合同法代位权研究论文

第一篇：合同法代位权研究论文

目 录

摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（3）关键词„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（3）

一、代位权制度的基本理论„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（4）

二、代位权的概念„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（4）

三、代位权的构成要件„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（4）

（一）债权人对债务人的债权具有合法性确定性„„„„„„„„„„„„（4）

（二）债权人对债务人以及债务人对次债务人的债权均已到期„„„„„„（4）

（三）债务人怠于行使其到期债权并对债权人造成损害„„„„„„„„„（5）

（四）债权人的债权不是专属于债务人自身的债权„„„„„„„„„„„（5）

四、代位权的行使„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（5）

（一）以债权人的名义„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（5）

（二）以债务人的名义„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（5）

五、代位权的效力„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（6）

（一）属于债务人„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（6）

（二）归属于行使代位权的债权人„„„„„„„„„„„„„„„„„„（6）

（三）债权人代位权一旦经法院确认产生的法律依据„„„„„„„„„„（6）1 对债权人的效力„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（6）2 对于债务人的效力„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（6）3 对于次债务人的效力„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（7）参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„（7）

论代位权制度

郧凯飞

[摘要]代位权制度最早出现于1804年《法国民法典》之中，我国于1999年颁布的《合同法》及其司法解释也对代位权制度做出了规定。本文对于代位权的概念，行使条件，效力作了阐述，认为代位权的性质为实体权利广义上的管理权与第二层次的请求权。深入分析我国代位权制度代位权行使条件，行使方式。

[关键词]：代位权制度 债权人 代位的权行使效力 Right of Subrogation System Research

Yun kai fei

Abstract：Subrogation system first appeared in 1804, the French civil code, I too's “contract law” promulgated in 1999 and its judicial interpretation has made provisions for subrogation system.In this paper, for the concept of subrogation, conditions, the effect in this paper, thinks the nature of the subrogation right to entity rights management and the second level in the broadest sense of the claim.In-depth analysis to system of right of subrogation exercising conditions in our country, exercise the way.Key Words：Creditor subrogation system Creditor The exercise of subrogation

一、代位权制度基本理论

代位权形成与古老的习惯法中，1804年法国制定《法国民法典》在第1116条，债权人得行使其债务人的一切权利和诉权但权利人和诉权专属于债务人个人者不在此限。1999年债权人的代位权作为债的保全出现在我国《中华人民共和国合同法》中，同年的《合同法司法解释

（一）》，第11条至22条中对代位权的行使的前提条件、范围、及代位权诉讼等一系列问题作了进一步的规定，丰富和完善了代位权制度。

二、代位权的概念[1] 代位权是指债务人怠于行使其到期债务，而有害于债权人的债权时，债务人为保障自己的债券而以自己的名义形式债务人对次债务人的债的权力。《合同法》第73条规定“因债务人待遇行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债券专属于债务人自身的除外”。代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。具体地说，债权人行使代位权，是以自己为原告，以次债1务人作为被告，要求次债务人直接向自己履行对债务人履行到期的债务。

三、代位权的构成要件[2] 根据《合同法》和《合同法司法解释

（一）》第11条的规定代位权的行使应具备以下条件。

（一）债权人对债务人的债权具有合法性、确定性

债权人与债务人之间的债权债务关系合法，这是代位权行使的前提条件。如果债权债务关系不成立、已解除、无效或被撤销，或债券因诉讼时效经过而成为自然债权，则债权人不享有代位权。如赌博之债或买卖之债。其次债权必须确定，债务人对于债权的存在以及内容并无异议，或者该债权也经法院或仲裁机构裁判，后变成确定。债权确定，仅要求债权人与债务人之间债权确定，并不要求债务人与次债务人之间的债权确定。因为前者确定方便于行使代位权，后者不确定，但可以通过代位权诉讼予以明确。

（二）债权人对债务人的债权以及债务人对次债务人的债权均已到期

债权人对债务人的债权应为到期债权，因为代位权针对的是债务人怠于行使其到期债权的行为，若债权人对债务人的债权未到期，债权人很难确定债务人是否具有足够的责任财产清偿债务。应当在特殊 [1]隋彭生著 《合同法要义》 第二版 中国政法大学出版社 第237页 [2]王德山 米新丽 等编著 《合同法学》 对外经贸大学出版社 第76页 情况下，债权人处于保存债务人权利之目的也可以在债务未到期是主张代位权，如中断时效、申请登记、申请破产债权等，都可以代位行使，无需等债务人陷入迟延。同时债务人对次债务人的债权也应未到期债权。只有债务人对次债务人的债权已到期，债权人才有请求权，债权人才能行使债务人对次债务人的请求权。

（三）债务人怠于行驶其到期债权，并对债权人造成损害。

怠于行使其到期债权是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。

有学者认为“对债权人造成损害”应从三个方面判断：其一，债权人对债务人的债权已到期，如债权未到期，不应该行使代位权，要求第三人清偿债务。其二，债务人构成迟延履行，债务人对到期债权未能及时清偿。在此情况下仍然怠于行使其对第三人的权利，造成其没有财产或没有足够的财产用来清偿对债权人的债务，这是对债权人造成损害的客观标准。其三，债务人因怠于行使自己对次债务人的权利造成自己无力清偿对债权人的债务，及怠于行使自己的债权与不能清偿自己的债务之间具有一定的因果关系。

（四）债权人的债权不是专属于债务人自身的债权

专属于债务人自身的债权，是指与债权人身份和特定生活需要密切相关的债权，这些权利都是自然人的权利，对于个人生活甚至幸福，自由具有特殊的重要性，法律给予特殊保护，使它们处于代位权的范围之外。《合同法司法解释

（一）》第12款规定了专属于债务人自身的债权范围。《合同法》第73条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指给予抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

四、代位权的行使[1] 关于代位权的行使，有以谁的名义行使以及行使的方式两个方面的问题。代位权以谁的名义行使，即债权人应以自己的名义还是以债务人的名义行使代位权，对此大陆法系国家的立法和理论有两种不同的观点。

（一）以债务人的名义

以《法国民法典》为代表的立法认为债权人只能以债务人的名义行使代位权。法国司法实践和合同法理论认为，代位权制度的目的是保护债务人的利益和债权人的利益，债权人通过诉讼获得的利益应返还给债务人，作为所有债权人实现债权的共同担保。

（二）以债权人的名义

以我国《合同法》为代表的立法认为只能以自己的名义行使代位 权，代位权制度的目的是保护债权人的利益，债权人行使代位权，通过诉讼实现自己债券，其他债权人无法分享其行使代位权所获得的利益

在立法和理论上，代位的行使方式有裁判和直接行使两种方式。大陆法系合同理论认为，债权人代位权不必经过法院或者仲裁的裁判可以直接采取裁判以外的方式行使。但是我国《合同法》明确规定债权人通过裁判方式行使代位权。有观点认为《合同法》仅规定了诉讼方式，理论上可以作扩大解释，将仲裁方式也包括在内。这种观点不符合仲裁制度的基本规则，因为实行仲裁的基本条件是双方当事人之间的仲裁合意，而在债权人于次债务人之间事先没有仲裁协议，事后达成仲裁协议的可能性也不是很大。

五、代位权形式的效力[1] 债权人代位权的效力，是指债权人行使代位权所取得的财产归属问题，因涉及债权的相对性原则，该问题在理论和实践上存在较大争议，主要由以下两种观点。

（一）属于债务人

即债权人行使代位权所得的财产应归属于债务人加入到债务人的责任财产中，成为债务人对全体债权人履行债权的担保，行使代位权的债权人不享有优先受偿权，而应根据债权平等性原则，行使代位权的债权人与次债务人之间没有合同关系，次债务人没有义务向代位权人。履行合同债务。因此，代位权形式的成果应归于债务人。

（二）归属于行使代位权的债权人

即债权人行使代位权所得的财产应归属于行使代位权的债权人，其他债权人不应分享代位权的成果，这符合意思自治原则，债权人是否行使债权以及如何行使，是债权人对权利人的处分。我国《合同法》第73条规定债权人行使代位权以债权为限，说明了次债务人向债权人履行清偿义务的合理性和法律依据。《合同法司法解释

（一）》第20条规定次债务人向债务履行清偿义务，进一步明确了法律依据。

（三）债权人代位权一旦经法院确认将产生的法律依据。1对于债权人的效力

代位权的行使对债权人的效力主要体现在债权人以诉讼方式行使代位权，次债务人清偿债务的对象是债权人还是债务人，即债权人可否直接受领代为所取得的财产。根据《合同法司法解释

（一）》第20条的规定，债权人行使代位权后次债务人应向债权人旅行清偿债务，债权人接受次债务人给付履行。享受代为诉讼的成果，但债权人行使代位权的请求额不得超过债务人所负的债务数额，不得超出债务人权利的范围。

2对于债务人的效力 在法院确认代位权成立之前，债务人对次债务人的权利受限制并没有丧失，在债权人提起代位权诉讼后，债务人以次债务人为被告的起诉权受到限制，仅能够对超出债权人行使代位权请求数额的债权债务部分起诉次债务人。法院确认代位权后债务人与债权人，次债务人相应的债权债务法律关系将消灭。债权人的债权如未能全部清偿，债权人可就剩余部分向债务人行使请求权，在债权人行使代位权后次债务人的债务还有余额的，债务人还可以向次债务人主张权利。债权人行使代位权所支出的必要费用应由债务人承担

3对于次债务人的效力

债权人行使代位权和债务人直接行使权利，不影响次债务人的权利义务关系。根据《合同法司法解释

（一）》第18条的规定，次债务人的抗辩权均对债权人适用，如不可抗辩权，诉讼时效抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、权利瑕疵抗辩权。

[参考文献] [1]王蕾丽.论代位权制度[D].中国知网 2013年6月 第1页 [2]马俊光.债权人代位权制度研究[D].中国知网.2013年6月 第3页

第二篇：委付与代位权研究

保险委付与代位权之比较研究

摘要：委付与代位权是保险业务中的两个重要概念，彼此之间存在着密切的关系，但实质上是两种不同性质的法律行为。它们在概念、适用条件、行使方式等各个方面都存在不同之处。

关键词：委付，代位权，推定全损，委付通知

一

1、概念：保险委付是指在海上保险中，在保险标的物发生推定全损时，被保险人明确表示将该保险标的的一切权利转移给保险人，而请求保险人赔偿全部保险金额的法律行为。

保险委付是海上保险的一项传统制度，自十五六世纪以来，它为各国海商法所确认并付诸实施。我国《海商法》第249条规定：“保险标的发生推定全损，被保险人要求保险人按照全部损失赔偿，应当向保险人委付保险标的。保险人可以接受委付，也可以不接受委付，但是应当在合理的时间内将接受委付或不接受委付的决定通知被保险人。委付不得附加任何条件。委付一经保险人接受，不得撤回。”英国《1906年海上保险法》、《日本商法典》等也作了相关规定，其内容和条件大致相当。

2、适用的条件：在哪些条件下被保险人可以行使委付权呢？各国法律均有规定。概括起来，包括如下几项：

1）保险标的物发生推定全损是委付的前提。

当保险标的物发生推定全损时，被保险人可以选择按部分损失求偿或者按全部损失求偿。若被保险人选择后者时，则是委付。

但前提是保险标的物必须是依法确定为推定全损。若推定全损并不成立，仅有被保险人对全损的期望或理解并不意味着享有委付的权利。委付是否适用于实际全损呢？一般认为，既已发生实际全损，被保险人委付对保险人而言并无任何意义，仅需按合同依约要求赔偿即可。

2）委付是一项双方法律行为，必须经保险人承诺方能生效。

保险人可以接受委付，委付一经承诺便成立有效委付合同，保险人一般不能撤回。但保险人并不总是愿意接受委付，因为接受委付的保险标的并非都对保险人有利。例如，船舶优先权就始终依附于船舶，如果保险人接受委付则有可能承担随之而来的债务。为公平起见，各国法律均赋予保险人有接受委付和不接受委付出的权利。但该项规定并不影响被保险人的权利。换言之，保险人无论是否接受委付，都应按全损赔偿。我国《海商法》对此没有明文规定，而英国法已作肯定规定，即只有在被保险人不委付保险标的时，保险人才按部分损失赔偿。

3）委付财产的接受包括权利和义务。

保险人接受委付后既取得委付财产的全部权利，也承担财产的相应义务。法律禁止保险人只接受财产权利而不接受财产义务，或被保险人只委付财产义务而不委付财产权利。因此，委付必须是全部的，无保留的，不得附加任何条件。

4）委付被保险财产的整体，而不是一部分。

委付不得保留，即不得仅就保险标的的一部分申请委付，而对另一部分不适用委付。

3、行使的方式：被保险人应当在合理的时间内决定是否委付，并及时向保险人寄送委付通知（NOTICE OF ABANDONMENT）。被保险人一方面有权等待一段时间以获得对损害的全面评估，再决定是否委付。另一方面，委付应在知悉委付原因后一定期间内进行。被保险人不得无限期等待，静观其变。

关于委付通知的方式，均可采取口头或书面通知方式，或者两者并同。但在我国实务上，委付通知须为书面形式。保险人无论接受与否，都应当在合理时间内将决定送给被保险人，以便被保险人采取措施减少损失。保险人一旦接受委付，便不得撤回。

委付一经成立，被保险人必须将委付财产或保险标的的一切权利，包括所有权、用益及担保物权、债权等转移给保险人，就象是被保险人的标的出卖给保险人一样。保险人处理保险标的的所得，无论是否超过其赔偿数额，均归其所有。

至于保险标的上的物上请求权是否也随标的一起转移给保险人呢？一般认为答案是肯定的。不过这种转移不同于保险人在一般赔付中取得代位求偿权。因为保险人向第三人追偿所得如果大于对被保险人的赔付，多出部分仍顾归保险人，而并非交给被保险人。

当然，被保险人适用委付的根本目的是保险人接受委付后必须按保险合同的保险金额向其全额赔付。保险人因接受委付后必须对被保险人支付保险金额。

二

1、概念：所谓代位求偿权，指在财产保险中，保险人在赔偿被保险人损失后，如果第三人对保险标的的损失根据法律或合同的规定，应承担责任，被保险人应将对该第三人享有的赔偿请求权转移给保险人，由保险人代位行使。它根源于财产合同的补偿性，是保险人履行赔偿责任后的必然结果。被保险人对于因第三人责任造成的保险财产损失，或者向有责任的第三人追偿，或者从保险人那里得到保险赔偿，不能两者兼得。如果被保险人获得了保险赔偿，就应当将享有的向第三人追偿的权利转移给保险人。

代位求偿制度为各国保险法所普遍承认，成为财产保险业务中权益转移的主要方式。我国保险法和海商法都规定了这一制度。《保险法》第44条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在保险金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”《海商法》第252条规定：“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿金之日起，相应转移给保险人。”

广义上的代位权包括两种：一种是权利代位，即代位求偿权，另一种是物上代位权，即保险人在赔偿全部损失之后取得保险标的物的权利，即接受委付权。至于接受委付权，前面已作论述，在此不赘述。我们只讲代位求偿权。

2、适用的条件：代位求偿权的适用，必须同时满足下列条件：

1）保险事故及其引起的损失确实属于保险责任范围。这一点容易理解，如事故和损失不在保险范围内，则与保险人无关。

2）保险事故的发生必须是由于第三者的行为引起的，并且被保险人具有向责任方的索赔权。只有第三者的行为引发保险事故的发生，才可能存在第三者承担民事赔偿责任，这是被保险人享有求偿权的前提。如果保险事故是因自然灾害引起的或被保险人不具有向责任方的索赔权或已放弃这种权利，则保险人无从求偿。因此，各国立法均要求被保险人不得损害保险人代位求偿的权利。否则，保险人有权拒赔。

3）保险人已向被保险人作了实际赔付。如果未支付保险赔偿金，保险人不能取得代位权，他就不能向第三人追偿。

3、行使的方式：保险人能否正确行使代位权，关系到各方当事人的合法权益，并与财产保险合同的职能密切相关。因此，保险人应严格依据法律规定行使求偿权。

早期的保险人在行使代位权时，均以被保险人名义进行。随着保险业的发展，各国司法实践中已普遍承认保险人既可以被保险人的名义也可以保险人自己的名义向有责任的第三方求偿。我国《保险法》对此没有明文规定，但在实践中是允许保险人以自己的名义行使求偿权的。

一般地说，任何对于保险财产的损失负有民事赔偿责任的第三人，包括法人或自然人都可以成为保险人求偿的对象。但同时各国立法对代位求偿的对象都有限制性规定。例如我国《保险法》第46条规定：“除被保险人的家庭成员或者其他组成人员故意造成本法第44条第一款规定的保险事故外，保险人不得对被保险人的家庭成员或其他成员行使代位请求赔偿的权利。”并且，保险人行使的代位权应当以被保险人享有的请求权为限，其追偿的金额不得超过向被保险人实际赔付的金额。若保险人代位求偿所得大于保险赔偿时，其超过部分则应当归还被保险人。

三

代位权和委付是保险索赔和理赔中的两个重要概念，它们直接体现着保险人和被保险人的权利义务关系，彼此有着密切的联系。正如前所述，广义的代位权包括物上请求权，即接受委付权，而委付也产生标的无上的请求权转移问题。它们可以同时存在，例如因第三人行为造成被保险物推定全损场合，代位求偿权与委付可以同时进行，两者互不影响。但是，委付和代位权是两种不同性质的法律行为，区别主要体现在以下几个方面：

1、代位权实质上是一种债权转移，是债的主体变更，债的内容与客体并未发生变化。而委付所要转让的是保险标的的所有权及其他依附于所有权上的权利和义务，因而还具有物权的特点。

2、代位权既适用于全损，也适用于部分损失，而委付权仅适用于推定全损。

3、保险人要取得代位权，必须以向被保险人支付赔款为前提，而委付则不以支付赔款为前提。

4、在代位求偿中，保险人只能获得不超过赔偿被保险人的数额，而在委付的情况下，保险人可以获得大于其赔偿金额的数额。

5、代位求偿是保险人的权利，保险人取得该权利时，无须承担其它义务，而保险人在接受委付时，不仅取得标的物的所有权，而且还承担该标的物产生的其它义务。

第三篇：合同法论文

一、继续履行

1、继续履行的概念。继续履行也称强制实际履行，是指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务的合同责任形式。其特征为：

(1)继续履行是一种独立的合同责任形式，不同于一般意义上的合同履行。具体表现在：继续履行以违约为前提;继续履行体现了法的强制;继续履行不依于其他责任形式。

(2)继续履行的内容表现为按合同约定的标的履行义务，这一点与一般履行并无不同。

(3)继续履行以对方当事人(守约方)请求为条件，法院不得径行判决。

2、继续履行的适用。继续履行的适用，因债务性质不同而不同：

金钱债务：无条件适用继续履行。金钱债务只存在迟延履行，不存在履行不能，因此，应无条件适用继续履行的责任形式。

非金钱债务：有条件适用继续履行。对非金钱债务，原则上可以请求继续履行，但下列情形除外：

(1)法律上或者事实上不能履行(履行不能);

(2)债务的标的不适用强制履行或者强制履行费用过高;

(3)债权人在合理期限内未请求履行(如季节性物品之供应)。

二、采取补救措施

采取补救措施作为一种独立的合同责任形式，是指矫正合同不适当履行(质量不合同)、使履行缺陷得以消除的具体措施。

关于采取补救措施的具体方式，我国相关法律作了如下规定：

1、合同法第11北条规定为：修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等;

2、消费者权益保护法第44条规定为：修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用、赔偿损失;

3、产品质量法第40条规定为：修理、更换、退货。

应注意以下几点：

1、采取补救措施的适用以合同对质量不合格的合同责任没有约定或者约定不明确，而依合同法第6北条仍不能确定合同责任为前提。

2、应以标的物的性质和损失大小为依据，确定与之相适应的补救方式。

3、受害方对补救措施享有选择权，但选定的方式应当合理。

三、赔偿损失

赔偿损失，在合同法上也称违约损害赔偿，是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益的责任形式。

1、赔偿损失是最重要的合同责任形式。

2、赔偿损失是以支付金钱的方式弥补损失。

3、赔偿损失是由违约方赔偿受害方因违约所遭受的损失。首先，赔偿损失是对违约所造成的损失的赔偿，与违约行为无关的损失不在赔偿之列。其次，赔偿损失是对守约方所遭受损失的一种补偿，而不是对违约行为的惩罚。

4、赔偿损失责任具有一定的任意性。

赔偿损失的确定方式有两种：法定损害赔偿和约定损害赔偿。

法定损害赔偿。法定损害赔偿是指由法律规定的，由违约方对受害方因违约而遭受的损失承担的赔偿责任。

1、完全赔偿原则。

2、合理预见规则。

①合理预见规则是限制包括现实财产损失和可得利益损失赔偿总额的规则，不仅用以限制可得利益损失的赔偿;

②合理预见规则不适用于约定损害赔偿;

③是否预见到或者应当预见到可能的损失，应当根据订立合同时的事实或者情况加以判断。

3、约定损害赔偿。约定损害赔偿，是指当事人在订立合同时，预先约定一方违约时应当向对方支付一定数额的赔偿金或约定损害赔偿额的计算方法。它具有预定型、从属性、附条件性。

四、违约金

违约金是指当事人一方违反合同时应当向对方支付的一定数量的金钱或财物。

1、法定违约金和约定违约金;

2、惩罚性违约金和补偿性(赔偿性)违约金。

违约金具有以下法律特征：

1、在合同中预先约定的(合同条款之一);

2、是一方违约时向对方支付的一定数额的金钱;

3、是对承担赔偿责任的一种约定。

关于违约金的性质，其性质仍属违约的损害赔偿。

我国合同法第114条第2款也作了规定。其特点是：

1、以约定违约金“低于造成的损失”或“过分高于造成的损失”为条件;

2、经当事人请求;

3、由法院或仲裁机构裁量;

4、“予以增加”或“予以适当减少”.五、定金责任

所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依照法律和合同的规定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱或其他替代物。合同法第115条也规定：当事人可以依照担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

合同责任是指在合同缔结时或者合同成立后以及合同履行期间，由于合同一方当事人的行为导致他方当事人权益受到损害，而依法应当承担的法律后果。

合同责任的分类

合同责任包括：缔约过失责任和违约责任。缔约过失责任

缔约过失责任（Liability for Wrongs in Conclusion of Contract），是指在合同缔结过程中，一方当事人违反了以诚信实用为基础的先契约义务，造成了另一方当事人的损害，因此应承担的法律后果。

构成缔约过失责任的要件

1、缔约过失责任发生在合同缔结的过程中；

2、一方违反了以诚信为基础的先契约义务，即在合同成立前的缔约过程中，当事人应负的通知、保护、保密等义务；

3、违反先契约义务的行为造成了对方的损失；

4、违反先契约义务的一方当事人具有过失。

缔约过失责任与违约责任异同

由于缔约过失责任依据合同法而成立，并发生于合同缔结阶段；因此，它与违约责任联系紧密，但又有明显区别。

首先，违约责任是基于有效合同而产生的民事责任，违反的是合同履行义务；而缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效而产生的民事责任，违反的是合同前的义务。

其次，缔约过失责任只赔偿因过失而造成的损失,而合同违约责任既有赔偿损失,也有支付违约金和强制实行履约等方式。

再次，违约责任具有约定性，而缔约过失责任是法定性。

缔约过失责任与侵权责任的区别

缔约过失责任与侵权责任都是法定责任，但也有区别：

第一，缔约过失责任是在订立合同过程中形成的，而侵权责任则存在于一切社会交往之中；

第二，缔约过失责任的表现形式是损害赔偿，而侵权责任形式除了损害赔偿以外，还表现为停止侵害，排除妨碍，消除危险和影响等；

第三，缔约过失责任的成立，在主观上必须有过失；而某些侵权责任则不以过失为要件，如《民法通则》规定的特殊的侵权责任。

合同不成立的缔约过失责任

缔约过程中的过失行为，常有四种表现：

一是要约人违反要约义务；

二是在要物合同中，要约人反悔，不交付标的物，或者承诺人反悔，不受领标的物，致使合同不成立，给对方当事人造成损失；

三是需经批准、登记的要式合同中，因要约人或者承诺人过错，致使合同未批准、登记，给对方造成损失；

四是当事人违反缔约的附随义务，给对方造成损失。

合同无效的缔约过失责任

合同被确认无效，或者合同被撤销的，合同自始无效，当事人应当返还所得的财产，恢复到合同订立前的状态。

缔约过失责任旨在填补受害方的损失，故承担合同不成立或者合同无效的缔约过失的责任，主要是赔偿损失。

[编辑] 违约责任

违约责任（Liability for Breach of Contract），是指当事人不履行合同债务而依法应当承担的法律责任。

《合同法》第107条、108条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前，要求其承担违约责任。

违约行为的类型

在合同履行过程中，违约行为可分为以下几种：

1、单方违约和双方违约；

2、预期违约和届期违约；

3、根本违约和非根本违约；

4、合同的不履行和不适当履行；

5、一般瑕疵履行和加害履行；

6、债务人履行迟延和债权人受领迟延；

7、因第三人的原因造成违约和因当事人原因造成的违约。

归责原则

合同当事人承担违约责任总要基于一定的事由，这种可归责于当事人的事由，即称为归责原则。归责原则是判定当事人承担违约责任的主要依据，因此，从主观上分为过错责任原则和无过错责任原则。

第一，过错责任原则

违约责任的归责，主要实行过错责任原则。合同的当事人因过错造成违约的，就要承担违约的民事责任。

第二，无过错责任原则

违约责任的归责原则实行双轨制，除过错责任外，在某种情形下还实行无过错原则。当事人违约，没有过错，但法律规定承担责任的，也要承担违约责任。

构成法律责任的要件，一般包括客观要件和主观要件，而违约责任按《合同法》的规定，只要“不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定”，就要承担违约责任，无论主观上是否有过错，除了不可抗力可以免责外，都应承担违约责任。

承担违约责任的种类

1、继续履行。一方当事人在拒不履行合同或者履行合同有某些不适当的情况下，按照另一方当事人的请求，继续履行合同义务即为继续履行。

2、采取补救措施。债务人在履行合同有某些不适当或者不能履行合同的情况下，可以采取补救措施，实现合同目的。

3、停止违约行为。一方当事人违约的，另一方当事人可以请求其停止违约行为，违约人也应当主动停止违约行为。依诉讼程序，人民法院有权有责令违约人停止违约行为。

4、赔偿损失。在民法上包括违约的赔偿损失、侵权的赔偿损失及其它的赔偿损失。这里的赔偿损失，是指违约的赔偿损失，它是一方当事人违反合同而对另一方当事人造成财产等损失的赔偿。

5、履行定金罚则。定金，具有惩罚性，当事人订有定金合同，若违反主合同，则应履行定金罚则。如付定金人根本违约，无权请求返还定金，接受定金人根本违约，双返还定金。

6、赔礼道歉。这种方式不仅可以用侵权责任，也可以用于违约责任的承担。

7、承担违约责任种类的并用。承担违约责任，其形式有的可以单独适用，有的可以并用，也有的不能并用。

免责理由与免责程度

我国《合同法》规定，不可抗力为免责理由。它是指当事人在订立合同时不能预见，对其发生和后果不能避免并不能克服的事件。例如：自然灾害、地震、台风、洪水等；政府行为，颁布新政策、法律；社会事件，罢工、战争等。

《合同法》中的免责程度，是依据不可抗力的影响程度，部份或全部免除责任。如果合同当事人的一方确因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

违约责任的追究

追究违约的法律责任，既有任意性，也有强制性。对不履行债务方，如果协商、调解不成，可以按约定提请仲裁，或者向人民法院提起诉讼。按《民事诉讼法》规定，“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行”。

总之，在传统的合同法中，当事人之间权利义务关系仅仅存续于合同的成立与履行完毕这一阶段。如果合同关系尚不存在或未成立，就自然无违约责任可言。然而，实践中合同因一方当事人缔约时的过失不成立或无效时，如何保护受损失一方当事人的利益，便成为违约责任所不能解决的问题。缔约过失责任的确立，目的就在于此。缔约过失责任与违约责任的实践运用，方构成合同责任的完整内涵。

第四篇：合同法论文

10807010316 刘野

债务承担案例分析

甲向乙借款10万元未还，在乙的催讨下，甲的朋友丙表示愿意帮助甲，并写下承诺书给乙：本人愿意以在某公司的股权所分得的红利帮助甲还款10万元，甲也在承诺书上签了名。后甲因外债太多，外出不归。丙也因公司经营不善连年亏损，将自己在公司的股权转让给了他人。现乙向法院起诉，要求甲和丙共同归还借款10万元。

现在对丙的行为有三种意见：

1、丙的承诺行为属于并存的债务承担，应当和甲连带归还借款；

2、丙的承诺行为属于附条件的债务承担，当条件无法成就时，债务承担不成立；

3、丙的承诺行为属于附条件的债务承担，但丙将股权转让后，属于故意阻止条件不能 成就，应当承担连带还款的责任

从这个案例中来看： 第一种意见：丙的承诺行为属于并存的债务承担，应当和甲连带归还借款；第二种意见：丙的承诺行为属于附条件的债务承担，当条件无法成就时，债务承担不成立，就相当于免责；或者故意阻止条件不能成就，应当承担连带还款的责任；第三种意见：丙的承诺行为属于担保。

我认为第三个意见是正确的。

对于第一个观点，丙愿意帮助甲归还全部借款10万元，可以知道丙的承诺行为不属于并存的债务承担。并存的债务承担，指债务人并不脱离债的关系，而由第三人（承担人）加入债的关系之中，与债务人共同向债权人承担债务。这种债务承担成立后，债务人和第三人成为连带债务人。

并存的债务承担具备下列条件：

1.债务有效存在。与免责的债务承担合同一样，并存的债务承担也需要存在有效的债务，这是债务承担合同具有标的物之体现，要求存在有效债务作为条件，自无疑问。

2.债务具有移转性。并存的债务承担若对承担人发生效力，可能将由他向债权人清偿，此时此情，要求债务具有移转性，否则，承担人无法向债权人清偿原本属于债务人的债务。

3.当事人就并存的债务承担达成合意。无论是承担人和债权人订立并存的债务承担合同，还是承担人和债务人订立并存的债务承担合同，或者承担人、债权人和债务人三方共同订立并存的债务承担合同，都要求当事人之间达成债务承担合意，只要意思表示一致，并存的债务承担合同即成立。

虽然说本案符合并存的债务承担的前两个条件，但是本案中的丙愿意帮助甲归还全部的十万元钱，所以说不是由第三人（承担人）加入债的关系之中，与债务人共同向债权人承担债务。所以说丙的承诺不属于并存的债务承担。对于第二个观点。从乙要求甲和丙共同归还借款10万元的请求来看，可以知道这个也不是免责的债务承担。免责的债务承担，是指第三人取代原债务人的地位而承担全部债务，使债务人脱离债的关系的债务承担方式。

免责的债务承担的构成要件包括：

1．须存在有效的债务。存在着有效的债务是债务承担合同具有标的物的表现，在债务承担合同订立时，如果作为标的物的债务因违反强行性规范而无效，那么，债务承担合同无效；如果债务根本就不存在，并且对于任何人均为如此，那么，债务承担合同同样无效。

2．债务应具有可转移性。不具有可移转性的债务，若成为债务承担合同的标的物，合同的效力必受影响，要么无效，要么效力待定，为保障债务承担合同有效，法律要求债务具有移转性。易言之，不具有可转移性的债务，不能成为债务承担合同的标的。不得转移的债务主要包括：第一，性质上不可移转的债务。这主要是与特定债务人的人身具有密切联系的债务，需要债务人亲自履行，因而不得移转。这种债务一般是以特定债务人的特殊技能或者特别的人身信任关系为基础而产生的。前者如以某著名演员的表演为标的合同义务，以某画家绘画为标的合同义务等；后者如以对某人的特别信任为基础而成立的委托合同等。第二，当事人特别约定不得移转的债务。但这种特别约定也可因债权人同意债务人移转债务而失去效力，此时债务人移转债务的行为和债权人同意移转的行为，可视为当事人取消该约定的行为。第三，法律规定不得转移的债务。例如因抚养请求权而发生的债务，仅可由第三人代为履行，而不得以债务承担合同移转于第三人。第四，合同中的不作为义务。

3．承担人与债务人就债务承担达成合意。债务承担要求承担人须就债务承担与债务人意思表示一致。该意思表示一致就是一个合同，名为债务合同。这就要求承担人应具有完全行为能力，当事人的意思表示须真实，债务承担合同的内容不得违反强制性规范。

4．须经债权人同意。首先应当明确，债权人同意必定是债务承担合同对于债权人的生效要件。因为债的关系建立在债权人对债务人的履行能力的了解和信任的基础上，债务人的支付能力，对于债权人权利的实现至关重要。

也许有人会认为乙不懂法才同时起诉甲和丙，当然这种可能性是不能忽视的。我认为，从这个案例来看，这个债务符合债务承担的构成要素的前两个，但是不符合第三个条件，这个和同（也就是丙对乙的承诺书）明显的损害了乙的利益，虽然当时乙同意了这个合同，如果丙的承诺行为属于免责的债务承担的话，那么又应当如何理解丙承诺的内容呢？既然丙承担了甲的债务，“以在某公司的股权所分得的红利”（帮助甲还款）就不能是所谓的附条件，因为丙如果没有分得的红利，那么丙就可以不用帮助甲还款。换句话说，如果认定丙的承诺行为属于附条件的债务承担的话，那么对乙而言是不公平的，违反诚实信用原则，且损害了乙的利益。所以说这个合同所表达的意思不真实，违反诚实信用原则的嫌疑。

那么剩下的可能性似乎是，代为履行和担保。

一、代为履行。所谓第三人代为履行，是指第三人依照合同当事人约定由其向债权人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。由此可知，其法律特征如下：

1、第三人替债务人代为履行是一种形成权，其意思表示具有单方性，也就是说，只需第三人单方面表示其愿意代替债务人清偿债务即可产生效力。

2、第三人不是合同当事人，无需在该合同上签字或盖章。

3、合同中当事人的约定对第三人不具有拘束力，第三人可以同意履行，也可以拒绝履行。当第三人拒绝履行或履行不符合约定时，由债务人承担履行或违约责任。

4、合同中当事人的约定对债权人具有拘束力，即第三人一旦同意履行，应视为债务人的履行，债权人不得拒绝。

根据上述法律特征，可以知道这不是代为履行，因为如果是代为履行丙无须向乙承诺，只需“第三人单方面表示其愿意代替债务人清偿债务即可产生效力”而本案中丙向乙承诺了，而且还定下了合约，所以说不是代为履行。如果丙不履行的话，也是由甲对乙承担责任。

二、所谓“帮助甲还款”，应当理解为提供担保。事实上，在丙作出承诺时，甲已经逾期还款，并且从此时起，丙要从其“股权所分得的红利”中帮助甲还款。担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度根据法律规定，担保有五种方式，即保证、抵押、质押、留置、定金。本案中可以把丙从其“股权所分得的红利”中帮助甲还款看做是抵押的行为，所以我认为是担保，所以我支持第三个观点。

第五篇：合同法论文

【内容提要】：违约责任是《合同法》中的一个不可缺少的组成部分，我国现行《合同法》具有许多突破性的特点。笔者结合我国现行《合同法》的相关规定，从基本概念及其特点、构成、归责原则、形态、免除、承担方式几方面对违约责任的相关问题作粗略的论析。【关键词】：违约责任《合同法》

违约责任是我国《合同法》中的一项最重要的制度，法律规定或者当事人通过约定在不履行或者不完全履行合同时应当承担具体的法律责任，从而使当事人的权利义务关系更加明确。违约责任的主要内容是指当事人违反合同义务时应当承担的财产责任。违约责任的承担以法律保护为后盾，在发生了违约情况后，由当事人根据合同的约定要求违约方承担相应责任，如果就确定违约责任或者承担违约责任发生争议时，当事人可请求仲裁机构（有书面约定的情况下）或者法院予以法律保护。《合同法》对以往的违约责任制度进行若干补充和完善。第一，增加预期违约责任和加害给付责任，从而构筑了违约责任的真正内涵。第二，以严格责任作为违约责任的一般归责原则，从而强化了违约责任的功能，顺应了合同法的发展趋势。第三，将预期违约制度和不安抗辩兼容并蓄，从而弥补了预期违约和不安抗辩权适用上的缺陷。第四，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。第五，允许违约责任与侵权责任竞合，最大限度地保护了当事人的合法权益，并给当事人行使权利提供充分的空间。本文拟结合我国现行《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。

一、违约责任的基本概念及其特点

违约责任是指当事人不履行或不完全履行生效合同，所应当承担的法律责任。违约责任以财产责任为核心。

违约责任是在长期的市场交易实践中形成的一种法律机制，定约后必须履约，必须遵守合同的义务，违约必定是对守约方权利的侵害，从公平的原则出发，有侵害必须要予以补偿。所以，违约责任其实就是对守约方被损害的合同权利进行补偿的一种法律制度。在合同中规定违约责任是为了更好地履行合同，以及为了更有效地维护当事人的合法权益。如果当事人违反了合同约定的义务，在法律的压力下要承担违约责任，而承担违约责任所支出的成本一般要超过正常履行合同所付出的成本，当事人从成本的角度考虑，轻易也不会违约，在客观上对方当事人的权益就多了一层保障。由此可见，违约责任是合同法律制度必要的组成部分。

违约责任具有以下特点:第一，违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:其一，违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系，若当事人之间不存在有效的合同关系，则无违约责任可言;其二，违约责任是以违反合同义务为前提，没有违反合同义务的行为，便没有违约责任。第二，违约责任具有相对性。违约责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的第三人，不负违约责任。第三，违约责任具有补偿性。违约责任，主要是一种财产责任。承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认的违约责任方式来看，无论是强制实际履行，还是支付违约赔偿金，或者采用其他补救措施，无不体现出补偿性。当然，在特定情况下并不排除处罚性。第四，违约责任的可约定性。根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式，违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定应限制在法律许可的范围内。[1]

二、违约责任的构成

（一）主体条件

违约责任的主体必然是有效合同的当事人，是有权独立主张自己利益和独立参加仲裁或诉讼活动的主体。

主体资格是主体进行各种法律行为的前提条件，如果主体资格不合格或有缺陷，就不能构成有效的合同，当事人也就不用承担违约责任。合同的主体资格由自然人和法人两种主体构成，其中自然人作为合同的当事人必须具有相应的民事行为能力，如果不符合《民法通则》关于民事行为能力条件的，应当由其法定代理人或监护人代为行使订立合同的权利，或者承担由合同生效而产生的合同责任。法人作为合同的当事人必须要具备相应的民事权利能力，也就是指该法人的章程规定其可以为某种合同行为，至少该合同行为没有违反国家对限制经营和凭一定条件和资格经营的规定。

合同主体资格认定要注意两个问题：第一，法人的表见代理问题，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。例如合同上有单位公章，只要不能举证证明相对人是恶意订立合同的，该合同就有效。第二，合伙企业的合伙人超越合伙协议执行合伙事务问题，只要不能举证证明相对人是恶意订立合同的，该合同有效，合伙协议只对合伙人有约束力，是一种内部法律文件，其约束力对外不发生作用。

（二）违约行为

当事人承担违约责任的一个基本前提是违反了合同规定的义务，而合同中一方当事人的义务就是另一方当事人的权利，如果一方当事人不履行自己的义务必然使对方的权利得不到实现，根据我国法律对权利义务平等保护、平等约束的精神，一方当事人合同权利受损部分要由另一方当事人予以补偿，法律将会依据权利人的请求强制违约者承担违约责任，恢复合同权利人的合法利益。

违约行为是指合同的当事人没有按照合同约定的条件和时间履行合同，包括两种情况：第一，作为的违约，指义务人应当以自己的主动行为完成合同规定的义务，例如完成提交货物、完成一定的工作的行为。绝大多数的合同都是要借助当事人的主动履行合同的行为才能完成合同任务，如果义务人不主动履行义务也就使债权人的权利落空。因此，合同的当事人不履行规定的行为的就构成主动违约。第二，不作为的违约，指少数合同规定合同的当事人应当以自己某些不作为的承诺作为合同成立必要的基础，例如保密合同或合同中的保密条款，其基本内容就是规定根据合同得到的信息必须保密，如果违反合同规定的条件泄漏了需要保密的信息时，就是对权利人权利的侵犯，就可构成违约责任。而这些责任是以当事人的不作为为条件的，如果当事人多嘴多舌或者对资料保管不善，则可能构成不作为的违约责任。

（三）承担违约责任的主观条件

合同履行是一种客观事实，合同没有履行或者没有完全履行客观上也使对方的权利不能实现，为了维护对方的合同权利，就要让违约方承担违约责任。继续履约为了恢复对方当事人的权利，在此情况下，合同法并不看重违约方主观上有无过错，而是看重违约方有无履约能力，如果具有履约能力，对方要求继续履约的，必须履行合同的义务。即使不能按时履行，而且履约方主观上并无过错，例如出现了不可抗力的情况，只要不可抗力的情况消失后当事人仍然具有履约能力的，对方就有权要求其继续履行合同义务。从此角度看构成继续合同义务的违约责任并不需要主观上有过错。

三、违约责任的归责原则

归责原则是指在合同违约法律制度中采取的一种确认违约行为的原则，违约简言之就是不履行合同义务，不履行合同义务自然会给相对人造成一定的损失，所以人们认为应当由不履行合同方承担相对人的损失，后来国家确认了人们对不履行合同承担对方损失的认识，并上升为法律，逐步形成违约责任法律制度。

违约责任制度的归责原则又逐步发展成以严格责任原则为主，在某些合同中再具体规定过错责任原则。所谓严格责任，又称无过错责任，是指违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方的故意或过失。所谓过错责任原则就是指确定当事人承担违约责任不但要以不履行合同或者不适当履行合同的事实，而且要具备过错，有过错才承担不履行合同的责任，无过错则不承担。

我国新的《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”合同法此条规定指出，当事人承担违约责任的条件只是没有实际履行或者没有适当履行合同义务，就须承担违约责任，并无规定当事人在没有过错的情况下不用承担违约责任。由此可见，我国现行《合同法》确定的归责原则是严格责任原则。

《合同法》中把归责原则确定严格责任的理由主要有:第一，严格责任的确立并非自《合同法》开始，在《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》中也有关于严格责任的规定。第二，严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点。第三，严格责任原则符合违约责任的本质。因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的，是当事人之间的约定。在一方不履行合同时追究其违约责任，是在执行当事人的意愿和约定，因而应该实行严格责任原则。第四，确立严格责任，有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则。[

四、违约责任的形态

综合我国《合同法》及各国实践，笔者认为主要有以下几种：

第一，预期违约。预期违约是指在合同的履行期限到来之前，一方当事人向对方当事人明确提出自己已经不能履行合同的义务，或者以自己的行为明确表明不履行合同的义务。在预期违约的情况下，相对人可以在合同履行期届满前要求违约方承担违约责任。预期违约主要有以下两种原因：第一，当事人的确无履行能力的预期违约情况。第二，当事人有履行合同义务能力，但是出于某些目的不愿意履行或不愿意继续履行合同。

第二，不履行。即完全不履行，指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。根据不履行的时间，有先期不履行（预期违约的一种）和实际违约两种；根据当事人的主观态度，又可分为拒绝履行和履行不能，拒绝履行的行为若发生在履行期届至前，则为预期违约，若发生在履行期届满后，则可能构成履行迟延或履行不能（根据债务的具体性质确定）。为避免重复，笔者认为此处不履行主要包括债务人届期不能履行债务和届期拒绝履行债务两种。

第三，迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。债务人迟延履行是指合同履行期限届满，或者在合同未定履行期限时，在债权人指定的合理期限届满，债务人能履行债务而未履行。根据《合同法》的规定，债务人迟延履行的，应承担迟延履行的违约责任，承担对迟延后因不可抗力造成的损害的赔偿责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受，即迟延受领。若债权人迟延造成债务的损害，债权人应负损害赔偿责任。

第四，不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依《合同法》第111条的规定，合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。加害给付，是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。根据《合同法》第112条，债务人由于交付的标的物内在缺陷而给债权人造成人身或合同标的物以外的其他财产的损害时，债务人还应承担损害赔偿责任。

第五，其它违约行为。指除瑕疵履行和加害给付之外的，债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。主要包括：(1)部分履行行为；(2)履行方式不适当；(3)履行地点不适当；(4)其他违反附随义务的行为。

五、违约责任的免除

违约责任的免除是指当事人的行为虽然构成了违反合同，但是根据法律的规定或当事人事先的谅解，无需承担不履行合同或不完全履行合同给对方造成的损失。具体内容如下：

（一）不可抗力

我国《合同法》第117条第二款规定的：“本法所称的不可抗力，是指不可预见、不可避免并不能克服的客观情况。”其现实表现主要有过分强烈的自然灾难，例如严重的地震、水灾、风灾、雨灾、雪灾、高温、低温等人力所不能或很难抗拒的自然突发情况，而这些情况在订立合同时是不能预见或不能确定的。当合同履行过程中出现这些严重的自然灾难并妨碍合同的正常履行时，当事人主观上并没有过错，既没有不想履行合同的心态，也没有想给对方造成损失的心态，而是实际上不能履行或者不能完全履行合同，《合同法》规定当事人在此情况下无须承担违约责任。

但在法律另有规定时，即使发生不可抗力也不能免除责任，主要有：其

一、迟延履行后的责任。大陆法系民法典大都规定，一方迟延履行债务之后，应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。我国《合同法》第117条对此有所规定。其

二、客运合同中承运人对旅客伤亡的责任。我国《合同法》第302条对承运人采取了特殊的严格责任原则[3]。我国《民用航空法》第124条及《铁路法》第56条亦有相关规定。

此外，对于不可抗力免责，还有一些必要条件，即发生不可抗力导致履行不能之时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。

（二）债权人过错

债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任，我国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条（货运合同）、第370条（保管合同）等。

（三）其他法定免责事由

主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二，未违约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。

（四）免责条款

免责条款，又称约定免责事由，是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。分解开说，其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款，具有约定性；其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在；其三，免责条款旨在排除或限制未来的民事责任，具有免责功能。[4] 我国《合同法》从反面对免责条款作了规定。《合同法》第53条规定了两种无效免责条款：第一，造成对方人身伤害的；第二，因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此外，格式合同或格式条款的提供方免除其责任的，该免责条款无效。

六、违约责任的承担方式

《合同法》第107条规定的承担违约责任的方式有继续履行合同、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。对这几种方式进一步推敲，不难发现其中存在的问题：[5] 第一，继续履行合同与采取补救措施不属于承担违约责任的方式。继续履行合同与采取补救措施是合同当事人的义务以及合同义务的延续，都是违反合同后的处理措施，但不是违约责任的承担方式。违反合同的处理措施中可以包括支付违约金与违约损害赔偿。继续履行与采取补救措施是《合同法》规定的公平原则的体现，属于合同当事人的义务，不具有违约责任的作用。从性质上看，继续履行与采取补救措施只属于合同当事人的义务，其中的继续履行属于典型的合同义务，采取补救措施则是合同义务的继续。这两者无论从实际作用上，还是从性质上，都不属于承担违约责任的方式。《合同法》将继续履行与采取补救措施作为承担违约责任的形式规定下来，是不准确的，混淆了合同义务与违约责任[6]。第二，采取补救措施的规定也不恰当。“采取补救措施”是一个不具体的概念，含义不明确，到底什么样的措施属于补救措施，《合同法》并没有明确规定。继续履行是补救措施，修理、更换、重作也是补救措施。另外，《合同法》将继续履行与采取补救措施并列规定下来，则又犯了一个逻辑错误。这两个概念是包含与被包含的关系，不是并列关系，不能并列使用。

第三，支付价款或者酬金也不属于承担违约责任的方式。我国《合同法》把“支付价款或者报酬”规定在违约责任一章（第109条）中，把支付价款或者酬金作为一种违约责任，笔者认为，这种立法安排不恰当。支付价款或者酬金，这是合同当事人的义务，根本不是违约责任。无论合同当事人是否违约，都应当履行其支付价款或者酬金的义务。支付价款或者酬金与支付赔偿金或者违约金的性质是不相同的，两者不能混淆。

因此，笔者认为违约责任的承担方式有支付违约金与违约损害赔偿两种。简言之，违约金是指合同约定的，违约方向对方当事人支付的一定数额的金钱；违约损害赔偿是指违约方就其给对方当事人造成的损失进行经济补偿。在数额的确定上，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。《合同法》第113条对此有所体现。

七、结语

以上笔者结合我国《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。限于篇幅，笔者对诸如违约责任与其他责任（如缔约过失责任）的区别、支付违约金与违约损害赔偿的详情等未能作深入的论述，这些都有待笔者今后的不懈努力。

[1] 赵 明：《违约责任的研究》，载《辽宁金融学院学报》，2001年第1期。

[2] 参见梁彗星：《从过错责任到严格责任》，载《民商法论丛》（第八卷），法律出版社1997年版，第1—7页。

[3] 对“特殊的严格责任原则”，可参见王泽鉴《侵权行为法（第一册）》（中国政法大学出版社，2001年7月版）中的相关内容。

[4] 崔建远 主编：《合同法》，法律出版社2000年4月版，第256页。

[5] 参见孙春伟：《评合同法关于违约责任的规定》，载《学术交流》，2000年，第2期，第77—78页。

[6] 关于合同义务与违约责任的关系，可参见王小能：《<中华人民共和国合同法>中的违约责任制度》，载《河北省政法管理干部学院学报》1999年第3期，第10—11页。

参考书目：

《合同法学》赵旭东 主编，中央广播电视大学出版社2004年10月版 《合同法》 崔建远 主编，法律出版社2000年4月版。

《侵权行为法（第一册）》 王泽鉴 著，中国政法大学出版社，2001年7月版。《民商法论丛》（第八卷）梁彗星 主编，法律出版社1997年版。

内容摘要：合同违约制度是合同法中最重要制度之一。本文对我国合同法中违约责任制度概念、法律特征、归责原则、违约责任构成以及违约责任免除范围等基本规定进行论述。合同法确立严格责任作为合同归则原则与国际间经贸交往的归则接轨，符合违约责任的本质，是我国合同法制度的重大进步，有效保护守约方的利益。关键词： 合同 违约 责任 归责原则 不可抗力 前 言

违约责任制度是我国合同法中的一项重要的法律制度，它是合同的当事人之间的合意具有法律约束力的保障，不仅可以促使合同的当事人双方自觉全面地履行合同义务，起到避免和减少违约行为的发生的预防作用，而且在发生违约时，通过追究违约方的违约责任，使守约方的损失得到补偿。九届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国合同法》以三个合同法（《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》）为基础，以《民法通则》为指导，吸取了行政法规和司法解释的规定，移植和借鉴国外立法，摒弃了三个合同法过于原则、过于简单的缺陷，是一部发展社会主义市场经济，完善市场交易规则，较为完备重要法律。违约责任制度无疑是合同法中最重要制度之一。我国合同法对以往的违约责任制度进行完善，不仅在总则中设专章对违约责任作了一般性规定，而且在总则的其他章节和分则对违约责任制度作了具体规定。

一、违约责任的概念

违约责任是指当事人不履行或不完全履行生效合同所应承担法律责任。我国的合同法律制度规定当事人承担的违约责任主要包括承担继续履行合同、采取补救措施和赔偿损失三种形式，这三违约责任形式可根据不同的情形具体适用，既可以单独适用，还可以同时适用两个或全部责任形式。违约责任以财产责任为核心。是在长期的市场交易实践中形成的一种法律机制定约后必须履约，必须遵守合同的义务，违约必定是守约方权利的侵害，从公平的原则出发，有侵害必须要给以补偿。

二、违约责任的内容

合同法规定违约责任法律制度的目的在于通过让违约者承担相应的法律责任，通过补偿和惩罚所承担的财产支出，维护守约方当事人的合同权利。合同法规定须根据违约的具体情况让违约方承担下列之一或者全部以下三种违约责任 1．继续履行合同

违约方不能履行合同或不能按时完全履行合同，令相对人不能实现合同预期利益，相对人如果发现违约方具备履行合同义务的条件，并且继续履行对自己有利时，有权要求对方继续履行合同，以恢复自己合同的权利。2．采取补救措施

主要指在已经出现质量违约的情况时，违约方采取必要的措施减少合同因质量不符合合同约定的要求导致的损失，以及采取必要的措施为恢复合同的全面履行创造条件，为对方实现合同权利而完成必要的工作。我国合同法第111条规定，合同质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任对违约责任没有约定或者约定不明确，在依照合同法第61条的规定不能达成补充协议的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬的违约责任。3．赔偿损失

赔偿损失是指由于当事人不履行合同或不完全履行合同给对方造成损失时，应当承担的财产责任。由于当事人的违约给对方造成损失的，给予必要的补偿是整个合同法律制度的核心内容之一赔偿损失要根据公平原则和等价的原则进行。既损害多少赔偿多少，没有损失就无须赔偿。合同法第112条规定，当事人一方不履行合同义务或履行义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。当然，违约责任的补偿性也不是绝对的，在特定情况下违约责任也体现出惩罚性，如根据《合同法》第114条的规定，违约金高于但不是过分高于违约所造成的损失的，高出的部分即具有惩罚性。根据第113条，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，消费者可以要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的1倍。英美法系较之大陆法系更强调违约责任的补偿性，这体现在其对实际履行的态度上。英美法系上除了一些特殊情况外，首要的违约救济是损失赔偿，而非实际履行。实际履行作为平衡法上的救济方式，是以公平正义原则为指导的，即以所谓衡平法院法官的良心为准，需要个案酌量。同时，它又作为一种补充救济方式，总以例外的方式存在，所以其适用的条件通常以其不适用的情况表达出来，法律经济分析学派对英美法系的以上做法提供了理论根据，若他不履约而增加的收益超过对方因其履行而可获得的利益，那么他的违约行为就是一种有效益的行为。即所谓：“有效益违约”（Efficient Breach）。这对合同双方而言没有损害，对整个社会的资源配置也是有益的。

“有益违约”主张只要赔偿守约方可期待利益即可不实际履行，其假设的前提可期待利益是确定的，这些都使该理论受到许多批评和反对。反对者认为，可期待利益的确定本身便是一个非常棘手的问题；可期待利益赔偿中的种种限制，如损失的可预见性、确定性等，使守约方基本上无法得到充分补偿；另外违约后的交易成本并不一定比实际履行中的交易成本低，往往导致极不效益的后果。因此他们主张扩大实际履行的适用，而不是仅仅将其作为一种补充。不过，目前美国合同法上仍将损失赔偿作为首要的救济方式，虽然许多法院对实际履行的适用的确出现日益灵活放宽的趋势。

三、违约责任的特点

违约责任具有以下特点：第一，违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任，这包含两层含义：

1、违约责任产生的基础是当事人之间存在有效的合同关系，若当事人之间不存在合法有效的合同关系，则无违约责任。

2、违约责任是以违反合同义务为前提，没有违反合同义务的行为不承担违约责任。第二、违约责任具有相对性。违约责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间产生，合同关系以外的第三人，不负违约责任。第三违约责任具有补偿性，违约责任主要是一种财产责任，违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认违约责任的内容，继续履行合同、采取补救措施、赔偿经济损失，都体现补偿性。第四，违约责任可约定性，根据合同自愿原则合同当事人可以在合同约定承担违约责任的方式、违约金的数额等，四、违约责任的归责原则

综观各国立法实践，对违约责任原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。我国合同法确定了严格责任原则。合同法107条规定；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等责任，这就是严格责任原则。在违约形态方面，《合同法》第107条规定了“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”两种形态，这承袭了《经济合同法》第29条、《涉外经济合同法》第18条、《技术合同法》第17条的相关规定，符合我国传统立法中两分法观点，即将违约形态划分为不履行和不适当履行。这种划分能够涵盖所有的违约形态，是从中国的实际情况出发，在总结我国立法、司法实践经验的基础上建立的科学的违约形态体系。其次，归责原则方面，《合同法》第107条、120条确立了严格责任原则。这和《涉外经济合同法》第18条，《技术合同法》第17条的规定是一致的。在严格责任原则下，只要不存在免责事由，违约行为本身就可以使违约方承担责任。因此严格责任更有利于保护守约方的利益，维护合同的严肃性，增强当事人的责任心和法律意识，克服信用危机。在过错责任原则下，只有在不能证明其对违约行为无过错的情况下，才承担违约责任，所谓严格责任，又称无过错责任，是指违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违反合同因违约方的行为造成，而不考虑违约方的故意和过失。合同法中把归责原则确定严格责任原因有：第一，严格责任的确立并非自合同法开始，在民法通则以及涉外经济合同法，技术合同法中也有关于严格责任的规定。第二，严格责任具有方便裁判和增强合同责任感优点。在过错原则下，只有在不能证明其对违约行为无过错的情况下才承担违约责任，而过错属于主观心理状态其纯在与否的证明和判断，较属于客观事实的行为和免责事由更为困难，严格责任更利于降低诉讼成本。严格责任原则符合违约责任的本质。因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的，是当事人之间约定，一方不履行合同时追究其违约责任，是在执行当事人的意愿和约定，因而应该实行严格责任。实行严格责任，有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。如《联合国国际货物销售合同公约》，《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则，反映了国际上合同法发展趋势。当然，严格责任作为我国合同法中违约责任的一项总的原则，也不是绝对的，针对某些合同违约的特殊情况，合同法分则也采用了过错责任原则作为例外，如第189、191条的赠予合同、第303条的客运合同、第320条多联运合同、第374条的保管合同、第406条的委托合同等。但这些只是一般原则的例外，并不能改变严格责任原则在合同法中的主导地位。

五、违约责任的构成 1．主体条件

违约责任是当事人违反了有效合同后应承担的法律责任，所以凡是违约责任必然是当事人因不履行合同或不完全履行合同导致的法律后果。违约责任是与侵权责任完全不同的两种法律关系，违约责任的主体必然是有效合同的当事人，是有权独立主张自己利益和独立参加仲裁或诉讼活动的主体，而侵权责任的主体可以是任何法人主体、合伙主体和自然人，多数侵权行为侵权人与被侵权人之间并无合同关系，少数侵权行为是侵权人与被侵权人之间是无效合同关系或者侵权与违约法律竟合关系。

主体资格是主体进行各种法律行为的前提条件，如果主体资格不合格的或有缺陷的，就不能构成有效的合同，当事人也就不用承担违约责任。合同的主体资格由自然人和法人两种主体构成，其中自然人作为合同的当事人必须具有相应的民事行为能力，如果不符合民法通则关于民事行为能力条件的，应当由其法定代表人或监护人代为行使订立的权利，或者承担由合同生效而产生的合同责任。法人作为合同的当事人必须具备相应的民事权利能力，也就是指该法人的章程规定其可以为某中合同行为，至少该合同行为没有违反国家对限制经营和凭一定条件和资格经营的规定。2．违约行为

违约行为是指合同当事人没有按照合同约定的条件和时间履行合同，包括两种情况；第一，作为的违约，指义务人应当以自己的主动行为完成合同规定的义务`，例如；完成提交货物、完成一定的工作的行为。第二，不作为的违约，指少数合同规定合同的当事人应当以自己某些不作为的承诺作为合同成立的基础，例如，保密合同的当事人或合同中的保密条款，其基本内容就是规定根据合同的信息必须保密，如果违反合同规定的条件泄露了需要保密的信息时，就可构成违约责任。3．承担违约责任的主观条件

合同履行是一种客观事实，合同没有履行或者没有完全履行客观上也使对方的权利不能实现，为了维护对方的合同权利，就要让违约方承担违约责任。违约责任主要包括继续履行、采取 补救措施和赔偿损失三大内容。继续履行是为了恢复对当事人的权利，在此情况下合同法并不看重违约方主观上有无过错，而是看重违约方有无履行能力，如果具有履行能力，对方要求继续履行的，必须履行合同的。既使不能按时履行，而且履约方主观上并无过错，例如出现了不可抗力的情况，只要不可抗力的情况消失后当事人仍然具有履行能力的，对方就有权要求履行合同义务。从此角度看构成继续合同义务的责任并不需要主观上有过错。采取补救措施是违约责任的第二种形式，多为对质量不符合约定的标准的补救。赔偿损失是违约责任的第三种形式，根据财产法的原则，当事人由于自己的不当行为给他人造成财产损失的应当承担责任。

六、违约责任免除范围

违约责任免除是指当事人的行为虽构成了违反合同，但是根据法律的规定或当事人的谅解，无需承担因不履行或不完全履行合同给对方的损失。1不可抗力的概念

不可抗力是指根据我国民法通则和合同法的规定，在合同生效后，由于出现了当事人不可预见、不可避免并且不可克服的客观情况，致使合同不能履行时，对约定的合同如何处理的法律规定。2不可抗力情况的范围 1）法定不可抗力的情况

根据我国合同法，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地讲，独立于人的意志和行为之外，且影响到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多，例如严重的地震、水灾、风灾、雨灾、低温高温等人力所不能或很难抗拒的自然突发情况，而这些情况在订立合同时是不能预见的或不能确定的。当合同履行中出现这些严重的自然灾害并妨碍合同的正常履行时，当事人主观上并没有过错，既没有不想履行合同的心态，也没有想给对方造成损失的心态，而是实际上不能履行或不能完全履行合同，合同法规定当事人在此情况下无须承担责任。

2）的不可抗力情况。由于当事人对合同的履行过程中可能发生的意外情况有所预计，并且在合同中明确约定那些情况属于不可抗力情况，当出现这些情况时就可以免除当事人不履行或不完全履行合同的责任，包括其他的违约责任。3．不可抗力的例外

1）发生不可抗力的情况并没有完全阻止或妨碍合同的履行，或当不可抗力的情况消失后，合同可以继续履行的，当事人不得以发生了不可抗力的情况不履行合同和拒绝承担违约责任。

2）当发生不可抗力情况时，当事人可以采取适当的措施避免或减少损失，但是没有采取措施，而是消极等待，致使不可抗力情况导致的损失扩大的部分应当承担违约责任.这是我国合同法律制度中关于合同的履行应当遵循诚实信用原则和协助履行原则的精神。

七、完善违约责任的相对性和确立责任竞合制度

所谓违约责任的相对性，是指违约责任只能在合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人，不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。《技术合同法》第19条规定：“当事人一方由于上级机关的原因，不能履行技术合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。”《合同法》在此基础上，将引起违约责任的上级机关扩大至一般的第三人，其第121 条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者约定解决。”另外，《合同法》第64、65条也对违约责任的相对性做出了规定，使该项制度趋于完善。择请求权的制度。这种选择不仅是总结我国立法和司法实践经验的结果，而且是对世界上先进立法经验的吸收和借鉴。由受害人选择请求权，选择对其更有利而对加选用。《合同法》第122 条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这是我国首次以法律的形式对违约责任和侵权责任的竞合问题做出规定。责任竞合现象是伴随着合同法和侵权法的独立就已经产生的现象，是法律无法消除的客观存在。从各国立法和判例看，在处理违约责任和侵权责任的竞合方面，主要采取了三种方法：即禁止竞合制度、允许竞合和选择请求制度、有限制地选择诉讼制度。从《合同法》第122条的规定来看，我国是采用了允许竞合和选择受害人有利的方式提起诉讼和请求，既充分尊重了受害人的意愿，同时也可能加重不法行为人的责任，有利于对受害人的保护。

总之，违约责任制度是保障债权实现及债务的重要措施，它与合同债务有密切关系。合同债务是违约责任的前提，违约责任制度的设立又能督促债务人履行债务。没有违约责任制度，合同的法律约束力就会落空。因此违约责任制度是保障合同当事人实现其权利和履行义务的重要措施，有利促进合同的履行和弥补违约造成的损失，对合同当事人和整个社会的交易活动的稳定发展具有重要意义。参考资料：

1.徐杰 《合同法制度》 中国政法大学出版社2002年12月第一版 2.谭莜清主编 《合同法释义》 南京大学出版社1999年3月第一版 3.赵旭东主编 《合同法学》 中国广播电视大学出版社2000年12月第一版