王晓晔：中国反垄断法三年执法评析讲座举行（5篇）

第一篇：王晓晔：中国反垄断法三年执法评析讲座举行

中国反垄断法三年执法评析讲座举行

第十一届“社科法律人”学术论坛暨第八十期“社科法硕”学术沙龙活动于2012年3月30日9点在中国社会科学院研究生院122教室成功举行。本次讲座主题为“中国反垄断法三年执法评析”，由中国社会科学院研究生院法学系教授、博士生导师，中国社会科学院法学研究所研究员、经济法研究室主任，中国法学会经济法学研究会副会长王晓晔教授担任主讲人。中国社会科学院法学研究所副研究员、经济法研究室副主任席月民老师作为本次讲座的主持人兼评论人。2010级和2011级全体法律硕士研究生以及其他相关专业的研究生、博士生参加了本次讲座。

首先，席老师简要地介绍了王老师深厚的学术功底，较高的语言造诣，并指出王老师被誉为我国“反垄断法第一人”，是国务院反垄断委员会的咨询专家，对我国反垄断法的立法发挥过举足轻重的作用，在国内外享有盛名。

王老师从四个方面对中国反垄断法实施三年的情况进行了评析。

一、反垄断法对于我国经济体制改革的意义：1.反垄断法的颁布是中国经济体制转型的重要标志，这主要体现在提高了经济运行效率，保障了消费者福利，以及市场经济必须建立保护竞争的法律制度；2.反垄断法的颁布使中国经济体制确立了市场经济三大基本原则：合同自由、保护所有权和竞争自由。

二、反垄断法自实施以来取得的重大成果。中国处于经济体制转型阶段，体制性障碍仍然存在，中国反垄断初期执法不可避免地面临着严峻挑战。但中国反垄断法三年实施依然取得了巨大成就。特别是由于很多大跨国公司在中国落户，跨国并购需要向商务部进行申报，中国反垄断法与美国反托拉斯法和欧盟竞争法一样，已成为全球最具影响力的反垄断法之一。在此部分，王老师还通过大量的数据向大家展示了反垄断法执法部门——商务部、国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局（SAIC）在这三年所取得的成果，并介绍了它们的管辖权划分，以及它们所出台的部门规章。

三、中国反垄断法初期执法的主要问题及建议。王老师以国家质检总局行政垄断案、中国联通与中国网通并购案以及中航信案为例，认为反垄断法作为市场竞争规则，理应对参与竞争的所有企业予以平等的待遇，而不管它们是国有企业还是民营企业，也不管它们是本国企业还是跨国公司。中国电信和中国联通一案的调查提高了反垄断执法的威望，但人们对中国反垄断法的有效实施仍信心不足。反垄断法能否真正成为保护竞争的法律武器，取决于很多因素：国家经济体制、政治体制、执法机关的权威和能力、相关配套制度、竞争文化等。为了更好地解决这些问题，王老师提出了以下改善措施：1.提高全社会的竞争理念；2.增加执法资源；3.提高反垄断执法的独立性和权威；4.完善反垄断法。

在评论阶段，席老师对王老师的主讲脉络进行了梳理，结合银行业反垄断执法的现状，从信心、决心和恒心三个方面强调了我们在反垄断法的执法过程中应当坚守的重点。

随后，参加本次讲座的同学们踊跃提问，与王老师就中国反垄断法与行业监管法之间的关系、美国与中国反垄断法的比较，以及反垄断法现在所遇到的政治障碍等问题进行了深入的交流，席老师对此进行了相应的补充。王老师清晰敏捷的思维、生动的案例讲解以及和善的讲授风格给大家留下了深刻印象，本次讲座在全场热烈的掌声中圆满结束。

第二篇：中国梦-教育梦演讲稿-王晓东

用真情教书育人，用激情成就梦想

城环学院教工一支部 王晓东

有梦才有创新，有梦才有未来。2013年的春天，因为梦想变得激情飞扬，因为梦想变得无比厚重。承载亿万人民的追求和重托，“中国梦”深深激荡着每一个中国人的心灵。

中国有梦，我也有梦。作为一名普通的教师，“我们一肩挑着中华民族的复兴，一肩挑着千家万户的幸福，挑着每一个孩子的前程”。来到学校的每一名学生，都是带着家人殷切的嘱托，怀揣着美丽的梦想。作为老师，让家长满意，让孩子们梦想成真，便是我们执着的追求，永恒的梦想！

作为教师，我要在我脑海中采撷如花的词汇，构筑我心中最美好的诗篇；我要用深深的思索，推演我心中最奥妙的哲理；我要用凝重的感情，唱出我心中最动人的颂歌——我爱我的学生，我爱我的事业，我执著着我的追求。纵使再苦再累，沉重的负担压在我们的双肩，我也要挺直脊背，站稳脚板。如果我是诗人，我会用漂亮的诗句讴歌我们的职业；如果我是学者，我会用深邃的思想思考我们的价值；如果我是歌手，我会用动听的歌喉歌咏我们的岗位。

有一首诗最为动人，那就是师德；有一道风景最为亮丽，那就是师魂；有一种平台最为神圣，那就是讲台。站在三尺讲台的我，用青春和热情，去坚持、去探索、去磨练。清晨，当黎明的曙光射进教室，我静候在三尺讲台旁聆听学生的讨论声，那是天

底下最动听的乐章，而我仿佛在享受人世间最美的旋律；黄昏，踏着最后一抹儿夕阳，我目送学生们安然的离去，充实的一天就这样流逝。当我看着学生在求学的道路上逐渐成熟起来，我便感到：这就是我人生最大地追求与安慰。“多少个黎明，牵着朝霞做伴；多少个黄昏，带着星星归还。滴滴汗水中，把教书育人的天职谨记；满天夕阳里，只有对学生的殷殷期盼。”然而，教师不是伟人，不能象伟人一样成为偶像，受人景仰；教师不是英雄，不能象英雄一样树立风碑，流芳千古。相比之下，我们所做的一切，是那么普通，那么平凡，那么琐碎！

早已知道，那间教室里放飞的是希望，守巢的是自己；早已知道，那块黑板上写下的是真理，擦去的是功利；早已知道，那根粉笔画出的是彩虹，流下的是泪滴，奉献的是自己。但是！青春不悔，生命无憾！总有一天，我也会两鬓斑白，粉笔花迷朦了双眼，就让清辉不老的月光刻下我青春的誓言——任凭岁月更迭，世事沧桑；任凭青春流逝，红颜憔悴，我将用激情来成就我的教育梦想。就让我带着对教育事业的无限忠诚，许下美好的心愿-----人生如船，梦想是帆。中国这艘东方巨轮，已乘风破浪、扬帆起航！历史的船桨，已然交到我们每一个人手中。践行十八大精神，让党旗更鲜艳，让梦想早实现!为此，作为教育工作者，我们要大声宣言：让我们用慈爱呵护纯真，用智慧孕育成长，用真诚开启心灵，用希冀放飞梦想，用我们的双手默默耕耘，共同托起明天的太阳！

第三篇：垄断行业改革的法律建议(王晓晔 中国社会科学院法学研究所 研究员)（范文）

垄断行业改革的法律建议

王晓晔

中国社会科学院法学研究所

研究员

上传时间:2007-6-25

“抄表工一天抄4次电表可以领取10万年薪”的报道引起了人们对电力供应企业的普遍不满。社会收入严重不公的现象也反映在金融、证券、保险、石油等国有垄断行业以及电信、铁路等被视为“自然垄断”的行业。人们不满垄断行业不仅仅因为这些行业的收入不公，更重要原因是行业垄断会损害消费者的利益，如2005年发生在广东为期2个月的“油荒”。因此，随着我国市场化的经济体制改革越来越深入，特别出于构建社会主义和谐社会的考虑，社会各界强烈呼吁我国加快对垄断行业的改革。

一、打破行业垄断的出路在于引入市场竞争

打破行业垄断的根本出路在于在这些行业引入竞争机制，即允许其他企业包括民营和外资企业进入市场。因为在市场存在竞争的情况下，经营者会努力降低价格，改善质量，增加品种以满足消费者的需求，而且为了实现这些目的，它们会努力改善经营管理和进行技术创新。这即是说，市场竞争是资源优化配置的根本手段，也是提高企业生产效率和改善消费者福利的根本手段。现在，世界各国都在努力降低自然垄断行业的进入壁垒，以实现这些行业经营主体的多元化。例如在美国、英国和澳大利亚，自然垄断性最强的电力企业也在像推销巧克力一样地推销电力。

然而，在垄断行业引入竞争机制不可能一蹴而就。在我国，要进入这些行业从事生产经营活动的企业不仅会受到在位垄断企业的强烈抵制，也会遇到很多体制性的障碍。2005年2月，国务院发布了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》。《若干意见》提出要贯彻平等准入、公平待遇的原则，允许非公有资本进入电力、电信、铁路、民航、石油以及金融服务等行业，并提出要加大对非公有制经济的财税金融支持，完善对它们的社会服务等措施。然而，根据非公经济论坛2006年的调查报告，我国三分之二以上的民企认为，我国垄断行业的改革尚未见效，三分之一以上的民企认为没有享受到国民待遇。这个调查说明，行业垄断仍然是制约我国民营经济发展的重要因素。

我国垄断行业排除竞争者进入市场并不全都出于自然垄断或者规模经济的考虑，而在很大程度上是由于体制的原因。即我国大多数垄断行业长期实行事业化管理体制，垄断企业有着市场经营与行业管理的双重法律地位。因此，我国打破行业垄断的重要措施之一就是在这些行业大力推进政企分开，大力推进垄断企业的公司制改革，建立真正的现代企业制度。特别是在一些盈利性的垄断行业如电信、电力等部门，只有建立起企业独立经营和自负盈亏的企业制度，我们才能打破人为的垄断，实现政企分开，引导社会资本的进入，引入市场竞争机制。

二、加强行业监管，建立独立的监管机构

垄断行业的改革方向总体上是打破垄断和引入市场竞争。然而，由于某些特殊情况，如向社会提供电力、自来水、天然气的行业因为与固定的管道或者线路相关，从规模经济出发，这些行业即便引入了竞争机制，这些竞争也是很不充分的。因此，国家有必要授权政府对这些行业进行监管。不同行业的监管可能有不同的目的。如对电信、电力、铁路等被称为公用 1 事业企业的监管主要出于在位垄断企业的考虑；对银行、保险或者制药业的监管主要出于信息不对称的考虑；对石油、航空运输业的监管则可能出于防止过度竞争的考虑。即便对同一行业的监管，不同的时期的监管也会有不同的内容。但总得来说，行业监管都是出于社会公共利益，内容上主要是市场准入监管、价格监管和服务质量监管等。因为行业管制法是国家对特定行业进行监督和管理制度，具有浓厚的国家干预色彩，在性质上是经济法。

我国通过电信法、铁路法、电力法、煤炭法、银行法、保险法等在很多行业建立了监管制度。如1995年《电力法》对供电业的垄断企业做出很多约束性的规定。2005年，国务院还发布了《电力监管条例》，规定了电力行业监管的任务和原则，监管机构的职责和监管措施以及法律责任等。然而，我国目前对垄断行业的监管却不十分有效，如普遍存在的垄断行业收入过高、垄断产品或者服务价格上涨过快、垄断行业只顾自身利益而不顾消费者利益的情况，如广东省发生’油荒’等。

行业监管法虽然有很多具体规定，但考虑到监管的目的之一是促进和培育市场竞争，行业监管至少应体现无歧视、透明度和程序公正的原则。无歧视即指所有符合市场准入条件的企业有平等参与市场竞争的权利；透明度原则至少要求公开监管的法律和规章，以使市场主体对其法律行为有可预见性；程序公正则应当保证在当事人对监管机构裁决不服的情况下有得到法律救济的权利，即监管机构的行政裁决有得到司法审查的可能性。

行业监管还应当保证监管机构的独立性。这个独立性主要表现在两方面：第一，监管机构应独立于被监管的企业，以保证它在被监管企业与其他企业或与消费者的争议中处于中立地位，即不至于偏袒被监管者，成为它们的俘虏。在我国当前，要保证监管机构独立与被监管的企业，最重要的前提条件是在这些行业实现政企分开。第二，监管机构独立于政府其他部门，即它们在案件审理和裁决时不受制于其他政府机构。考虑到我国垄断行业的企业一般隶属于国资委，为保证行业监管的公平和公正，这些监管机构也应当独立于国资委。

三、建立和完善反垄断法

垄断行业的企业有着显著的市场势力，甚至处于市场独占地位。因此，民法的合同自由原则或者当事人意思自治原则不能适用于这些企业。这即是说，垄断行业的企业应受到反垄断法的制约。在过去，这些行业因为大多是国家垄断经营，即行业内没有竞争，这些行业一般可以得到反垄断法的豁免。但是，自上个世纪80年代以来，随着世界各国实行经济自由化和在这些行业放松管制的政策，垄断行业不再能够从反垄断法中得到豁免。

反垄断法对垄断行业的监督主要有两个方面：第一是禁止剥削性的滥用。即禁止垄断企业在提供产品或者服务时，对用户和消费者滥收费用，牟取不合理的垄断利润。第二是禁止妨碍性滥用。即禁止垄断企业为排挤竞争对手采取的不合理限制竞争行为，如搭售、歧视或者拒绝交易行为。在与网络相关的行业，垄断者不合理地拒绝进入网络常常被视为滥用行为。我国反垄断法草案在禁止滥用市场支配地位方面也有很多禁止性的规定，如在没有正当理由的情况下拒绝交易、搭售或者对交易对手实行差别待遇等。反垄断法在市场经济国家有着极其重要的地位。它在美国被称为“自由企业的大宪章”，在德国被称为“经济宪法”，在日本被称为经济法的核心。

我国1993年的《反不正当竞争法》第6条规定，“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”然 2 而在实践中，这条规定没有很大效力。原因有两个，一是这个规定不具有很大的威慑力，如对违法企业的最大罚款金额是20万元人民币；二是工商管理机关的权威性不够。因此，为了有效监管垄断行业，我国应尽快建立和完善反垄断法，而且还应当建立一个统一、独立和权威的反垄断执法机构。

四、理顺行业监管和反垄断执法的关系

监管垄断行业涉及到行业监管和反垄断行政执法两种机构，因此，如何协调它们在行业监管中的关系便很重要。世界各国在这个问题上主要是两种做法。

一是由竞争机构监管垄断行业，如澳大利亚和新西兰将监管垄断行业的权力交给了竞争执法机构。这种做法值得提倡，因为它考虑到了垄断行业改革的方向，即将监管指导思想定位于打破垄断和推动竞争方面。荷兰从2005年7月1日起，也将过去独立的能源监管局（DTe）并入了荷兰竞争局。

另一做法是把行业监管的任务授权给一个独立机构，即由行业监管机构处理被监管行业的竞争问题。如德国网络监管局（BNetzA）作为电力、天然气、电信、邮政和铁路的监管机构有权处理这些行业的竞争案件。但是，这种做法一般不会剥夺反垄断执法机构对垄断行业的管辖权。如在德国电力行业，BNetzA作为监管机构只是处理互联互通和网络进入问题，而且在这些问题上，界定相关市场和认定市场地位等涉及市场竞争的方面也得征求联邦卡特尔局的意见。而在涉及电力生产和电力供应条件等竞争案件中，管辖权则属于联邦卡特尔局。美国反托拉斯行政执法机构也有权调查被监管行业的限制竞争案件，如美国司法部在上个世纪80年代指控美国电话电报公司（AT&T）违反了反托拉斯法，最后导致该公司一分为八。比利时、法国、日本等国家的监管机构只是从市场准入和安全生产等方面进行行业监管，因此，这些行业竞争案件的管辖权基本是在反垄断执法机构的手中。另一方面，几乎在所有国家，即便监管机构和反垄断执法机构共享对被监管行业的管辖权，行业监管机构处理竞争案件的法律依据是竞争法，而不是与之相冲突的其他法律。如美国1996年《电信法》明确规定，“本法的任何规定及其修订都不得解释为是对适用反托拉斯法的修正、损害或者取代。”

根据国务院2006年6月提交全国人大常委会的《反垄断法草案》第44条，我国要排除反垄断执法机构对被监管行业的管辖权。这种做法不符合各国反垄断立法的潮流，而且让人担心，行业监管机构能否有效地执行国家的竞争政策。因为经验表明，监管机构处理被监管行业竞争案件的最大问题是，它们在被监管企业与其竞争对手或者与消费者的争议中，往往站在被监管者的立场上。特别在我国目前仍然存在政企不分的情况下，政府机构运用行政权力维护在位垄断企业利益的现象屡见不鲜。另一方面，现在我国几乎在所有于国计民生比较重要的行业都设立了主管部门或者监管机构。如果这些监管机构各自适用自己的部门法处理竞争案件，这不仅政出多门，我国也不可能建立统一的市场竞争秩序。

从国情出发，我认为我国的反垄断执法机构和行业监管机构都应当对被监管行业的竞争案件有管辖权。这即是说，这两个机构应当通力合作：一方面，因为电信、电力等行业存在技术问题，反垄断执法机构处理这些行业的案件时应征求监管机构的意见；另一方面，监管机构处理竞争案件时，在涉及竞争法专业问题上也应征求反垄断执法机构的意见。为了减少摩查和节约执法成本，两个机构应就案件的管辖权进行划分，即行业监管机构主要处理市场准入和与互联互通相关的案件，而在企业并购、垄断协议以及一般的滥用行为等方面，管辖 3 权则应交给反垄断执法机构。

出处:转载自中国法学网

第四篇：我国《反垄断法》“垄断协议”解析(王长秋 中国计量学院)

我国《反垄断法》“垄断协议”解析

王长秋

中国计量学院 上传时间:2008-7-15

关键词: 反垄断法 垄断协议 垄断协议指南 立法技术

内容提要: 垄断协议规制是我国反垄断法实施的基础,立法的原则性与垄断协议本身的复杂性要求垄断协议的规制必须建立在经济分析、消费者整体福利和社会整体利益综合考量基础之上,制定《垄断协议指南》是科学、合理禁止垄断协议的保证。

对市场竞争中的各类垄断行为进行考察,会发现垄断协议限制竞争是市场竞争中最常见、存在历史最久、对竞争危害最经常、产生情况最复杂、存在最隐蔽的限制形式。从欧、美、日等国家和地区反垄断法的发展历史来看,在整个反垄断法规制当中,垄断协议的规制是它们反垄断法最早、最经常、最重要的基础性的执法、司法活动。

我国更是如此。基于经营者规避竞争和逐利的本性,垄断协议行为在我国市场化改革一开始就已经出现,加上转型时期特殊的经济、行政体制背景,以及整个社会竞争文化的缺乏和法律制度的空缺,我国市场竞争中的垄断协议行为早已泛滥成灾,且呈公开化。国外隐蔽的垄断协议形成了鲜明的对比。我国市场中的垄断协议行为已给我国消费者、市场公平竞争、以及经营者造成了极大的危害。从国外经验和我国现实来讲,垄断协议的规制对我国整个《反垄断法》的实施具有重大意义,垄断协议的规制是我国未来《反垄断法》规制的基础和重点。

第一,从现实执法来看,垄断协议规制是我国《反垄断法》执法头几年最容易做到的事,执法阻力最小。对垄断协议的禁止最可能赢得社会各界——消费者、经营者、政府部门和理论界——的共鸣和支持。它对提高消费者福利最直接、最经常;在我国特殊的国情下,对垄断协议的规制一般不会扣上有损我国企业竞争力和有碍我国企业规模经营的“帽子”;也很少会受到来自国有垄断企业和行业主管部门的抵触。

第二,对垄断协议的规制有利于我国竞争文化的培养。竞争文化的形成是市场经营者合法竞争,减少垄断行为产生的内在条件。垄断协议的规制在整个《反垄断法》规制中最为经常,其案件数量之多、参与经营者之众、受害消费者之广,都是其他几类违法垄断行为所不能比拟的。因此,垄断协议的规制对扩大《反垄断法》在整个社会的传播和影响,增强经营者自由竞争意识,培养和形成市场竞争文化起着举足轻重的作用,它还会间接地减少其它类型违法垄断行为的产生。

第三,由于垄断协议规制是执法部门经常性、基础性的执法工作,这对我国反垄断法执法人员积累执法经验、提高分析能力、制定科学的实施指南尤为重要,从而有助于我国反垄断执法、司法的科学化,促成我国《反垄断法》分析框架的确立。科学的垄断协议规制不完全依赖于立法,更主要是建立在立法基础之上的《垄断协议指南》和具体案件的经济分析,而这些都依赖于垄断协议的执法和司法。

一、“垄断协议”部分在立法技术上的进步

从行文来看,“垄断协议”部分在立法技术上比以前一审草案更为科学。

首先,立法将过去草案总则中的“本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”的限制性规定移到第二章第13条最后,从而使该条的规定更完整,构建了 1 横向垄断协议规制的完整立法。

其次,“垄断协议”部分将过去草案附则中有关行业协会的规定进行修改:“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”,并将其作为第16条纳入到该部分规定当中。①由于行业协会所为的限制竞争行为实属间接性的经营者联合限制竞争行为,本质上仍属于垄断协议限制竞争的范畴——行业协会很少会实施滥用市场势力或实施企业集中行为。正因为如此,国外大多数国家和地区的竞争立法或司法判例均将其列入横向或纵向限制竞争的范畴加以规制。这样有利于理顺行业协会限制竞争的本质,利于执法、司法部门在联合限制竞争规制的分析框架内对其进行分析、定性。如此调整使第二章对垄断协议的规定更为集中、全面。

最后,第二章删去了以前草案第二章中串通投标限制竞争的规定。②这样处理符合反垄断法的立法习惯——因为串通招投标行为本质上属纵向、横向限制竞争的范畴,因而也就没有必要在垄断协议部分再加规定。至于我国招投标法,它可以作为我国垄断协议规制实施的指南。

但是,第56条的内容仍旧放在了附则当中,而不是作者原先设想的那样,也将其移到第二章。由于第56条之规定明显指的是农业产业当中的垄断协议,而不是其他垄断行为。③所以作者主张编写指南时应将该条依据第二章框架进行解读,并附加限制性条件:不严重限制竞争;取消对“运输”环节的适用除外,并对“加工和销售”加以限定。这样有利于立法的理解与执行。

总之,“垄断协议”部分的立法技术处理使立法规定更加简练,内容更加集中、系统,更具有逻辑性和科学性,有利于人们对整章内容的理解和把握。

二、对“垄断协议”部分的宏观解读

垄断协议部分整体布局脉络清晰,内容安排顺序符合垄断协议立法惯例。第13条较为详尽地规定了横向垄断协议,第14条在第13条基础上原则性地规定了纵向垄断协议,第15条又在以上两条基础之上,基于整体效率、社会利益、国家利益规定了对特殊垄断协议的有限豁免。整章规定已较为全面,许多地方吸纳了国内外学者和组织的建议,反映了垄断协议规制的新趋势。④

(一)从第二章规定内容详略来看,立法采取了比美国谢尔曼法具体,类似《欧共体条约》第81条或`德国2005年新修订《反限制竞争法》第一章的做法,相对完整但又较为原则。

这种较为原则的立法模式符合了世界上其他国家和地区垄断协议规制立法的一般模式,为我国执法、司法部门适应我国市场竞争的变化,灵活地规制垄断协议限制竞争行为预留了较大空间。

垄断协议部分过于原则的规定,使许多学者担心由此可能带来操作性差的问题。但作者认为,立法部门的这种最后选择却符合了欧美等国家和地区规制联合限制竞争协议的做法和规律,也符合我国的现实国情——过于具体的规定不适应转型中的我国市场经济特点,现行立法基本可行。

首先,基于市场竞争的动态多变性,以及垄断协议行为的复杂性,过细的立法反而可能导致立法适应性差、僵化、不合理。欧美联合限制竞争的立法基本属于原则性立法,具体细节问题留待以后指南或条例解决。⑤这样更能合理地规制垄断协议限制竞争问题。

其次,考虑到我国转型时期市场经济发展过程中的新情况和不确定因素,以及我国反垄断执法经验的不足,理论积累还不丰富,全面的联合限制竞争规制不太现实。为了保持法律的稳定性,垄断协议立法的抽象化、宣示化是合理的选择。待将来总结执法、司法经验,制定操作性更强、更符合国情的《垄断协议指南》。这也是欧美等国长期卡特尔规制的经验。⑥

再次,考虑到我国目前危害市场竞争最严重的垄断协议限制竞争行为是固定价格、联合抵制,划分市场、固定转售价格等联合限制竞争行为,执法的重点是禁止严重危害消费者利益的核心卡特尔。当代主流经济学家对核心卡特尔危害竞争的分析已经比较清楚,基本没有异议,规制中失误可能性较小。⑦这样就使对核心卡特尔的规制使用自身违法原则,重点在于证据,而不是再次经济分析,即便立法简单也能够正确执法。所以,立法的原则性对核心卡特尔的规制影响不大。这同样是欧美长期反垄断执法经验的总结。因此,立法的选择也许是看似不合理的合理制度安排。

(二)在制度安排上,同草案相比,最大的变化是立法取消了豁免程序制度规定,将整个豁免程序予以取消,只保留了豁免的法定标准,从而使我国的垄断协议立法与欧盟新近修法较为相近。

第二章规定了法定豁免标准,共六种情形,并增加第(七)项作为兜底。并且第15条最后还以协议“不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益”对豁免条件进行限制。这一做法不同于美国的合理原则——其具体合理因素及判定标准由法院根据具体案例来定。第15条类似于《欧共体条约》第81条第(3)款有关豁免标准的规定。笔者认为,第15条的规定是执法部门据以豁免垄断协议的法定情形,同时也是被控经营者为自己抗辩的根据。无需申报模式较好地解决了联合限制竞争行为规制与契约自由之间的矛盾,避免申报制对契约自由带来的负面影响。

(三)我国垄断协议立法规定符合当代垄断协议规制的普遍标准和趋势。

具体表现在: 1.将竞争和消费者利益放到了特别重要的地位,符合了限制竞争协议规制的新理念,保持了同欧盟竞争法相关规定以及美国当代司法判例标准的一致。2.有关豁免的限制性规定,与美国判例法所遵循的标准以及德国和欧盟立法标准基本一致。⑧3.将“为保障对外贸易和经济合作中的正当利益”作为豁免的条件,而不是将“我国企业的进出口卡特尔”作为合法豁免的标准。规定符合了WTO对贸易自由的要求,也符合国际上对出口卡特尔规制的趋势⑨。立法较为合理,既保护了中国对外贸易中的正当利益,也符合国际通行做法。

总之,笔者认为,第二章立法规定基本上吸收了国外学者对以往各版本草案的建议,借鉴了欧美竞争法相关部分的最新修改,反映了协议型联合限制竞争行为规制的一般标准和发展趋势。

三、对“垄断协议”具体内容的评述和建议

(一)横向垄断协议与纵向垄断协议对市场竞争的影响有很大的不同——前者大,后者小,且通常后者还有助于效率提高和实质竞争的加强。

除美国以外,许多国家和地区竞争立法通常将它们分开规定,以示区别对待。我国垄断协议立法吸取了学者们的建议,将横向垄断协议的禁止对象限定在具有竞争关系的经营者之间,而将纵向的经营者与交易相对人达成的垄断协议安排在第14条加以规定。从其列举的协议类型来看,第13条禁止事项基本上属于核心卡特尔的范畴。但问题是,将所有列举的联合限制 3 竞争行为均定性为“自身违法”不符合现代竞争理论对企业联合限制竞争行为规制的态度——理论和实践已不绝对地将所有核心卡特尔视为自身违法。因此,编写该部分指南时应对13条下的五项禁止加以细化,除将第(一)款“固定或者变更商品价格”绝对禁止外,对其余四款均应区别对待——参与者具有市场势力时才绝对禁止。○10同样,对于第14条第1款“固定向第三人转售商品的价格”的规定也应分情况区别对待——只有卖方或买方具有市场势力,且造成卖方或买方层面上的竞争受阻时才绝对禁止。

(二)从第二章的规定内容来看,缺少涉及政府与企业联合固定价格的规定,而这一情况在我国市场竞争中表现非常突出,如政府行业主管部门固定价格或政府主管部门与企业串通固定市场价格等。

这在我国药品、汽油、电信、市政、航空等行业普遍存在。这类具有行政因素的固定价格行为的危害性很大,但该内容不仅该章没有规定,而且行政垄断部分所禁止的行为种类也没包括此类行为。因此,未来《垄断协议指南》应根据第二章的规定和精神,将第13条第(六)项“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”进行解释,使该条涵盖“禁止政府部门在正常情况下指使经营者固定价格”,即“禁止各级行政机关与经营者联合固定价格”。

(三)一些国家反垄断法基于图书销售行业的特点,为保护小书店的生存和非畅销书的销售,将图书销售中的固定价格行为列为竞争法豁免的对象,如德国、日本、法国、韩国等国家均有类似的规定。○11

我国《反垄断法》第二章第15条豁免内容并不包括图书销售中的固定转售价格行为。笔者在此说明一下自己的看法:不将其列为豁免对象是正确的立法选择。

第一,在我国图书、杂志出版发行过程中,所有的图书、杂志均实行出版商明码标价。但是基于市场竞争的需要,各出版商并不一定要求零售商按规定的价格销售——由于受出版市场竞争的作用,绝对固定价格并非对出版商有利。因此,几乎所有的图书均是打折销售,并没有完全按固定的价格销售。该行业的市场竞争符合出版商、销售商和消费者的共同利益。所以,在我国图书销售中不存在固定价格的现实基础,因此也就没有规定豁免的必要。

第二,立法从形式上对某一行业给予豁免不符合反垄断法公平适用于所有行业的基本原则——除非被豁免的行业限制竞争带来的好处远远大于竞争的好处。

第三,对于非畅销书销售难的问题可以采取其他办法加以解决,如政府补贴,而不是通过豁免规定;即便把对图书销售中的固定价格作为豁免写进反垄断法,也解决不了非畅销书的销售问题——因为消费者并不买账。

因此,有必要将图书销售中的固定价格做法在指南中加以解释,既不将其列为豁免对象,也不将其列为禁止对象。

(四)随着经济分析被广泛地应用于反垄断法规制当中,垄断协议规制日趋合理。

欧美等国家和地区竞争法早已放弃了机械、僵化的垄断协议规制,代之为更加灵活的分析模式——对各类联合限制竞争行为进行全面分析、评估。美国反托拉斯法司法实践中的判例分析促成了日后许多国家卡特尔豁免制度的确立,《欧共体条约》第81条第3款就是这种制度的代表。基于联合限制竞争行为的复杂性,《欧共体条约》第81条第3款只规定了豁免的标准,具体适用仍需个案分析,以判定其是否符合法定要求。

我国《反垄断法》第二章采取了被认为是最合理的列举加一般限制的豁免模式:即便满 4 足了法律规定的豁免情形,还必须满足兜底条款的要求———“属于前款第一项至第五项情形,不适用本法第13条、第14条规定的,经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。”由于立法取消了先前的豁免程序制度,因此笔者认为该豁免规定只是一个协议实施者为自己辩护以及执法、司法机关判定豁免的法定标准,它不属于传统意义上的卡特尔豁免。这样的相对豁免方式较适合当前中国市场现实,既避免了申报审查制度的繁琐给经营者带来的不利影响,也避免了豁免可能给竞争和消费者造成的损害。立法体现了《欧共体条约》第81条第3款和德国《反限制竞争法》豁免规定的共同优点。由于第15条的豁免情形只是一个粗略的界定,为充分发挥第15条的正面作用,避免其可能带来的负面结果,未来指南应对列举事项明确限定和细化,以利于经营者把握豁免规定和执法、司法机关对具体豁免案件定性。

(五)在国际贸易全球化,世贸组织规则和各国竞争法日益健全的今天,绝对豁免出口卡特尔已不符合反垄断法的发展趋势。

第二章在对待出口卡特尔豁免问题上采取了折中方案,既没有直接规定出口卡特尔可以直接获得豁免,也没有规定不可以获得豁免,而是以“保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益”为豁免条件。立法如此规定为今后实际执法和立法解释留下了充分的空间。以笔者自己的判断,这里的“正当利益”可能是指以下两种情况:一种情况是我国进出口企业不协调进出口行为可能严重损害我国外贸企业的整体利益,如竞相压价行为等。另一种情况是对方国家的竞争法对其本国的进出口卡特尔给予豁免。在这种情况下如果不豁免我国的进出口卡特尔则不符合我国的正当利益。

在第一种情况下,即便我国《反垄断法》豁免这样的卡特尔,并不意味着这种行为不会遭到对方国家竞争法当局的间接制裁。所以,对于第一种情况豁免本人持否定态度。在第二种情况下,即便对方竞争法对其本国的进出口卡特尔给予豁免,但并不意味着我国企业的进出口卡特尔不被对方国家企业起诉,或直接遭对方竞争法当局在其本国对我国企业采取间接制裁——因为对方企业可能并没有实施进出口卡特尔行为。笔者认为,只有外国反垄断法豁免本国进出口卡特尔,并且该国企业的卡特尔行为损害我国利益时,我国反垄断法才能豁免我国企业对该国的进出口卡特尔行为——“对等原则”。这才是笔者唯一认可的“正当利益”情形。

因此,立法中的“正当利益”需要在指南中加以界定和解释,如加上“对等”限定词———既保护我国企业的利益,又不鼓励进出口卡特尔,以免引起外国执法部门的反垄断制裁或其它形式的报复。

四、结论

通过以上分析,笔者得出以下结论: 1.我国垄断协议立法的原则是正确的,未来《垄断协议指南》对垄断协议立法的实施具有决定性意义。2.我国垄断协议的规制应当走循序渐进、逐步成长的路,禁止垄断协议的重点是打击核心卡特尔,并由此获得执法经验,然后逐步扩大规制范围。3.个案豁免程序的删除符合垄断协议豁免的潮流。4.对垄断协议的规制要以市场竞争机制和消费者福利为考虑的首要目标,不能以其他产业或社会因素豁免联合限制竞争行为。5.我国的垄断协议执法、司法应学习美国经验——因为美国在卡特尔理论分析方面走在了欧洲的前面,更先进、更科学、更灵活。

原载于《法学杂志》2008年第1期。

注释:

作者简介:王长秋(1966-),男,汉族,河南南阳人,中国计量学院法学院。

①草案附则中的规定为:行业协会等组织实施的排除、限制竞争的行为,适用本法。

②以前草案曾在该部分规定:禁止经营者在招标、投标过程中串通投标、排除、限制竞争。

③第五十六条农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为,不适用本法。

④第十四条第(二)项:“限定向第三人转售商品的最低价格”。第十五条兜底规定:“属于前款第一项至第五项情形,不适用本法第十三条、第十四条规定的,经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。”这两处规定反映了卡特尔规制的一般做法。

⑤美国《谢尔墁法》最为简单,但以指南、分析框架、经济分析理论、判例为补充。《欧共体条约》第81条虽比《谢尔曼法》少微具体,但仍较为原则,需以条例、指令为补充。其他国家联合限制竞争立法均有类似情况,只是程度不同而已。

⑥美国在长期的司法过程中,基于经济分析形成了丰富的经验和相对稳定的规则,以此弥补其立法的简单宣誓化。而欧共体则在欧共体条约颁行后制定了大量针对欧共体条约81条的条例和指南,以此弥补立法的过于原则。

⑦参见刘伟《:反垄断的经济分析》,上海财经大学出版社2004年12月版,第7-17页“:西方学者在反垄断问题上的主要观点”一节。

⑧参见欧共体条约第81条第(3)款以及德国2005年新《反限制竞争法》第一章第一条、第二条、第三条的具体规定。

⑨如果我国将出口卡特尔无条件予以豁免,我国出口卡特尔必将遭到相关国家反垄断法查处,最终对我国出口企业不利;立法以“正当利益”作为条件加以豁免。德国和日本等国在修改它们的竞争法时都删除了原先对进出口卡特尔的豁免规定。虽然美国有关法律规定反托拉斯法不适用本国企业对外贸易中的限制竞争行为,但美国是世界上贸易非常自由的国家,透明度极高。所以美国企业搞进出口卡特尔的可能性极低。美国利用特别301条款限制进出口主要出于政治目的,与竞争法所指的进出口卡特尔问题不在同一个层面上。相关问题可参见许光耀:《欧共体竞争法通论》,武汉大学出版社2006年10月版,第169-170页。

○10其余四项为:(二)限制商品的生产数量或者销售数量;(三)分割销售市场或者原材料采购市场;(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;(五)联合抵制交易。

○11徐士英等:《竞争法新论》,北京大学出版社2005年5月版,第70-71页。

出处:法大民商法律网

第五篇：中国《反垄断法》的规制对象及其确立方法(王艳林 教授)

中国《反垄断法》的规制对象及其确立方法

王艳林

教授 上传时间:2008-7-5

关键词: 竞争政策 垄断行为 反垄断委员会

内容提要: 本文以反垄断法的政策性特点为基点,从垄断的定义、垄断的构成和垄断的适用三个方面,就如何确立垄断行为,建立竞争政策,提出构想。

《中华人民共和国反垄断法》的最大特点是其政策性,即中国《反垄断法》在全国人大常委会的一审、二审和三审过程中,立法机关通过增列第4条、条5条、第6条、第7条和第8条,强化、巩固并完善了第9条确立的以国务院反垄断委员会为核心的竞争政策统一机制与第10条确立的国务院反垄断执法机构分别执行机制。反垄断法的政策性特点在极大削弱法的规范性的同时,也给竞争政策研究一向薄弱的中国竞争法学界提出了新课题。

本文试图从宏观架构上解读我国《反垄断法》的规制对象,并提出在2008年8月1日实施前,应尽快明确的政策边界及应发布的指南。

一、垄断的定义

我国反垄断立法中,应对垄断予以定义曾是多数学者的主张。有的基于中国现代立法的技术化要求,主张采形式逻辑的定义方法,犹如《刑法》第2条对犯罪之定义、《民法通则》第2条对民法之定义、《合同法》第2条对合同之定义,以实现法的概念的明确、清晰、具体和操作的便利。有的主张抛弃传统的逻辑定义方法,改采经验的方法,对西方市场经济国家成熟的垄断形式加以概括,结合中国国情用列举的方法表明法律对垄断的禁止态度。现行立法接受了这一主张,第3条规定“:本法规定的垄断行为包括:(一)经营者达成垄断协议;(二)经营者滥用市场支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”立法中采取经验概括的方法,对垄断予以列举,理由源于垄断定义揭示的困难和复杂:

(1)世界各国现行反垄断法,对垄断没有一个统一的认识,从而导致我国立法客观上缺乏可参考借鉴的权威样板。

(2)垄断概念的形成,具有浓郁的民族特色,如美国以反托拉斯为代表,德国以反卡特尔为代表,日本以反私的垄断为代表,中国则以反行政垄断为特色,一般不易模仿,也不易搬用。

(3)垄断涵括的内容,实质上是一个国家在特定时期内经济发展状况的反映。各国立法者及反垄断法的执行者,往往将规模经济、经济情势和世界贸易中的市场份额等因素纳入垄断认定的视野,也在客观上使垄断的定义因国家不同而不同,甚至一个国家内也会因经济发展阶段的不同而不同。

(4)市场经济发达国家的垄断范畴,在向其他国家输入时往往受制于输入国的文化传统和立法政策的选择。二战之后,日本之于美国反托拉斯法输入,源于日本民族文化传统中对外来文化的开放性和无限性;相反,情形相似之德国则因民族文化传统的固根性和基于本体优越基础上吸纳的认识,历经10年制订出德国卡特尔式的限制竞争法。对于中国而言,即使是科学的马克思主义也必须和中国实践相结合才能实现价值追求的胜利。作为一条近似于真理的规则———引进外来的规则、制度乃至思想文化,都必须符合中国国情,结合中国实际,才能具有生命力,才能被人们所接受。垄断的定义及法律规制,亦是如此。

如何既给学术研究留下充分发展的空间,同时又不影响立法的进程,我国《反垄断法》的做法是目前最优的选择。但从竞争政策确立的角度,则必须明确竞争理论的选择,明确垄断的内涵。所以,我们主张在已有列举的基础上,再辅之以兜底条款为补充,借以明确垄断质的规定性。

二、垄断构成

垄断构成的基本层面既可以是市场因素构成的垄断,也可以是因行政权力因素构成的垄断。前者,我们称其为市场垄断,是国际社会各国反垄断法共同规制的对象;后者,我们称其为行政垄断,则因国家的不同和一个国家发展阶段的不同而不同。我国《反垄断法》基本遵循了上述理论界说,只是从立法任务上,以规制市场垄断为主,规制行政垄断为辅,并以“滥用行政权力限制竞争”取代“行政垄断”的称谓。

市场垄断因其表现形态的不同可划分结构性垄断和行为性垄断两类。反垄断立法上也因规制重心的不同而形成规制结构主义的反垄断法和规制行为主义的反垄断法。通说认为,反垄断法兴起和发展阶段属结构主义, 20世纪后期反垄断法世界范围内的趋势是抛弃结构主义,改采行为主义。一些学者据此主张,结构主义的反垄断法不适合中国,中国立法应采行为主义,其主要理由为:

(1)构成结构主义反垄断基础的经济竞争理论,已不适合今日中国经济之走势;(2)结构主义立法阻碍和制约中国规模经济的发展,中国企业的实际状况是多未达到规模经济的要求,缺乏国际竞争力;(3)真正对竞争造成损害的是垄断行为而不是垄断结构;(4)行为主义的垄断规制已成为世界反垄断法的发展趋势。我国《反垄断法》接受上述主张,甚至连垄断的概念都加以限定,在第1条、第2条和第3条用垄断行为表明规制对象。

本文认为,更加合理而具有战略意义的思路应该是实行结构主义和行为主义的结合,并以行为主义为主导。理由如下:

(1)目前反垄断法规制的重心是行为。倘若采取更为简捷的标准,考察反垄断法制裁措施中是否具有解散垄断者,并以此作为结构主义(具有强制解散)和行为主义(不具有强制解散)的分野,则采行为主义的国家多于结构主义的国家。

(2)美国对微软公司反托拉斯案的发动和欧盟对波音-麦道公司合并的态度及韩国反垄断法的修改动向,表明结构主义并未如一些学者预测的那样趋向没落,反而呈现出重新抬头的意向,这不能不引起我们的注意。

(3)规模经济的形成和发展,应主要寄托市场竞争,由竞争优胜劣汰的权威决定,而不是像传统计划经济时期那样由政府决定。市场竞争中形成的规模经济,是充满活力、积极进取、具有风险意识和社会责任的企业集团,而行政力量扶持维系的企业虽有发生规模经济效应的,但也存在有规模不经济的,且大多缺乏市场竞争力。

(4)反垄断法中实行结构主义和行为主义的结合,具有长远的发展战略意义。我国加入世贸组织、国内市场与国际市场融合为一体后,外资利用独占地位或购并策略,垄断或图谋垄断国内一些产业的情况已经发生或将要发生。从经济安全角度而言,我国《反垄断法》亦不应放弃结构主义。同时,全面立法可以避免重蹈中国立法中一些经济法律因规定不全面、不具体,无法适合实践要求而缺乏稳定性、缺乏严肃性的缺陷,可以克服法律因频繁修改或大面积虚置而带来的成本膨胀。

(5)建议国务院反垄断委员会在制定竞争政策时,给予结构主义以应有的地位,除上述理由外,还为第4章经营者集中提供法律规制的基础和分析工具。

行政垄断中,根据行政权力滥用导致市场分割,形成竞争者垄断经营的形态,可以把行政垄断划分为行业封锁、地区封锁及其他经济活动的垄断。行业封锁和地区封锁为行政垄断的一般形态,多以行政指令的形式出现,且具有连续性和普遍性;其他经济活动的垄断为行政垄断的特殊形态,多以行政权的腐败为表现,具有偶发性和隐蔽性。我国《反垄断法》第7条和第6章,系统地宣示了“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争”。行政垄断一波三折,最终得以纳入反垄断法中。

(1)行政垄断作为一种经济现象,其形成具有历史的、体制的、文化的等多方面的因素。从历史的角度看,行政垄断源自封建社会的官商一体。官商是中国历代封建王朝实行重农抑商政策,将重要生活资料如盐,可用于武器生产危害社会安全的生产资料如铁,以及重要的具有货币意义的金银等实行国家专营专卖,以防止私人资本扩大危及封建等级制度的结果。从经济体制的因素看,行政垄断无论是在西方市场经济国家,还是在计划经济时代的社会主义国家,均是共同存在的。其区别仅在于市场经济条件下的行政垄断,具有偶发性不具有普遍意义,而计划经济条件下行政垄断的存续是附属于体制而广泛存在的,是以行政手段按行政区划和经济行业实行条块式管理经济的结果,是每一个采市场经济改革取向的社会主义国家,在转型期经济内旧的经济管理手段、旧的经济思维定式和旧的经济工作方法及措施,和市场经济结合时必然产生的社会问题,比市场垄断更具有破

坏性,更加危害社会主义市场经济秩序的形成和确立,更加不易规制和杜绝。基于上述历史和现实两方面的分析,我们认为,行政垄断将会长期持续存在于具有行政权力偏好而非市场偏好的中国经济运行中。对此,被动地寄希望于改革是不可取的。实践已证明,改革固然可以解决表面问题于一时,但深层次问题的解决则必须寄希望于法律,尤其是寄希望于法律的公正普遍的适用。

(2)行政垄断存在的客观性与行政垄断定性的复杂之间,是一种客观与主观认识的关系。人们主观看法的不一致和分歧,不应成为否认客观现象存在的理由。人们的责任在于积极认真地研究行政垄断,求得理论上的突破和认识上的趋同,为立法和实践提供理论准备,而不是对此视而不见,采取回避的态度。

(3)行政垄断的存在不具有合理性。行业垄断和地区垄断割裂和破坏市场的统一,限制市场作用区域,使一些行业和地区免受竞争的洗礼,都是和社会主义市场经济统一、公平、自由的竞争要求不相符合的。实践中,政府在过去所颁布的文件如1982年的《关于在工业品购销中禁止封锁的通知》及稍后关于禁止桑蚕蛹跨省收购等政府文件中关于保护地区封锁的规定,因颁行时间、颁行背景和当时市场经济取向并未被确立为中国社会改革发展的目标诸原因,不应成为论证今日行政垄断可以合理存在的根本。至于依据法律规定实行个别商品的专营专卖制度和公用企业,它们因自身设立基础和存续资格的合法性,一向不被人们认为是行政垄断,也不应成为论证行政垄断可以合理存续的根据。所以,行政垄断在纳入反垄断法规制对象时,就被无条件地予以禁止,而不适用除外规则。

(4)这里,特别指出的是我国《反垄断法》确立行政垄断的特别适用机制,一是通过第3条的排除性界定垄断行为,将第6章涉嫌垄断行为的调查规定排除在第5章适用之外;二是通过 3 第7章行政垄断法律责任的缺失将第7章也排除在第5章适用之外。尽管上述逻辑分析是从第1章的语义上推导出的结果,并不必然具有内在的联系,但我们建议国务院反垄断委员会,一是制定《行政垄断指南》,从体系上弥补上述缺陷,二是通过第1条对第3条和第8条的涵摄解释,和第2-7章的内在结构联结,从整体上消除上述缺陷。

三、垄断适用

垄断适用的理论基础是垄断功能的法经济学贡献。经济学家从理论分析和实证研究诸方面揭示出垄断既有限制、排除和消灭竞争,滥用经济优势,破坏市场秩序,损害其他竞争者与消费者合法权益等和市场经济要求格格不入的消极一面;也有组织管理经济,免受不当竞争困扰,提高经济效益,推动技术进步,提高国际竞争力等受政府和社会欢迎的积极一面。如何从法律上抑制垄断的消极因素,发挥垄断的积极作用,是世界各国反垄断法面临的共同任务。反垄断法创设了独特的适用制度,对此予以吸纳和反映。现代竞争法学认为,垄断适用制度包括两个层面:一是确立一般适用和除外适用;二是确立域内适用和域外适用。前者主要为发挥国内市场上垄断的积极作用提供出路;后者主要为解决跨国垄断的消极因素提供通道。

确立一般适用和适用除外的实质,是一般适用属于垄断法的本体,是垄断禁止法,而适用除外制度则属于垄断法的派生,是垄断促进法。我国《反垄断法》从一般适用的角度,宣布禁止垄断协议,禁止滥用市场支配地位,规制经营者集中,禁止滥用行政权力限制竞争,并为上述每种行为设定了豁免情形,如第15条、第19条第3款、第28条和第51条的责任缺位。我国《反垄断法》的适用除外制度,根据第8章的规定,包括两种情况:一是知识产权正当行使行为,适用知识产权法而不适用反垄断法;但滥用知识产权限制竞争的行为,适用反垄断法。至于如何识别与认定滥用知识产权行为,则有待于制定《知识产权竞争指南》对第55条予以明确。二是对农业生产者及农村经济组织从事的农业行为,予以适用除外。这在已经制定反垄断法的国家,无论是从立法上还是在实践中,也不论是理论上还是在政策层面上,几乎都空前的一致。究其原因,主要在于农产品的生产、加工、储存,自然因素具有主导性影响。为了保障农业的基础不致动摇,农产品的供给安全而稳定,赋予农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、储存等方面的联合行为或协同行为,不受反垄断法的管辖,就成了立法政策的必然选择。与此相关联的则是销售环节,为了保护农业生产者免受大型商业企业的控制,或在交易中处于不利地位,亦赋予于销售联合行为除外适用。

现在的问题是,第56条赋予农业生产者及农村经济组织农产品运输环节的联合行为也享有反垄断法的适用除外,是否适当?首先,从产业的角度看,农产品运输是独立于农业而依附于交通运输业而存在的。交通运输业是一个充分竞争的行业,是不享受反垄断法适用除外的。其次,在农产品运输环节给予联合行为以反垄断法的适用除外,客观上可能会发生垄断货源,哄抬运费,损害农业生产者合法权益的事情。所以,建议在竞争政策中对此予以纠正。

确立域内适用与域外适用的实质,是一个国家的反垄断法可否单方面具有域外效力。对此,中国法学界内具有不同认识:有的学者对此持回避态度,仅介绍外国做法而不回答中国立法应采何种态度;有的学者对此持肯定态度,但多不愿正面阐述理由;有的学者对此持反对态度。立法机关经过认真思考与比较,最终在我国《反垄断法》第2条规定:“对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法”,从而确定了我国《反垄断法》的域外适用的效力。

(1)反垄断法的域外效力是对以国家主权为基础的国际法基本原则的挑战。这里,在理论 4 和实践均已形成挑战的情况下,我们从方法论上是固守国际法基本原则,无视国际社会反垄断法的实践发展,还是面对现实,积极寻找解决之道?结果显然是不言自明的,除接受反垄断法的域外效力外,我们已别无选择。因为理论一旦和实践相脱离,需要修正的是理论而不是将实践削足适履。

(2)反垄断法中的主权行为,具有域外侵害性。世界各国为鼓励出口和对外贸易,均将出口卡特尔列为垄断适用除外,而这一制度的创设和运作的绩效,是以漠视乃至侵害其他主权国家的经济情势为潜台词的,是经济主权域外扩张的国内法基础。

(3)统一国际市场中的跨国垄断和经济优势的国际滥用,在国际反垄断立法空缺的情况下,只有依靠内国法来进行规制。否则,便会发生受益国因适用除外而受保护,受害国因无域外效力而发生脱法的现象。

(4)反垄断法域外适用的理论中,对于美国法院创设的效果理论而言,如果国际市场上的垄断对国内的市场已发生或将发生不利影响,且该影响是直接的、巨大的、可合理预见的,那么国内就可以对域外垄断行为行使管辖权。现代社会要求任何一个企业在从事市场活动时,都要充分考虑到市场的国际性、影响的全球性和企业责任的社会化(超国家化)。否则,企业就有可能因执行或迎合国内经济政策而招致他国垄断法的域外管辖,并引发域外适用。中国制药业在美国发生的维生素垄断案件,就说明了这一点。

(5)欧洲法院创设的单一体理论为反垄断法的域外适用提供了新的理论支持。欧洲法院认为,在适用竞争法时因母子公司各自独立的法人地位而产生的责任形式上的分离,其

重要性不能超过他们行为的一体化。因子公司在按照母公司的指示进行市场行为时,实际上它已不再是独立地为意思表示,而仅仅是母公司竞争战略的执行工具。这时,属于内

国的子公司的行为被认为是域外母公司的行为,内国反垄断法对母公司行使反垄断法的域外适用。

(6)我国《反垄断法》的域外适用,是我国维系国内市场竞争秩序,保护国家经济安全,对抗外国反垄断法的适用,加强反垄断法的国际协调的要求。但在实践中如何运用,尚有待于国务院反垄断委员会对第2条的细化和司法机关的积极探索。

四、建议

建议国务院反垄断委员会成立之后,优先制定并发布下列文件,作为反垄断法实施的最低限度的保障:

一是制订《中国竞争政策》,将我国《反垄断法》第1章和第8章的规定予以细化。

二是制订《卡特尔指南》,将我国《反垄断法》第2章之规定,尤其是将“具有竞争关系”、“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”、“正当利益”、“严重限制相关

市场”等问题,予以明确和细化。

三是制订《市场支配地位指南》,将我国《反垄断法》第3章之规定予以细化,并重点解决“正当理由”、“相关市场”、“推定证据”、“推翻推定证据”等关键问题。

四是制订《经营者集中指南》,明确申报标准,细化申报文件,公布申报程序,确立影响国家安全的因素等等。

五是制订《行政垄断指南》,以第5章为基础,系统梳理已有规则,补充调查程序,完善法律责任,用制度创新完成对行政垄断的有效规制,解决我国《反垄断法》面对行政垄断没有“牙 5 齿”的现象。

原载于《法学杂志》2008年第1期。

注释:

王艳林(1962-),男,汉族,河南郸城人,中国计量学院法学院教授、竞争政策—竞争法与食品安全法研究所所长。

出处:法大民商法律网