不安抗辩权论文：《合同法》不安抗辩权与预期违约制度之辨析

第一篇：不安抗辩权论文：《合同法》不安抗辩权与预期违约制度之辨析

不安抗辩权论文：《合同法》不安抗辩权与预期违约制度之辨析

【中文摘要】现代社会瞬息万变,对于那些不能即时履行的合同,在有效成立后至履行期到来前,有可能出现很多无法预测的新情况新变化,而使得合同到期无法或难以履行。同为保护合同债权期待而设置的法律制度,不安抗辩权和预期违约各自在大陆法系及英美法系中发挥着举足轻重的作用。我国虽属大陆法系,但1999年颁布的《合同法》在第68、69条和第94条第2款、第108条中创造性地吸收、借鉴了大陆法系不安抗辩权制度以及英美法系预期违约制度的精华,将分属于不同法系的两种制度融合于一部法律之中,形成了具有中国特色的期前救济规则。这在进一步防范合同风险,保障交易安全以及维护当事人的权益等方面的确具有积极意义。但自从合同法颁布后,学界褒贬不一,对其的争论亦从未停止过。本文以从理论的完整性和逻辑的合理性上厘清我国《合同法》中的不安抗辩权及预期违约制度为,首先,结合历史考证法,分别对两种制度进行了系统研究,包括它们的内涵、价值理念、在立法或判例上的发展等,并对它们各自的适用条件以及相应的救济规则做出总结归纳。其次,主要运用比较研究的方法考察两种制度之间的异同,指出作为分属不同法系、继承不同法律传统的两种制度,尽管有些形似,事实上却在价值理念、具体制度、表现形式等方面具有质的区别。再次,结合《合同法》的规定,对我国该种体系安排是否合理妥当进行分析评价。最后,在分析学者们争论的焦点问题基础上,指出我国《合同法》相关规定的不足并就如何进一

步完善提出建议,即,我国《合同法》完全可以通过对不安抗辩权制度本身以及与之密切相关的制度,如给付不能、大陆法上的拒绝履行制度、合同法定解除制度等的调整,从内外两方面克服传统不安抗辩权制度的大部分缺陷。从而在回归大陆法系传统的同时,通过完善现行立法以及配套的司法解释,采纳预期违约制度的合理因素,取长补短,既发挥两种制度应有的作用,同时避免冲突和矛盾,从而更有效地保护合同双方的利益,起到保障交易安全、提高交易效率的作用,并在司法实践中避免理解和运用上的混乱。

【英文摘要】In face of such a modern society that varies from minute to minute, for those non-instant contracts, from the effective establishment to the arrival of performance period, there may be many unpredictable new changes, which lead to impossibility or difficulty to fulfill the contract.As two legal systems set for the protection of creditor’s rights, the unsafe right of defense and anticipatory breach of contract play decisive roles in the continental law system and Anglo-American law system respectively.Although our country belongs to continental law system, China’s “contract law” issued in 1999 creatively absorbs the essence of unsafe right of defense in the continental law system and the anticipatory breach of contract in Anglo-American law system, and provides these two kinds of regulations which belong to different legal

systems in one law.Therefore it formed rules of anticipatory breach with Chinese characteristics.It’s favorable for prevent contract risk, ensure trade safety and protect interests of the parties.But since the contract law came into effect, the controversy has never stopped.In order to clarify the unsafe right of defense and anticipatory breach in China’s “contract law”, the author will firstly analyze the concept, the theoretic value and the development of the two regulations, and meanwhile, give a summary on their conditions of application and corresponding remedy rules.Secondly, give a research on the similarities and differences of the two kinds mainly by the method of comparison, and point out that as belong to two different legal systems and have succession of different legal traditions, although have some similar, the two actually have qualitative distinction in the value idea, system, form and other aspects.Then, combined with the “contract law”, give an evaluation on the rationality of the system arrangement.Lastly, on base of analyzing the focus of arguments, the author point out the inadequate of the relevant provisions in China’s “contract law” and make his own suggestions on improvement.That is, by adjusting the system of unsafe right of defense itself and other relevant rules as Impossibility of Performance，Repudiation in continental law system, Legal Rescission of Contracts and so on, China’s “contract law” can overcome most of the defects in Unsafe Right of Defense from inside and outside.Through the improvement of legislation and the adoption of the reasonable factors in the system of anticipatory breach, it can return to civil law tradition, put both two kinds of systems into full play and avoid the conflicts and contradictions at the same time.So that we can further protect the interests of both parties, improve transaction security and efficiency, and avoid the confusion of understanding and usage in the legal practice.【关键词】不安抗辩权 预期违约 合同法

【英文关键词】unsafe right of defense anticipatory breach contract law 【备注】索购全文在线加好友

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【目录】《合同法》不安抗辩权与预期违约制度之辨析4-6Abstract6-7

序言10-1

1摘要

第一章 不安抗辩权制度解析11-1912-1

4第一节 不安抗辩之内涵及其价值理念

二、不安抗

一、不安抗辩权的概念及渊源12-1

313-14辩权制度的价值理念第二节 传统理论上不安抗辩权的适用条件及其救济规则14-19

一、适用条件14-17

二、救济规则——拒绝对方的履行要求17-19度解析19-3319-2119-

21第二章 预期违约制

第一节 传统预期违约制度的内涵及价值理念

一、传统判例法中预期违约制度的概念及渊源

二、预期违约制度的价值理念

21第二节 预期违约制度之发展21-29的发展21-27

一、美国《统一商法典》对预期违约制度

二、《联合国国际货物销售合同公约》对预期违

三、《法典》与《公约》相关规定之比较

一、撤

三、中止履

第三章 约制度的发展27-2828-29回31行32第三节 预期违约制度的救济规则29-3

3二、不承认预期违约及其风险31-

32四、解约权32-3

3五、合理期限33不安抗辩权与预期违约制度之比较33-383

4二、制度上的差异34-36

一、价值理念不同

三、不安抗辩权与预期拒绝履行相比较3636-3737-38

四、不安抗辩权与预期不能履行相比较

五、预期拒绝履行的情形在大陆法上是如何被调整的第四章 我国《合同法》的规定38-4

4第一节 我一、将我国《合同法》上的规定及其与相关制度的比较38-40国《合同法》第68、69 条与大陆法上的不安抗辩权相比较39-40

二、将我国《合同法》第108 条和第94 条第2 款与

第二节 对我国《合同法》上规英美法预期违约制度相比较40定之合理性分析40-4441-

42一、体系上的冲突——尴尬的法条竞合二、体系上的消减——各该制度均不够完善

43三、表述上的失当43-44第五章 厘清我国《合44-

51一、对于第68 条同法》中的不安抗辩权及预期违约制度46-4849

二、对于第69 条48-49

四、对于第108 条49-

51三、对于第94 条结语51-52

参考文献52-54后记

54-55

第二篇：不安抗辩权案例

不安抗辩权案例分析 甲为一著名相声表演艺术家，乙为一家演出公司。甲、乙之间签订了一份演出合同，约定甲在乙主办的一场演出中出演一个节目，由乙预先支付给甲演出劳务费五万元。后来，在合同约定支付劳务费的期限到来之前，甲因一场车祸而受伤住院。乙通过向医生询问甲的伤情得知，在演出日之前，甲的身体有康复的可能，但也不排除甲的伤情会恶化，以至于不能参加原定的演出。基于上述情况，乙向甲发出通知，主张暂不予支付合同中所约定的五万元劳务费。

本案中，乙方的行为属于行使不安抗辩权的行为。

本案中，甲、乙双方的债务是因同一双务合同而发生，并且按合同约定，乙方有先履行给付演出劳务费的义务。在该双务合同成立后，甲方因车祸而造成身体伤害，以致有届时不能履行出场演出义务的可能。乙方在询问医生，得知甲方届时履行其出场演出义务的能力尚不确定时，对甲方发出了通知，告知甲方其演出劳务费不能按合同原定予以提前支付，这是乙方行使不安抗辩权的正当行为，完全符合不安抗辩权行使的法定要件，符合民法中的诚实信用原则和公平原则。对于乙方的该种行为，在法律上和法理上都是应当给予支持的。

不安抗辩权是指在双务合同中,在后履行一方当事人出现财产状况严重恶化或丧失或可能丧失履行债务之能力等情形时,应先履行的一方当事人可以主张不安抗辩,在对方未履行对待给付或提供担保之前,可以拒绝自己债务之履行。

不安抗辩权也称为拒绝权，具有留置担保的性质，在对方为对待给付或提供担保之后，不安抗辩权即归消灭。

不安抗辩权的适用条件：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任

第三篇：《合同法》中不安抗辩权制度的优点和不足论文

《合同法》中不安抗辩权制度的优点和不足论文

不安抗辩权是指双务合同成立后，应当先履行一方有确切证据证明对方将不能履行或者有不能履行合同义务的可能时，在对方没有履行或者提供担保之前，所拥有的拒绝先履行合同义务的权利。不安抗辩权源于德国法，又称拒绝权，不安抗辩权制度是大陆法系的一项传统制度，它与英美法系的预期违约制度一起，对双务合同中的先履行一方提供了法律保护。我国新修订的《合同法》在承继大陆法系不安抗辩权制度的同时，吸收和借鉴了英美法系的预期违约制度，并结合我国国情，对传统不安抗辩权制度的不足加以改进，在适用范围、适用条件、救济方法、对行使权利的限制和对滥用不安抗辩权的补救措施等方面都做出了明确规定，形成了一套比较完善的不安抗辩权制度体系。它体现了在市场经济条件下防止合同欺诈、保障交易安全、实现有序竞争的立法意图，也体现了我国合同制度与西方发达国家合同制度及国际商务合同贸易规则的接轨。

《合同法》对不安抗辩权制度的规定我国的《合同法》对不安抗辩权制度做出了如下规定：“第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”

优点

《合同法》中不安抗辩权制度的优点与传统大陆法系国家有关不安抗辩权的法律规定相比，我国的《合同法》有以下几个优点。

一、对行使条件作了更充分详细的规定。按照传统理论，不安抗辩权的应用应具备如下条件：（1）须因双务合同互负给付义务；（2）须合同双方特别约定一方应先履行义务；（3）须在双务合同成立后对方发生财产状况恶化；（4）须对方财产显著减少，可能难以履行。然而财产的减少并不是相对人不能履行或不愿履行的唯一原因和表现，商业信誉的丧失，技术机密的泄露以及其它诸多原因都可能造成相对人履约能力的丧失。因此传统大陆法中对不安抗辩权的行使条件仅限于“财产显著减少，有难以履行的可能”的规定就显得过于僵化，无法适应社会发展的需要。我国的《合同法》突破了这个限制，把商业信誉的丧失作为判断相对人失去履约能力的标准之一，体现了诚实信用的立法原则。同时，《合同法》还通过第六十八条第四款的概括性的规定，把一切有害于合同履行的行为都包括到相对人丧失履约能力的判定标准当中，大大拓宽了不安抗辩权的使用范围，给合同的先履行方提供了充分的法律保护。

二、既反映了先履行方的履行权益，又充分照顾到后履行一方当事人的期限利益。从《合同法》第六十九条的规定中可以看出，合同先履行方并没有获得要求对方提供担保或者要求对方提前履约的权利，在中止履约并尽了通知义务后，先履行方只能处于等待的状态之中，而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定充分考虑了后履行方的期限利益。因为后履行方在履行期限届满前，其履约能力降低、难以履行的状态可能只是暂时的，在履行期限届满之前还可能恢复履行能力。如果在履行期限届满前就要求后履行方提供担保或提前履行，会对后履行方造成额外的负担，进一步降低其履约能力，这是明显不公平的。法律不能为了避免一种不公平的后果而造成另一种不公平，因此不给予先履行方要求后履行方提供担保和提前履约的权利体现了对后履行方的保护。同时，《合同法》对后履行方提供担保的行为并未作任何的限制，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以自愿提供担保。这一规定充分体现了《合同法》的先进性。

三、进一步完善了先履行方在行使不安抗辩权之后的救济方式。不安抗辩权规定先履行方在有充分证据证明后履行方丧失或可能丧失履约能力时可以中止对合同的履行，一旦对方提供了充分的担保，则应继续履行义务。但如果后履行方不提供担保，那么先履行方在行使不安抗辩权之后，是否可以接着解除合同呢？许多国家的法律对此的规定十分模糊。这种救济方式的不明确导致了先履约方当事人的利益得不到充分的保护。我国的《合同法》明确规定：后履约方“在合理期限内未能恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”并进而要求对方承担违约责任，对先履行方提供了明确的救济。

缺点

《合同法》中不安抗辩权制度的不足

一、由英美法系预期违约制度引入的有关规定与不安抗辩权制度间存在矛盾。《合同法》第九十四条第二款规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，另一方“当事人可以解除合同”。这条规定是由英美法系的预期违约制度引入的，它给与了当事人解除合同的权利。法律并没有限制这种权利适用于何种场合，因此可以认为这条规定对同时履行和先后履行两种场合都是适用的。一方当事人明确表示不履行债务时，另一方当事人适用第九十四条规定，直接享有解除权，这与英美法系对明示预期违约的处理是相同的。但当一方当事人以自己的行为表明不履行主要债务时，既可以解释为一方当事人以自己的行为表明其不履行主要债务，另一方当事人可以直接解除合同，这是英美法系对默示预期违约的处理方法；又可解释为第六十八条第四款“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，这时另一方当事人只享有不安抗辩权，可以中止合同的履行，等待相对人提供履约保证，但无权直接解除合同，这是大陆法系对默示预期违约的处理方法。两种不同的处理方法出现在了同一部法律里，造成了法律适用上的矛盾。如果赋予先履行人选择适用第九十四条的权利，则极有可能造成先履行一方滥用合同解除权的局面，使得第六十八条所设置的一系列旨在保护后履行方合法权益的措施形同虚设，从而损害了后履行方的期限利益。这个问题是我国新《合同法》对英美法系和大陆法系的相关制度的融合还不够彻底造成的，需要通过司法解释加以解决。

二、举证责任过重。与英美法系的默示预期违约制度和大陆法系的不安抗辩权制度允许有较低限度的主观判断不同，我国合同法对举证责任的要求相当严格。《合同法》第六十八条规定：“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。行使不安抗辩权的一方应当负举证责任，这是各国法律所认同的，但即使在市场规则比较完善的国家，要取得“确切证据”也决非易事，更何况目前我国的法制环境还不完善，要掌握“确切证据”相当地困难，需要付出大量的人力和物力。因此不允许当事人有较低限度的主观判断，虽然可以避免当事人不当行使或滥用不安抗辩权，但却大大增加了当事人使用不安抗辩权的成本，有违设立不安抗辩权的初衷。因此可以在要求先履行方负举证责任的同时，要求后履行方负一定的反证责任，以减少不安抗辩权的使用成本。

三、“适当担保”含义不清。《合同法》第六十九条规定，当后履行一方提供了“适当担保”后，先履行一方应恢复合同的履行。但对于“适当担保”的“适当”程度，法律并没有做出明确的规定，这就给先履行一方留下了可乘之机。先履行一方可以以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同，从而造成后履行一方的损失。因此应当对“适当担保”做出明确的司法解释，使法律更清晰。综上所述可以看到，我国的《合同法》将大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合，形成了有中国特色的不安抗辩权制度，体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流，代表着世界民商法发展的趋势。但是由于经验不足，《合同法》中的不安抗辩权制度仍然存在一些问题，需要通过司法解释和庭审实践共同加以解决。

第四篇：房屋买卖中,可以通过行使不安抗辩权解除合同？

房屋买卖中，可以通过行使不安抗辩权解除合同？

郑重声明：严禁抄袭、违者必究！《合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。” 第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。” 这是关于不安抗辩权的构成及行使的规定。在房屋买卖合同中，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形的，可以中止履行，但是应当及时通知对方。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。这种合同解除权只是一时性的，在对方恢复了履行能力或者提供了适当的担保后，其也就不能再行使合同解除权了。就像确认合同无效都可以在《合同法》第52条找到依据一样，解除合同（法定解除）都可以在《合同法》第94条【有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。】找到依据。很明显，通过行使不安抗辩权来解除合同在《合同法》第94条中的依据就是其第五项：“法律规定的其他情形” 附刘某某与韩某定金合同纠纷案 案情简介：2013年9月20日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《房屋买卖合同》，约定甲乙双方在上海中原物业顾问有限公司（以下简称居间方）的居间介绍下，由乙方受让甲方自有房屋及该房屋占用范围内的土地使用权。具体状况如下：房屋坐落上海市徐汇区某街某弄某号某室。权利人韩某。该房地产转让价款为人民币1，850，000元。首期房价款，乙方应于签订示范合同并申请办理公证手续（若需）后当日，通过居间方转付或自行支付甲方首期房价款（含甲方已实际收到的定金）人民币555，000元。第二期房价款，乙方通过银行贷款方式支付人民币1，295，000元。定金责任：本合同所涉定金为担保本次买卖交易的顺利履行而设立。甲方同意将受到的定金交居间方保管，若甲方将该房地产权证原件交居间方保管，则甲方可以从居间方处取回保管的定金。在甲方收到乙方支付的定金后，若甲方违约不卖，则应向乙方双倍返还定金；若乙方违约不买，则已支付的定金不予返还。联络地址：甲、乙双方在本合同签章处书写的联络地址或身份证件所载地址即为本合同下任何书面通知的送达地址。若任何一方联络地址变更的，应及时书面通知相对方；若未及时通知，则原地址即视为有效送达地址。

2013年9月20日，原告（乙方）作为买受方与作为出卖方的被告（甲方）及居间方上海中原物业顾问有限公司（丙方）签订《房地产买卖居间协议》，协议约定，乙方为表示对系争房屋之购买诚意，向丙方支付意向金人民币20，000元，作为与甲方进行洽谈之用。如甲方在《房屋买卖合同》上签字，则该意向金转为定金，以担保《房屋买卖合同》履行，并且乙方应于甲方签署本协议三日内补足定金至人民币100，000元。

2013年9月20日，被告出具收款收据一份。内容为：“兹收到上海中原物业顾问有限公司转付给本人的款项计人民币20，000元整。本人确认，上述款项系刘某某（买受人）用于（购买）‘上海市徐汇区某街某弄（某坊）某号某室’房地产的定金。”

2013年10月5日，原告委托律师向被告发出《律师函》，内容为：原告已支付定金2万元，但了解到被告虽然为系争房屋的承租人，但户口并未在系争房屋内，无法将系争房屋产权办到被告名下，无法达到合同约定的由被告转让给原告房产的目的。产权只能办到被告妻子郑某名下。故要求被告在收到律师函之日起三日内提供由郑某签署的《房地产买卖居间协议》和《房屋买卖合同》或其他合理保证措施，以确保房地产的正常过户。在未获得保证措施之前，原告拒绝支付剩余定金及履行其他付款义务。逾期或拒绝提供保证措施的，则视为已预期违约，原告将按照《房屋买卖合同》第12条的规定要求被告承担总价款20%的违约责任。

截止2013年10月23日，系争房屋内户口只有郑某一人，其系韩某妻子，韩某户口不在系争房屋内。

2013年10月25日，经房改售房，郑某成为系争房屋权利人。裁判原文节选：一审【案号：上海市徐汇区人民法院（2013）徐民四（民）初字第3736号】本院认为，根据合同法相关规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的，可以中止履行，中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。根据本案查明事实，由于被告没有系争房屋内户口，故无法通过房改售房成为系争房屋的权利人，亦即无法作为房屋所有人将系争房屋出售转让给原告。因被告存在上述丧失或者可能丧失继续履行买卖合同的情形，故原告发送律师函给被告，要求系争房屋内唯一具有户口的被告妻子郑某在买卖合同和居间协议上签字，或采取其他措施保障系争房屋正常过户，并表示如果不提供上述措施，原告拒绝继续履行相关付款义务，系正当行使不安抗辩权的行为。根据现有证据显示，被告并未提供担保或者采取其他措施保证合同履行，故原告根据不安抗辩权要求解除买卖合同，符合法律规定，应予支持。根据合同法相关规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，原、被告订立买卖合同及居间协议均明确原告支付的定金，为担保买卖合同的履行而设立。故被告收取的2万元定金性质为履约定金。原告在买卖合同及居间协议签订后，发现被告没有系争房屋内户口，故无法通过房改售房成为系争房屋的权利人，行使不安抗辩权，要求被告采取措施保证房屋能正常过户，但被告并未采取措施，致使合同无法履行，故本案系被告违约。原告要求被告按照定金罚则，双倍返还定金，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。被告韩某经本院合法传唤，未出庭应诉，视为放弃诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条第四款、第六十九条、第九十四条第四款、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、解除原告刘某某与被告韩某于2013年9月20日签订的《房屋买卖合同》；

二、被告韩某于本判决生效之日起十日内向原告刘某某双倍返还购房定金人民币40，000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币880元，由被告韩某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

第五篇：合同法论文--合同法与联合国国际货物销售合同公约之比较

买卖合同与《联合国国际货物销售合同公约》之比较

学校：湖北大学 姓名：孙静翊 专业：法学 年级：2011级

摘要：买卖关系是人类社会存在和发展的最重要的社会关系之一，是商品交易最普遍的形式。买卖合同是我国《民法通则》和《合同法》的重点内容，是规范和维护我国社会主义市场经济的法宝。《联合国国际货物销售合同公约》订于上世纪80年代，旨在建立新的国际经济秩序，建立照顾到不同社会、经济和法律制度的国际货物销售合同统一规则，减少国际贸易的法律障碍，减少贸易摩擦，促进国际贸易发展。我国实施“走出去”战略以及加入世界贸易组织以来，对外贸易额不断上升，比较买卖合同和《联合国国际货物交易合同公约》的异同，辨别两者在合同的订立、合同的效力、合同的履行及违约责任上的相同与区别，将有益于交易当事人或其代理人更高效地完成交易，节约资本，减少纠纷。

关键词：合同的订立、合同的效力、买卖双方的权利义务关系、风险转移以及违约责任 合同的订立

1.1适用范围

1.1.1《联合国国际货物销售合同公约》适用范围

《联合国国际货物销售合同公约》适用于营业地在不同国家（地区）的当事人之间所订立的货物销售合同。

主体的适用

当事人的营业地须在不同国家（地区），且具备下列二个条件之一： 1）双方当事人营业地所在国（地区）都是缔约国（地区）； 2）虽然当事人营业地所在国（地区）不是缔约国（地区），但根据国际私法规则导致应适用某一缔约国法律；（我国在交存的批准书中对本条进行了保留，不受其约束。）

公约适用时，不考虑当事人的国籍、主体资格以及合同的性质。不同国家的分支机构之间的货物销售合同以及上级机构与其在其他国家的下属机构之间的销售合同亦可适用本公约。

合同标的的适用

公约仅适用于普通的货物销售合同，不适用于劳务合同或其他服务合同，此外对于下列几种买卖合同亦不适用：

1）直接供私人使用货物的销售，除非买方在订立合同前或订立当时不知道且没有理由知道这些货物是用于该目的； 2）经由拍卖的销售；

3）根据法律执行令状或其他令状的销售；

4）公债、股票、投资证券、流通票据和货币的销售； 5）船舶、气垫船或飞行器的销售； 6）电力的销售；

7）卖方绝大部分义务是提供劳务或其他服务的销售。

合同内容的适用

公约只适用于销售合同的订立以及买卖双方因合同而产生的权利义务。下列事项除非公约有明文规定，一般不适用：

1）合同的效力，或其任何条款的效力，或任何惯例的效力； 2）合同对所售货物所有权可能产生的影响；

3）货物对人身造成伤亡或损害的产品责任问题。

1.1.2买卖合同的适用范围

主体的适用

具有民事行为能力和民事责任能力的自然人及其代理人、无民事行为能力的代理人或者其单位、法人以及其他组织均可以成为买卖合同的主体。

居住在中国境内的外国人、无国籍人士以及在中国境内的外国法人及非国家组织同样属于买卖合同的主体。

合同标的的适用

买卖合同的一般标的通常为有体物。当然，有体物上通常附有某些权利，在交易有体物的时候，其附有的权利当然也随交易关系而转移，实际上买卖关系的标的实质上不是该有体物，而是权利义务关系，如所有权、债权、物权等。由此可见，无体物及权利可以成为买卖合同的标的物。

对于将来之物能否成为买卖合同的，学界存在较大的争议。由于社会生产力的限制以及社会需求的增长，这一争议愈演愈烈。对于将来确定会出现的物，该物的必然存在已无争议，法律理应承认其合同标的的地位，对于将来不确定出现的物，为保护买受人的权益，法律可以限制其合同标的的地位。

各国法律均将买卖合同的标的物规定为可流通物。根据我国法律规定，禁止流通物不能成为买卖合同的标的物，限制流通物的买卖必须符合法律规定的程序，否则买卖合同的效力也不受法律保护;其次买卖合同的标的物应当是出卖人所有或出卖人有权处分之物标的物。

合同内容的适用

我国民法理论对于买卖合同的标的物，一般不称财产而称物品，因此，以权利为标的物的合同（如专利权转让合同）和以无体物为标的物的合同（如供电合同）不属于买卖合同的范围。广义观点认为，买卖合同的标的物应当既有财物，也有法律允许转让的权利，如知识产权。由于我国改革的不断深化，社会经济日新月异的发展，使得诸如股票、债券、专利权、商标专用权等这些特殊商品的转让或者说买卖，不但发展迅速，而且逐渐形成一系列特殊的规则。因此广义观点认为，买卖合同的标的物应当既有财物，也有法律允许转让的权利，如知识产权。

1.2 合同的成立

1.2.1《联合国国际货物销售合同公约》的成立要件

合同成立的时间

１）被发价人声明或做出其它行为表示同意一项发价，即是接受，缄默或不行动本身不等于接受。

２）接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效。如果表示同意的通知在发价人所规定的时间内，如未规定时间，在一段合理的时间内，未曾送达发价人，接受就成为无效，但须适当地考虑到交易的情况，包括发价人所使用的通讯方法的迅速程序。对口头发价必须立即接受，但情况有别者不在此限。

３）但是，如果根据该项发价或依照当事人之间确立的习惯作法和惯例，被发价人可以做出某种行为，例如与发运货物或支付价款有关的行为，来表示同意，而无须向发价人发出通知，则接受于该项行为做出时生效，但该项行为必须在上一款所规定的期间内做出。

合同成立的地点

1）如果当事人有一个以上的营业地，则以与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地，但要考虑到双方当事人在订立合同前任何时候或订立合同时所知道或所设想的情况；

2）如果当事人没有营业地，则以其惯常居住地为准。

合同的条款

国际货物销售合同基于其特殊性在国际惯例的基础上附加了使用的文字及其效力、质量保证期2个条款。这是我国国内买卖合同的条款所没有要求的。国际通行的惯例将在下述“买卖合同的条款”中列举，再次就不予赘述。

④合同的形式

CISG公约（联合国国际货物交易合同公约）在第十一条中规定销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其它条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。对于书面合同，该法第十三条规定“书面”包括电报和电传。我国在签署CISG公约时没有同意第十一条的相关规定，表明我国在订立国际贸易销售合同时按照我国订立买卖合同的形式，此款也是我国国际贸易销售纠纷的多发点之一。

1.2.2买卖合同的成立要件

合同成立的时间

《合同法》第二十六条第一款承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第三十三条当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

合同成立的地点

第三十四条承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

第三十五条当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

合同的条款

买卖合同应当包括以下条款：1.卖双方的名称或者姓名和住所;2.标的物名称、规格、型号、生产厂商、产地、数量及价款；3.质量要求；4.包装方式；5.交货的时间、地点、方式；6.检验标准、时间、方法；7.结算方式；8.违约责任；9.解决争议的方法。

④合同的形式

我国《合同法》第10条：当事人订立合同，有书面形式，口头形式和其他形式。法律，行政法规规定采用书面形式的，应该采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。书面形式是指当事人以合同书或者电报、电传、电子邮件等数据电文形式等各种可以有形地表现所载内容的形式订立合同。书面形式又可分为下列几种形式：1）由当事人双方依法就合同的主要条款协商一致并达成书面协议，并由双方当事人的法定代表人或其授权的人签字盖章。2）格式合同。3）双方当事来往的信件、电报、电传等也是合同的组成部分。书面形式有利于交易的安全，重要的合同应该采用书面形式。我国法律规定，房屋买卖合同、技术转让合同、不动产买卖合同以及标的较大的准不动产买卖合同的订立需要采取书面形式。

我国不接受CISG公约中的第十一条也是基于保护标的额重大的国经贸易买卖安全，方便在解决相关纠纷时保护相对人的权益，节约司法资源，以期达到定纷止争的目的。

合同的效力

CISG公约并未明确规定合同的效力，它将合同的效力融入部分条款中，总结各部分条款可知，我国《合同法》规定的合同效力与CISG公约大相庭径，这些规定同样普遍适用于各个国家的买卖合同，已经成为国际销售贸易中的普遍惯例。

2.1效力未定的合同

效力未定的合同是指合同订立是并未生效，需要权利人追认才能生效的合同。

主要包括四类：

1）限制行为能力人订立的合同。《合同法》47条规定限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

2）因无权代理而订立的合同。《合同法》48条规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

3）因无权处分而订立的合同。《合同法》51条规定无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

4）自己代理和中间代理签订的合同。

这四类效力待定的合同的成立需要相对人催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

2.2可撤销的合同

可撤销的合同，是指虽经当事人协商成立，但由于当事人的意思表示并非真意。经法院或仲裁机关请求可以消灭其效力的合同。合同被撤销后自始没有法律约束力。合同被撤销的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

《合同法》规定的可撤销合同共有五类： 1）因重大误解成立的合同;2）是显失公平的合同；3）是因欺诈成立的合同；4）是因胁迫成立的合同；5）是乘人之危订立的合同。

2.3无效合同 无效合同是相对于有效合同而言的，是指合同虽然成立，但因其违反法律、行政法规、社会公共利益，被确认为无效。可见，无效合同是已经成立的合同，是欠缺生效要件，不具有法律约束力的合同，不受国家法律保护。

根据《合同法》的规定，有下列情形之一的，可认定合同或者合同条款无效：

1）一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同； 一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，属于意思表示不真实的合同，一般属于可变更或撤销的合同，但是如果还损害了国家利益，则属于无效合同。

2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同；

3）合法形式掩盖非法目的的合同；

4）损害社会公共利益的合同；

5）违反法律和行政法规的强制性规定的合同；

6）对于造成对方人身伤害或者因故意或重大过失造成对方财产损失免责的合同条款。

7）提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。

8）另外，根据《民法通则》，无民事行为能力人实施的或者限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效民事行为。因此，主体不合格也可能导致合同无效，例如：1)无民事行为能力人、限制民事行为能力人订立合同且法定代理人不予追认的，该合同无效。其例外情况是：纯获利益的合同和与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不需追认，合同当然有效。2)法定代理人不合格且相对人有过失而成立的合同，该合同无效；3)法人和其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，且相对人知道或应当知道其超越权限的，该合同无效。

对于无效合同以及可撤销的合同，《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”

概况来讲，权益人有权请求侵权人返还财产、折价补偿、赔偿损失来保护自己的权力。买卖双方的权利义务关系

3.1《联合国国际货物交易合同公约》买卖双方的权利、义务

3.1.1买方的权利以及卖方的义务

如果货物不符合同，买方可以要求卖方通过修理对不符合同之处做出补救，除非他考虑了所有情况之后，认为这样做是不合理的。买方可以规定一段合理时限的额外时间，让卖方履行其义务。除非买方收到卖方的通知，声称他将不在所规定的时间内履行义务，买方在这段时间内不得对违反合同采取任何补救办法。但是，买方并不因此丧失他对迟延履行义务可能享有的要求损害赔偿的任何权利。买方在以下情况下可以宣告合同无效：

1）卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务，等于根本违反合同； 2）如果发生不交货的情况，卖方不在买方按照第四十七条第（１）款规定的额外时间内交付货物，或卖方声明他将不在所规定的时间内交付货物。3）对于迟延交货以外的任何违反合同事情：

如果卖方在规定的日期前交付货物，买方可以收取货物，也可以拒绝收取 货物。同样，如果卖方交付的货物数量大于合同规定的数量，买方可以收取也可以拒绝收取多交部分的货物。如果买方收取多交部分货物的全部或一部分，他必须按合同价格付款。

3.1.2买方的义务以及卖方的权利

买方必须按照合同和本公约规定支付货物价款和收取货物。买方支付价款的义务包括根据合同或任何有关法律和规章规定的步骤和手续，以便支付价款。1）如果买方没有义务在任何其它特定时间内支付价款，他必须于卖方按照合同和本公约规定将货物或控制货物处置权的单据交给买方处置时支付价款。卖方可以支付价款作为移交货物或单据的条件。

２）如果合同涉及到货物的运输，卖方可以在支付价款后方可把货物或控制货物处置权的单据移交给买方作为发运货物的条件。

３）买方在未有机会检验货物前，无义务支付价款，除非这种机会与双方当事人议定的交货或支付程序相抵触。

如果买方没有义务在任何其它特定地点支付价款，他必须在以下地点向卖 方支付价款：

1）卖方的营业地；

2）凭移交货物或单据支付价款，则为移交货物或单据的地点；

3）卖方必须承担因其营业地在订立合同后发生变动而增加的支付方面的有关费用。

3.2买卖合同中买卖双方的权利、义务

3.2.1买方的权利以及卖方的义务

根据《合同法》，卖方有以下两个义务： 1）交付标的物。

交付标的物是出卖人的首要义务，也是买卖合同最重要的合同目的。标的物的交付可分为现实交付和观念交付。现实交付是指标的物交由买受人实际占有；观念交付包括返还请求权让与、占有改定和简易交付。

2）转移标的物的所有权。

买卖合同以转移标的物 所有权为目的，因此出卖人负有转移标的物所有权归买受人的义务。为保证出卖人能够转移标的物的所有权归买受人，出卖人出卖的标的物应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分；法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定（《合同法》第132条）。

除法律另有规定外，出卖人交付的标的物上有权利瑕疵，不能完全转移所有权于买受人的，买受人有权要求减少价款或者解除合同。在买受人未支付价款时，其有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，买受人有权中止支付相应的价款，除非出卖人提供适当的担保（《合同法》第152条）。2.3.2买方的义务以及卖方的权利

根据《合同法》，买方需要履行以下三点义务：

1）支付价款。价款是买受人获取标的物的所有权的对价。依合同的约定向出卖人支付价款，是买受人的主要义务。买受人须按合同约定的数额、时间、地点支付价款，并不得违反法律以及公共秩序和善良风俗。合同无约定或约定不明的，应依法律规定、参照交易惯例确定。

2）受领标的物。对于出卖人交付标的物及其有关权利和凭证，买受人有及时受领义务。

3）对标的物检查通知的义务。买受人受领标的物后，应当在当事人约定或法定期限内，依通常程序尽快检查标的物。若发现应由出卖人负担保责任的瑕疵时，应妥善保管标的物并将其瑕疵立即通知出卖人。风险转移及违约责任

4.1《联合国国际货物交易合同公约》中的违约责任

4.1.1风险转移

CISG公约第六十六条规定，货物在风险移转到买方承担后遗失或损坏，买方支付价款的义务并不因此解除，除非这种遗失或损坏是由于卖方的行为或不行为所造成。

第六十七条规定，如果销售合同涉及到货物的运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物，自货物按照销售合同交付给第一承运人以转交给买方时起，风险就移转到买方承担。如果卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物于该地点交付给承运人以前，风险不移转到买方承担。卖方受权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的移转。

但是，当卖方在货物以货物上加标记、或以装运单据、或向买方发出通知或其它方式清楚地注明有关合同以前，风险不移转到买方承担。

对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就移转到买方承担。但是，如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告之买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。

在不属于第六十七条和第六十八条规定的情况下，从买方接收货物时起，或如果买方不在适当时间内这样做，则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起，风险移转到买方承担。但是，如果买方有义务在卖方营业地以外的某一地点接收货物，当交货时间已到而买方知道货物已在该地点交给他处置时，风险方始移转。

如果合同指的是当时未加识别的货物，则这些货物在未清楚注明有关合同 以前，不得视为已交给买方处置。

4.1.2损害赔偿

对于当事人的违约责任，CISG公约规定的十分明确： 一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。

如果合同被宣告无效，而在宣告无效后一段合理时间内，买方已以合理方式购买替代货物，或者卖方已以合理方式把货物转卖，则要求损害赔偿的一方可以取得合同价格和替代货物交易价格之间的差额以及按照第七十四条规定可以取得的任何其他损害赔偿。

如果合同被宣告无效，而货物又有时价，要求损害赔偿的一方，如果没有 根据第七十五条规定进行购买或转卖，则可以取得合同规定的价格和宣告合同无效时的时价之间的差额以及按照第七十四条规定可以取得的任何其它损害赔偿。但是，如果要求损害赔偿的一方在接收货物之后宣告合同无效，则应适用接收货物时的时价，而不适用宣告合同无效时的时价。时价指原应交付货物地点的现行价格，如果该地点没有时价，则指另一合理替代地点的价格，但应适当地考虑货物运费的差额。

4.2卖卖合同中的违约责任

4.2.1风险转移

买卖合同标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

4.2.2损害赔偿

我国《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

这些规定表明，当事人在对方违约时要求赔偿损失有三种方式：一是约定违约金，即当事人在合同中约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付相应的违约金。在建筑合同中误期损害赔偿就属于违约金的一种方式。二是约定损失赔偿额的计算方法。第三种是按法律规定确定损失赔偿办法。这就是《合同法》第一百一十三条规定的办法，主要用于没有合同约定的情况下确定损失赔偿额。同时该条也确立了违约损失赔偿的一般原则。我国现行合同法对违约损失赔偿采用了完全赔偿原则，即违约方对与受害人因违约行为所遭受的全部损失应当承担全部赔偿责任。设置违约损害赔偿的目的是在金钱能够补偿的限度内，使受害人恢复到合同正常履行所能达到的同样状态。这一方面要求给予受害人充分的赔偿，包括合同履行后可以获得的利益(主要指利润);另一方面通常也不支持让违约人承担惩罚性的违约责任。《合同法》一百一十三条规定,违约损失赔偿“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

通过比较、分析《联合国国际货物交易合同公约》和《合同法》中的买卖合同的订立、效力、买卖双方的权利义务关系、风险转移以及违约责任的异同。不难得出这两者之间存在着相互联系与相互区别的关系，我国《合同法》在订立时参考并援引了《联合国国际货物交易合同公约》中全球通用的国际贸易惯例，而且根据我国社会、经济发展现状将这些惯例融入到我国市场经济法规建设中。这一点在买卖合同中有具体的体现。我国自1981年签订该公约，30年以来，公约在我国适用和实际操作中存在一些长期的、难以解决的问题，尤其是我国加入世界贸易组织后加速融入经济全球化，国际贸易纠纷也随之剧增，纵观我国参与的国家贸易纠纷案例，我国鲜有胜诉。其中最主要的原因在于对公约所属条款的无知以及相关法律人才的匮乏，这也是我国法制社会建设中所需要完善的一部分。

参考资料：

1.《中华人民共和国合同法》（1993.3.15），北京，法律出版社，2012； 2.《联合国国际货物交易合同公约》； 3.《中华人民共和国民法通则》（2009.8.27），北京，法律出版社，2012； 4.最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（二），（2009.4.24），北京，法律出版社，2012；

4.隋彭生：《合同法要义》（第三版），北京，中国人民大学出版社，2011.5； 5.王家福：《合同法》，北京，中国社会科学出版社，1986。