婚姻关系的终止。但实践中，有的夫妻只是想进行财产方面的分割，并不一定想终止婚姻关系，可是现在我国没有分居制度的规定，就只能走上离婚之路，一定程度上剥夺了当事人行使权利的自由和选择的余地。而且事实上，分居制度的缺失，对夫妻关系存续期间一方当事人对个人财产完整物权的行使也造成了许多阻碍。所以，亲属法应该引入此制度，并对分居的体例、形式、条件、法律效力和终止的情形等作出明确规定。第二，例示的离婚理由与审判实践脱节。从现行婚姻法第32条例示的内容来看，过错主义离婚的色彩仍比较浓厚，而对于婚姻目的无法实现不能共同生活的情形列举较少，这与审判实践中反映出的离婚理由很不相符。也就是说，法律没有将实践中最常见、数量最多的离婚理由例示出来。[13]甚至有的学者认为，这种模式本身就是立法的倒退。因此，亲属法应对离婚理由重新考量并作出规定。第三，协议离婚。现行婚姻法没有明确协议离婚包括在婚姻登记机关的行政程序的协议离婚和在人民法院诉讼程序的协议离婚两种程序。行政程序的离婚没有规定考虑期，容易造成轻率离婚。这就造成了法律规定与现实之中的某些做法的不统一，对此亲属法都应予以明确。[14]第四，离婚救济制度。现行婚姻法规定了三种离婚救济制度：离婚损害赔偿、离婚经济补偿和离婚经济帮助。但由于经济补偿制度的适用条件和我国现实的差距，离婚经济补偿的实现几乎为零；而离婚经济帮助的性质等自身理论存在的缺陷，也造成其在实践中的困难。有学者提出建立离婚后扶养费给付制度，这或许可以为维护离婚时各自合法权益提供一种新的思路，可予以采纳。[15]

第六，父母子女。第一，亲权。现行婚姻法第21－27条的规定即是对亲权内容的规定，但是并未采用亲权的概念，也没有亲权制度的规定。立法当时考虑到我国深受封建家族权、父权和夫权思想的影响，以防一些父母以此类推亲权概念而成为其滥施亲权的借口。[16]然而，时至今日，我国法治建设的不断推进，亲权制度的建立不仅是体系化的要求，更是社会实践的需要。第二，亲生子女的推定与否认制度。现行婚姻法第25条规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。也就无需再区分婚生子女与非婚生子女，而统称亲生子女即可。现行婚姻法没有亲生子女的推定与否认制度也是不合理的。一般而言，母亲的身份可以直接确定，但父亲的身份需要推定，因此也会发生否认的情形，亲属法应对其作出明确规定。第三，生父母对亲生子女的认领制度。认领制度分为自愿认领和强制认领两种形式，但现行婚姻法却没有规定，这对子女利益的保护极为不利。因此，亲属法应对认领的程序、效力、认领的无效及撤销等都作出明确规定。

第七，收养。第一，将收养制度纳入亲属法单列一章，其具体规定可以参照现行收养法。但有些规定也应予以修改。如“无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差周岁以上”的规定则有违男女平等原则。应改为“无配偶的公民收养异性子女的，收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上。”第二，收养成年人。考虑到计划生育及该制度操作比较复杂等原因，现行法律并未对其作出规定。但目前我国社会老龄化现象越来越严重，“421家庭模式”越来越核心化的发展，而我国的社会保障体系还远未达到完善的境界，如果允许收养成年人，可以使上述问题得到缓解。经过利益衡量，亲属法也应作出明智的选择。

第八，监护。尽管亲权与监护有趋同之走势，但从其社会功能等方面看，二者仍有差异，故应对其分别立法，亲属法应对其各自的内容及二者如何衔接都作出明确规定。作为一项重要的民事法律制度，监护也是婚姻家庭法的一项重要制度。如前文所述，目前我国是在《民法通则》中对其作出规定的，但由民法典作总体规定、亲属法作具体规定似乎是监护制度更合适的归位。具体而言，可以将未成年人的监护和无民事行为能力、限制民事行为能力的成年人的监护作为两节分别予以规定，对监护的设置、监护人资格及欠格、监护人的职责和费用、监护权的中止与丧失、监护监督人及其职责、监护的终止等作出明确规定。

第九，扶养。第一，该章应将现行婚姻法中使用的“抚养”、“扶养”和“赡养”统一为“扶养”。第二，应对扶养关系的主体范围、行使权利义务的顺序、扶养的程度、方式以及扶养的变更与消灭等都作出明确规定。第三，如上文所述，对夫妻间的扶养，应区分婚姻存续期间的扶养和离婚后的扶养分别予以规定。

第十，附则。现行婚姻法对涉外婚姻家庭关系和区际婚姻家庭关系的法律适用并未规定，但随着国门的打开和区际交流的增多，我国亲属法应规定对外国人和无国籍人均应适用，对外国婚姻家庭法和国际条约、国际惯例的适用和各制度的准据法也应在此章作出明确规定。

注释:

[1] 参见杨大文：《关于完善婚姻家庭立法的建议和设想》，载巫昌祯、杨大文主编：《走向21世纪的中国婚姻家庭》，吉林人民出版社1995年版，第10页。

[2] 参见杨大文：《1998年：活跃在立法前沿的婚姻家庭法学》，《法学家》1999年第1－2期，第64页。

[3] 参见巫昌祯、夏吟兰：《改革开放三十年中国婚姻立法之嬗变》，《中华女子学院学报》2009年第1期，第17页。

[4] 参见曹诗权：《中国婚姻法的基础性重构》，《法学研究》1996年第3期，第100页。

[5] 参见李洪祥：《关于民法典（草案）亲属编若干问题的完善》，《行政与法》2003年第12期，第104页。

[6] 参见杨大文：《2000年婚姻立法和婚姻法学回眸》，《法学家》2001年第1期，第62页。

[7] 参见孔祥瑞、李黎：《民法典亲属编立法若干问题研究》，中国法制出版社2005年版，第14页。

[8] 参见王利明、周友军：《民法典创制中的中国民法学》，《中国法学》2008年第1期，第127页。

[9] 参见《马克思恩格斯选集》第21卷，人民出版社1965年版，第40页。

[10] 参见巫昌祯：《进一步完善婚姻法的几点思考——纪念婚姻法修改五周年》，《金陵法律评论》2006年第1期，第5页。

[11] 参见杨立新：《完善我国亲属法律制度的六个基本问题》，《重庆社会科学》2008年第6期，第16页。

[12] 参见何平：《婚姻法的几个理论问题———以婚姻关系存废为中心的比较研究》，《国际法与比较法论丛》第4辑，中国方正出版社2003年版，第266页。

[13] 参见马忆南：《婚姻法第32条实证研究》，《金陵法律评论》2006年第1期，第24页。

[14] 参见前引[5]，李洪祥文，第105页。

[15] 参见蒋月、庄丽梅：《我国应建立离婚后扶养费给付制度》，《中国法学》1998年第3期，第50页。

[16] 参见陈明侠：《关于父母子女、祖孙和兄弟姐妹关系制度的完善》，《中华女子学院学报》2002年第4期，第22页。