《劳动合同法理解与应用》之劳务派遣用工制度(二)

第一篇：《劳动合同法理解与应用》之劳务派遣用工制度(二)

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《劳动合同法理解与应用》之劳务派遣用工制度

（二）作者：

来源：《职业》2008年第02期

编者按

为帮助大家准确理解和应用《劳动合同法》，劳动和社会保障出版社组织专家以实用案例形式编写了《劳动合同法理解与应用》一书。本书通过案例深入浅出地解读《劳动合同法》的相关法条，形象、直观地展现《劳动合同法》施行之后，人力资源管理各环节应做出的调整，以避免因人力资源管理的制度缺陷给企业事业单位用工带来高昂的成本，并面临不必要的法律风险。本刊将陆续选载书中部分实用案例及经典分析。

派遣单位与用工单位应如何订立劳务派遣协议

【案例】

还有一个多月才到一年一度的元宵佳节，某食品公司就已经迎来了这一年度的订购高峰期，由于前期广告宣传做得比较到位，今年的订单比去年增长了将近50%。

面对厚厚的一沓订单，总经理却高兴不起来。原来，订单所要求的生产能力已经远远超出了公司现有的生产能力，即使所有生产线的员工都加班加点也不可能按时完成订单的任务。当初下订单的时候只想着多多益善了，根本没考虑到公司自身的生产能力。但是把眼看就要吃到口的肥肉拱手让给竞争对手，这样的做法总经理是万万不能接受的。

公司连夜开会讨论如何迅速扩大生产能力，人事部主任提出了一个让大家眼前一亮的主意：“现在很多公司都使用劳务派遣工，主要就是解决像我们这样的临时性人员短缺问题，不用和这些劳动者签劳动合同，只要和派遣单位签一份协议就好了。发工资、缴保险、调档案之类的事情都不用我们管，可以节省很多精力和财力……”

大家都觉得这个主意不错，非常适合公司目前的情况，可以尝试一下，但是对于该怎么签这个所谓的协议不太了解，“是不是跟合同似的？”“一定要签这个协议吗？”“应该包括哪些内容呢？”

这是一个有关劳务派遣协议的案例，涉及劳务派遣协议该如何订立以及协议的内容和期限问题。

《劳动合同法》第五十九条规定：劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。本条规定包含三层意思：

1．派遣单位与用工单位应当订立劳务派遣协议

劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（即用工单位）订立劳务派遣协议。

劳务派遣协议是劳务派遣单位与用工单位在平等自愿、协商一致的基础上订立的一种要式法律文件，双方约定由派遣单位按照用工单位的岗位要求将适合的劳动者派遣到用工单位工作一定的期限、接受用工单位的指挥和管理，并替用工单位按月给劳动者支付一定数额的劳动报酬和缴纳社会保险费等；由用工单位按照一定的标准提供必要的劳动保护和劳动条件，并支付给派遣单位一定数额的劳务费用以及约定双方违反该协议的责任承担等问题。签订派遣协议是劳务派遣中一个不可或缺的环节，应该引起重视。不少劳务派遣纠纷就是双方没有签订书面派遣协议，或者某些关键协议条款没有明确规定而引起的。

2．劳务派遣协议应当包括的内容

劳务派遣协议应当明确派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

然而，在实际操作过程中，许多用工单位对于派遣协议没有给予足够的重视，有些协议内容模棱两可，表述得不准确、不到位，有的甚至缺失必备的内容，比如没有在协议中约定社会保险费的数额和支付方式、没有明确违反协议的责任承担问题等等。这种做法具有很大的法律风险，用工单位的这种做法非但不会免除自身的法律责任，当发生劳动纠纷时反而会因为缺少充足、对自身有利的书面证据而带来不必要的麻烦。因此，比较明智的做法是在充分而全面协商的基础上，明确规定双方的权利和责任以及违约事项，这既保证了协议的顺利履行、排除了任何一方的投机心理，在发生纠纷的时候又便于责任的归置和裁决。

3．用工单位不能将连续用工期限分割订立多个短期劳务派遣协议

【案 例】

昆明某花卉进出口公司计划采用劳务派遣的方式招用若干名从事花卉搬运的工人，于是人事经理找到当地一家颇具规模、口碑也不错的劳务派遣公司。派遣公司正好有合适的人选，于是双方开始就劳务派遣协议的期限和内容等进行协商。按照工作要求，花卉进出口公司计划与该劳务派遣公司签订为期10 个月的派遣协议，共派遣18 名工人。

但是花卉进出口公司因为第一次采用劳务派遣的用工方式，对派遣人员的实际工作表现以及是否服从公司的管理约束有所怀疑，经与派遣公司协商后，最终签订了为期5个月的劳务派遣协议，协议中约定了要派遣的岗位、人员数量、劳动报酬和社会保险费的数额和支付方式等，并约定如果双方合作顺利，5 个月后再续签5 个月的派遣协议。

这是一个关于如何约定劳务派遣协议期限的案例。

“用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”

许多采用劳务派遣方式用工的单位，尤其是第一次招用劳务派遣工时，通常对于这种三方角色下的用工方式不太放心，担心因为缺乏有效的监督和激励机制而导致劳动者的工作积极性不高、不愿意服从自己的管理；或者不希望因为订立较长期的派遣协议，而使劳动者可以享受更多的报酬或福利待遇等，往往将连续的派遣协议分割开，变成几个短期的协议。如果合作顺利，就续签；否则，就终止协议，也不会造成太大的损失。这一做法增加了劳动者工作的不稳定性，也不利于派遣单位人力资源管理活动的顺利开展。为了规范劳务派遣用工秩序，平衡三方的权利和义务，约束用人单位对派遣期限的分割、碎化，《劳动合同法》作了本条规定。据此，上述案例中的花卉进出口公司将10 个月的连续派遣期分两次签订协议，属于违法行为。《劳动合同法》对劳务派遣单位的规制

【案 例】

毕业于中专财会专业的小赵因为违纪被原来的公司解除了劳动关系，并在档案中重重地记了一笔。因此，后来找了几家单位都因为他这一段不太光彩的历史而拒绝录用他。

经过了几番求职的周折，已经不那么心高气傲的他与当地一家很有名气的劳务派遣公司签订了劳动合同，内部人透露说只要与该公司签订劳动合同基本上都能很快被派出去，从事不错的工作，工资、待遇都比较好。但是，进入该公司的“门槛”也比较高，公司内部有一条不成文的规定：凡是与公司签订劳动合同的劳动者，公司要视合同期长短收取数额不等的“劳务派遣费”。

为了找到一份不错的工作，小赵同意了公司的要求，双方签订了3 年期的劳动合同，公司收取了小赵800 元的“劳务派遣费”。果然，没过多久，公司就把小赵派往一家大型商场从事收银工作，工资1200 元/ 月。虽然当初老大不情愿地交了800 元，但是换来了一份这么好的工作，“还是挺值的！”小赵为当初自己的决定暗自高兴……

这是一个劳务派遣公司以劳务派遣的名义向被派遣的劳动者收取额外费用的典型现象。

《劳动合同法》第六十条规定：劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。本条包含三层意思：

1．派遣单位应将派遣协议的内容告知被派遣劳动者

劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。这体现了法律对被派遣劳动者对派遣协议的内容知情权的承认和保护。这里所指的派遣协议的内容包括派遣单位与用工单位约定支付给劳动者的劳动报酬、缴纳的社会保险费用、提供的劳动条件和劳动保护等。很多派遣单位不愿意告诉劳动者与用工单位签订的派遣协议中有关劳动报酬、社会保险费的缴纳数额等内容，要么存在“暗箱操作”的嫌疑，即实际支付的劳动报酬低于派遣协议中约定的数额，派遣单位除了劳务费用还赚取报酬差价，这成为向劳动者隐瞒协议相关内容的主要动机；要么是忽视劳动者的知情权，认为协议的内容是用来约束派遣单位和用工单位的，劳动者没有必要知道。这些做法都是错误的，无论是派遣单位还是用工单位，都不能对劳动者隐瞒双方签订的派遣协议的内容。

2．派遣单位不得克扣被派遣劳动者的劳动报酬

劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。有些派遣单位在用工单位不知情的情况下，按照一定比例扣除用工单位支付给劳动者的劳动报酬作为劳务费用的补充，这种做法是对劳动者劳动成果的剥削，直接损害了劳动者的合法权益。本条明确规定派遣单位不得克扣用工单位支付给被派遣劳动者的劳动报酬，从而对派遣单位的这种随意克扣劳动报酬的现象进行了规制。

3．派遣单位不得向劳动者收取费用

“要想从此过，留下买路钱！”很多劳务派遣单位要求劳动者预先支付所谓的“担保费”“劳务费”“介绍费”，然后才和劳动者签订劳动合同、提供就业机会，这侵害了劳动者的合法权益。根据本条规定，劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。所以，本案例中的劳务派遣公司以“劳务派遣费”的名义向被派遣劳动者小赵收取费用的做法是违法的。

《劳动合同法理解与应用》一书主编为程延园、高云，该书已由中国劳动社会保障出版社出版。

购书电话：010-64921644，64813099

第二篇：《劳动合同法理解与应用》之劳务派遣用工制度过

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《劳动合同法理解与应用》之劳务派遣用工制度过

作者：

来源：《职业》2008年第01期

编者按

为帮助大家准确理解和应用《劳动合同法》，劳动和社会保障出版社组织专家以实用案例的形式编写了《劳动合同法理解与应用》一书。本书通过案例深入浅出地解读《劳动合同法》的相关法条，形象、直观地展现《劳动合同法》施行之后，人力资源管理各环节应做出的调整，以避免因人力资源管理的制度缺陷给企业事业单位用工带来高昂的成本，并面临不必要的法律风险。本刊将陆续选载书中部分实用案例及经典分析。劳务派遣用工制度

劳务派遣单位的资质要合法

【案例】

某外资餐饮公司落户上海，为了支撑其本土化战略，决定聘用几名国内厨师，但考虑到国内的一些限制性政策规定，于是决定通过劳务派遣的方式招用12 名高级厨师。

由于对国内的相关派遣公司缺乏了解，只通过报纸和网络广告找到一家从事餐饮派遣的、看似实力很雄厚的派遣公司。由于开业在即、时间紧迫，该外资餐饮公司并没有对该派遣公司进行细致的资格审查，双方很快签订了一份一年期限的派遣协议，录用了12 名体检合格、证件齐全的高级厨师。

双方在派遣协议中约定根据厨师的级别和工作绩效每月按300~700 美元不等的标准支付给这些厨师劳动报酬，由派遣公司负责在每月5 日之前划到每个厨师的银行卡里。

一个月过去了，到了约定发放工资的那几天，这些被派遣的厨师们纷纷去自动取款机或者银行查询他们的工资是否到账。令他们不安的是他们的银行卡里一分钱都没有！

他们找到餐饮公司的人事经理询问此事。人事经理到财务部门打听，财务部告诉他已经把这个月的派遣工资总额6800 美元如数转到派遣公司的账户上了。于是人事经理就向总经理汇

报了此事，总经理对此很重视，立即给该派遣公司打电话，结果发现竟然是空号！通过工商行政管理部门核实，根本没有注册过这么一家派遣公司……

这是一个关于劳务派遣单位资质合法性的案例。

《劳动合同法》第五十七条规定：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50 万元。这一规定包含两层意思：

1．劳务派遣单位应当符合公司的设立条件

根据《中华人民共和国公司法》的规定，公司包括依照该法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样；股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。法律、行政法规规定必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照，营业执照签发日期为公司成立日期。公司营业执照应当载明公司的名称、住所（主要办事机构所在地）、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。设立公司必须依法制定公司章程。公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。公司可以修改章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。法定代表人变更，应当办理变更登记。公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司也可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

根据《公司法》的有关规定，设立劳务派遣单位依其公司性质不同而应当具备不同条件。如设立有限责任公司，应当具备下列条件：股东符合法定人数（50 个以下）；股东出资达到法定资本最低限额；股东共同制定公司章程；有公司名称；建立符合有限责任公司要求的组织机构；有公司住所。有限责任公司章程应当载明下列事项：公司名称和住所；公司经营范围；公司注册资本；股东的姓名或者名称；股东的出资方式、出资额和出资时间；公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；公司法定代表人；股东会会议认为需要规定的其他事项。而且股东应当在公司章程上签名、盖章。有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足。

所以，劳务派遣单位的设立首先要符合上述公司设立的条件，否则，不具备劳务派遣的合法资质。

2．劳务派遣单位的注册资本不少于50 万元

除了具备上述条件以外，《劳动合同法》对于劳务派遣单位的注册资本还有下限规定，即不能少于50 万元。

这是因为目前我国经营劳务派遣业务的主体主要是劳动行政部门下属的职业介绍中心、企业再就业服务中心转制而成立的劳务派遣公司，也有一部分是有关机构、团体、事业单位、企业，以及个人投资设立的私立人才公司（也称为劳务公司），还有国家机关（如山东驻粤劳动管理处、街道办事处）、事业单位（某些职业学校、培训中心）、有关社会团体（工会、妇联等）直接从事劳务派遣业务。劳务派遣主体比较混乱和复杂，很多根本不具备派遣主体的实力，无法承受劳务派遣过程中的各种风险。有资料统计，目前全国共有劳务派遣公司26158 个，其中经劳动部门经办或审批的仅为18010 个。因此，需要通过规范设立条件和注册资本的硬性规定对劳务派遣单位的主体资格进行规制。

派遣单位是用人单位，应依法与被派遣劳动者订立劳动合同

【案例】

小周在深圳的一家外资企业工作，工资待遇十分优厚。工作的第一天，公司人力资源部经理就告诉小周，公司是通过一家劳务派遣公司间接录用的她，发放工资、缴纳社会保险费以及调档等事情都由派遣公司负责，公司和小周之间不是劳动合同关系，因此公司不会跟她签订劳动合同。

“那我应该跟谁签合同呢？”小周一脸的茫然。

“照理说，派遣公司应该跟你签合同。”

但是都工作一个多月了，劳务派遣公司一直没有通知自己签订劳动合同，小周向同事一打听，得知公司通过这种形式录用了不少员工，都没有签订劳动合同。

这是一个派遣单位与劳动者建立劳动关系却没有订立劳动合同的案例。

《劳动合同法》第五十八条规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。本条规定包含四层意思：

1．劳务派遣单位是用人单位

虽然派遣单位不是实际的用工单位，但是作为劳动合同的相对方，它是《劳动合同法》所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者所应承担的义务。包括订立劳动合同、及时足额支

付劳动报酬、缴纳社会保险费、办理档案转移手续等义务。案例中，派遣单位作为用人单位与小周等人建立了劳动关系并派遣到用工单位（即外资企业）工作，却迟迟没有订立劳动合同，违反了本条规定。

2．派遣关系中的劳动合同应该包括的内容

劳务派遣中劳动合同的内容可以分为两部分：一部分是一般劳动合同的内容，即《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同的法定条款；二是劳务派遣中的特殊内容，即被派遣劳动者的用工单位、派遣期限以及工作岗位等情况。也就是说，派遣单位应当告知被派遣劳动者用工单位的上述情况。

3．应订立不低于两年的固定期限劳动合同

【案例】

小强高考失利，没有考上理想的大学，一向争强好胜且成绩不错的他不甘心就这样放弃自己的大学梦。于是，在家人和朋友的鼓励下，他又回学校复习了一年。结果，在考试的前一个星期，由于学习和心理压力比较大，他病倒了。结果这次高考他又是名落孙山。连续两次高考失利，小强心里很难受，父母、亲戚和朋友都安慰他：“没什么大不了的，念完了大学不还得找工作吗？趁现在年轻找个工作先干着，以后如果还想继续学习的话还有机会不是？”

在家恢复调整了几个月以后，小强决定听从家人的意见，出去找份工作。可是刚从校园出来的他，除了那点书本知识没有一点操作能力，什么都不会。亲戚托熟人找到了一家派遣公司，对方同意和小强建立劳动关系，但是由于初次就业，对于他的工作表现还是不太放心，担心给公司惹上麻烦。于是双方协商了一下，决定先签订一年期的劳动合同，如果干得好的话，合同到期再续签一年。

小强和父母都觉得这合情又合理，没什么问题，于是就和派遣公司签了一年期的劳动合同……

这是一个有关劳务派遣中如何约定劳动合同期限的案例。

根据《劳动合同法》规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，即劳动合同的期限不能少于两年。两年以上固定期限劳动合同的期限，派遣单位可以与劳动者协商确定；两年以下的因为违反了法律规定，即使双方协商一致也是无效的。

4．劳动报酬应按月支付，劳动者没有被派出时，按最低工资标准支付

【案例】

因工作了十多年的企业破产，李某下岗，之后一直待业在家，三十好几的她既没文凭也没有一技之长，想再找一份工作真不是件容易的事，为这事亲戚、朋友都帮着四处打听。后来，一个以前的工友把她介绍到县城一家劳务派遣公司。

由于公司刚成立不久，知名度不高，便把更多的精力放在了前期宣传、扩大影响上，劳务派遣生意并不好。负责人跟李某开门见山地说：“现在劳务派遣市场很繁荣，我们公司前景很看好，跟你签合同没问题。只不过，有句话我得说在前头：公司刚起步，现在做的多是些短期的派遣，在给你安排下一个派遣之前，可能需要等待一些日子，不会马上就给你找到合适的工作单位。没有工作期间公司不会给你支付任何工资和缴纳社会保险的，这个你也得体谅一下我们。等找到工作了，我们自然会按照合同的约定办事，该给的一样都不会少的。”

“这个我理解，没有工作本来就不该向公司要钱的，要不然公司白养活着我们，那还不得破产了？”李某觉得负责人说得有道理，便满心欢喜地答应下了，当即就和公司签订了劳动合同。第二天，就被派往一家超市做促销员，工作不是很辛苦，待遇也不错。不过，只做了不到两个月超市就结束了该次促销活动，李某只好回家等着派遣公司的消息。

过了一个多月，李某又被安排到一家商场做化妆品柜台导购……

这是一个关于合同期中劳动者无工作期间，派遣单位是否需要支付劳动报酬的案例。《劳动合同法》第五十八条规定：被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

（1）劳动报酬应按月支付，劳动者无工作期间，派遣单位需要支付劳动报酬。劳务派遣单位应当按月支付给被派遣劳动者劳动报酬，不能无故拖欠工资。另外，被派遣劳动者无工作期间，派遣单位仍需按月支付劳动报酬。这是因为劳务派遣通常都是针对一些临时性、季节性的工作岗位，这种用工方式本身就意味着频繁的工作更换和较低的工作稳定性；而且这部分劳动者大部分学历层次和整体生活水平都比较低，无工作期间的生活难以保障。

从劳动者的角度看，这一规定保障了被派遣劳动者的基本收入和生活水平，使他们不必担心没有被派出期间的收入来源，体现了《劳动合同法》重点维护在劳动关系中处于弱势一方的劳动者的合法权益、构建和谐的劳动关系的立法宗旨。从派遣单位的角度看，一方面，两次派遣之间的间隔期难以避免，对劳动者没有被派出期间基本生活的保障必将加重派遣单位的劳动成本和支付负担，必定影响其收益水平；另一方面，也迫使派遣单位为了降低成本、维持和增加原来的收益水平，严格控制签约劳动者的数量和质量，强化派遣管理，缩短待岗期，增强劳动者工作的连贯性和稳定性，从而有利于整个社会经济的发展和社会关系的稳定。

（2）劳动者无工作期间，报酬的支付标准是所在地人民政府规定的最低工资。劳动者无工作期间派遣单位所支付的工资报酬若按照劳动者的合同工资标准，必将导致派遣单位的用工成本剧增，有失公平的原则。考虑到该报酬的保障性质，因而规定按照所在地人民政府规定的最低工资标准来支付，既保障了这期间劳动者能够维持基本的生活水平，又不会过分加重派遣单位的成本负担。

所以，本案中的李某可以要求劳务派遣公司支付无工作那一个多月的工资，支付标准按照当地政府规定的最低工资标准。

《劳动合同法理解与应用》一书主编为程延园、高云，该书已由中国劳动社会保障出版社出版。

购书电话：010-64921644，64813099

第三篇：浅论《劳动合同法》之劳务派遣

浅论《劳动合同法》之劳务派遣

摘要：劳务派遣于上世纪八十年代进入中国，虽然起步较晚，但发展较快。《劳动合同法》赋予劳务派遣合法身份。本文从劳务派遣的概念、背景和在我国的发展现状入手，对《劳动合同法》中有关劳务派遣的规定作以解析，以期完善法律规定，并对用人单位、用工单位和劳动者提供借鉴。

关键词：劳务派遣

劳动合同法

用人单位

用工单位

劳动者

一、劳务派遣的概念

劳务派遣，也称劳动派遣、人才租赁、人力派遣，是指劳务派遣单位（用人单位）与被派遣劳动者签订劳动合同后，根据与接受以劳务派遣形式用工的单位（用工单位）签订的劳务派遣协议，将劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。劳动者与用人单位建立劳动关系，领取劳动报酬；劳动者在用工单位的管理监督下提供劳动，与用工单位的生产资料相结合。用工单位与用人单位签订劳务派遣协议，向用人单位支付派遣费，双方形成劳务合同关系，受民法调整。劳务派遣涉及到劳动者、用人单位、用工单位三个主体间的权利义务关系，与传统的用工形式相比具有劳动力雇佣与劳动力使用相分离的特征，劳动者与用人单位之间有劳动关系之名却无劳动之实，与用工单位之间有劳动之实却无劳动关系之名，形成了“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。

二、劳务派遣的背景及在我国的发展现状

劳务派遣最早出现于二战以前的荷兰，因为其能有效降低企业的用工成本，同时使劳动者具有更加灵活的择业空间，二十世纪七十年代开始被发达资本主义国家的一些企业广泛采用，在适应产业结构变迁和促进劳动力就业方面发挥了重要作用。

劳务派遣从二十世纪八十年代传入我国，随着市场经济体制的逐步建立和用工制度改革的不断推进，在城镇下岗职工再就业和大量农村富余劳动力需要转移就业的背景下，在九十年代兴起。我国的劳务派遣虽然起步较晚,但发展较快。九十年代中后期，劳务派遣在多个省市的实践中有力地促进了下岗职工再就业工作，促进了农村劳动力的有序转移，加速了人力资源配置，提高了工作效率，降低了企业的用工成本，受到劳动者和用工单位的普遍欢迎。这种新型的灵活的用工形式迅速成为各行业普遍采用的一种用工形式和劳动者择业的重要途径，显示出强大的生命力。

目前，我国的劳务派遣涉及领域广泛，遍及建筑、制造、银行、饭店、医院等各行各业。无论是东部沿海发达地区还是中西部欠发达地区，无论是国企还是外企、私企都存在劳务派遣用工形式。各种劳务派遣机构多达近三万家，通过劳务派遣的用工形式就业的人数超过5000万人。

三、《劳动合同法》关于劳务派遣的规定

德国、美国、日本、法国等国家早于二十世纪八十年代就出台相应的法律法规规范劳务派遣。2007年6月29日颁布并于2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第五章第二节用11个条款对劳务派遣做出了特别规定，填补了我国“劳务派遣”的立法空白。这是劳务派遣第一次得到法律的明确规定，标志着劳务派遣进入法制化建设的进程。

1、关于用人单位的设立条件和禁止性规定

长期以来，用人单位的设立一直处于无序状态，几乎没有任何限制，门槛低且过多过滥，以致于有部分组织甚至是皮包公司以劳务派遣之名行中介之实，从中赚取高额中介费。《劳动合同法》第五十七条规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。本条规定对用人单位的设立条件做出了比较严格的规定，准入机制提高，一是规定用人单位必须符合公司法的规定，涵盖了主体条件、章程条件、组织条件、住所条件等方面必须符合公司法的规定，不能以非公司制组织形式设立；二是注册资本明显高于公司法规定的最低注册资本，注册资本门槛提高保证了用人单位的经济实力和履行能力，有利于保护劳动者的合法权益，有利于维护劳务派遣的秩序并促使用人单位向专业化、规模化发展。

《劳动合同法》第六十七规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。本条规定明确禁止单位搞所谓的“自派遣”或“逆向派遣”，目的是禁止某些单位钻法律空子，侵害劳动者的合法权益，人为造成“同工不同酬”，危害就业秩序。

2、用人单位的义务 《劳动合同法》第五十八条、第六十条、第六十一条对用人单位的义务做了较为明确的规定，除应履行普通用人单位对劳动者的义务外，还应履行特别签订合同义务、特别支付报酬义务、告知义务、禁止收费义务、跨地区派遣义务等。

2.1特别签订合同义务与特别支付报酬义务。《劳动合同法》施行前用人单位往往仅与劳动者签订一年甚至少于一年的劳动合同，还有用工单位与劳动者签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同。这样直接导致劳动者会在很短的时间内再度成为失业者，不利于劳动者稳定连续就业，不利于维护社会安定和谐。《劳动合同法》第五十八条规定, 用人单位应当与劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同。本条规定排除了以完成一定工作任务为期限的劳动合同与非全日制用工的适用，即用人单位不得与劳动者签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得以非全日制用工形式招用劳动者。

本条规定没有对“用人单位与劳动者签订两次固定期限劳动合同后，是否可以签订无固定期限劳动合同”问题做出明文规定。而《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。笔者认为，既然《劳动合同法》规定劳务派遣单位是用人单位，那么劳务派遣单位就应当无条件按照《劳动合同法》的规定对劳动者履行用人单位的义务，这其中的义务当然就包括“连续签订两次固定期限劳动合同再签订劳动合同根据劳动者意愿可以签订无固定期限劳动合同”。

《劳动合同法》第五十八条同时规定，……劳动者在无工作期间，用人单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。本条规定在有效保护劳动者无工作期间的权益和促使用人单位积极联系用工单位方面发挥了重要的作用。

2.2告知义务与禁止收费义务。考虑到用人单位与用工单位签订的劳务派遣协议和与劳动者签订的劳动合同实际上处于“两张皮”状态，而赋予劳动者知情权，可以有效提高用人单位劳务派遣运作的透明度，基于此，《劳动合同法》第六十条第一款规定，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

《劳动合同法》出台前，用人单位为转嫁经营成本，获取更高的收益，经常会以服装费、培训费等各种名目向劳动者收取费用，严重侵害了劳动者权益。为此《劳动合同法》第六十条第三款明确规定，劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

2.3跨地区派遣义务。对于劳动者享有的劳动报酬和劳动条件是以用人单位所在地的标准执行还是以用工单位所在地的标准执行，在《劳动合同法》出台之前一直存在争议，各地乃至同一地的不同用人单位执行的标准不尽相同。用人单位跨地区派遣劳动者，基本上是经济较为落后地区向经济较为发达地区派遣，此时用人单位对于劳动者的劳动报酬和劳动条件往往采取的是“孰低”原则。对此，《劳动合同法》第六十一条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。但本条规定也损害了一部分劳动者的利益，若劳动者自经济较为发达地区被派遣到经济较为落后地区，则会出现一定的不公平。

3、用工单位的义务

《劳动合同法》第六十二条、第五十九条第二款、第六十条第三款、第九十二条规定了用工单位的义务：执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知劳动者工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制；不得将劳动者再派遣到其他用人单位；不得向劳动者收取费用；应当根据工作岗位的实际需要与用人单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议；对用人单位损害劳动者权益的行为承担连带赔偿责任。

虽然用工单位是劳动力的实际使用者，但是《劳动合同法》并未规定用工单位应向劳动者承担用人单位的全部义务。《劳动合同法》在规制设计上并未将劳动者与用工单位之间的关系界定为劳动法律关系，而是界定为受劳动合同法调整的劳动用工法律关系（特殊的劳动法律关系）。

《劳动合同法》对于用工单位的义务规定比较有特色的是支付工资外费用义务、禁止转派遣义务和连带赔偿义务。虽然《劳动合同法》规定劳动者的劳动报酬由用人单位支付，但同时明确“支付工资外费用义务”的主体是用工单位，这种规定的立法本意很明显，即是尽可能地保护相对处于弱势的劳动者的利益。而“禁止转派遣义务”和“连带赔偿义务”的设立同样也是基于该种立法本意。因用人单位的违法行为需要用工单位承担连带赔偿责任的法律规定，对用工单位产生了比较大的风险。由于该风险的无法控制性，建议用工单位可在劳务派遣协议中约定：“如因用人单位的违法行为给劳动者造成损害导致用工单位承担连带赔偿责任的，用人单位应当赔偿用工单位的全部经济损失”。

4、劳动者的权利

《劳动合同法》第五十八条、第六十条、第六十一条、第六十三条、第六十四条、第六十五条、第九十二条明确规定了劳动者的权利：一是劳动合同签订解除权，以前劳动者的此项权利往往被忽视，现在劳动者有权要求与用人单位签订劳动合同，享有合同规定的权利，获得劳动保障，一旦产生纠纷，劳动合同就会成为维权的依据；二是领取劳动报酬权，用人单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给劳动者的劳动报酬，用工单位应及时支付加班费和绩效奖金；三是知情权，知情权是劳动者维权的前提，劳动者有权知道自己被派往什么用工单位、派遣期限、工作岗位、以及劳务派遣协议约定的劳动报酬、社会保险费的数额与支付方式等；四是同工同酬权，劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，不得受到歧视或实行差别待遇；五是参加组织工会权，劳动者有权在用人单位或用工单位依法参加或组织工会，维护自身的合法权益；六是连带责任请求权，用人单位违反《劳动合同法》的规定给劳动者造成损害的，劳动者可以请求用人单位和用工单位共同赔偿其遭受的损失，也可以请求两者中任一者赔偿自已的全部损失。

5、劳务派遣工作岗位的限制

由于劳务派遣的适用范围在《劳动合同法》出台前没有明确规定，实践中很多用工单位不顾自身性质，为降低用工成本，减轻其对劳动者应承担的责任，在一些长年稳定需求的工作岗位，也大量使用劳务派遣工，导致在一些行业和企业中，劳务派遣工数量远远超过正式员工。《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。从立法本意看，这显然是对劳务派遣的岗位进行限制而非扩张，虽然《劳动合同法》并未明确什么是临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，但从“临时性、辅助性或者替代性”的中文含义基本可以做出符合立法本意的理性判断。不少欧洲国家针对劳务派遣的工作岗位也专门做了规定，如法国规定，劳务派遣只可适用于临时性、季节性的岗位，而不能不加限制地扩大到整个制造业或其他行业。由此看出，《劳动合同法》第六十六条的规定符合国际通行做法，但尚需予以更加明确、细化的解释。

四、小结

《劳动合同法》赋予劳动派遣合法身份，要求用人单位和用工单位各司其职，对劳动者以双重保护，在保留劳务派遣特色的同时将其纳入标准化用工轨道。《劳动合同法》的施行使劳务派遣走向规范，对保护劳动者合法权益、维护稳定和谐的社会关系意义深远。参考文献：

1、李国光《劳动合同法理解与适用》，人民法院出版社，2007

2、薛孝东《国内外劳务派遣立法比较》，中国劳动,2005

3、伟东,钱利君《国内劳务派遣相关研究综述》，商场现代化，2008

4、孙冰心《劳动派遣机构资格要有法定规范》，中国劳动，2006

第四篇：劳动合同法--劳务派遣

劳动合同法----劳务派遣合同

一、劳务派遣：指劳务派遣单位与劳务派遣者签订劳动合同后，由派遣单位与用人单位签订劳务派遣协议，将劳务派遣者派遣到用人单位工作；用人单位实际使用劳务派遣者，并向劳务派遣单位支付管理费而形成的关系；此属于典型的“有关系无劳动，有劳动无关系”的用工形式。

二、劳务派遣单位是与劳务派遣者建立劳动关系的单位。《劳动合同法》第条第1款 58

三、劳务派遣单位与劳务派遣者签订不低于2年以上固定期限劳动合同。被派遣劳务派遣者无工作期间，按当地政府规定之最低工资标准支付，这与以前《劳动法》规定不一致，《劳动法》规定是劳动者履行劳动义务后，支付不得低于当地最低工资标准。劳务派遣者的报酬按月支付。《劳动合同法》第58条第2款

四、劳务派遣协议的签订：《劳动合同法》第59条

1、这种协议属于平等民事主体之间签订的协议，与劳动合同有着较大的区别，但其大部分内容与劳动合同的内容相同。

2、用工单位需要在协议中明确退回劳务派遣者后，导致劳动合同依法终止或解除时，用工单位是否承担经济补偿金。

3、用工单位不得将连续用工期限分割，损害劳务派遣者利益。《劳动合同法》

第59条第2款

4、劳务派遣单位有义务将派遣协议内容告知劳务派遣者。《劳动合同法》第条第1款 60

五、劳务派遣单位不得克扣用工单位支付给劳务派遣者的劳动报酬。但用工单位应当监督劳务派遣单位的行为，否则有可能依据92条规定承担连带责任。《劳动合同法》第60条第2款

六、劳务派遣单位和用工单位不得向劳务派遣者收取管理费、扣留证件、收取押金等。《劳动合同法》第60条第3款

七、用工单位的要求：

1、对劳务派遣者的劳动报酬、条件的标准，严格意义上应当依据实际劳动用工地标准，但鉴于各地标准不统一，故适用用工单位所在地的标准，（即用工单位注册登记所在地）。《劳动合同法》第63条

2、实行劳务派遣的用工单位对劳务派遣者履行的义务基本等同于与其建立直接劳动关系的劳动者的义务，且实行同工同酬。但同时强调用工单位不得将劳务派遣者再次派遣到其他用人单位。《劳动合同法》第62条第2款、《劳动合同法》第63条

3、劳务派遣用工限定在临时性、辅助性、替代性的工作岗位。《劳动合同法》

第66条

八、《劳动合同法》对被劳务派遣者解除权给了一定限制，基本排除了该法

第37条规定的解除合同的情形，与非劳务派遣用工形式相比，解除劳动合同的条件比较严格。《劳动合同法》第65条第1款

用工单位的权力：劳务派遣者违反了用人单位的规章制度，用人单位可以退回而不承担责任。《劳动合同法》第65条虽未将第40条第3款列入退回被派遣劳动者的范畴，但依据《合同法》有关规定，由于客观情形导致劳务派遣协议无法履行，该协议是可以解除的，那么劳务派遣者是可以被退回的。《劳动合同法》第65条第2款

九、用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者。《劳动合同法》第67条

第五篇：劳动合同法九讲劳务派遣、非全日制用工

第九讲

劳务派遣、非全日制用工

一、劳务派遣

二、非全日制用工

一、劳务派遣的概念

1、劳务派遣，是劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊用工形式。

劳务派遣合同，指的是劳务派遣单位与被派遣劳动者之间订立的劳动合同。

二、派遣合同与一般劳动合同的区别

（一）必备条款方面的区别

除第十七条规定的一般劳动合同的必备条款外，还包括被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等内容。

（二）劳动合同期限方面的区别

第五十八条规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同。不能订立无固定期限和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

（三）解除劳动合同方面的区别

协商一致解除劳动合同的情形与一般劳动合同的相同。但，劳动者或用人单位单方解除合同与一般解除劳动合同不同：

1、被派遣劳动者单方解除劳动合同

一类是劳动者随时通知派遣单位解除劳动合同

一类是劳动者立即解除劳动合同，不需事先告知派遣单位

2、劳务派遣单位单方解除劳动合同

一类是派遣单位随时解除劳动合同

一类是派遣单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付一个月工资后解除合同

注意，派遣单位不能依据合同法中第四十条第三项、第四十一条规定单方解除劳动合同。

三、派遣和用人单位对被派遣劳动者的法定义务

（一）派遣单位的义务

1、派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

2、派遣单位不得克扣用工单位按照协议支付给劳动者的劳动报酬。

3、派遣单位不得向被派遣劳动者收取费用。

4、异地派遣时，派遣单位应保障劳动者享有劳动报酬、劳动条件符合用工单位所在地规定的标准。

5、派遣单位应保障被派遣劳动者享有与用工单位招用的劳动者同工同酬的权利。

6、派遣单位应保障被派遣劳动者依法参加或组织工会的权利。

7、对被派遣劳动者承担连带赔偿责任。

（二）用工单位对派遣劳动者的法定义务

1、用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

2、执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护。

3、跨地区派遣，用工单位应保障被派遣劳动者享有的劳动报酬和条件，符合用工单位所在地区规定的标准。

4、用工单位应保障被派遣劳动者享有与用工单位招用的劳动者同工同酬的权利。

5、连续用工的，实行正常的工资调整机制。

6、告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。

7、支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇

8、对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必须的培训。

9、不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

10、用工单位应保障被派遣劳动者依法参加或组织工会的权利。

11、对被派遣劳动者承担连带赔偿责任。

四、劳务派遣与用工单位之间的关系

两者之间是民商事法律关系，但对合同作出了约束性的规定

（一）两者之间应订立劳务派遣协议

（二）劳务派遣协议的必备条款

1、派遣岗位和人员数量

2、派遣期限

3、劳动报酬的数额与支付方式

4、社会保险费的数额与支付方式

5、违反劳务派遣协议的责任除此条款外，还可约定其它内容

五、异地派遣劳动者适用的劳动标准

跨地区派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件按照用工单位所在地的标准执行，不得低于法定最低标准。

注：劳动者无工作期间按派遣单位所在地的标准执行

六、劳务派遣岗位的范围

第六十六条规定，劳务派遣岗位范围是临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施 概括主要内容：

一、在设立上要求采取公司的组织形式，注册资本不得少于五十万元。

二、明确了劳务派遣的法律关系和三方当事人的权利义务，特别是明确规定了劳务派遣单位和用工单位对派遣劳动者负有的义务，如果给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，此外还规定要与劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位要按照当地最低工资标准向劳动者按月支付报酬。

三、规定劳务派遣应主要限于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。四是规定派遣劳动者与其他劳动者具有同等的权利。

七、非全日制用工

（一）非全日制用工的概念和特征

第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。”

1、非全日制用工的计酬方式

是以小时计酬为主的用工形式，也可按日或周结算支付，但最长不得超过15日。

2、非全日制用工的工作时间

新法规定每日不超过4小时，累计每周不超过24小时。超过法定时间按照全日制用工劳动标准执行。

（二）、劳动关系

１、可与一个以上用人单位建立劳动关系

２、允许非全日制用工订立口头协议

３、不得约定试用期

４、随时通知终止用工

５、用人单位招用非全日制员工须备案

６、非全日制用工发生争议，执行国家劳动争议处理规定

（三）、工资支付

小时计酬标准不得低于当地最低小时工资标准。

（四）、非全日制用工社保

１、参照个体工商户办法参加养老保险 2以个人身份参加医疗保险

３、用人单位缴纳工伤保险费

• 案例:例一：案例1徐某—肯德基—时代桥公司

• 案例2张某—某建筑公司—农民工整建制队伍

例三：招聘员工时的法律风险由于是“招人的不用人，用人的不招人”，因此很多实际用人单位都不太放心让派遣服务机构去招聘人员。于是，在实务中，就普遍出现了这样的一种操作模式：由用人单位招工，招到合适人员以后，再由派遣服务机构与该员工签订劳动合同，建立劳动关系。这体现到派遣协议中，就出现了这样一些条款：“派遣公司根据实际用人单位的要求代实际用人单位招聘某某岗位多少名员工”、“实际用人单位自己直接招聘派遣员工，而后和派遣公司建立劳动关系后再派往实际用人单位工作”、“派遣公司的招聘人选以及过程应接受实际用人单位的监督与确认”……殊不知，这些条款的规定带来的是招聘主体的不明确，进而带来的是劳动关系主体的混乱，造成派遣员工的认识错误。一旦发生纠纷，特别是发生工伤事件，不管是派遣服务机构还是实际用人单位，都会被卷进纠纷中。

• 例四：合同相对性的法律风险

• 在合同法领域，存在着一个重要的原则，即合同相对性原则。所谓合同相对性原则，指的是合同约定的条款一般只对合同当事人有效，非经第三人同意，合同不得为第三人设定义务。这个原则，是合同法的一个基本原则，适用于任何一种合同的签订。劳动合同也不例外。

• 正常的用工中，劳动者和用人单位之间只有一个合同存在，往往不会涉及第三人，也就不会出现合同相对性的问题。但是，在派遣用工中，三个主体，理论可以产生三个合同。这时，稍不注意，本应是双方的合同就会给第三方设定一个他不知晓的义务。此时，这种义务对第三方是没有约束力的。

• 我们曾经就碰到过这么一个案例：2004年5月，刘某与某人力资源公司签订1年期

劳动合同。劳动合同约定，刘某被派往某外商上海代表处工作，每月工资1万元人民币，工资由用人单位直接支付，某外商上海代表处应每季度将刘某实际月收入书面通知某人力资源公司备查。若不通知，则造成损失时，由某外商上海代表处承担责任。