《劳动合同法》对“劳务派遣”的作用

第一篇：《劳动合同法》对“劳务派遣”的作用

《劳动合同法》对“劳务派遣”的作用 摘要：

劳务派遣是人力资源管理的重要部分。近年来，劳务派遣在企业用工中以其优势占据越来越重要的位置。但是伴随着发展，出现了许多问题。和谐的劳动关系是建立和谐社会的前提和基础，和谐劳动关系的建立需要健全的劳动法律制度进行规范和引导。《劳动合同法》填补了我国“劳务派遣”的立法空白，因此，2008年1月1日施行的《劳动合同法》对规范劳务派遣市场，建立和谐稳定的劳动关系有着重要的保证和推进作用。关键词：

劳务派遣；；劳动者的权益；劳动合同法； 正文：

一、中国的劳务派遣制度及其发展 经济学上的“制度是指多个遵循同一规则的交易的集合，是经过交易多次重复形成的。”劳务派遣制度在我国出现于20世纪70年代，迅猛发展于90年代，是随着我国引入市场经济体制以后逐渐发展的，是我国用工制度的重大改进。劳务派遣,亦称人力资源派遣,是近年我国劳务市场根据市场需求而开办的新的劳务中介服务项目，是一种新的用人方式。劳务派遣合同是劳务派遣制度的组成部分和表现形式。用人单位可以根据自身工作和发展需要，通过正规劳务派遣公司，派遣所需要的各类人员(销售人员文员普通技工劳务工等)。实行劳务派遣后，实际用人单位与劳务派遣组织签订《劳务派遣合同》或派遣协议，劳务派遣组织与劳务人员签订《劳动合同》，实际用人单位与劳务人员签订《上岗协议》，目前，我国已经开展劳务派遣的地区主要包括：北京、上海、广东、江苏、浙江、福建、山东、江西、四川、湖南、东北三省等地方，并且劳务派遣在其他地区不断发展起来。劳务派遣的用工领域日趋广泛，遍及电信、银行、饭店、医院、邮政、铁路运输等服务行业，以及建筑业和制造业。可以说，无论是东部沿海发达地区还是中西部欠发达地区，无论是外企、私企、国有特大型还是中小企业都存在劳务派遣用工形式。各种劳务派遣机构纷纷成立。甚至一些地方政府部门也成立劳务派遣机构，一些大型企业集团内部成立劳务派遣公司向集团内部其他单位进行劳务派遣。

二、劳务派遣制度存在的问题

与传统用工相比，劳务派遣虽然具有很大优势，但依旧存在很多有待解决的问题。由《劳动合同法》第58条的规定，可知劳务派遣单位是劳动法律关系主体一方——用人单位，被派遣劳动者是劳动法律关系主体的另一方—一劳动者，至于实际用工单位是属于用人单位一方，还是属于劳动者一方，《劳动合同法》没有明确说明，仅在第92条规定：“劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”由此可知，双方不是劳动合同关系，是以派遣协议为媒介的劳务关系，双方通过协议平等协商，确定各自的权利和义务。

劳务派遣中的问题，主要有：

1、是劳动关系不清晰。劳务型公司与用人单位签订劳务派遣协议，用人单位不直接与劳动者签订劳动合同，造成劳动者劳动关系和工作岗位分别属于两家单位的情况。

2、工资支付不透明。由于劳动者的劳动关系和工作岗位分属两家，出现部分劳务型企业及用人单位随意克扣工资，不按月发放工资、不按规定结付加班工资等情况，劳动者的权益受侵害后责任主体不明确。3.劳动者就业的不稳定性和就业质量下降。一些劳动者被派遣用工单位后，用工单位随意安排超时加班加点，不依法安排劳动者休假，不按劳务派遣协议提供劳动保护条件等。并且用工单位可随时炒劳动者的“鱿鱼”而不用承担任何法律责任。

(2)劳务派遣成为一些用工单位逃避责任的惯用手段。

在正常的用工方式下，用人单位解除劳动合同必须支付经济补偿金，必须为劳动者办理相关的社会保险，而在劳务派遣这种方式下用工单位却不用。而劳务派遣单位往往都是一些资金规模小，基本上是没有什么固定资产的公司，加之管理不到位，往往没有实力为劳动者办理有关的社会保险，从而劳动者的合法权益得不到保护。

1、是员工结构不合理。一些经济欠发地区的劳务型公司，以劳务派遣形式，大量向沿海经济发达城市的企业派遣“低价”劳务人员，造成这些企业用人结构出现正式员工少、劳务人员多的不正常现象。有的企业甚至整条生产线包给外地劳务型公司，再由劳务型公司招收劳务人员，采取“外包内做”形式。以上这些问题，对劳动力市场秩序、社会保险和劳动者权益都产生不利的影响。

2、一旦发生纠纷，用人单位、派遣机构和劳动者之间责任难以分清。由于《劳动合同法》颁布前，我国在这方面还没有建立规范的管理制度，用工单位对劳务派遣工承担那些直接责任等等？都没有明确的说法。特别是在劳动力市场供大于求、劳动者在职场中处于弱势地位的情况下，劳务派遣容易被滥用，劳动者往往被这种用工方式所损害。

2008年1月1日施行的《劳动合同法》是一部尊重劳动，保护劳动者合法权益，维护稳定合谐的劳动关系的法律。《劳动合同法》填补了规范劳务派遣现象的立法空白，对整顿、规范劳务派遣市场有着重要的意义。

首先，明确了劳务派遣单位的资质条件和禁止性规定《劳动合同法》第五十七条规定，劳务派遣单位应当按照公司法的有关规定设立，注册资本不少于五十万元。据此规定和公司法的有关规定，设立劳务派遣单位，必须具备一定的条件。同时，劳动合同法六十七条规定：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。这也就是禁止有些单位钻法律空子搞所谓的“逆向派遣”。

其次，明确了被派遣劳动者的权利。劳动合同法规定了劳动者享有以下五项权利：一是依法签订劳动合同和解除劳动合同的权利，过去被派遣劳动者的此项权利往往被忽视，现在他们依法有权要求与劳务派遣单位签订劳动合同，享有合同规定的权利，获得劳动保障，二是按月领取劳动报酬的权利，按照用工单位所在地的标准执行；三是知情权，知情权是被派遣劳动维权的前提，被派遣劳动者有权知道自已被派往什么用工单位、派遣期限、工作岗位、以及劳动派遣协议约定的劳动报酬、社会保险费的数额与支付方式等；四是同工同酬的权利，被派遣劳动者在用工单位不是“二等公民”，他们享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，不得受到岐视或实行差别待遇；五是参加或组织工会的权利，被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或组织工会，维护自身的合法权益。

另外，劳动合同法借鉴国外的立法经验，结合我国国情，对劳务派遣岗位做了适当限制。劳动合同法第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位实施”，这样规定的目的是尽量尽可能少使用劳务派遣这种用工方式，促进用工单位直接与被派遣劳动者签订劳动合同，使劳务派遣成为单位用工的必要补充，从而以达到稳定劳动关系的目的。总之，如果不及时规范劳务派遣的非正常繁荣，其结果势必是助长劳务派遣的常态化、主流化，维护的是派遣单位和用人单位短期小利，损害的是被派遣劳动者的切身利益，最终与国家和谐稳定的劳动关系立法宗旨背道而驰。这些规定，和前些年国家颁布的劳动法律、法规相比有着历史性的进步。充分体现了党和国家关注民生，以人为本，尊重劳动，保护劳 参考文献： [6]伍奕.我国劳务派遣立法的反思与重构[J].法治论坛，2009（1）：12

第二篇：劳动合同法--劳务派遣

劳动合同法----劳务派遣合同

一、劳务派遣：指劳务派遣单位与劳务派遣者签订劳动合同后，由派遣单位与用人单位签订劳务派遣协议，将劳务派遣者派遣到用人单位工作；用人单位实际使用劳务派遣者，并向劳务派遣单位支付管理费而形成的关系；此属于典型的“有关系无劳动，有劳动无关系”的用工形式。

二、劳务派遣单位是与劳务派遣者建立劳动关系的单位。《劳动合同法》第条第1款 58

三、劳务派遣单位与劳务派遣者签订不低于2年以上固定期限劳动合同。被派遣劳务派遣者无工作期间，按当地政府规定之最低工资标准支付，这与以前《劳动法》规定不一致，《劳动法》规定是劳动者履行劳动义务后，支付不得低于当地最低工资标准。劳务派遣者的报酬按月支付。《劳动合同法》第58条第2款

四、劳务派遣协议的签订：《劳动合同法》第59条

1、这种协议属于平等民事主体之间签订的协议，与劳动合同有着较大的区别，但其大部分内容与劳动合同的内容相同。

2、用工单位需要在协议中明确退回劳务派遣者后，导致劳动合同依法终止或解除时，用工单位是否承担经济补偿金。

3、用工单位不得将连续用工期限分割，损害劳务派遣者利益。《劳动合同法》

第59条第2款

4、劳务派遣单位有义务将派遣协议内容告知劳务派遣者。《劳动合同法》第条第1款 60

五、劳务派遣单位不得克扣用工单位支付给劳务派遣者的劳动报酬。但用工单位应当监督劳务派遣单位的行为，否则有可能依据92条规定承担连带责任。《劳动合同法》第60条第2款

六、劳务派遣单位和用工单位不得向劳务派遣者收取管理费、扣留证件、收取押金等。《劳动合同法》第60条第3款

七、用工单位的要求：

1、对劳务派遣者的劳动报酬、条件的标准，严格意义上应当依据实际劳动用工地标准，但鉴于各地标准不统一，故适用用工单位所在地的标准，（即用工单位注册登记所在地）。《劳动合同法》第63条

2、实行劳务派遣的用工单位对劳务派遣者履行的义务基本等同于与其建立直接劳动关系的劳动者的义务，且实行同工同酬。但同时强调用工单位不得将劳务派遣者再次派遣到其他用人单位。《劳动合同法》第62条第2款、《劳动合同法》第63条

3、劳务派遣用工限定在临时性、辅助性、替代性的工作岗位。《劳动合同法》

第66条

八、《劳动合同法》对被劳务派遣者解除权给了一定限制，基本排除了该法

第37条规定的解除合同的情形，与非劳务派遣用工形式相比，解除劳动合同的条件比较严格。《劳动合同法》第65条第1款

用工单位的权力：劳务派遣者违反了用人单位的规章制度，用人单位可以退回而不承担责任。《劳动合同法》第65条虽未将第40条第3款列入退回被派遣劳动者的范畴，但依据《合同法》有关规定，由于客观情形导致劳务派遣协议无法履行，该协议是可以解除的，那么劳务派遣者是可以被退回的。《劳动合同法》第65条第2款

九、用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者。《劳动合同法》第67条

第三篇：浅论《劳动合同法》之劳务派遣

浅论《劳动合同法》之劳务派遣

摘要：劳务派遣于上世纪八十年代进入中国，虽然起步较晚，但发展较快。《劳动合同法》赋予劳务派遣合法身份。本文从劳务派遣的概念、背景和在我国的发展现状入手，对《劳动合同法》中有关劳务派遣的规定作以解析，以期完善法律规定，并对用人单位、用工单位和劳动者提供借鉴。

关键词：劳务派遣

劳动合同法

用人单位

用工单位

劳动者

一、劳务派遣的概念

劳务派遣，也称劳动派遣、人才租赁、人力派遣，是指劳务派遣单位（用人单位）与被派遣劳动者签订劳动合同后，根据与接受以劳务派遣形式用工的单位（用工单位）签订的劳务派遣协议，将劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。劳动者与用人单位建立劳动关系，领取劳动报酬；劳动者在用工单位的管理监督下提供劳动，与用工单位的生产资料相结合。用工单位与用人单位签订劳务派遣协议，向用人单位支付派遣费，双方形成劳务合同关系，受民法调整。劳务派遣涉及到劳动者、用人单位、用工单位三个主体间的权利义务关系，与传统的用工形式相比具有劳动力雇佣与劳动力使用相分离的特征，劳动者与用人单位之间有劳动关系之名却无劳动之实，与用工单位之间有劳动之实却无劳动关系之名，形成了“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。

二、劳务派遣的背景及在我国的发展现状

劳务派遣最早出现于二战以前的荷兰，因为其能有效降低企业的用工成本，同时使劳动者具有更加灵活的择业空间，二十世纪七十年代开始被发达资本主义国家的一些企业广泛采用，在适应产业结构变迁和促进劳动力就业方面发挥了重要作用。

劳务派遣从二十世纪八十年代传入我国，随着市场经济体制的逐步建立和用工制度改革的不断推进，在城镇下岗职工再就业和大量农村富余劳动力需要转移就业的背景下，在九十年代兴起。我国的劳务派遣虽然起步较晚,但发展较快。九十年代中后期，劳务派遣在多个省市的实践中有力地促进了下岗职工再就业工作，促进了农村劳动力的有序转移，加速了人力资源配置，提高了工作效率，降低了企业的用工成本，受到劳动者和用工单位的普遍欢迎。这种新型的灵活的用工形式迅速成为各行业普遍采用的一种用工形式和劳动者择业的重要途径，显示出强大的生命力。

目前，我国的劳务派遣涉及领域广泛，遍及建筑、制造、银行、饭店、医院等各行各业。无论是东部沿海发达地区还是中西部欠发达地区，无论是国企还是外企、私企都存在劳务派遣用工形式。各种劳务派遣机构多达近三万家，通过劳务派遣的用工形式就业的人数超过5000万人。

三、《劳动合同法》关于劳务派遣的规定

德国、美国、日本、法国等国家早于二十世纪八十年代就出台相应的法律法规规范劳务派遣。2007年6月29日颁布并于2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第五章第二节用11个条款对劳务派遣做出了特别规定，填补了我国“劳务派遣”的立法空白。这是劳务派遣第一次得到法律的明确规定，标志着劳务派遣进入法制化建设的进程。

1、关于用人单位的设立条件和禁止性规定

长期以来，用人单位的设立一直处于无序状态，几乎没有任何限制，门槛低且过多过滥，以致于有部分组织甚至是皮包公司以劳务派遣之名行中介之实，从中赚取高额中介费。《劳动合同法》第五十七条规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。本条规定对用人单位的设立条件做出了比较严格的规定，准入机制提高，一是规定用人单位必须符合公司法的规定，涵盖了主体条件、章程条件、组织条件、住所条件等方面必须符合公司法的规定，不能以非公司制组织形式设立；二是注册资本明显高于公司法规定的最低注册资本，注册资本门槛提高保证了用人单位的经济实力和履行能力，有利于保护劳动者的合法权益，有利于维护劳务派遣的秩序并促使用人单位向专业化、规模化发展。

《劳动合同法》第六十七规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。本条规定明确禁止单位搞所谓的“自派遣”或“逆向派遣”，目的是禁止某些单位钻法律空子，侵害劳动者的合法权益，人为造成“同工不同酬”，危害就业秩序。

2、用人单位的义务 《劳动合同法》第五十八条、第六十条、第六十一条对用人单位的义务做了较为明确的规定，除应履行普通用人单位对劳动者的义务外，还应履行特别签订合同义务、特别支付报酬义务、告知义务、禁止收费义务、跨地区派遣义务等。

2.1特别签订合同义务与特别支付报酬义务。《劳动合同法》施行前用人单位往往仅与劳动者签订一年甚至少于一年的劳动合同，还有用工单位与劳动者签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同。这样直接导致劳动者会在很短的时间内再度成为失业者，不利于劳动者稳定连续就业，不利于维护社会安定和谐。《劳动合同法》第五十八条规定, 用人单位应当与劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同。本条规定排除了以完成一定工作任务为期限的劳动合同与非全日制用工的适用，即用人单位不得与劳动者签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得以非全日制用工形式招用劳动者。

本条规定没有对“用人单位与劳动者签订两次固定期限劳动合同后，是否可以签订无固定期限劳动合同”问题做出明文规定。而《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。笔者认为，既然《劳动合同法》规定劳务派遣单位是用人单位，那么劳务派遣单位就应当无条件按照《劳动合同法》的规定对劳动者履行用人单位的义务，这其中的义务当然就包括“连续签订两次固定期限劳动合同再签订劳动合同根据劳动者意愿可以签订无固定期限劳动合同”。

《劳动合同法》第五十八条同时规定，……劳动者在无工作期间，用人单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。本条规定在有效保护劳动者无工作期间的权益和促使用人单位积极联系用工单位方面发挥了重要的作用。

2.2告知义务与禁止收费义务。考虑到用人单位与用工单位签订的劳务派遣协议和与劳动者签订的劳动合同实际上处于“两张皮”状态，而赋予劳动者知情权，可以有效提高用人单位劳务派遣运作的透明度，基于此，《劳动合同法》第六十条第一款规定，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

《劳动合同法》出台前，用人单位为转嫁经营成本，获取更高的收益，经常会以服装费、培训费等各种名目向劳动者收取费用，严重侵害了劳动者权益。为此《劳动合同法》第六十条第三款明确规定，劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

2.3跨地区派遣义务。对于劳动者享有的劳动报酬和劳动条件是以用人单位所在地的标准执行还是以用工单位所在地的标准执行，在《劳动合同法》出台之前一直存在争议，各地乃至同一地的不同用人单位执行的标准不尽相同。用人单位跨地区派遣劳动者，基本上是经济较为落后地区向经济较为发达地区派遣，此时用人单位对于劳动者的劳动报酬和劳动条件往往采取的是“孰低”原则。对此，《劳动合同法》第六十一条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。但本条规定也损害了一部分劳动者的利益，若劳动者自经济较为发达地区被派遣到经济较为落后地区，则会出现一定的不公平。

3、用工单位的义务

《劳动合同法》第六十二条、第五十九条第二款、第六十条第三款、第九十二条规定了用工单位的义务：执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知劳动者工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制；不得将劳动者再派遣到其他用人单位；不得向劳动者收取费用；应当根据工作岗位的实际需要与用人单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议；对用人单位损害劳动者权益的行为承担连带赔偿责任。

虽然用工单位是劳动力的实际使用者，但是《劳动合同法》并未规定用工单位应向劳动者承担用人单位的全部义务。《劳动合同法》在规制设计上并未将劳动者与用工单位之间的关系界定为劳动法律关系，而是界定为受劳动合同法调整的劳动用工法律关系（特殊的劳动法律关系）。

《劳动合同法》对于用工单位的义务规定比较有特色的是支付工资外费用义务、禁止转派遣义务和连带赔偿义务。虽然《劳动合同法》规定劳动者的劳动报酬由用人单位支付，但同时明确“支付工资外费用义务”的主体是用工单位，这种规定的立法本意很明显，即是尽可能地保护相对处于弱势的劳动者的利益。而“禁止转派遣义务”和“连带赔偿义务”的设立同样也是基于该种立法本意。因用人单位的违法行为需要用工单位承担连带赔偿责任的法律规定，对用工单位产生了比较大的风险。由于该风险的无法控制性，建议用工单位可在劳务派遣协议中约定：“如因用人单位的违法行为给劳动者造成损害导致用工单位承担连带赔偿责任的，用人单位应当赔偿用工单位的全部经济损失”。

4、劳动者的权利

《劳动合同法》第五十八条、第六十条、第六十一条、第六十三条、第六十四条、第六十五条、第九十二条明确规定了劳动者的权利：一是劳动合同签订解除权，以前劳动者的此项权利往往被忽视，现在劳动者有权要求与用人单位签订劳动合同，享有合同规定的权利，获得劳动保障，一旦产生纠纷，劳动合同就会成为维权的依据；二是领取劳动报酬权，用人单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给劳动者的劳动报酬，用工单位应及时支付加班费和绩效奖金；三是知情权，知情权是劳动者维权的前提，劳动者有权知道自己被派往什么用工单位、派遣期限、工作岗位、以及劳务派遣协议约定的劳动报酬、社会保险费的数额与支付方式等；四是同工同酬权，劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，不得受到歧视或实行差别待遇；五是参加组织工会权，劳动者有权在用人单位或用工单位依法参加或组织工会，维护自身的合法权益；六是连带责任请求权，用人单位违反《劳动合同法》的规定给劳动者造成损害的，劳动者可以请求用人单位和用工单位共同赔偿其遭受的损失，也可以请求两者中任一者赔偿自已的全部损失。

5、劳务派遣工作岗位的限制

由于劳务派遣的适用范围在《劳动合同法》出台前没有明确规定，实践中很多用工单位不顾自身性质，为降低用工成本，减轻其对劳动者应承担的责任，在一些长年稳定需求的工作岗位，也大量使用劳务派遣工，导致在一些行业和企业中，劳务派遣工数量远远超过正式员工。《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。从立法本意看，这显然是对劳务派遣的岗位进行限制而非扩张，虽然《劳动合同法》并未明确什么是临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，但从“临时性、辅助性或者替代性”的中文含义基本可以做出符合立法本意的理性判断。不少欧洲国家针对劳务派遣的工作岗位也专门做了规定，如法国规定，劳务派遣只可适用于临时性、季节性的岗位，而不能不加限制地扩大到整个制造业或其他行业。由此看出，《劳动合同法》第六十六条的规定符合国际通行做法，但尚需予以更加明确、细化的解释。

四、小结

《劳动合同法》赋予劳动派遣合法身份，要求用人单位和用工单位各司其职，对劳动者以双重保护，在保留劳务派遣特色的同时将其纳入标准化用工轨道。《劳动合同法》的施行使劳务派遣走向规范，对保护劳动者合法权益、维护稳定和谐的社会关系意义深远。参考文献：

1、李国光《劳动合同法理解与适用》，人民法院出版社，2007

2、薛孝东《国内外劳务派遣立法比较》，中国劳动,2005

3、伟东,钱利君《国内劳务派遣相关研究综述》，商场现代化，2008

4、孙冰心《劳动派遣机构资格要有法定规范》，中国劳动，2006

第四篇：浅论《劳动合同法》修正案对劳务派遣的影响

浅论《劳动合同法》修正案对劳务派遣的影响

摘要

劳务派遣是一种涉及三方主体，以“雇用”和“使用”相分离为最主要特征的新型用工形式，是近几年我国劳动法领域学术研究的热点。从《劳动合同法》颁布实施 4 年多来的实际效果看，我国劳务派遣用工规模总量呈现出“不降反升”的态势，与立法者的预期截然相反，这是我国进一步加强其法律规制的主要动因。2012 年 6 月，劳动合同法修正案草案向社会公开征求意见，在短短一个月内，收到各方意见 55 万条，创造了我国法律公开征求意见之最，使劳务派遣的存废之争再度引起热议。本文主要针对《劳动合同法》修正案对劳务派遣的影响进行分析，并针对问题提出了关于相关法律的几点建设性意见。关键词：劳务派遣 用工形式 劳动合同法 影响

一、相关理论概述

（一）《劳动合同法》定义及特征

1、定义

劳动合同法是关于调整劳动合同关系的一系列法律法规的总称。[1]其定义分广义和狭义之分：广义上就是指所有关于劳动合同的法律规范的总称。这其中包括《集体合同规定》、《中华人民共和国劳动合同法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》等。狭义上是指现行的《中华人民共和国劳动合同法》是由指国家立法机关制定的，而为了规范劳动合同，调整劳动关系，当事人根据劳动合同而发生的权利义务关系的劳动法律规范的总称。

2、特征

《劳动合同法》是《劳动法》的重要组成部分，《劳动法》用其调整以劳动合同为连接手段的劳动关系以及与这种关系密切相联系的其他关系的重要方式。从二者的法律效力来看，《劳动法》和《劳动合同法》各自属于普通法和特别法。普通法指在一般范围内适用的法律，其效力具有一定的普遍性，而《劳动法》就是一种普通法；特别法，是指在特定范围内适用的法律，其效力仅仅限于特定身份的人或者事，《劳动合同法》就属于特别法中的一种。[2]

（二）劳务派遣定义及特征

1、定义

劳务派遣是指派遣单位与派遣劳工订立派遣契约，于得到派遣劳工同意后，使其在用工单位指挥监督下提供劳务[3]；有学者认为：劳务派遣就是人力派遣，又称人才借调，是指一雇佣主体在一定时期内派遣其雇工至另一雇佣主体内，为后者提供劳务的活动[4]，而本文所采用的概念是劳务派遣，是由派遣机构与派遣员工签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料相结合的一种特殊用工方式[5]。

2、特征

劳务派遣法律关系共涉及到派遣机构（用人单位）、要派单位（用工单位）和派遣员工（劳动者）三方主体。其中派遣机构是指与派遣员工订立劳动合同，形成雇佣关系者；要派单位是派遣员工的真正需求者，与派遣机构约定，由其输

出劳动者；派遣员工则是劳务派遣法律关系所最终指向的对象。我国劳动合同法第 58 条规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，由此将我国劳务派遣机构明确定义为“用人单位”。

实际上，在劳动市场里仍存在大量的人事代理关系、企业借调关系、人力资源外包等，它们也同样涉及三方主体，却显然不同于劳务派遣。因此，三方主体只是劳务派遣的最基本特征。

二、《劳动合同法》对劳务派遣的影响

(一)用工单位面临的风险

事实劳动关系会导致用工单位成本的增加。一个规范的劳务派遣形式含有三个法律关系，即用工单位与劳务派遣单位形成劳务派遣关系，劳务派遣单位与被派遣劳动者形成劳动关系，用工单位和被派遣劳动者形成的是劳务关系。这三种法律关系的建立必须有前提条件，然而因为很多不利因素致使一些相关条件的不健全，使得法律关系的完整性难以保存，而这种不完整性就会使得劳务关系被认定为事实劳动关系[6]。事实劳动关系属于劳动关系的范围，受《劳动法》的约束，只要被认定为存在事实劳动关系，就代表用人单位要承担直接雇主的责任，这无形中增加了用工单位承担的法律风险。[7]

（二）《劳动合同法》对用工单位产生的影响

第一，关于执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护的责任。劳动条件指的是劳动者完成劳动任务的基本条件；劳动保护，指的是用工单位为了保障劳动者在劳动过程中的身体健康与生命安全，预防伤亡事故和疾病的发生，而采取的有效措施。在生产劳动过程中，存在着各种不安全、不卫生的因素，国家为了保障劳动者的身体健康和生命安全，通过制定相应的法律和行政法规，规定劳动保护规则，能够保护劳动者的人身健康和安全。

第二，关于用工单位要依法支付被派遣劳务者的相关奖金、福利的规定。虽然这一规定增加了用工单位的用工成本，但是，这些激励措施可以充分调动被派遣劳动者的积极性，这对于企业利益的获得有着积极的意义。

第三，对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必要的培训义务。派遣单位需要按照用工单位的要求派遣符合用工单位要求的劳动者。然而如果用工单位在接受被派遣劳动者后认为依据本单位的岗位需要须进一步对劳动者进行培训的，就应

由用工单位自己负责对在岗被派遣劳动者进行岗位培训，用工单位需要承担这笔费用。

第四，对于那些连续用工的被派遣劳动者，必须实行正常的工资调整机制。这主要是要求用工单位根据有关规定调整被派遣劳动者的工资。这一规定是对用工单位的严格限制，通过这种方式来确保被派遣劳动者的合法权益。

以上相关规定很多都是对用工单位的制约和规范，虽然我国的很多企业对《劳动合同法》的颁布存在一定的争议，认为这部法律太过倾向于保护劳动者的合法权益，而弱化了企业的成本和利益。但是，从另一个角度来看，劳动者的合法权益得到了保障，企业的不合理行为因此得到了约束，那么劳动者的创造性和积极性就能得到较全面的发挥，劳动争议就会相应降低，如此一来，企业不但能够节省更多的人力物力来更专注于自身的经营发展，而且社会经济也会得到有力的促进。

三、对我国劳务派遣立法的建议

（一）转变劳动合同法视角，降低标准劳动关系的刚性

劳动合同法颁布实施 4 年多来，虽然在提高劳动合同签订率、规范企业劳动用工等方面起到了一定的作用，但对于劳动合同法实施效果的评价却多是负面的。孙立平认为，劳动合同法产生负面效应的根本原因在于没有清楚地认识到对劳工权益的保护要通过什么样的机制来进行，必然会造成法律的僵硬和无法实行。

[8]

关于劳务派遣问题，有学者认为，正是由于劳动合同法对标准劳动关系和非标准劳动关系采取了不均衡的管制措施，使企业产生了从标准劳动关系逃逸至成本相对更小的劳务派遣关系的本能冲动。立法者似乎也意识到了这个问题，正试图采用修正案的方式调整这种不均衡，但从调整方向上看，显然出现了偏差。因此，缓解劳务派遣过快增长趋势的方法不在规制劳务派遣本身，根源在于劳动合同法的立法定位过于超前和错误估计了我国经济就业形势。从实际情况看，再严苛的规制立法恐怕也是得不到执行的，其后果就只能是继续损害法律的权威性。因此，本人认为应当转变劳动合同法的修法视角，对无固定期限劳动合同、劳动合同解除制度等劳动合同法中规定的，关于标准用工过分刚性的部分进行修正或作出放宽的司法解释，即首先采用“降高”的方法疏通劳动力市场。一旦标准劳

动关系与非标准劳动关系达到一定均衡状态，劳务派遣超常发展的问题自然迎刃而解，只有这样，劳务派遣问题在中国能够才能实现“软着陆”。

（二）加快构建我国劳务派遣雇主相关责任体系

根据双重劳动关系共同雇主理论，劳务派遣三方主体形成了一个不完整的劳动关系和一个特殊的劳动关系，就两个劳动关系而言都难以适用以标准劳动关系为规范对象的劳动立法。按照各国的做法，一般会专门立法进行规范，比如德国的《员工出让法》，日本的《劳动者派遣法》等。就我国现状而言，劳务派遣是劳动合同法的一个章节，规制内容比较抽象和模糊，不利于执行，即便如修正案般作了细化，由于其劳动关系的特殊性也会与劳动合同法其他内容相冲突，因此，我国研究出台劳务派遣法是大势所趋。

然而，规制派遣机构和用工单位之间的责、权、利关系，使劳动者的合法权益得到保护，才是促进劳务派遣事业健康发展的关键。而规范三者间责、权、利的关键就在于雇主责任的分配。双重劳动关系共同雇主理论在这方面具有较好的合理性，能有效地解决雇用和使用分离导致的问题。可以以此理论为基础，加快劳务派遣法立法研究进程，构建我国劳务派遣雇主责任体系。

三、总结

在中国，劳务派遣产业现阶段仍是起步发展的阶段。劳务派遣是一种人力资源的合理化市场配置方式，也是人事代理业务的拓宽和发展，更深一步讲，在社会主义市场经济条件下，劳务派遣有其产生和发展的合理性。所以，在现实管理中，很多之配套的政策、制度和法规都还都不健全，劳务派遣者的一些基本权利都无法获得保障，导致劳务派遣过程中问题屡屡发生。《劳动合同法》修正案对劳务派遣的影响无疑是积极的，它是在一个不断自我调整完善的过程中发展的，所以通过《劳动合同法》的不断完善来约束和规范企业的不自觉行为，从而保障

就业者的权利对于我国劳务派遣行业的发展有着重要意义。

参考文献

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第五篇：劳动合同法修正案对劳务派遣的修改

严格规范劳务派遣 保障劳动者合法权益——聚焦劳动合同法首次修改

新华网北京12月28日电(记者赵超？ 余晓洁)全国人大常委会28日表决通过了关于修改劳动合同法的决定。实施近五年的劳动合同法做出的首次修改，直指严格规范劳务派遣用工，保障被派遣劳动者的合法权益。

记者了解到，劳动合同法颁布施行后，出现了劳务派遣单位数量大幅增加、劳务派遣用工规模迅速扩大的情况，在一些生产经营领域，甚至出现了喧宾夺主之势，劳务派遣用工成为主要用工形式。一项统计测算显示，2011年全国被派遣劳动者人数约有3700万人。

全国人大常委会曾在2008年和2011年两次进行劳动合同法执法检查。检查过程中发现，劳务派遣用工存在突出问题，主要有：劳务派遣单位过多过滥，经营不规范；许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者，甚至把劳务派遣作为用工主渠道；被派遣劳动者同工不同酬，没有归属感，心理落差较大。

针对劳务派遣普遍存在的问题，劳动合同法修正案草案于今年6月首次提请全国人大常委会审议，12月则再次提请审议并获得通过。

全国人大常委会法工委副主任阚珂指出，此次修改，就是要使劳务派遣回归其作为劳动用工补充形式的定位，把派遣用工数量控制在合理范围内。

修改后的劳动合同法首先对劳务派遣用工进行了极为严格的限制，由现行法律规定的“一般”在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施修改为“只能”在这“三性”岗位上实施，同时增加条款规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例。

至于这一用工比例如何确定，修改后的劳动合同法提出由国务院劳动行政部门规定。对此，人力资源社会保障部劳动关系司司长聂生奎表示，不同领域、不同类型的企业，用工情况千差万别，将在广泛调查研究、征求听取意见的基础上，出台相关实施细则。

对于被派遣劳动者反映最为强烈的同工同酬问题，修改后的劳动合同法同样作出相应规定：“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”修改后的劳动合同法还增加了对相应违法行为的处罚，比如明确规定劳动派遣单位、用工单位违反劳动合同法规定的，要处以罚款，并提高了罚款额度。

广州市总工会主席陈伟光指出：“需要警惕一些企业上有政策、下有对策，有关部门还应当对业务外包等新型劳务派遣方式研究对策，力求从根本上解决劳务派遣问题。”

阚珂表示，对于可能出现的企业将长期合同分解为多个短期合同以规避法律的行为，要通过建立具体制度和加强日常监督检查，做到及时发现、依法查处，要通过各方面的努力，切实维护好被派遣劳动者的合法权益。

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